Spørgsmål:
Kan udgifter til rådgivere, herunder advokat og konsulent, i forbindelse med salg af de unoterede aktier i pensionskassen i F1-Bank hæves på pensionsdepotkassen i F1-Bank, uden at dette betragtes som en disposition der betragtes som en uretmæssig hævning med 60 % afgift til følge?

SKAT har svaret: NEJ

Landsskatteretten stadfæster SKATs svar.

Faktiske oplysninger
Den 21. marts 2012 solgte klageren, Y1, sine unoterede aktier i G1 A/S fra sin pensionskasse i F1-Bank A/S, jf. indsendte overdragelsesaftale.

Overdragelsesaftalen er udfærdiget af advokat JF. Salgsprisen udgjorde 4.398.572 kr. og salget er sket til G1 A/S. De unoterede aktier havde en nominel værdi af 960.000 kr., svarende til 23,27 % af selskabets samlede selskabskapital. Salget er betinget af aftale om salg af nom. 212.500 kapitalandele i G2 A/S fra G1 A/S til klageren.

G1 A/S afholdt udgifter til advokat JF i forbindelse med indgåelsen og gennemførsel af aftalen.

De unoterede aktier var i pensionskassen og havde depotnummer X. Oversigten over pensionskassen er indsendt.  Det fremgår heraf, at der pr. 31. december 2011 var aktier i G1 A/S for nom. 960.000.

Det er oplyst, at klageren i forbindelse med salget afholdt udgifter til konsulent og advokat. Konsulenten (G3 A/S) rådgav i forbindelse med salg af aktierne i G1 A/S. Udgiften til advokaten (R1 Advokatfirma) bestod ifølge faktura 125230 af møder, omfattende forhandlinger med modparten, gennemgang af diverse udkast til overdragelsesaftale, korrespondance mv.

Udgifter til konsulent beløb sig til 87.500 kr. inkl. moms ifølge indsendt faktura. Udgifter til advokat beløb sig til 128.750 kr. inkl. moms ifølge indsendt faktura. Samlet beløb rådgiveromkostningerne sig til 216.250 kr. inkl. moms.

Klageren har pr. 31. december 2011 en arbejdsgiveradministreret pensionsordning med løbende udbetalinger/ophørende ratepension i F1-Bank.

SKATs svar og begrundelse
SKAT har svaret: NEJ

Ifølge pensionsbeskatningslovens § 29, stk. 1, er udgangspunktet, at der betales 60 % i afgift af visse engangsudbetalinger og lignende fra pensionsordninger.

Der er ikke i lovteksten gjort undtagelse for porteføljeplejegebyrer eller lignende, men ifølge praksis er der dog visse undtagelser.

Ifølge Den Juridiske Vejledning 2012-2, afsnit C.A.10.2.2.4.4, anses

• betaling af handelsomkostninger (kurtage) ved handel med de værdipapirer, der ligger i individuelt depot, ikke for at være en skatte- og afgiftspligtig udbetaling fra ordningen
• betaling af handelsomkostninger eller løbende administrationsgebyr vedrørende pensionsopsparingskonti tilknyttet puljeindlån med midler fra puljen ikke for at være en skatte- og afgiftspligtig udbetaling
• anvendelse af midler fra kontantkontoen i forbindelse med pengeinstituttets rådgivning vedrørende køb og salg af værdipapirer i individuelt depot ikke for at være en skatte- og afgiftspligtig udbetaling
• opkrævning af gebyr ved overførsel af rate-og kapitalpensionskonti, der efter pensionsbeskatningsloven kan ske skatte- og afgiftsfrit ikke som en hævning, der udløser beskatning efter pensionsbeskatningsloven
• gebyrer for rådgivning og porteføljepleje vedrørende en præcist angivet pensionskonto i et pengeinstitut ydet af et fondsmæglerselskab ikke for en hævning der skal betragtes som en afgiftspligtig hævning i utide fra pensionskontoen (under visse forudsætninger). Der er tale om en praksisændring fra 1. januar 2000.
• gebyrer for rådgivning og porteføljepleje vedrørende en præcist angivet pensionsopsparing i et forsikringsselskab ydet af et fondsmæglerselskab ikke for en hævning, der skal betragtes som en afgiftspligtig hævning i utide fra pensionskontoen.

