Spørgsmål:

1. Kan Skatterådet bekræfte, at den af H1 ApS ejede aktiepost i H2 A/S, ved Spørgers overdragelse af kapitalandele i H1 ApS, ikke skal kvalificeres som passiv kapitalanbringelse, jf. aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6?

Svar:

1. Nej

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørger ejer H1 ApS 100 pct.

H1 ApS ejer nom. 90.000 kr. aktier i H2 A/S, svarende til 18 pct. af den samlede aktiekapital i H2 A/S på nom. 500.000 kr.

H2 A/S’ formål er at drive bygge- og anlægsvirksomhed og dermed beslægtede aktiviteter, og Spørger er selskabets direktør og har ansvaret for den daglige drift.

Endvidere er Spørger medlem af H2 A/S’ bestyrelse.

Spørger påtænker at foretage et delvist generationsskifte til sine børn ved overdragelse af en del af kapitalandelene i H2 ApS efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 34. Som led heri ønskes ved nærværende anmodning afklaret, om aktierne i H2 A/S efter en konkret vurdering skal kvalificeres som passiv eller aktiv kapitalanbringelse efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 34.

Forhold omkring ejerskabet

Bundet ejerskab:

Ejerskabet til H2 A/S er knyttet uløseligt sammen med Spørgers ansættelse i H2 A/S.

Det følger af H2 A/S’ vedtægter, at pantsætning af kapitalandele kun kan ske mod forudgående skriftlig godkendelse fra H2 A/S’ bestyrelse.

Endvidere følger det af H2 A/S’ vedtægter, at overdragelse af aktier alene kan ske med bestyrelsens godkendelse. Aktierne i H2 A/S er dermed ikke frit omsættelige, idet enhver overdragelse m.v. forudsætter bestyrelsens samtykke, og bestyrelsen skal give sit samtykke i overensstemmelse med ejeraftalens vilkår, jf. nærmere nedenfor.

Som medejer af H2 A/S er Spørger og H1 ApS underlagt bestemmelserne i ejeraftalen. Ligeledes følger det af ejeraftalen, at Spørger er forpligtet til at opretholde 100 pct. ejerskab og stemmeret og kontrol over H1 ApS, idet der dog kan ske generationsskifte indenfor visse rammer. Skatterådet kan forudsætte, at generationsskiftet, som nu ønskes af Spørger, vil ske i overensstemmelse med ejeraftalen hhv. godkendes af de øvrige medejere af H2 A/S.

Ejerskabet til aktierne i H2 A/S er således personligt for Spørger og kan ikke ændres, uden at H2 A/S’ bestyrelse giver samtykke hertil.

Arbejdsforpligtelse:

Parallelt med det personligt bundne ejerskab er Spørger efter ejeraftalen forpligtet til at erlægge sin samlede arbejdsindsats i H2 A/S. Spørger er dermed afskåret fra at have andre erhvervsaktiviteter udover at udføre sit hverv som medejer og direktør i H2 A/S.

Ret til bestyrelsespost:
Af ejeraftalen følger, at Spørger har ret til at udpege et medlem til H2 A/S’ bestyrelse. Udpegningsretten er tillagt H1 ApS, da selskabet ejer mere end 10 pct. af aktiekapitalen i H2 A/S.

Salgspligt ved fratræden:

Efter ejeraftalen gælder en pligt til for H1 ApS at afstå aktierne i H2 A/S, hvis Spørger ophører sin ansættelse i H2 A/S. Dette gælder både, hvis Spørger opsiges af H2 A/S eller selv opsiger sin stilling, ligesom det gælder, hvis ansættelsen ophører som følge af sygdom, død eller misligholdelse.

Uanset årsagen til, at Spørgers ansættelse i H2 A/S måtte ophøre, så gælder denne salgspligt. Ejerskabet til aktierne i H2 A/S hænger således uløseligt sammen med, at Spørger opfylder sine arbejdsforpligtelser i H2 A/S.

Konkurrenceklausul:

Af ejeraftalen følger en konkurrenceklausul. Konkurrenceklausulen indebærer, at Spørger ("Ultimativ Ejer") ikke må drive konkurrerende aktiviteter, så længe han via H1 ApS ejer aktier i H2 A/S og i en periode på 12 måneder efter ophøret af ejerskabet.

Konkurrenceklausulen gælder også for H1 ApS.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Der skal ske en konkret vurdering

Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, at der som betingelse for anvendelse af reglen skal være tale om overdragelse af aktier i et selskab, hvis virksomhed ikke i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse, jf. stk. 6. Af stk. 6 fremgår, at afkast og værdien af aktier i datterselskaber, hvori selskabet ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen, ikke medregnes som passiv kapitalanbringelse. I stedet medregnes den del af datterselskabets indtægter og aktiver, som svarer til ejerforholdet.

