Parter

A
(Advokat Tommy V. Christiansen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat Kim Lundgaard Hansen).

Afsagt af landsdommerne

Lisbet Wandel, Gunst Andersen og Gerd Sinding (kst.)

Denne sag vedrører spørgsmålet, om en fortjeneste, som sagsøgeren opnåede ved salg af en aktiepost i 1992, skal medregnes i sagsøgerens skattepligtige indkomst, idet der mellem parterne er tvist om, hvornår aktieposten var erhvervet.

Under sagen, der er anlagt den 19. januar 1999, har sagsøgeren nedlagt følgende endelige påstande:

principalt at sagsøgerens skattepligtige indkomst for indkomståret 1992 nedsættes med 7.586.600 kr.,

subsidiært at sagsøgerens skattepligtige indkomst for indkomståret 1992 nedsættes med 7.140.350 kr.,

mere subsidiært at sagsøgerens skattepligtige indkomst for indkomståret 1992 nedsættes med 3.834.503 kr.,

endnu mere subsidiært at sagsøgerens skattepligtige indkomst for indkomståret 1992 nedsættes med 3.611.210 kr. og

mest subsidiært, at sagsøgerens skattepligtige indkomst for indkomståret 1992 nedsættes med 76.768 kr.

Sagsøgte har påstået frifindelse, idet sagsøgte dog har taget bekræftende til genmæle over for sagsøgerens mest subsidiære påstand og således anerkender, at sagsøgerens skattepligtige indkomst for indkomståret 1992 skal nedsættes med 76.768 kr.

Sagens nærmere omstændigheder

Den 22. oktober 1998 afsagde Landsskatteretten følgende kendelse:

".....

Indkomstår: 1992

.....

Klagen vedrører opgørelsen af indkomsten på følgende punkt:

 

Sagen har været forhandlet med klagerens repræsentanter, ligesom disse har haft adgang til at udtale sig på et retsmøde.

Det fremgår af sagens oplysninger, at klageren sammen med sine tre brødre B, C og D samt E i april 1989 erhvervede hele aktiekapitalen på nominelt 300.000 kr. i HX A/S, reg. nr. A/S ......

De fire brødre erhvervede hver nominelt 74.750 kr. aktier, medens E erhvervede nominelt 1.000 kr. aktier.

Ved en generalforsamlingsbeslutning af 20, april 1989 blev aktiekapitalen i HX A/S udvidet med nominelt 1.700.000 kr., således at aktiekapitalen herefter androg 2.000.000 kr. De fire brødre tegnede hver 424.500 kr. af den nye kapital, medens E tegnede nominelt 2.000 kr. aktier. Brødrene besad herefter hver nominelt 499.250 kr. aktier, medens E besad nominelt 3.000 kr. aktier.

Selskabets navn blev på denne generalforsamling ændret til H1 A/S (herefter benævnt som Selskabet).

Ligeledes i april 1989 overtog Selskabet alle aktiviteterne i et af aktionærerne andet ejet selskab.

Selskabet konstaterede i 1989 et underskud på 1.785.095 kr. og i 1990 et underskud på 25.545 kr.

Det er oplyst, at Selskabets bankforbindelse stillede krav om, at Selskabets aktiekapital reetableredes, idet næsten hele aktiekapitalen var tabt.

På en ekstraordinær generalforsamling i Selskabet den 25. oktober 1990 besluttedes det derfor, at de fire brødre hver konverterede et tilgodehavende i Selskabet på 500.000 kr. til aktiekapital. Samtidig med denne forhøjelse besluttedes det at nedsætte aktiekapitalen med 1.765.000 kr. til dækning af det opnåede underskud. Aktiekapitalen androg herefter 2.215.000 kr.

Generalforsamlingsprotokollatet fra denne geneforsamling hedder det:

"Den 25/10 1990 afholdtes der ekstraordinær generalforsamling på selskabets kontor med deltagelse af samtlige aktionærer.

(...)

2. Udvidelse af selskabskapitalen.

Der forelå forslag om, at A, D, C og B konverterede hver kr. 500.000 af deres tilgodehavende i selskabet til aktiekapital.

Konverteringen skal ske pr. 1/1 1990 til kurs 100. Aktierne er ikke omsætningspapirer, jfr. selskabets vedtægter og de skal udstedes på navn.