Det fremgår ligeledes af samme afsnit, at udbetaling fra en pensionskonto med tilknyttet individuelt depot, som betaling for rådgivning, et rådgivningsfirma eller lignende har ydet pensionsopspareren, anses for en udbetaling, der udløser afgift.

SKATs fortolkning af Departementets udtalelse i TfS1992, 41DEP og TfS1992, 61DEP samt skatteministerens redegørelse i TfS1999, 862 fremgår af afsnit C.A.10.2.2.4.4.

SKAT er således ikke enig i, at det med henvisning hertil kan anerkendes, at udgifter til advokater og konsulenter i forbindelse med køb og salg af unoterede aktier i et pensionsinstitut kan anses som en ikke afgiftspligtig hævning.

Det fremgår af TfS1999, 862 at der vil blive gennemført en praksisændring, således at gebyrer for rådgivning og porteføljepleje ydet af et fondsmæglerselskab med hensyn til en præcist angivet pensionskonto i et pengeinstitut fremover vil kunne debiteres kontoen, uden at dette skal betragtes som en afgiftspligtig hævning i utide fra pensionskontoen.

Ifølge Skatteministeren er det således nødvendigt med en praksisændring for, at disse gebyrer kan blive omfattet. De er således ikke allerede omfattet af udtalelserne i TfS1992, 41DEP, og TfS1992, 61 DEP.

Det bemærkes i den forbindelse også, at privatpersoner ikke har fradrag for formueforvaltningsudgifter, jf. ligningslovens § 17 C, og hvis der afstås aktier, hvor afståelsen er omfattet af reglerne i aktieavancebeskatningsloven, kan kun visse omkostninger trækkes fra afståelsessummen. Udgifter til advokat- og revisorbistand, herunder bistand i form af undersøgelser, rådgivning, deltagelse i forhandlinger og udfærdigelse af kontrakter, kan ikke anses for omkostninger, der kan fragå afståelsessummen, jf. Den Juridiske Vejledning 2012-2, afsnit C.B.2.1.5.1, og SKM2007.775.HR.

Det fremgår, at klageren har afholdt udgifter til konsulent og advokat. Det er oplyst, at konsulenten og advokaten har rådgivet i forbindelse med salg af aktierne i G1 A/S, der indgik i klagerens pensionsordning i F1-Bank. Rådgivningen bestod i deltagelse i møder, omfattende forhandlinger med køber, udarbejdelse af overdragelsesaftale og korrespondance i den anledning.

Jf. pensionsbeskatningslovens § 29, stk. 1, og praksis på området, jf. afsnit C.A.10.2.2.4.4 i Den Juridiske Vejledning 2012-2, finder SKAT ikke, at udgifter til advokat og konsulent afholdt i forbindelse med salg af aktierne i G1 A/S kan hæves på pensionsdepotkassen i F1-Bank, uden at det vil blive anset som en hævning, som udløser 60 % afgift.

Der er ved dette bindende svar ikke taget stilling til, hvorvidt de angivne udgifter alene vedrører salg af aktierne i G1 A/S eller om en andel heraf eventuelt skal henføres til køb af kapitalandele i G2 A/S. 

Klagerens opfattelse
Overordnet gøres det gældende, at klagerens udgifter til rådgivning i forbindelse med salg af de unoterede aktier i hans pensionskasse i F1-Bank skal debiteres pensionskontoen, uden at dette udgør en disposition, der betragtes som en uretmæssig hævning med 60 % afgift til følge.

Udgiften vedrører alene salg af aktierne i G1A/S.