I nærværende sag ejer H1 ApS alene 18 pct. af aktiekapitalen i H2 A/S, og transparensreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, finder derfor ikke anvendelse.

Den nuværende formulering af reglen i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3 og stk. 6, om "passiv kapitalanbringelse" er indsat ved lov nr. 683 af 8. juni 2017 (L183 2016/2017). Det fremgår af bemærkningerne - i forlængelse af bemærkninger om, at fast ejendom konkret kan anses for ikke at være passiv kapitalanbringelse - at kontanter og værdipapirer efter en konkret vurdering ligeledes kan anses for ikke at være passiv kapitalanbringelse. Det angives således:

"På tilsvarende måde kan kontanter og værdipapirer efter omstændighederne høre til virksomhedens aktive del."

Efterfølgende har Højesteret i SKM2023.168.HR i overensstemmelse med bemærkningerne i lovforslaget fra 2017 fastslået, at der skal foretages en konkret vurdering af, om et aktiv må anses for passiv kapitalanbringelse.

Det skal således afgøres ved en konkret vurdering, om H1 ApS’ aktiepost på 18 procent i H2 A/S skal anses som passiv kapitalanbringelse, jf. aktieavancebeskatningslovens § 34 eller ej.

Konkret vurdering

Det gøres gældende, at de faktiske forhold omkring Spørgers ejerskab til aktierne i H2 A/S via H1 ApS indebærer, at H1 ApS’ aktier i H2 A/S efter en konkret vurdering ikke skal kvalificeres som passiv kapitalanbringelse, jf. aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6.

Det beror på en konkret vurdering, om en aktiepost på under 25 pct. skal anses som passiv kapitalanbringelse eller ej, jf. Skatterådets afgørelse i SKM2023.288.SR.

I nærværende sag er ejerskabet til aktierne i H2 A/S knyttet uløseligt sammen med Spørgers aktive ansættelse og erlæggelse af sin fulde arbejdskraft i H2 A/S. Der skal således henses til følgende:

• Det er en betingelse for H1 ApS’ ejerskab til aktierne i H2 A/S, at Spørger til enhver tid erlægger sin fulde arbejdskraft i H2 A/S.
• Det er en forudsætning for ejerskabet, at H1 ApS og Spørger har påtaget sig en erhvervsbegrænsende klausul i form af konkurrenceklausulen i ejeraftalen.
• Spørger er direktør i H2 A/S og har ansvaret for selskabets daglige ledelse. Der er tale om en betydelig virksomhed, og af CVR.dk ses, at der er mere end 50 medarbejdere ansat. Spørger har som direktør det overordnede ansvar for disse.
• Spørger har ret til at udpege et bestyrelsesmedlem, og han har benyttet denne ret til selv at indtræde i bestyrelsen i H2 A/S.
• Hvis Spørger ophører sin ansættelse i H2 A/S - uanset årsag - så er H1 ApS forpligtet til at afstå sine aktier i H2 A/S. Ejerskabet er således uløseligt bundet sammen med Spørgers aktive arbejdsindsats i H2 A/S.

Som følge af ovenstående skal H1 ApS’ ejerskab til aktierne i H2 A/S ikke anses som passiv kapitalanbringelse. Ejerskabet til aktierne adskiller sig afgørende fra passivt ejerskab til fx børsnoterede aktier, og ejerskabet må i stedet betegnes som et aktivt ejerskab.

Ejerskabet er knyttet op på en række betingelser om aktiv erhvervsindsats i H2 A/S og underlagt omsættelighedsbegrænsning, så overdragelse alene vil kunne ske til en erhverver, der selv påtager sig at erlægge sin fulde arbejdsindsats i H2 A/S og alene mod forudgående godkendelse fra bestyrelsen.

I SKM2023.168.HR fastslog Højesteret, at det skal vurderes konkret, om et ejerskab skal anses som passiv kapitalanbringelse. Det er ikke afgørende, hvilket aktiv der er tale om. I sagen ansås ejerskab til vindmøller og solenergi for at være passiv kapitalanbringelse. Der blev lagt afgørende vægt på, at ejeren ikke deltog aktivt i driften heraf. I nærværende sag forholder det sig omvendt, da ejerskabet forudsætter, at der deltages aktivt i driften af H2 A/S.

Det gøres herefter gældende, at nærværende anmodning på baggrund af en konkret vurdering af ovenstående skal besvares med "Ja" således, at H1 ApS’ ejede aktiepost i H2 A/S på under 25 procent ikke skal kvalificeres som passiv kapitalanbringelse, jf. aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6.