(...)

3. Nedsættelse af selskabskapital.

Til dækning af overført underskud for året 1989, i alt kr. 1.785,094, foreslås, at den samlede aktiekapital nedskrives med kr, 1..785.000. Aktiekapitalen vil herefter udgøre:

Oprindelig indskudskapital	kr.	2.000.000
Konvertering af gæld	kr.	2.000.000
	kr.	4.000.000
overført dokning af underskud	kr.	1.785.000
Aktiekapital herefter	kr.	2.215.000

Punkt 2 og 3 blev eenstemmigt godkendt.

(...)"

Af en udskrift fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen af 27. februar 1991 fremgår, at Selskabet er registreret med en aktiekapital på 2.215.000 kr.

At en fremlagt kopi af Selskabets aktiebog fremgår, at de fire brødre den. 20. april. 1989 erhvervede aktier for hver nominelt 499.250 kr, og E for nominelt 3.000 kr. Endvidere fremgår det, at brødrene den 29. oktober 1990 erhvervede nominelt hver 53.750 kr. aktier i Selskabet. Det er oplyst, at der i den forbindelse blev udstedt et aktiebrev til hver af de fire brødre med et pålydende på 53.750 kr.

Efter kapitaludvidelsen og -nedsættelsen ejede brødrene således hver nominelt 553.000 kr. aktier, medens E ejede nominelt 3.000 kr. aktier.

I december 1992 solgte Selskabet aktiviteterne i Selskabet til 2 andre selskaber.

Ved aftale af 31. december 1992 overdrog aktionærerne i Selskabet den samlede aktiekapital i selskabet til G1 ApS for 37.615.781, kr, Hver af de 4 brødre afstod således deres nominelle aktiepost på 553.000 kr. for kontant 9.391.208 kr.

Klageren har ikke selvangivet nogen del af overdragelsessummen som skattepligtig avance, idet klagerens revisor havde anset samtlige aktier som ejet i 3 år.

Ved den påklagede afgørelse er klagerens avance ved salg af aktierne i Selskabet ansat til 7.991.146 kr., hvormed indkomstansættelsen er forhøjet.

De stedlige skattemyndigheder har således fundet,at klageren må anses at have afstået nominelt 500.000 kr. aktier, der var erhvervet mindre end 3 år forud for afståelsen og 53.000 kr., som er anset for erhvervet mere end 3 år forud for afståelsen.

Den skattepligtige avance er herefter beregnet således:

Der er som begrundelse for ansættelsen henvist til, at nedskrivningen af aktiekapitalen i Selskabet er omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1. Ved opgørelsen af fortjenesten ved det senere salg af de beholdne aktier, må anskaffelsessummen for de aktier, der ved nedskrivningen betragtes som annulleret, anses for bortfaldet. De stedlige skattemyndigheder har fundet, at de først erhvervede aktier må anses for annullerede ved kapitalnedskrivningen, og har herved henvist til cirkulæret til aktieavancebeskatningsloven, nr. 137 af 19. juli 1994, pkt. 2.3.3 , Ligningsvejledningen 1992, afsnit S.G.3.2 , og til Østre Landsrets dom af 8. marts 1993 (TfS 1993.131).

Klagerens advokat har over for landsskatteretten, principalt nedlagt påstand om nedsættelse af indkomstansættelsen med 7.578.348 kr. og subsidiært nedsættelse med 3.792.146 kr.

Den principale påstand fremkommer således:

Klagerens revisor har opgjort den skattepligtige avance således:

Advokaten har til støtte for den principale påstand i første række gjort gældende, at der ikke er hjemmel til at anse forholdet for omfattet af ABL § 5, idet der ikke ved kapitalnedsættelsen var tale om en afståelse af aktier. Derimod er en nedsættelse omfattet af ligningslovens § 16 A. Lovens ordlyd, domspraksis, administrativ praksis og litteratur giver grundlag for at antage, at en nedskrivning af aktier alene er omfattet af ligningslovens § 16 A. Lovens forarbejder giver klart belæg for, at nedskrivning af aktiekapital ikke var omfattet af ABL § 1 hhv. § 5. Uanset dette er det i ligningsvejledningen antaget, at nedskrivning af aktiekapital medfører, at avanceopgørelsen skal ske efter ABL § 5, d.v.s. FIFO-princippet. Antages det, at ABL § 5 ikke giver klart belæg for krav om anvendelse af dette princip, er der ikke gennem administrativ praksis skabt den fornødne hjemmel. En undersøgelse af denne praksis viser, at praksis om FIFO-princippet så at sige er opstået uden lovgrundlag. Først i LV 1988 blev det anført, at den nedskrevne beholdning er de ældste aktier. Der kan ikke indføres en sådan skærpet praksis uden fornødent lovgrundlag. l øvrigt er en antagelse om, at en given disposition både er omfattet af ligningslovens § 16 A og ABL § 5 ikke logisk.