Til støtte herfor skal i første række henvises til Skatteministeriets udtalelse i TfS 1992, 42 DEP, hvor Skatteministeriet udtaler følgende:

"Efter praksis anses betaling af handelsomkostninger (kurtage) ved handel med de værdipapirer, der ligger i individuelt depot, ikke for at være en skatte- og afgiftspligtig udbetaling fra ordningen efter pensionsbeskatningsloven. For pensionsopsparingskonti tilknyttet puljeindlån anses hverken betaling af handelsomkostninger eller løbende administrationsgebyr med midler fra puljen for at være en skatte- og afgiftspligtig udbetaling efter pensionsbeskatningsloven. På tilsvarende vis finder Departementet heller ikke, at anvendelse af midler fra kontantkontoen i forbindelse med individuel rådgivning vedrørende køb og salg af værdipapirer i individuelt depot skal anses for at være en skatte- og afgiftspligtig udbetaling. Beløbet kan derfor efter Departementets opfattelse debiteres kontoen uden skatte- og afgiftsmæssige konsekvenser efter pensionsbeskatningsloven." [klagerens fremhævninger]

Skatteministeriet udtaler sig generelt om udgifter til individuel rådgivning vedrørende køb og salg af værdipapirer i individuelt depot.

Med hjemmel i denne udtalelse kan klagerens rådgivningsomkostninger derfor betales fra de opsparede midler uden afgiftsmæssige konsekvenser.

Skatteministeriets udtalelse i TfS 1992, 42 DEP er dog fortolket indskrænkende i Den Juridiske Vejledning, 2012-2, afsnit C.A.10.2.2.4.4.

Den Juridiske Vejledning 2013-1, afsnit C.A.10.2.2.4.4, omkring udbetaling i utide på ratepensionsordninger, lyder som følger:

"Afgiften på 60 pct. kaldes normalt "afgift ved udbetaling i utide".

Betalingen af en omkostningspræmie betragtes ikke som en skatte- eller afgiftspligtig hævning fra pensionsordningen. Se afsnit C.A.10.2.1.4.4 om den skattemæssige behandling af afholdelsen af omkostningspræmier.

For så vidt angår rateopsparing i pensionsøjemed anses betaling af handelsomkostninger (kurtage) ved handel med de værdipapirer, der ligger i individuelt depot, ikke for at være en skatte- og afgiftspligtig udbetaling fra ordningen.

For pensionsopsparingskonti tilknyttet puljeindlån anses hverken betaling af handelsomkostninger eller løbende administrationsgebyr med midler fra puljen for at være en skatte- og afgiftspligtig udbetaling.

På tilsvarende måde anses anvendelse af midler fra kontantkontoen i forbindelse med pengeinstituttets rådgivning vedrørende køb og salg af værdipapirer i individuelt depot heller ikke for at være en skatte- og afgiftspligtig udbetaling. Se ToldSkat Nyt 1992.2.51 (TfS 1992, 61 DEP).

Opkrævning af gebyr ved overførsler af ratepensionskonti, der efter pensionsbeskatningsloven kan ske skatte- og afgiftsfrit, betragtes ikke som en hævning, der udløser beskatning efter pensionsbeskatningsloven. Er der til den overførte konto knyttet et depot, og har kunden investeret i udenlandske værdipapirer, der opbevares hos en udenlandsk samarbejdspartner, vil overførslen ofte medføre, at de udenlandske værdipapirer skal overføres til det modtagende pensionsinstituts samarbejdspartner i udlandet mod et vederlag.

Hvis det afgivende pensionsinstitut kan godkende den fremsendte faktura, kan ejeren af pensionsordningen forlange fakturabeløbet betalt af de indestående kontante midler på opsparingskontoen i det modtagende pensionsinstitut uden afgiftsmæssige konsekvenser.

Udbetaling fra en pensionskonto med tilknyttet individuelt depot, som betaling for rådgivning, et rådgivningsfirma eller lignende har ydet pensionsopspareren, anses for en udbetaling, der udløser afgift.