Spørgers repræsentant har i sit høringssvar til Skattestyrelsens indstilling supplerende angivet følgende:

Spørgers repræsentants bemærkning er, at der her er tale om et holdingselskab, hvis ejerskab udelukkende består til aktierne i H2 A/S, fordi ejeren og direktøren i holdingselskabet er fuldtidsbeskæftiget i H2 A/S og erlægger hele sin arbejdskraft deri. H1 ApS’ ejerskab til disse aktier forudsætter, at ejeren går på arbejde hver dag, og hvis ansættelsesforholdet ophører, uanset årsag, så skal H1 ApS afstå aktierne. Derfor bør disse aktier ikke anses som passiv kapitalanbringelse, men som "driftsaktive" aktier. Ejerskabet adskiller sig væsentligt fra en passiv kapitalanbringelse, og Spørgers repræsentant beder Skatterådet forholde sig til denne sondring mellem passiv og aktiv kapitalanbringelse.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål

Det ønskes bekræftet, at den af H1 ApS ejede aktiepost i H2 A/S, ved Spørgers overdragelse af kapitalandele i H1 ApS, ikke skal kvalificeres som passiv kapitalanbringelse, jf. aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6.

Begrundelse

Spørger ejer 100 pct. af H1 ApS. Spørger påtænker at foretage et delvist generationsskifte til sine børn ved overdragelse af en del af anparterne i H1 ApS med skattemæssig succession efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 34.

H1 ApS ejer nom. 90.000 kr. aktier i H2 A/S, svarende til 18 pct. af den samlede aktiekapital i H2 A/S, der er på nom. 500.000 kr.

Spørger ønsker afklaret, om H1 ApS’ aktiebeholdning på 18 pct. af aktierne i H2 A/S skal anses for et erhvervsaktiv (aktiv kapitalanbringelse) eller et pengetankaktiv (passiv kapitalanbringelse) i forhold til reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 34 ved en overdragelse af en del af Spørgers anparter i H1 ApS.

Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, at det er en betingelse for at kunne overdrage aktier med succession, at der er tale om aktier i et selskab, hvis virksomhed ikke i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse, jf. stk. 6.

Det fremgår således af aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, at det er virksomheden i det overdragede selskab, der ikke i overvejende grad må bestå af passiv kapitalanbringelse. Dette indebærer, at det er virksomheden i H1 ApS, der skal kvalificeres efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 34.

Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, 3. og 4. pkt., at afkastet og værdien af aktier i datterselskaber, hvori selskabet direkte eller indirekte ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen m.v., ikke medregnes. I stedet medregnes den del af datterselskabets indtægter og aktiver, som svarer til ejerforholdet.

H1 ApS er ikke omfattet af reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, 3. og 4. pkt., hvorefter afkastet og værdien af aktier i datterselskaber, hvori selskabet direkte eller indirekte ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen m.v., ikke medregnes, idet H1 ApS alene ejer 18 pct. af aktierne i datterselskabet.

Det afgørende er således, om H1 ApS’ aktiebeholdning på 18 pct. af aktierne i H2 A/S i sig selv skal anses for aktiv kapitalanbringelse for H1 ApS.

Reglen om, at overdragelse af aktier med succession forudsætter, at selskabet ikke er en pengetank, blev indført ved lov nr. 1285 af 20. december 2000 (L36 i folketingsåret 2000/01).

Det fremgår af de almindelige bemærkninger til lovforslaget, jf. L 36 (folketingsåret 2000/01), at formålet med lovændringen var at afskære muligheden for at succedere i levende live i aktier fra såkaldte pengetanke, dvs. selskaber hvis væsentligste aktivitet var passiv pengeanbringelse og/eller udlejning af fast ejendom. Selskaberne var kendetegnet ved, at de ikke udførte eller kun i mindre grad udførte en reel erhvervsaktivitet. Baggrunden for at udelukke muligheden for succession var, at successionsreglerne var tiltænkt reelle erhvervsvirksomheder som en likviditetslettende generationsskifteregel. Hvis der ikke var tale om en reel erhvervsvirksomhed, burde succession efter regeringens opfattelse ikke være mulig.

Det fremgår af de specielle bemærkninger til lovforslaget, at lovændringen indebar, at det ikke ville være muligt at succedere i aktier i et selskab, hvis virksomhed i væsentligt omfang bestod af udlejning af fast ejendom, at eje kontanter, værdipapirer eller lignende. Med formuleringen omfattedes alle passive pengeanbringelser så som kontanter, bankindeståender, finansielle kontrakter, obligationer, aktier, anparter, andelsbeviser, investeringsforeningsbeviser mv.

