Spørgsmål

1. Vil en skattefri fusion, således som den er beskrevet under afsnittet om de faktiske forhold, mellem A og B efter reglerne i fusionsskatteloven udløse en skattepligtig aktieavance for A eller B?
2. Kan de modtagende anparter i A (egne anparter) annulleres, uden at dette udløser skat for A?

Svar

1. Nej.
2. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

I den nuværende koncernstruktur ejer B 100 % af anparterne i A. C ejer 100 % af anparterne i B.

Der kan ved besvarelsen lægges til grund, at A fusionerer med B, således at A bliver det fortsættende selskab i fusionen. Der er tale om en omvendt lodret fusion, da A er datterselskab af B. C vederlægges udelukkende med anparter i A.

Der skal ansøges om tilladelse til den skattefri fusion, jf. fusionsskattelovens § 3, da B ikke har ejet anparterne i A i en periode på mindst 3 år. Anmodningen om tilladelse behandles af SKAT, Skattecenter København.

Koncernen blev erhvervet af X LLC i august 2005. I den forbindelse stiftedes et dansk selskab, C, der køber de danske selskaber i koncernen, A og B.

B's eneste aktivitet er at besidde anparter i A.

For at forenkle den juridiske struktur ønskes det at fusionere A og B. Selve driftsaktiviteten foregår i A. Det er derfor af forretningsmæssige og praktiske årsager fundet mest hensigtsmæssigt, at A er det modtagende selskab ved fusionen og dermed det fortsættende selskab.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Den selskabsretlige behandling

Det er repræsentantens opfattelse, at der ved fusionen sker følgende med anpartsbesiddelsen i A:

• Disse overdrages til A og bliver dermed til egne anparter
• Herefter overdrages disse til C som vederlag i forbindelse med fusionen.

Den skatteretlige behandling

Efter fusionsskattelovens § 8 succederer det modtagende selskab i den skattemæssige stilling vedrørende aktiver og passiver i det indskydende selskab. Ligeledes er det i fusionsskattelovens §§ 9 og 11 anført, at aktionæren i det indskydende selskab succederer i det omfang, der modtages aktier i det modtagende selskab.

A succederer i B' skattemæssige stilling vedrørende anparterne i A, jf. fusionsskattelovens § 8. Det er repræsentantens opfattelse, at B ikke bliver beskattet ved afståelse af anparterne i A til A i forbindelse med den skattefrie fusion, jf. fusionsskattelovens § 11.

Fusionsskatteloven omhandler efter repræsentantens vurdering ikke A' overdragelse af egne anparter til C.

B har ikke ejet anparterne i A i 3 år, hvilket betyder, at en afståelse heraf medfører en skattepligtig avance i henhold til aktieavancebeskatningsloven.

A afstår anparterne til C. Det er spørgsmålet, hvorvidt denne transaktion udløser beskatning.

Efter repræsentantens opfattelse er dette ikke tilfældet, idet afståelse af egne anparter til sine anpartshavere sidestilles med en nytegning, hvilket ikke udløser skat.

I Ligningsvejledningen 2006-1, afsnit S.D.1.4 er anført følgende:

"Selskabsdeltagerne i det indskydende selskab kan også vederlægges med egne aktier eller anparter i det modtagende selskab. Et selskabs afståelse af egne aktier eller anparter til dets hidtidige selskabsdeltagere i forhold til deres aktie/anpartsbesiddelse sidestilles med nytegning."

I dette tilfælde vederlægges C udelukkende med egne anparter i A, og det er repræsentantens vurdering, at denne situation er at sidestille med udstedelse/nytegning af fondsanparter.

Repræsentanten har fået SKATs indstilling til Skatterådet i høring. Foranlediget af dette har repræsentanten fremført følgende:

Kommentar til SKATs besvarelse af spørgsmål 1:

SKAT konkluderer i sin besvarelse af spørgsmål 1, at A er skattepligtig af overdragelsen af egne anparter til C i forbindelse med fusionen.

Det er repræsentantens opfattelse, at dette ikke er korrekt. SKAT begrunder deres opfattelse med, at det i Ligningsvejledningen 2006-1, afsnit S.D.1.4 fremgår følgende:

"Afståelse af egne aktier eller anparter til andre end de hidtidige selskabsdeltagere eller til disse i et andet forhold end deres bestående aktie-/anpartsbesiddelse anses som afståelse, der beskattes efter aktieavancebeskatningslovens regler."

Det er repræsentantens opfattelse, at ovenstående ikke er møntet på den konkrete situation i denne sag. Ovenstående er derimod møntet på den situation, hvor der sker skævdeling blandt de deltagende anpartshavere i fusionen. Dette er ikke tilfældet i den konkrete situation, hvor der kun er én deltagende anpartshaver, nemlig C.