Advokaten har nærmere anført, at det følger af aktieavancebeskatningslovens § 1, at loven vedrører beskatning af avancer og tab opstået ved afståelse af aktier, anparter, andelsbeviser m.v. Begrebet afståelse er i såvel teorien som i praksis fortolket snævert. En annullation af en given aktie er ikke en civilretlig overgang af ejendomsretten til en aktie, og en annullation af aktier kan derfor ikke rummes inden for aktieavancebeskatningslovens ordlyd, der kræver "afståelse". Selve ordlyden af såvel aktieavancebeskatningslovens regler som ligningslovens § 16 A må således føre til, at en annullation af en aktie alene anses som omfattet af sidstnævnte bestemmelse. Dette harmonerer da også med såvel administrativ praksis som med teorien, hvor det stedse har været fastslået, at en annullation af aktier i forbindelse med kapitalnedsættelse anses som omfattet af ligningslovens § 16 A. Dette gælder også annullation af aktier uden udlodning til aktionæren. Advokaten har herved henvist til bl.a. TfS 1987.206 og Østre Landsrets dom som gengivet i TfS 1993.131. En kapitalnedsættelse ved annullation af aktier uden udlodning til aktionærerne må derfor anses for omfattet af ligningslovens § 16 A og ikke aktieavancebeskatningslovens regler. Når aktieavancebeskatningsloven ikke omfatter annullation af aktier, kan aktieavancebeskatningslovens § 5, der fastsætter et FIFO-princip heller ikke finde anvendelse på en sådan disposition, hvilket følger af almindelige lovfortolkningsprincipper. Heller ikke ordlyden af aktieavancebeskatningslovens § 5 kan føre til, at denne bestemmelse - uanset at loven som sådan ikke gælder for annullation af aktier - kan anses at omfatte annullation af aktier. Da der er tale om en bebyrdende regel forudsætter legalitetsprincippet, at der foreligger ganske sikre holdepunkter for, at aktieavancebeskatningslovens regler kan bringes i anvendelse. § 5 bestemmer således, at selv om skatteyderen objektivt set ikke har afstået aktier efter et FIFO-princip, gælder der en uafkræftelig formodning for et sådant FIFO-princip. En sådan bebyrdende regel kan ikke uden videre udstrækkes til at gælde tilfælde, hvor der ikke er sket afståelse i lovens forstand.

Advokaten har i den forbindelse anført, at det selskabsretligt er op til aktionærerne selv at afgøre, hvilke aktier, der skal nedskrives/annulleres i forbindelse med en kapitalnedsættelse. Selskabsretligt er det således muligt at træffe beslutning om at foretage nedskrivning af visse aktionærers aktier, uden at andre aktionærers aktier berøres af nedskrivningen, ligesom der kan foretages nedskrivning af bestemte aktier i de enkelte aktionæres portefølje, og endelig kan der foretages en kapitalnedskrivning, der er en kombination heraf. Denne valgfrihed er en følge af det selskabsretlige princip om, at aktionærerne kan træffe en hvilken som helst beslutning, når blot denne ikke er i strid med præceptiv lovgivning. Et synspunkt om, at der skatteretligt gælder et obligatorisk FIFO-princip ved kapitalnedsættelser, indebærer således en fravigelse af det fundamentale skatteretlige princip om, at den civilretlige kvalifikation er afgørende skattemæssigt. En sådan fravigelse af civilrettens styrende funktion i forhold til skatteretten fordrer enten positiv lovhjemmel, eller at betingelserne for at anvende den skatteretlige realitetsgrundsætning er opfyldt.