Videre fremgår det af de specielle bemærkninger til lovforslaget, at:

"Holdingselskaber er som udgangspunkt omfattet af bestemmelsen, idet deres aktivitet oftest udelukkende er at besidde aktier i et datterselskab, og derfor ikke kan anses for et reelt erhvervsaktivt selskab. Væsentlighedsbedømmelsen inddrager imidlertid aktiviteten i datterselskaber, hvor selskabet direkte eller indirekte ejer mindst 25 pct. af datterselskabets aktiekapital. Det betyder, at værdien og afkastet af aktier i et datterselskab, hvor selskabet ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen, ikke medregnes ved væsentlighedsbedømmelsen. I stedet medregnes indtægter og aktiver i datterselskabet efter ejerandelen ved væsentlighedsbedømmelsen. Dvs. at aktierne i et holdingselskab for et reelt erhvervsaktivt datterselskab vil kunne overdrages med succession." (Skattestyrelsens fremhævelse)

Pengetankreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, 1. pkt. og stk. 6 er præciseret ved lov nr. 683 af 8. juni 2017.

Af de specielle bemærkninger til aktieavancebeskatningslovens § 34 i L 187 (folketingsåret 2016/17) fremgår, at forslaget indebar, at det blev præciseret, at kriteriet for, om der var tale om pengetankaktiver, var, at der var tale om passiv kapitalanbringelse, dvs. fast ejendom, kontanter, værdipapirer el.lign. Videre blev det anført, at bl.a. kontanter og værdipapirer efter omstændighederne kunne høre til virksomhedens aktive del, jf. tillige høringsskemaet i bilag 1 i L 183 (folketingsåret 2016/17) side 16 og 17.

Ved præciseringen af pengetankreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34 i 2017, blev der ikke vedtaget ændringer til reglen om, at afkastet og værdien af aktier i datterselskaber, hvori selskabet direkte eller indirekte ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen, ikke medregnes.

Højesteret har i SKM2023.168.HR fundet, at det må bero på en konkret vurdering, om en investering må anses for passiv kapitalanbringelse.

Spørgers repræsentant har anført, at Højesteret i SKM2023.168.HR lagde afgørende vægt på, at ejeren ikke deltog aktivt i driften. Der ses efter Skattestyrelsens opfattelse ikke at være grundlag i Højesterets præmisser for en sådan fortolkning, jf. også Den juridiske vejledning 2023-2, afsnit C.B.2.13.1.

I nærværende sag er der tale om et selskabs investering i en aktiebeholdning på under 25 pct. af kapitalen i et aktieselskab.

Det fremgår af CVR - Det Centrale Virksomhedsregister, at H1 ApS’ formål er at eje kapitalandele i helt eller delvist ejede datterselskaber samt investering i øvrigt. Det fremgår af selskabets årsrapport for 2022, at selskabets aktiver hovedsageligt består af finansielle anlægsaktiver og børsnoterede værdipapirer.

Baseret på ovenstående oplysninger består H1 ApS’ aktivitet udelukkende i at besidde finansielle anlægsaktiver og børsnoterede værdipapirer og kan derfor ikke anses for et reelt erhvervsaktivt selskab, men må anses som et rent holdingselskab.

I SKM2023.288.SR fandt Skatterådet, at et selskabs aktiebeholdning, hvor ejerandelen udgjorde under 25 pct., efter en konkret vurdering af oplysningerne i sagen, ikke skulle kvalificeres som passiv kapitalanbringelse.

Sagen omhandlede en person, der ejede 100 pct. af et holdingselskab, der ejede 100 pct. af et datterselskab med reel erhvervsaktiv virksomhed i form af en transportvirksomhed. Transportvirksomheden i datterselskabet blev udadtil drevet som en del af et landsdækkende transportsystem, og som en betingelse for at kunne drive transportvirksomheden ejede datterselskabet en aktiebeholdning på under 25 pct. af et selskab, der bl.a. havde til formål at sikre og opretholde et hensigtsmæssigt, konkurrencedygtigt og landsdækkende transportsystem.  

Idet holdingselskabet ejede datterselskabet 100 pct., var holdingselskabet omfattet af reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, hvor afkastet og værdien af aktier i datterselskaber ikke medregnes. I stedet medregnes den del af datterselskabets indtægter og aktiver, som svarer til ejerforholdet. Dette indebar, at virksomheden i det 100 pct. ejede datterselskab skulle vurderes direkte i forhold til pengetankreglen ved en overdragelse af anparter i holdingselskabet.

