Ligningsrådet blev anmodet om at meddele dispensation til, at et holdingselskab i ejertidsvilkårsperioden kunne indgå en køberetsaftale om aktierne i datterselskabet. Alternativt blev der søgt om dispensation til kapitaludvidelse i datterselskabet.

Beskrivelse af sagens fakta

Et selskab A havde i april 1999 opnået tilladelse til skattefri aktieombytning. Ved tilladelsen blev der stillet et 3-års ejertidsvilkår. Ombytningen var gennemført i oktober 1999.

Formålet med aktieombytningen var at forberede et kommende generationsskifte. Det blev i den oprindelige ansøgning tilkendegivet, at holdingselskabet agtede at bevare aktierne i datterselskabet i mindst 3 år fra ombytningsdagen.

Siden ombytningen var selskabets vækst sket ved opkøb og videreudvikling af mindre og mellemstore virksomheder indenfor branchen. Man agtede oprindeligt på samme måde at ekspandere til 4-6 udenlandske markeder i løbet af de nærmeste 5-6 år. Samtidigt ønskede man at etablere sig på i en ny branche indenfor de næste 2-3 år.

På grund af en stærk konsolidering indenfor selskabets branche i Europa opstod der behov for, at den internationale ekspansion foregik i et hurtigere tempo end oprindeligt forudsat. Såfremt man fik etablerede sig i den nye branche inden februar 2000, kunne man få adgang til et marked på 120 - 150 mio. kr. årligt.

Man skiftede derfor strategi og overvejede at ekspandere ved at indgå strategisk samarbejde med udenlandske selskaber, der allerede havde etableret sig på de relevante markeder. Helt konkret indledte man i efteråret 2000 forhandlinger med et selskab B, der var moderselskab i en koncern, der produktmæssigt komplementerede selskab A ved at være etableret på europæiske markeder indenfor den nye branche, som selskab A gerne ville have adgang til. Selskab B ønskede at udvide sine aktiviteter til også at omfatte det danske marked samt den branche, hvor selskab A var etableret.

Man ønskede nu at indgå samarbejde såvel på det forretningsmæssige plan som på ejersiden. Selskab B ønskede således at indlemme selskab A som et datterselskab i koncern som et 51% ejet datterselskab. Det ved den oprindelige tilladelse til skattefri aktieombytning hindrede dog, at holdingselskabet solgte aktierne i datterselskabet.

Derfor ønskede man i stedet at lade holdingselskabet nytegne 51% af kapitalen i datterselskabet. Det var efter selskab B's nationale regnskabsretlige regler en betingelse, at der blev opnået formel majoritet i datterselskabet, men denne skulle begrænses ved en aktionæroverenskomst, der stillede krav om enighed ved vedtagelse af en række væsentlige beslutninger, herunder udbetaling af udbytte. Hovedaktionæren i holdingselskabet skulle efter planen fortsætte som administrerende direktør i en årrække.

Man ville endvidere oprette en optionsaftale om, at Selskab B i en periode på 6 måneder fra udløb af ejertidsvilkåret kunne købe resten af aktierne i Selskab A, samt at holdingselskabet i en perioden på 6 måneder herefter kunne afstå de samme aktier.

Der var fastsat principper for overdragelseskursen, der var baseret på den gennemsnitlige indtjeningsevne efter skat kapitaliseret med en faktor på 10 - dog minimum det prisgrundlag, der anvendtes ved kapitaludvidelsen.

Selskaberne rettede henvendelse til Told- og Skattestyrelsen med henblik på at få vurderet, hvorvidt der kunne opnås dispensation fra Ligningsrådet til at gennemføre disse dispositioner. Det blev her oplyst, at sagen tidligst kunne forelægges Ligningsrådet på det førstkommende rådsmøde, ca. 1 måned senere.