Advokaten har videre anført, at det i Ligningsvejledningen for 1992 og det cirkulære i nr. 137 af 19. juli 1994 anførte om, at FIFOprincippet finder anvendelse ved kapitalnedsættelser ikke har støtte i aktieavancebeskatningsloven eller i forarbejderne hertil.

I anden række har advokaten gjort gældende, at en kapitalforhøjelse kombineret med en samtidig kapitalnedsættelse må betragtes som een disposition, således at der i denne sag alene er sket en nettoforhøjelse med 215.000 kr. Realiteten er således, at der ikke er sket en nedsættelse.

Advokaten har nærmere anført, at man selskabsretligt ikke anerkender en situation som nærværende to selvstændige dispositioner, idet det ikke er muligt vedtage en kapitalnedsættelse, der medfører, at selskabets kapital nedsættes til et beløb, der er lavere end det i lovgivningen fastsatte minimumskrav til selskabskapitalen. Dette selv om generalforsamlingen umiddelbart efter vedtager en forhøjelse af selskabskapitalen, der bringer denne i overensstemmelse med lovgivningens mindstekrav. Werlauff anfører således i bogen "Rekonstruktion", at det ville være retsstridigt at opdele forholdet i to separate beslutninger på selskabets generalforsamling. Synspunktet om en samlet disposition, hvor alene nettoændringen har skattemæssig betydning, er tillige fulgt af Landsskatteretten i TfS 1997.761, hvor en samtidig nedsættelse til 0 kr. og forhøjelse til 2.000.000 kr, ikke blev anset som udlodning, hvorfor aktionæren ikke blev beskattet af en ved virksomhedsoverdragelsen opstået negativ anskaffelsessum. I den konkrete sag ses det klart, at der reelt er foretaget een samlet disposition, idet der i generalforsamlingsprotokollatet er anført resultatet af alene en afstemning.

Da der således ikke findes særlige skatteretlige regler ovn, hvilke aktier der i skatteretlig henseende er at anse for annullerede er det afgørende som nævnt, hvilke aktier, der rent faktisk annulleres. Da samtlige de af klageren i april 1989 erhvervede aktier - såvel selskabsretligt som skatteretligt - var i behold ved afståelsen i 1992, hvilket bl.a. fremgår af aktiebogen, og af at der blev udstedt et aktiebrev på 53.750 kr. til hver af de fire brødre, således at hver ejede to aktiebreve på hhv. 499.250 kr. og 53.750 kr., må disse aktier anses som ejet i mere end 3 år på afståelsestidspunktet. Dette støttes endvidere af, at E ikke deltog i kapitalnedsættelsen, hvilket ville have været tilfældet, såfremt det var de forud for generalforsamlingen udstedte aktier, der skulle helt eller delvist annulleres.

Advokaten har endvidere henvist til, at det af dommen refereret i TfS 1984.189 er fastslået, at nytegnede, men endnu ikke registrerede aktier ikke er omfattet af aktieavancebeskatningslovens regler. Såfremt selskabet går konkurs, og der foreligger tegnede, men ikke-registrerede aktier, vil der ikke kunne opnås tabsfradrag. I nærværende sag er der således sket nedskrivning af ikke-registrerede, nytegnede aktier. Denne nedskrivning vil ikke kunne rummes af aktieavancebeskatningslovens § 5, allerede fordi der ikke er tale om aktier i denne lovs forstand. Da der ikke er sket nogen nedskrivning af de registrerede aktier, medfører dette i sig selv, at det er udelukket at anvende FIFO-princippet for de registrerede henholdsvis ikke-registrerede under et. Dette forhold støtter tillige synspunktet om, at kapitalforhøjelsen henholdsvis kapitalnedsættelsen må anses som en disposition.

Advokatens subsidiære påstand er opgjort således:

Da de stedlige skattemyndigheder har forhøjet klagerens indkomstansættelse med 7.991.146 kr., har advokaten subsidiært nedlagt påstand om nedsættelse med 3.792.146 kr.