Spørgsmålet var herefter, hvorvidt datterselskabets aktiebeholdning på under 25 pct. af selskabet med det landsdækkende transportsystem, skulle medregnes til den aktive eller den passive del af virksomheden, når det var en betingelse for overhovedet at drive en transportvirksomhed indenfor dette transportsystem, at der ejedes aktier i selskabet bag transportsystemet.

På baggrund af en konkret vurdering af oplysningerne i sagen, herunder navnlig, at det var en betingelse for at kunne drive den pågældende transportvirksomhed, at datterselskabet ejede aktier i selskabet bag transportsystemet, fandt Skatterådet, at datterselskabets aktiebeholdning, der udgjorde under 25 pct., ikke skulle kvalificeres som passiv kapitalanbringelse. Det var således en stærk kobling mellem den erhvervsvirksomhed, der blev drevet i selskabet og den mindre aktiebesiddelse i selskabet bag det landsdækkende transportsystem. 

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at SKM2023.288.SR ikke kan tages til indtægt for, at den i nærværende sag ejede aktiebeholdning på under 25 pct. ikke skal kvalificeres som passiv kapitalanbringelse. I nærværende sag er der tale om et holdingselskab uden reel erhvervsaktiv virksomhed, der ejer en aktiebeholdning på under 25 pct. I SKM2023.288.SR var der tale om et selskab med reel erhvervsaktiv virksomhed, der ejede en aktiebeholdning på under 25 pct, hvor ejerforholdet var en betingelse for driften i det selskab, der ejede aktiebeholdningen på under 25 pct. Ejerandelen i SKM2023.288.SR var således en del af virksomheden, der var en aktiv transportvirksomhed, og ejerandelen skulle derfor ikke kvalificeres som en passiv kapitalanbringelse. Se tillige Den juridiske vejledning 2023-2, afsnit C.B.2.13.1 om familieoverdragelse med succession. I nærværende sag er der ikke nogen reel erhvervsaktiv virksomhed i det selskab, der skal overdrages, som ejerandelen på under 25 pct. kan være en del af.

At Spørgers ansættelse i H2 A/S er knyttet til Spørgers medarbejderaktier i H2 A/S, der ejes via Spørgers holdingselskab, ændrer ikke på, at ejerandelen i H2 A/S ikke udgør en del af en reel erhvervsaktiv virksomhed i Spørgers holdingselskab. Dette gælder navnlig, når der er tale om et holdingselskab uden reel erhvervsaktiv virksomhed.

Som anført ovenfor, er værdipapirer, herunder aktier, udtrykkeligt nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, som eksempel på aktiver, der anses for en passiv kapitalanbringelse. Når der er investeret i de udtrykkeligt nævnte aktiver, er der - henset til at lovgiver direkte har oplistet disse aktivtyper i lovteksten - efter Skattestyrelsens opfattelse en formodning for, at investeringen skal anses for passiv kapitalanbringelse. Denne formodning kan dog afkræftes konkret. Som anført ovenfor fremgår det af praksis, jf. SKM2023.288.SR, at en forudsætning for en afkræftelse af formodningen er, at der er en stærk kobling mellem en erhvervsvirksomhed i det overdragede selskab og en aktiebeholdning på under 25 pct.

Samtidigt fremgår det af forarbejderne til både lov nr. 1285 af 20. december 2000 (L36 i folketingsåret 2000/01) og lov nr. 1413 af 21. december 2005 (L78 i folketingsåret 2005/06), at holdingselskaber som udgangspunkt omfattes af pengetankreglen, idet holdingselskabernes aktivitet oftest udelukkende er at besidde aktier i et datterselskab, og derfor ikke kan anses for et reelt erhvervsaktivt selskab. 

Eftersom der dels er tale om overdragelse af anparter i et holdingselskab uden reel erhvervsaktiv virksomhed, og dels er tale om en aktiebeholdning, der ikke udgør en del af reel erhvervsaktivitet i holdingselskabet, kan der i nærværende tilfælde ikke være tale om andet end en investering, der skal kvalificeres som passiv kapitalanbringelse.

På baggrund af ovenstående er det Skattestyrelsens opfattelse, at det ikke kan bekræftes, at den af H1 ApS ejede aktiepost i H2 A/S ikke skal kvalificeres som passiv kapitalanbringelse jf. aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6.