Da det var afgørende for parterne at få aftalen på plads hurtigst muligt, valgte man i stedet for at afvente Ligningsrådets afgørelse at gennemføre en kapitaludvidelse i holdingselskabet, således at Selskab B opnåede 51% af anpartskapitalen heri. Der blev derefter taget skridt til at etablere det forretningsmæssige samarbejde.

Man ønskede dog forsat at opnå en struktur, hvor selskab B ejede aktier direkte i driftselskabet, og hvor hovedaktionæren besad sine andele i driftselskabet gennem holdingselskabet. Man indgav derfor en dispensationsanmodning til Ligningsrådet, der blev bedt om at bekræfte henholdsvis meddele dispensation til, at der kunne indgås aftale om, at holdingselskabet fik ret til at sælge og selskab B ret til at købe holdingselskabets aktier i driftselskabet efter udløb af vilkårsperioden.

Såfremt Ligningsrådet fandt, at indgåelse af aftalerne ville være i strid med vilkåret, ønskede man at indgå en alternativ model, hvor selskab B ville afvikle sin kapital i holdingselskabet til samme kurs som indskuddet var sket til nogle måneder tidligere og derefter ved kapitaludvidelse erhverve 51% af aktiekapitalen i driftselskabet. Ligningsrådet blev alternativt bedt om at bekræfte, at denne disposition ikke ville være i strid med det oprindeligt stillede vilkår, henholdsvis meddele dispensation herfra til gennemførelse af kapitaludvidelsen.

Ligningsrådets afgørelse og begrundelse

Ad. indgåelse af optionsaftaler

Hovedaktionæren har i forbindelse med den oprindelige tilladelse til skattefri aktieombytning fået vilkår om, at holdingselskabet skulle bevare helejerskabet til aktierne i selskab A i tre år regnet fra aktieombytningen.

Indgåelse af de beskrevne optionsaftaler medfører som udgangspunkt ikke at der rent formelt sker overgang af ejendomsretten til aktierne. Spørgsmålet er dog, om forholdene bag indgåelse af optionsaftalerne kan betragtes som en omgåelse af ejertidsvilkåret.

Ser man på formålet bag indgåelsen af aftalerne synes det nærliggende at hovedaktionæren/ holdingselskabet ønsker at afstå driftselskabet. Dette støttes af, at køberetsaftalerne indeholder bestemmelser om, at det straks efter udløbet af vilkårsperioden skal være mulighed for at overdragelsen effektueres.

Der har ikke på noget tidspunkt været frembragt et forretningsmæssigt holdbart argument for, hvorfor parterne ønsker at vente med overdragelsen indtil udløb af vilkårsperioden. Det må derfor antages, at udskydelsen af aktieoverdragelsen alene er begrundet i det stillede ejertidsvilkår.

Parterne har dog tilsyneladende ikke ønsket at afvente vilkårets udløb, før de indgik juridisk forpligtende aftaler, der kunne sikre at overdragelsen reelt ville finde sted.

En aktie anses for overdraget på det tidspunkt, hvor der foreligger en endelig og bindende aftale. Dette gælder, uanset om betalingen først sker senere, og uanset om parterne har aftalt, at overdragelsen juridisk og skattemæssigt først skal finde sted samtidigt med betalingen, jf. LSRM 1997, 117 LSR og ligningsvejledningen 2000, afsnit S.G. 2.6.1

Såfremt parterne havde indgået en aftale om overdragelse af driftselskabet, ville der således være tale om en overdragelse allerede på aftaletidspunktet, uanset at aftalen indebar at betaling og overdragelse først skulle finde sted efter udløb af ejertidsvilkåret. At overdragelsessummen skulle opgøres til driftselskabets værdi på leveringstidspunktet ville ikke ændre herpå. En sådan aftale ville have medført, at aktieombytningen ville blive skattepligtig.

Efter Ligningsrådets opfattelse er det formentlig med henblik på at undgå denne konsekvens, at parterne i stedet har valgt at indgå gensidige køberetsaftaler, der giver begge parter ret til at kræve overdragelsen gennemført.