A overdrager egne anparter vederlagsfrit til C. En vederlagsfri overdragelse af egen anparter til anpartshaveren anses ikke som afståelse til anpartshaveren, men sidestilles derimod med udlodning til anpartshaverne. Denne udlodning sidestilles med fondsanparter, når udlodningen sker i samme forhold, som anpartshaverne ejer anparter i selskabet. Det er repræsentantens opfattelse, at C i denne forbindelse bør opfattes som anpartshaver, selvom C formelt set i et "split-sekund" ikke er anpartshaver i A.

Det kan efter repræsentantens opfattelse endvidere ikke være afgørende, hvorvidt de modtagende anparter annulleres, og der herefter udstedes fondsanparter, eller om egne anparter anvendes som vederlæggelse i fusionen. Der er ingen reel forskel i de to situationer, hvorfor det er vanskeligt at forstå det korrekte i, at den skattemæssige behandling af de to situationer er markant forskellig.

Formålet med fusionsskatteloven er, at det skal være muligt at gennemføre diverse selskabsretlige omstruktureringer, herunder fusioner, uden at disse udløser skat til betaling. SKATs konklusion er i strid hermed. SKATs konklusion stemmer derfor ikke overens med en formålsfortolkning af fusionsskattelovens regler.

Repræsentanten har endvidere, foranlediget af SKATs indstilling til Skatterådet, stillet et yderligere spørgsmål. Repræsentanten har følgende bemærkninger til spørgsmål 2:

Ad spørgsmål 2

Ved den i anmodning om bindende svar skitserede fusion påtænkes det alternativt, at anparterne i A annulleres. Herefter udstedes fondsanparter i A. Disse fondsanparter anvendes som vederlag i forbindelse med fusionen til C.

Af fusionsskattelovens § 10, stk. 2, fremgår følgende:

"stk. 2. Annullering af egne aktier, som det modtagende selskab har erhvervet ved overtagelse af aktiver og passiver fra det eller de indskydende selskaber, har ingen skattemæssige konsekvenser for selskabet. Ligningslovens § 16 A, stk. 12, finder tilsvarende anvendelse."

Det er repræsentantens opfattelse, at ovenstående bestemmelse bevirker, at de anparter i A, der bliver til egne anparter i forbindelse med fusionen, kan annulleres, uden at dette medfører en skattepligtig avance for A.

Herefter vederlægges C med nyudstedte fondsanparter i A, således at vederlæggelseskravet i fusionsskattelovens § 2 tillige er opfyldt.

SKATs indstilling og begrundelse

SKAT skal indledningsvist bemærke, at det er en forudsætning for, at en fusion kan gennemføres som en skattefri fusion, at fusionen gennemføres i overensstemmelse med fusionsskattelovens regler, herunder fusionsskattelovens § 5.

Idet SKAT forudsætter af reglerne i fusionsskatteloven er overholdt, har SKAT ikke i forbindelse med besvarelsen af dette spørgsmål taget stilling til, om fra hvilken tidspunkt fusionen skal have virkning for henholdsvis A og B, hvis fusionen skal gennemføres i overensstemmelse med fusionsskattelovens § 5.

Den konkrete fusion medfører, at B anpartsbesiddelse i A overdrages til A, hvorved anparterne bliver til egne anparter. Denne transaktion udløser ikke skat som følge af fusionsskattelovens § 11, samtidig med at det af fusionsskattelovens § 8 fremgår, at A succederer i B anskaffelsestid og anskaffelsessum for anparterne i A.

Det er intentionen, at A egne anparter umiddelbart efter fusionen skal overdrages til C som vederlag for fusionen. SKAT er enig med forespørger i, at denne overdragelse ikke er omfattet af reglerne i fusionsskatteloven.

Da B har ejet anparterne i A i under 3 år, vil en afståelse af disse anparter udløse beskatning. Da A succederer i B anskaffelsestid vil den transaktion hvorved A afstås anparterne til C som vederlag for fusionen, som en konsekvens af ejertiden på under 3 år udløse beskatning. 

Forespørgers repræsentant har i den forbindelse henvist til, at det af Ligningsvejledningen 2006-1, afsnit S.D.1.4 fremgår følgende:

"Selskabsdeltagerne i det indskydende selskab kan også vederlægges med egne aktier eller anparter i det modtagende selskab. Et selskabs afståelse af egne aktier eller anparter til dets hidtidige selskabsdeltagere i forhold til deres aktie/anpartsbesiddelse sidestilles med nytegning."

Det er SKATs opfattelse, at den af repræsentanten citerede passus fra Ligningsvejledningen, omhandler den situation, hvor en eller flere eksisterende selskabsdeltagere modtager vederlagsaktier i det modtagende selskabs beholdning af egne aktier. Særlige forhold gør sig dog gældende i den konkrete sag, idet denne omhandler en omvendt lodret fusion. I den konkrete situation ophører selskabsdeltageren i det indskydende selskab således med at eksistere. C vil ikke være at betragte som selskabsdeltager, idet C først bliver selskabsdeltager i A i forbindelse med og som en konsekvens af fusionen.