Skattestyrelsens bemærkninger til Spørgers repræsentants høringssvar:

Spørgers repræsentant har i sit høringssvar anført, "at der her er tale om et holdingselskab, hvis ejerskab udelukkende består til aktierne i H2 A/S, fordi ejeren og direktøren i holdingselskabet er fuldtidsbeskæftiget i H2 A/S og erlægger hele sin arbejdskraft deri. H1 ApS’ ejerskab til disse aktier forudsætter, at ejeren går på arbejde hver dag, og hvis ansættelsesforholdet ophører, uanset årsag, så skal H1 ApS afstå aktierne. Derfor bør disse aktier ikke anses som passiv kapitalanbringelse, men som "driftsaktive" aktier. Ejerskabet adskiller sig væsentligt fra en passiv kapitalanbringelse, og Spørgers repræsentant beder Skatterådet forholde sig til denne sondring mellem passiv og aktiv kapitalanbringelse."

Skattestyrelsen fastholder, at det ikke kan bekræftes, at den af H1 ApS ejede aktiepost i H2 A/S ikke skal kvalificeres som passiv kapitalanbringelse jf. aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6, når der dels er tale om overdragelse af anparter i et holdingselskab uden reel erhvervsaktiv virksomhed, og dels er tale om en aktiebeholdning på under 25 pct., der ikke udgør en del af reel erhvervsaktivitet i holdingselskabet. 

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmålet besvares med "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 34

"Stk. 1. Ved overdragelse i levende live af aktier kan parterne i overdragelsen anvende reglerne i stk. 2-4, hvis følgende betingelser er opfyldt, jf. dog stk. 5:

(…)

3) Der er tale om aktier i et selskab m.v., hvis virksomhed ikke i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse, jf. stk. 6. 

(…)

Stk. 6. Selskabets virksomhed anses for i overvejende grad at bestå i passiv kapitalanbringelse som nævnt i stk. 1, nr. 3, såfremt mindst 50 pct. af selskabets indtægter, hvorved forstås den regnskabsmæssige nettoomsætning tillagt summen af øvrige regnskabsførte indtægter, opgjort som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår stammer fra fast ejendom, kontanter, værdipapirer el.lign., der efter stk. 1, nr. 3, skal anses for passiv kapitalanbringelse, eller hvis handelsværdien af selskabets sådanne ejendomme, kontanter, værdipapirer el.lign. enten på overdragelsestidspunktet eller opgjort som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår udgør mindst 50 pct. af handelsværdien af selskabets samlede aktiver. Besiddelse af andele omfattet af § 18 anses ved bedømmelsen ikke som besiddelse af værdipapirer. Afkastet og værdien af aktier i datterselskaber, hvori selskabet direkte eller indirekte ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen m.v., medregnes ikke. I stedet medregnes den del af datterselskabets indtægter og aktiver, som svarer til ejerforholdet. Ved bedømmelsen ses der bort fra indkomst ved udlejning af fast ejendom mellem selskabet og et datterselskab eller mellem datterselskaber. Fast ejendom, der udlejes mellem selskabet og et datterselskab eller mellem datterselskaber, og som lejer anvender i driften, anses ved bedømmelsen ikke som en passiv kapitalanbringelse."

Forarbejder

Lovforslag nr. 36, folketingsåret 2000/01, lov nr. 1285 af 20. december 2000  

Fra de almindelige bemærkninger:

"(…)

Formålet med nærværende forslag er at afskære muligheden for at succedere i levende live i aktier fra såkaldte pengetanke. Dvs. selskaber hvis væsentligste aktivitet er passiv pengeanbringelse og/eller udlejning af fast ejendom. Selskaberne er kendetegnet ved, at de ikke udfører eller kun i mindre grad udfører en reel erhvervsaktivitet. Baggrunden for at udelukke muligheden for succession er, at successionsreglerne er tiltænkt reelle erhvervsvirksomheder som en likviditetslettende generationsskifteregel. Hvis der ikke er tale om en reel erhvervsvirksomhed, bør succession efter regeringens opfattelse ikke være mulig.

(…)

Successionsreglerne vedrørende generationsskifte i levende live foreslås ændret således, at der indsættes betingelser til det underliggende selskabs aktivitet. Det foreslås, at det fremover ikke skal være muligt at succedere, såfremt aktierne vedrører et selskab, hvis virksomhed i væsentligt omfang består i udlejning af fast ejendom, ejerskab af kontanter, værdipapirer eller lignende. På denne måde udelukkes succession i pengetanke.

(…)" 

Fra de specielle bemærkninger til aktieavancebeskatningslovens § 11:

"(…)

De foreslåede regler indebærer, at det ikke vil være muligt at succedere i aktier i et selskab, hvis virksomhed i væsentligt omfang består af udlejning af fast ejendom, at eje kontanter, værdipapirer eller lignende. Med formuleringen omfattes alle passive pengeanbringelser så som kontanter, bankindeståender, finansielle kontrakter, obligationer, aktier, anparter, andelsbeviser, investeringsforeningsbeviser mv.