Selskab B er i henhold til køberetssaftalerne forpligtet til at købe, såfremt holdingselskabet vil sælge, og omvendt. Aftalerne vil således blive udnyttet såfremt blot en af parterne er interesseret heri. På samme måde som en overdragelsesaftale, der er formuleret som endelig, vil de indgåede aftaler medføre, at overdragelsen bliver en realitet, medmindre begge parter bliver enige om det modsatte.

Ikke enhver køberetsaftale, der indgås i den periode, et ejertidsvilkår omfatter, vil skulle betragtes som omgåelse af vilkåret. Der må i hver enkelt situation tages konkret stilling til, hvad formålet med at indgå køberetsaftalerne er.

I tilfælde som det foreliggende, hvor parternes formål med at indgå køberetter er at opnå juridisk bindende aftaler, der kan sikre dem et salg uden at en tidligere gennemført skattepligtig aktieombytning bliver skattepligtig, vil forholdet skulle betragtes som omgåelse af det stillede ejertidsvilkår.

På baggrund af disse betragtninger vil indgåelse af de beskrevne aftaler skulle betragtes som en omgåelse af det ved den oprindeligt meddelte tilladelse til skattefri aktieombytning stillede ejertidsvilkår.

Ligningsrådet kan således ikke meddele den ansøgte dispensation.

Såfremt de beskrevne køberetsaftaler indgås, vil det medføre tilbagekaldelse af den oprindeligt meddelte tilladelse til skattefri aktieombytning. Dette vil således medføre afståelsesbeskatning af hovedaktionæren tilbage til ombytningsdagen.

Ad Kapitaludvidelsen.

Samarbejdet mellem selskab A og B er som rådgiver anfører indenfor kerneområdet af fisionsskattedirektivet og en anmodning om tilladelse til en omstrukturering, der havde til formål at etablere dette samarbejde, ville som udgangspunkt opfylde betingelserne i såvel direktivet som i aktieavancebeskatningslovens § 13.

I den konkrete sag er samarbejdet mellem selskab A og B etableret ved selskab B's kapitalindskud i holdingselskabet, hvorved selskab B erhvervede 51% af dette selskabs aktiekapital. De ønskede muligheder for samarbejde, synergieffekter samt forbedret adgang til ekspansion indenfor miljø- og fødevareområdet er således på ansøgningstidspunktet en realitet. Helt konkret er koncernens etablering af laboratorier til brug ved testning af kød for kogalskab allerede iværksat.

Af de af rådgiver anførte begrundelser står alene to tilbage; at selskab B foretrækker at være medejer direkte i driften, samt at den oprindelige hovedaktionær gerne vil fortsætte sin kapitalbesiddelse i selskab A gennem holdingselskabet.

Selskab B's erhvervelse af aktiekapital direkte i selskab A lader ikke til at være en forudsætning for det fortsatte samarbejde. Denne antagelse bygger på, at den disposition, som parterne primært har ansøgt om tilladelse til at gennemføre (indgåelse af optionaftalerne) indebærer, at selskab B bevarer sin aktiebesiddelse i holdingselskabet og først i perioden november 2002 til maj 2006 erhverver aktier i driftselskabet.

For så vidt angår hovedaktionærens ønske om at bevare sin kapitalandel som indirekte ejet, må dette ønske udspringe af det påtænkte salg af aktierne i driftsselskabet. Såfremt aktierne ejes gennem et holdingselskab, vil den fulde (oprindelige) avance ikke forfalde ved salget af driftselskabet, men først den dag hovedaktionæren sælger aktierne i holdingselskabet.

Denne skatteudskydelse må derfor være et af hovedformålene ved den ansøgte disposition, hvorfor der ikke bør gives dispensation til den beskrevne kapitaludvidelse.

Ligningsrådets kan således heller ikke give dispensation til den alternativt ansøgte model, der indebærer kapitaludvidelse i driftselskabet.