Siden den 1. januar 2000 har gebyrer for rådgivning og porteføljepleje vedrørende en præcist angivet pensionskonto i et pengeinstitut ydet af et fondsmæglerselskab kunnet debiteres kontohaverens konto, uden at dette skal betragtes som en afgiftspligtig hævning i utide fra pensionskontoen, jf. TfS 1999, 862 DEP.

Der er ved praksisændringen lagt afgørende vægt på karakteren af fondsmæglerselskabernes rådgivning og på indholdet af porteføljeaftalerne mellem et fondsmæglerselskab og en kunde herunder, at der er tale om en nærmere angiven pensionskonto.

Det er en forudsætning, at der er

• en porteføljemanagementaftale mellem kunden og fondsmæglerselskabet, hvori sidstnævnte påtager sig at forvalte midlerne på en nærmere angiven konto med tilhørende depot på en nærmere angiven måde
• en klar aftale om, hvilke rådgivningshonorarer, gebyrer mv. fondsmæglerselskabet er berettiget til
• en handelsfuldmagt, hvor kunden giver fondsmæglerselskabet fuldmagt til at foretage nogle nærmere angivne handler mv., samt at pensionsinstituttet modtager kopi af denne fuldmagt.
  På tilsvarende måde kan gebyrer for rådgivning og porteføljepleje vedrørende en præcist angivet pensionsopsparing i et forsikringsselskab (et såkaldt unit-link produkt) ydet af et fondsmæglerselskab debiteres pensionsopsparerens pensionskonto, uden at dette betragtes som en afgiftspligtig hævning i utide fra pensionskontoen." [klagerens fremhævninger]

Ifølge Den Juridiske Vejledning er det kun udgifter til pengeinstitutters rådgivning vedrørende køb og salg af aktier, som kan fradrages som en afgiftsfri hævning.

Den Juridiske Vejledning gør således ikke alle rådgivningsomkostninger i forbindelse med køb og salg af værdipapirer afgiftsfri. Den Juridiske Vejledning er konkurrenceforvridende.

Denne konkurrenceforvridning er i modstrid med Skatteministeriets udtalelse i TfS 1992, 61 DEP.

Da Skatteministeriets udtalelse i TfS 1992, 61 DEP har forrang frem for Den Juridiske Vejledning, skal Skatteministeriets udtalelse lægges til grund.

Det er således kun rådgivningsudgifter i forbindelse med køb og salg af værdipapirer, som er afgiftsfrie, jf. TfS 1992, 61 DEP. Klagerens udgifter til advokater og konsulenten i forbindelse med salg af aktierne i G1 A/S er derfor at anse som en afgiftsfri hævning.

SKAT henviser i sin begrundelse til, at TfS 1992, 41 DEP og TfS 1992, 61 DEP skal forstås derhen, at det alene er udgifter til porteføljepleje og rådgivning til pengeinstitutter og pensionsinstitutter, som skal kunne hæves fra pensionskassen, uden at dette skal betragtes som en afgiftspligtig hævning i utide.

SKAT støtter dette argument på, at det i TfS 1999, 862 blev anført, at det var en praksisændring, at gebyrer for rådgivning og porteføljepleje ydet af et fondsmæglerselskab kunne debiteres, uden at dette skulle betragtes som en afgiftspligtig hævning i utide.

SKAT finder derfor, at det kræver en praksisændring, såfremt rådgivningsudgifter til andre end pengeinstitutter og pensionsinstitutter, skal kunne hæves fra pensionskassen, uden at dette skal betragtes som en afgiftspligtig hævning i utide.

Derudover henviser SKAT til, at denne fortolkning ligeledes følger af Den Juridiske Vejledning, afsnit C.A.10.2.2.4.4.

SKATs begrundelse kan ikke tiltrædes.

Først og fremmest har Den Juridiske Vejledning (og tidligere Ligningsvejledningen) været uændret siden før lovændringen pr. 1. oktober 2005, hvor det blev muligt, at placere pensionsmidler i form af unoterede aktier eller anparter i særskilte depoter i pengeinstitutter.