(…)

Holdingselskaber er som udgangspunkt omfattet af bestemmelsen, idet deres aktivitet oftest udelukkende er at besidde aktier i et datterselskab, og derfor ikke kan anses for et reelt erhvervsaktivt selskab. Væsentlighedsbedømmelsen inddrager imidlertid aktiviteten i datterselskaber, hvor selskabet direkte eller indirekte ejer mindst 25 pct. af datterselskabets aktiekapital. Det betyder, at værdien og afkastet af aktier i et datterselskab, hvor selskabet ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen, ikke medregnes ved væsentlighedsbedømmelsen. I stedet medregnes indtægter og aktiver i datterselskabet efter ejerandelen ved væsentlighedsbedømmelsen. Dvs. at aktierne i et holdingselskab for et reelt erhvervsaktivt datterselskab vil kunne overdrages med succession.

(…)"

Lovforslag nr. 78, folketingsåret 2005/06, lov nr. 1413 af 21. december 2005

Fra de specielle bemærkninger til aktieavancebeskatningslovens § 34:

"(…)

Holdingselskaber vil som udgangspunkt opfylde betingelsen om passiv pengeanbringelse i overvejende grad, dvs. ingen adgang til overdragelse med succession, idet deres aktivitet oftest udelukkende er at besidde aktier i et datterselskab. De kan derfor ikke anses for et reelt erhvervsaktivt selskab. Reglen om, at det er indtægter og aktiver i datterselskabet, der skal medregnes ved bedømmelsen og ikke afkastet og værdien af datterselskabsaktierne, betyder imidlertid, at aktierne i et holdingselskab, som er holdingselskab for et reelt erhvervsaktivt datterselskab, vil kunne overdrages med succession, såfremt de øvrige betingelser er opfyldt.

(…)"

Lovforslag nr. 183, folketingsåret 2016/17, lov nr. 683 af 8. juni 2017

Fra de specielle bemærkninger til aktieavancebeskatningslovens § 34:

"(…)

Det foreslås, jf. forslaget til aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, at afgrænsningen i pengetankreglen af, hvilke aktiver, der anses for erhvervsaktiver henholdsvis pengetankaktiver (passiv kapitalanbringelse), justeres.

Forslaget indebærer, at det præciseres, at kriteriet for, om der er tale om pengetankaktiver, er, at der er tale om passiv kapitalanbringelse, dvs. fast ejendom, kontanter, værdipapirer el.lign.

(…)

På tilsvarende måde kan kontanter og værdipapirer efter omstændighederne høre til virksomhedens aktive del.

(…)"

Fra høringsskemaet i bilag 1 - Kommentar side 16 og 17:

"Bemærkningerne til lovforslaget er udbygget i relation til kriteriet om passiv kapitalanbringelse, så det udtrykkeligt fremgår, at kontanter og værdipapirer efter omstændighederne kan høre til virksomhedens aktive del."

Praksis

SKM2023.168.HR

I 2018 overdrog A kapitalandele i sit anpartsselskab til sine døtre som led i generationsskifte.
Selskabet var 100 pct. ejer af et anpartsselskab, der bl.a. havde investeret i mindre andele af vindmøller og solcelleanlæg via partnerselskaber.

Sagen angik, om overdragelsen af kapitalandele kunne ske med skattemæssig succession efter § 34 i aktieavancebeskatningsloven. Spørgsmålet var, om investeringen i andele af vindmøller og solcelleanlæg via partnerselskaber måtte anses for passiv kapitalanbringelse.

Højesteret fastslog, at der ikke i ordlyden af eller forarbejderne til § 34 i aktieavancebeskatningsloven er holdepunkter for at anlægge en snæver fortolkning af, hvad der skal forstås ved passiv kapitalanbringelse, dvs. fast ejendom, kontanter, værdipapirer eller lignende, og at det må bero på en konkret vurdering, om investering i andele af vindmøller og solcelleanlæg via partnerselskaber må anses for passiv kapitalanbringelse.