Klageren har til støtte for den subsidiære påstand gjort gældende, at der efter mangeårig fast administrativ praksis gælder et princip om, at kapitalnedsættelse fordeles forholdsmæssigt på samtlige aktier. Hvis det lægges til grund, at der ikke på generalforsamlingen den 25. oktober 1990 blev truffet beslutning om at fravige dette deklaratoriske udgangspunkt, er konklusionen således, at den på generalforsamlingen vedtagne kapitalnedsættelse selskabsretligt medførte en forholdsmæssig nedsættelse af samtlige aktiers pålydende. Da de selskabsretlige regler tillige må anses at være afgørende for den skatteretlige bedømmelse, må der også skattemæssigt antages at være sket en forholdsmæssige nedskrivning. Advokaten har herved henvist til, at dette også blev antaget i landsretsdommen som gengivet i TfS 1993.131, hvor Kammeradvokaten i sin procedure bl.a. anførte følgende:

"Den oprindelige anskaffelsessum for hver aktie på 4.200 kr. og nedskrivningen i 1985 var på 40% for hver aktie, hvorefter anskaffelsessummen med fradrag af nedskrivningen blev 2.520 kr. Afståelsen for hver aktie var 2.865,60 kr. Fortjenesten på hver aktie var derfor 345,50 kr."

Landsretten afsagde sålydende dom

"Landsretten finder, at sagsøgeren efter den af selskabets generalforsamling i 1985 foretagne nedskrivning af aktiekapitalen kun ejede aktier svarende til 60% af den hidtidige beholdning. Denne reduktion af sagsøgerens aktier findes i relation til sagsøgeren at måtte sidestilles med de i ligningslovens § 16 A, stk. 1, in fine, nævnte undtagelser fra, hvad der medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, og kunne således ikke fradrages, jf. herved også forudsætningen i ligningslovens § 16 A, stk. 2, ...."

Advokaten har anført, at landsrettens dom må fortolkes i overensstemmelse med Kammeradvokatens anbringender, og at Østre Landsret således har accepteret, at nedskrivninger af selskabers kapital skatteretligt sker ved forholdsmæssig nedsættelse af hver aktie.

Måtte Landsskatteretten således nå til den konklusion, at det ikke findes godtgjort, at det på generalforsamlingen blev besluttet, at hver kapitalnedsættelse skulle ske ved annullation af de på generalforsamlingen netop nytegnede aktier, indebærer dette, at klageren konstaterede en skattepligtig avance på 4.199.000 kr. i forbindelse med salget af sine aktier i selskabet.

Landsskatteretten skal udtale

Tre retsmedlemmer, herunder retsformanden, bemærker, at aktie-for-aktie metoden og FIFO-princippet er indført som obligatoriske principper ved aktieafståelser efter aktieavancebeskatningslovens § 5. Da der er sket en mellemliggende kapitalnedsættelse er det nødvendigt at fastslå, hvilke aktier, der er bortfaldet ved nedsættelsen, da dette har betydning for opgørelsen af ejertiden for de efterfølgende afståede aktier. Disse retsmedlemmer finder, at der er fornøden hjemmel i aktieavancebeskatningslovens § 5 til at anvende FIFO-princippet på den mellemliggende kapitalnedsættelse, hvorved det især bemærkes, at dette harmonerer med, at aktie-for-aktie metoden finder anvendelse.

Disse retsmedlemmer finder endvidere ikke, at kapitalforhøjelsen, der skete ved gæIdskonvertering, og den samtidige kapitalnedsættelse, der var forårsaget af et opstået underskud, kan betragtes som een disposition, hvorved bemærkes, at selskabets kapital efter forhøjelsen udgjorde 4.000.000 kr. og efter nedsættelsen 2.275.000 kr.

Det følger af ovenstående betragtninger omkring anvendelsen af FIFO-princippet, at disse retsmedlemmer ikke finder, at der kan ske forholdsmæssig nedskrivning i overensstemmelse med den nedlagte subsidiære påstand.

Disse retsmedlemmer stemmer således for, at den påklagede afgørelse stadfæstes.

Et retsmedlem finder, at der ikke er fornøden hjemmel i aktieavancebeskatningslovens § 5 til at anvende FIFO-princippet på, en mellemliggende kapitalnedsættelse, idet det er fast antaget, at en kapitalnedsættelse ikke er at betragte som en afståelse af aktier, men derimod som omfattet af ligningslovens § 16 A. Dette retsmedlem stemmer derfor for at give medhold i den principale påstand.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, og den påklagede afgørelse stadfæstes derfor.

Herefter bestemmes

Forklaringer

Der er under sagen afgivet forklaring af sagsøgeren.