Når andre end de hidtidige selskabsdeltagere modtager vederlagsanparter fra det modtagende selskab beholdning af egne anparter, i forbindelse med en fusion, fremgår det af Ligningsvejledningen 2006-1. afsnit S.D.1.4 at:

"Afståelse af egne aktier eller anparter til andre end de hidtidige selskabsdeltagere eller til disse i et andet forhold end deres bestående aktie-/anpartsbesiddelse anses som afståelse, der beskattes efter aktieavancebeskatningslovens regler."

SKAT skal endvidere henvise til Skatterådets afgørelse i SKM 2006.335 SR. I sagen fusionerede Z A/S, Y A/S og C A/S med hinanden med Q A/S som det fortsættende selskab. Z A/S ejede 31 % af Y A/S som igen ejede 100 % af Q A/S.

I forbindelse med fusionen ville Y A/S's aktiepost i Q A/S blive til egne aktier hos Q A/S, som så skulle bruges som delvist vederlag til aktionærerne. Skatterådet udtalte i den forbindelse, at særligt for så vidt angår Y A/S's nuværende aktier i Q A/S, som i fusionsøjeblikket bliver til egne aktier i Q A/S, bemærkes følgende:

"Der er tale om et kortvarigt ejerskab, idet de i forbindelse med fusionen tildeles aktionærerne som delvist vederlag. Aktierne har været ejet af Y A/S i mere end 3 år, og et salg af denne aktiepost havde derfor været skattefri for Y A/S ved er salg i markedet."

Det er i den forbindelse SKATs opfattelse at årsagen til, at Q A/S's brug af de ved fusionen erhvervede egne aktier, som vederlagsaktier, kunne foregå skattefrit, udelukkende skyldes, at aktiebeholdningen havde været ejet i mere end tre år.

Repræsentanten har bemærket, at det må stride mod formålet af fusionsskatteloven, at en skattefri omstrukturering vil udløse skat. SKAT finder dog, at A afståelse af egen aktier slet ikke er omfattet af fusionsskattelovens bestemmelser om succession, hvorfor en afståelse vil medføre beskatning ud fra de almindelige regler i aktieavancebeskatningsloven. Hvor der, som det er SKATs opfattelse, mangler lovhjemmel, finder SKAT ikke, at man ved formålsfortolkning, kan udvide fusionsskattelovens anvendelsesområde.

SKAT skal derfor på baggrund af ovenstående indstille, at Skatterådet i den konkrete situation hvor egne aktier bruges som vederlag i en omvendt lodret fusion, besvarer det stillede spørgsmål med et "ja".

Skatterådet tiltræder ikke SKAT's indstilling idet Skatterådet skal besvare det stillede spørgsmål med et "nej".

Skatterådet har følgende begrundelse for sin besvarelse:

Samtidigt med, at fusionen besluttes i de fusionerende selskaber, bliver de aktionærer i et ophørende selskab, der vederlægges med aktier, aktionærer i det fortsættende selskab, jf. aktieselskabslovens § 134 h.

Efter denne lov indtræder holdingselskabet som aktionær som en konsekvens af fusionsbeslutningen. Det er uden betydning, hvorledes vederlæggelsen i øvrigt formuleres i fusionsdokumenterne.

I overensstemmelse hermed er der ikke grundlag for i skattereglerne om skattefri fusion at indfortolke en sondring imellem, om vederlæggelsen betragtes som en overdragelse af egne aktier eller som nytegning af aktier. Det tages herved i betragtning, at en sådan sondring, der er uden betydning i alle andre henseender end skat, ville åbne mulighed for spekulation i skattepligt eller skattefrihed for de heraf følgende avancer og tab.

Spørgsmål 1 skal således besvares med et "nej".

Ad spørgsmål 2

Spørgsmål 2 vedrører samme situation som spørgsmål 1, blot med den forskel, at A annullerer de egne anparter, som selskabet modtager skattefrit, jf. fusionsskattelovens § 8, fra det ophørende selskab, B.

Som repræsentanten har anført, fremgår det direkte af fusionsskattelovens § 10, stk. 2, at annullering af egne aktier eller anparter som det fortsættende selskab erhverver ved en fusion, ingen skattemæssige konsekvenser har for selskabet, hvorefter ligningslovens § 16 A, stk. 12, finder tilsvarende anvendelse.

A vil herefter skulle nyudstede anparter til C for at opfylde betingelsen om vederlæggelse i fusionsskattelovens § 2. Hverken denne udstedelse eller den forudgående annullation af egne anparter vil udløse skat for A.

SKAT skal derfor indstille, at spørgsmål 2 besvares med et "ja".

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling til spørgsmål 2.