Højesteret foretog herefter en konkret vurdering af oplysningerne i sagen og nåede frem til, at investeringen i andele af vindmøller og solcelleanlæg via partnerselskaber måtte anses for passiv kapitalanbringelse.
Landsretten var nået til samme resultat

SKM2023.288.SR

Spørger ønskede at få bekræftet, at et selskabs aktiebeholdning, hvor ejerandelen udgjorde under 25 pct., ikke skulle betragtes som passiv kapitalanbringelse efter aktieavancebeskatningslovens § 34. Udgangspunktet var, at aktiebeholdninger med en ejerandel på under 25 pct. skulle betragtes som passiv kapitalanbringelse. Det fremgik dog af lovforarbejderne til lovændringen i 2017, at kontanter og værdipapirer efter omstændighederne kunne høre til virksomhedens aktive del. Det fremgik videre af SKM2023.168.HR, at der skulle foretages en konkret vurdering af, om et aktiv måtte anses for passiv kapitalanbringelse. Skatterådet fandt på baggrund af en konkret vurdering af oplysningerne i sagen, at det kunne bekræftes, at den konkrete aktiebeholdning, der udgjorde under 25 pct., ikke skulle kvalificeres som passiv kapitalanbringelse, jf. aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6.

Den juridiske vejledning 2023-2, afsnit C.B.2.13.1

"Familieoverdragelse med succession

Indhold

Dette afsnit beskriver reglerne for familieoverdragelse med succession efter ABL § 34.

(…)

Betingelser

En række betingelser skal være opfyldt, før der kan ske overdragelse med succession.

(…) d. Selskabets virksomhed må ikke i overvejende grad bestå af passiv kapitalanbringelse. Se ABL § 34, stk. 1, nr. 3.

(…)

Ad d. Passiv kapitalanbringelse

Det er ikke muligt at overdrage aktier i et selskab med succession, hvis selskabets virksomhed i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse. Se ABL § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6.

Det fremgår af stk. 6, at et selskabs virksomhed anses for i overvejende grad at bestå i passiv kapitalanbringelse, hvis der er tale om, at virksomhedens aktiver i overvejende grad består i eller virksomhedens indtægter i overvejende grad stammer fra "ejendomme, kontanter, værdipapirer el.lign."

(…)

Aktivkriteriet:

• Hvis handelsværdien af selskabets faste ejendom, kontanter, værdipapirer el.lign., der efter stk. 1, nr. 3, skal anses for passiv kapitalanbringelse, beregnet som et gennemsnit over de seneste tre regnskabsår, udgør mindst 50 pct. af handelsværdien af selskabets samlede aktiver. Se ABL § 34, stk. 6, 1. pkt.
• Hvis handelsværdien af selskabets faste ejendom, kontanter, værdipapirer el.lign., der efter stk. 1, nr. 3, skal anses for passiv kapitalanbringelse, på tidspunktet for overdragelsen af aktierne, udgør mindst 50 pct. af handelsværdien af selskabets samlede aktiver. Se ABL § 34, stk. 6, 1. pkt.

Bemærk

Højesteret har i SKM2023.168.HR taget stilling til, hvorvidt et selskabs virksomhed måtte anses for i overvejende grad at bestå i passiv kapitalanbringelse.

Højesteret fandt, at muligheden for succession er møntet på reelle erhvervsvirksomheder, og at opregningen i stk. 6 af, hvad der anses for "pengetankaktiver" og dermed passiv kapitalanbringelse, ikke er udtømmende.

Er der således tale om andre end de i stk. 6 udtrykkeligt nævnte aktiver (fast ejendom, kontanter og værdipapirer), skal der foretages en konkret vurdering af, hvorvidt investeringen i disse aktiver, skal anses for en passiv kapitalanbringelse.

Er der investeret i de udtrykkeligt nævnte aktiver, er der - henset til at lovgiver direkte har oplistet disse aktivtyper i lovteksten - efter Skattestyrelsens opfattelse en formodning for, at investeringen skal anses for passiv kapitalanbringelse. Denne formodning kan dog afkræftes konkret. Forarbejderne til bestemmelsen oplister eksempelvis en række situationer, hvor ejendomme ikke udgør passiv kapitalanbringelse, dvs. situationer, hvor aktiviteten vedrørende ejendommen har en sådan karakter, at ejendommen ikke udgør passiv kapitalanbringelse.

(…)

Værdipapirer mv.

Passiv kapitalanbringelse omfatter alle værdipapirer og indeståender, herunder aktier, anparter, finansielle kontrakter, obligationer, investeringsforeningsbeviser mv. Se lov nr. 1413 af 21/12 2005, bemærkningerne til § 34, stk. 6. Bedømmelsen er dermed ikke begrænset til værdipapirer omfattet af aktieavancebeskatningsloven.

I SKM2023.288.SR havde et selskab en ejerandel i et andet selskab, der var under 25 pct. Udgangspunktet for en sådan beholdning er, at der er tale om passiv kapitalanbringelse. Skatterådet fandt efter en konkret vurdering, at ejerandelen var en del af virksomheden, der var en aktiv transportvirksomhed, og ejerandelen derfor ikke skulle kvalificeres som en passiv kapitalanbringelse.

(…)"