A har forklaret, at han, indtil han gik på pension for tre år siden, var direktør i H1 A/S. Han trak sig tilbage, fordi firmaet var blevet så stort, at arbejdet steg ham over hovedet. H1 producerer selvklæbende plasticprodukter. Der er omkring 130 ansatte og en årlig omsætning på ca. 150 mio. kr. Han har i sin tid taget realeksamen og gået et år på handelsskole, men har ellers ingen særlig uddannelse. Den ekstraordinære generalforsamling den 25. oktober 1990 var foranlediget af et krav fra banken om, at egenkapitalen i selskabet skulle reetableres. Selskabets revisor havde fortalt ham, hvordan reetableringen skulle foregå rent praktisk, og selskabets advokat var til stede under generalforsamlingen. Selv havde han ingen indsigt i, hvordan reetableringen af egenkapitalen kunne finde sted. Han erindrer ikke, hvem der forestod udstedelsen af de nye aktiebreve.

Procedure

Sagsøgeren har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med de synspunkter, som er refereret i Landsskatterettens kendelse. Sagsøgeren har supplerende anført, at den principale og den subsidiære påstand bygger på den forudsætning, at FIFO-princippet, det vil sige det princip, hvorefter de først erhvervede aktier skal anses som de først afståede, ikke finder anvendelse i nærværende sag. Anskaffelsessummen for den aktie på nominelt 53.750 kr., som sagsøgeren erhvervede i 1990, skal fastsættes til 500.000 kr., svarende til det beløb, som sagsøgeren rent faktisk indskød i selskabet. Den aktie-for-aktiemetode, der hidtil er blevet anvendt i henseende til avanceopgørelser, og på grundlag af hvilken den subsidiære påstand er fremkommet, er ulovhjemlet og kan derfor ikke finde anvendelse. Den mere subsidiære og den endnu mere subsidiære påstand bygger på den forudsætning, at FIFO-princippet finder anvendelse, men således at der kan finde en forholdsmæssig nedskrivning af aktierne i selskabet sted. Også i dette tilfælde skal anskaffelsessummen for aktieposten ansættes til de faktisk indskudte 500.000 kr., idet anskaffelsessummen er upåvirket af, om der foretages en ændring af aktiernes pålydende. Subsidiært må anskaffelsessummen fastsættes til 276.708 kr. Under alle omstændigheder skal sagsøgerens skattepligtige indkomst nedsættes som angivet i den mest subsidiære påstand, idet den aktieafgift, sagsøgeren blev afkrævet i 1997 i anledning af salget af aktierne, må fradrages sagsøgerens avance ved salget.