Derudover kan det ikke tillægges vægt, at det blev anført i TfS 1999.862, at der var tale om en praksisændring. Baggrunden for praksisændringen i 1999 var, at fondsmæglere først i 1997 var blevet undergivet Finanstilsynets godkendelse, tilsyn og etableringskrav, som svarede til de krav, som stilles til pengeinstitutter. Det var således nyt, at også fondsmæglerselskaber kunne yde porteføljepleje og rådgivning omkring midler i en pensionskasse. Skattedepartementet fandt derfor, at også fondsmæglerselskabers løbende administrationsgebyr og deres gebyrer for individuel rådgivning vedrørende køb og salg af værdipapirer i individuelt depot skulle kunne anses for at være en skatte- og afgiftsfri udbetaling i overensstemmelse med TfS 1992.41 DEP og TfS 1992.61 DEP.

Departementets udtalelse i TfS 1999.862 bekræfter derfor, at det er udgifter til alle typer af rådgivere, som har kompetence til at yde rådgivning vedrørende køb og salg af værdipapirer i individuelt depot, som kan anses som en afgiftsfri hævning.

SKATs fortolkning er derfor forkert.

Klagerens udgifter til rådgivning i forbindelse med salg af de unoterede aktier i hans pensionskasse i F1-Bank skal derfor anses som en afgiftsfri hævning.

I anden række bemærkes, at det først ved lov nr. 423 af 6. juni 2005 er blevet muligt at placere pensionsmidler i unoterede aktier eller anparter i særskilte depoter i pengeinstitutter.

Den nye lov trådte i kraft den 1. oktober 2005.

Handel med unoterede aktier er således nyt indenfor pensionsområdet. Praksis omkring rådgivningsomkostninger i Den Juridiske Vejledning, afsnit C.A.1 0.2.2.4.4, tager derfor ikke hensyn til den udvikling, som er sket omkring mulighederne for at anvende pensionsmidler i f.eks. unoterede aktier.

Indtil loven trådte i kraft var det kun muligt at have pensionsmidler i børsnoterede aktier. Det var samtidig kun pengeinstitutter og fondsmæglerselskaber mv. som rådgav omkring pensionsopsparinger. Øvrige rådgivere har derfor helt naturligt ikke været omfattet af den daværende praksis i Den Juridiske Vejledning.

Transaktionerne med unoterede aktier er kendetegnet ved at være rådgivningskrævende modsat transaktioner med børsnoterede aktier. Rådgivningsomkostninger ved salg af unoterede aktiver udgør derfor en naturlig del af handlen og er ikke blot kurtage eller gebyrer.

På denne baggrund skal praksis omkring, at udgifter til rådgivning og porteføljepleje vedrørende en præcist angivet pensionskonto i et pengeinstitut skal anses som en afgiftsfri hævning, finde analog anvendelse på udgifter til konsulenter og advokater i forbindelse med rådgivning om salg af unoterede aktier i en præcist angivet pensionskonto i et pengeinstitut.

SKAT tager ikke i sin afgørelse hensyn til, at Den Juridiske Vejledning og den praksis som knytter sig til rådgivningsudgifter mv., har været uændret siden tiden før, at det blev muligt at placere unoterede aktier i en præcist angivet pensionskonto i et pengeinstitut.

SKATs afgørelse er derfor forkert, idet SKAT skulle have tillagt dette element vægt ved sin fortolkning af TfS 1992.41 DEP og TfS 1992.61 DEP.

Klagerens rådgivningsudgifter til advokater og konsulenter er derfor at anse som en afgiftsfri hævning.

I tredje række skal der henvises til TfS 1999.862.

TfS 1999.862 er ligeledes gengivet i Den Juridiske Vejledning, afsnit C.A.10.2.2.4.4.

I TfS 1999.862 anfører Skatteministeren, at gebyrer for rådgivning og porteføljepleje ydet af et fondsmæglerselskab med hensyn til en præcist angivet pensionskonto i et pengeinstitut også skal betragtes som en afgiftsfri hævning fra pensionskontoen.