Sagsøgte har til støtte for sin påstand anført, at avancebeskatningslovens § 2, stk. 1, der var gældende for beskatning af avancer ved afståelse af aktier i 1992, sammenholdt med samme lovs § 5, stk. 1, hvorefter avancen beregnes som forskellen mellem det ved afståelsen indvundne beløb og anskaffelsessummen for de pågældende aktier - den såkaldte aktie-for-aktiemetode - og ikke på grundlag af nogle beregnede gennemsnitspriser, nødvendiggør en identifikation af solgte aktier. Med henblik herpå er i lovens § 5, stk. 2 fastsat, at hvis en aktionær ejer aktier med samme rettigheder, men erhvervet på forskellige tidspunkter, anses de først erhvervede aktier for de først afståede - det såkaldte FIFO-princip. Af bestemmelsens forarbejder fremgår, at der er tale om en senere, obligatorisk regel om rækkefølgen ved afståelse af aktier. Dette betyder, at de skattemæssige regler er løsrevet fra de civil-og selskabsretlige regler om erhvervelse. Ved generalforsamlingen den 25. oktober 1990 deltog sagsøgeren i kapitaludvidelsen med 500.000 kr. og derefter i kapitalnedsættelsen med 446.250 kr., hvorefter sagsøgerens aktiebeholdning, der oprindelig udgjorde 499.250 kr., nu udgjorde 553.000 kr. Sagsøgte gør gældende, at sagsøgeren ved kapitaludvidelsen erhvervede aktier for en anskaffelsessum på 500.000 kr., og at disse sidst erhvervede aktier var i behold ved aktiesalget i 1992, idet de først erhvervede aktier må anses for delvis afståede ved kapitalnedsættelsen, således at der heraf kun resterede for 53.000 kr. efter nedsættelsen. Det gøres herved gældende, at der ved en kapitalnedsættelse sker en nedskrivning af aktier, som har karakter af en afståelse, idet aktier forsvinder helt eller delvist. Hvis kapitaludvidelsen var sket ved indskud fra nye aktionærer, ville der ikke være nogen tvivl om, at der havde fundet en nytegning af aktier sted, og at kapitalnedsættelsen måtte anses for en afståelse. Det har ingen støtte i retspraksis, at "afståelse', i avanceloven skal forståes snævert, så det ikke omfatter nedskrivning af aktier. Hertil kommer, at bestemmelsen i avancebeskatningslovens § 5, stk. 2 i følge forarbejderne har til hensigt at forhindre, at aktionærer efter eget valg kan afstå aktier i den rækkefølge, der giver det skattemæssigt mest gunstige resultat. Det vil derfor stride imod bestemmelsens udtrykkelige formål, hvis ikke FIFO-princippet var gældende ved kapitalnedsættelser. løvrigt fremgår det ikke af protokollatet fra generalforsamlingen den 25. oktober 1990, at det skulle være de sidst erhvervede aktier, som blev nedskrevet. Hvad der var anført i ligningsvejledningen forud for 1988 har ingen relevans l nærværende sag, idet sagsøgte er berettiget til at ændre praksis med fremtidig virkning, således som det skete ved ligningsvejledningen for 1988. De dispositioner, sagsøgeren og hans brødre foretog vedrørende aktierne i H1 A/S, og hvori den femte aktionær i selskabet ikke deltog, kan ikke anses som een samlet disposition, idet hver af dispositionerne var nødvendige for at fjerne underskuddet i virksomheden og reetablere egenkapitalen i selskabet. Anvendelse af FIFO-princippet er ikke altid bebyrdende for skatteyderen, idet anvendelse af princippet lige så vel som skattepligt kan medføre ret til fradrag for tab ved salg af aktier.

Landsretten udtaler

Nedskrivningen af aktiekapitalen i H1 A/S, der blev vedtaget på den ekstraordinære generalforsamling den 25. oktober 1990, var nødvendig for at dække selskabets underskud. Ligeledes var udvidelsen af aktiekapitalen, der blev vedtaget på samme generalforsamling, nødvendig for at bevare selskabets egenkapital.

Nedskrivningen og udvidelsen må derfor anses som to selvstændige dispositioner.

Idet landsretten finder, at der ved nedskrivningen af aktiekapitalen er sket en tilsvarende afståelse af aktier, følger det heraf og af princippet i den dagældende lov om beskatning af fortjenester ved salg af aktier m.v. (aktieavancebeskatningsloven) § 5, stk. 2, at det er de af sagsøgeren først erhvervede aktier, det vil sige de aktier, som sagsøgeren erhvervede ved købet af selskabet og udvidelsen af aktiekapitalen i dette i 1989, der må anses for afståede ved nedskrivningen af selskabets aktiekapital i 1990. Det følger videre heraf, at sagsøgeren ved generalforsamlingen i 1990 må anses for at have erhvervet aktier for nominelt 500.000 kr., og at avance ved salg af disse aktier i 1992 således skal medregnes i sagsøgerens skattepligtige indkomst for 1992, jf. den dagældende aktieavancebeskatningslov § 2, stk. 1.

Det følger af bemærkningerne til aktieavancebeskatningsloven, FT 1980-810, tillæg A, sp. 3338, at der ved fastsættelsen af anskaffelsessummen for de i 1992 afståede aktier ikke skal foretages en gennemsnitsberegning, men at den faktiske anskaffelsessum for hver enkelt aktie skal lægges til grund ved beregningen af avancen ved salg.

Efter det ovenfor anførte og idet sagsøgte har taget bekræftende til genmæle over for sagsøgerens mest subsidiære påstand, tager landsretten herefter sagsøgerens mest subsidiære påstand til følge.

T h i   k e n d e s   f o r  r e t

Sagsøgeren, As skattepligtige indkomst for indkomståret 1992 nedsættes med 76.768 kr.

I sagsomkostninger for landsretten skal sagsøgeren, A, til sagsøgte Skatteministeriet, inden 14 dage betale 200.000 kr.