Skatteministeriets meddelelse er afstedkommet af, at et fondsmæglerselskab rettede henvendelse til Skatteministeriet, idet udgifter til et fondsmæglerselskab ifølge praksis indtil da, ikke kunne fratrækkes uden at der blev betalt afgift. Praksisændringen blev af Skatteministeren begrundet i konkurrenceforvridningshensyn.

På baggrund af Skatteministeriets redegørelse, er det klart Skatteministeriets hensigt, ikke at skabe konkurrenceforvridning blandt rådgivere.

Såfremt udgifter til advokater og konsulenter i forbindelse med køb og salg af unoterede aktier i et pensionsinstitut, skal ses som en afgiftspligtig hævning, mens de samme udgifter til pengeinstitutter og fondsmæglerselskaber ikke skal ses som en afgiftspligtig hævning, er der tale om konkurrenceforvridning.

Den Juridiske Vejledning afsnit C.A.10.2.2.4.4, TfS 1992.41 DEP og TfS 1992.61 DEP skal således fortolkes udvidende, således at andre mulige rådgiveromkostninger på baggrund af lovændringen i 2005 også skal kunne ses som en afgiftsfri hævning.

Det kan ikke tiltrædes, at det kræver en praksisændring i form af en meddelelse fra Skatteministeriets departement, for at rådgivningsudgifter til advokater og konsulenter i forbindelse med køb og salg af unoterede aktier i et pensionsinstitut, kan anses som en afgiftsfri hævning.

Departementets udtalelse i TfS 1999.862 bekræfter derimod, at det er udgifter til alle typer af rådgivere, som har kompetence til at yde rådgivning vedrørende køb og salg af værdipapirer i individuelt depot, som kan anses som en afgiftsfri hævning.

Klagerens rådgivningsudgifter til advokater og konsulenter i forbindelse med salg af aktierne i G1 A/S er derfor at anse som en afgiftsfri hævning.

På baggrund af ovenstående, skal udgifterne til advokat og konsulent i forbindelse med salget af de unoterede G1 A/S-aktier i pensionsdepotkassen i F1-Bank A/S, hæves på pensionsdepotkassen i F1-Bank uden, at dette betragtes som en disposition der betragtes som en uretmæssig hævning med 60 % afgift til følge.

Landsskatterettens afgørelse
Skattedepartementets afgørelse af 10. december 1991, TfS 1992, 42, er truffet på baggrund af de dagældende regler, hvor det ikke var muligt at anvende pensionsmidler til køb af unoterede aktier. Dette blev først muligt ved lov nr. 423 af 6. juni 2005.

Afgørelsen indeholder ikke en generel adgang til at anvende midler fra en kontant pensionskonto til gebyr for rådgivning vedrørende køb og salg af værdipapirer. Dette følger af Skatteministeriets redegørelse af 20. september 1999, TfS 1999, 862, hvor Skatteministeriet vil gennemføre en praksisændring, således at gebyrer for rådgivning og porteføljepleje ydet af et fondsmæglerselskab med hensyn til en præcis angiven pensionskonto i et pengeinstitut fremover ville kunne hæves på kontoen uden at dette skulle betragtes som afgiftspligtig hævning i utide fra pensionskontoen, i lighed med gældende praksis for gebyrer for rådgivning og porteføljepleje ydet af banker.

Den foreliggende praksis omfatter således ikke de i sagen omhandlede udgifter til rådgiver. Udgifterne til rådgiver ved salg af unoterede aktier er endvidere væsentlig større end de gebyrer for rådgivning og porteføljepleje, som banker og fondsmæglerselskaber opkræver og er således ikke umiddelbar sammenlignelige.

Klagerens udgifter til rådgiver i forbindelse med salg af aktierne i G1 A/S kan derfor ikke hæves på pensionsdepotkontoen i F1-Bank uden afgiftsmæssige konsekvenser for klageren, jf. pensionsbeskatningslovens § 29, stk. 1, modsætningsvist. 

Landsskatteretten stadfæster derfor SKATs afgørelse.