Parter

A
(advokat Nicolai B. Sørensen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat Søren Horsbøl Jensen)

og

mod

LJ

og

Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab
(advokat Søren Halling-Overgaard for begge)

Afsagt af højesteretsdommerne

Jytte Scharling, Marianne Højgaard Pedersen, Poul Dahl Jensen, Oliver Talevski og Jan Schans Christensen

Sagens baggrund og parternes påstande

I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 22. afdeling den 16. marts 2012.

Påstande

Appellanten, A, har gentaget sine påstande.

Indstævnte Skatteministeriet har påstået stadfæstelse.

De indstævnte LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et beløb mindre end 5.000.000 kr., mere subsidiært stadfæstelse og mest subsidiært betaling af et beløb mindre end 18.120.709 kr. LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab har endvidere nedlagt påstand om, at et eventuelt tilkendt erstatningsbeløb ikke tilskrives rente, subsidiært at beløbet forrentes med procesrente fra den 13. oktober 2009.

Anbringender

Skattesagen

A har yderligere anført bl.a., at H1.1 A/S på tidspunktet for SKATs tilbagekaldelse af tilladelsen til aktieombytning havde modtaget samtlige udlån retur fra H1 Holding A/S (tidligere H1x A/S). Der var derfor ikke noget hensyn at tage til kreditorerne. Dette understøttes også af, at den samme ejerstruktur kunne have været opnået ved på en generalforsamling at foretage udlodning fra H1.1 A/S til H1 Holding A/S i stedet for at udlåne beløbet.

Lovligheden af tilbagekaldelsen af tilladelsen må bedømmes ud fra den begrundelse, der bærer afgørelsen (selvfinansiering), hvorfor Skatteministeriets supplerende begrundelse (skatteundgåelse) ikke kan tillægges betydning.

Bevisbyrden for, at det væsentligste formål med aktieombytningen var skatteundgåelse, påhviler Skatteministeriet, og denne bevisbyrde er ikke løftet. De grunde, som Skatteministeriet har anført til støtte for tilbagekaldelsen af tilladelsen, herunder

1)	at der var tale om selvfinansiering,
2)	at generationsskiftet medførte undgåelse af gavebeskatning, og
3)	at generationsskiftet medførte undgåelse af aktieavancebeskatning, giver hverken hver for sig eller i kombination tilstrækkeligt grundlag for at trække den meddelte tilladelse tilbage.

Selvfinansiering kan ikke i sig selv medføre, at der foreligger skatteunddragelse eller skatteundgåelse, hvorfor direktivet ikke giver mulighed for at tilbagekalde en tilladelse til aktieombytning, alene fordi der måtte foreligge selvfinansiering.

Der foreligger ikke nogen gavedisposition, da H1x ApS (tidligere H2 ApS) har foretaget fuld betaling af det lån, man optog for at foretage kapitalindskuddet. Undgåelse af gavebeskatning giver endvidere ikke grundlag for at trække tilladelsen til skattefri aktieombytning tilbage, da direktivet alene værner mod undgåelse af kapitalgevinstbeskatning, jf. EU-Domstolens dom af 20. maj 2010 i sag C-352/08, Modehuis A. Zwijnenburg.

Der skal ved bedømmelsen af formålet med en transaktion sondres mellem mål og midler. I den foreliggende sag var formålet med transaktionen at indlede et generationsskifte, og midlet hertil var at gennemføre en aktieombytning. Hovedformålet med transaktionen var ikke at undgå kapitalgevinstbeskatning. Da de udlånte midler blev tilbagebetalt med renter, kan H1x ApS - og dermed BA - i det højeste have opnået en rentefordel, hvilket er et selvstændigt ligningsmæssigt spørgsmål, der er uden betydning for bedømmelsen af hovedformålet med aktieombytningen. Skattemyndighederne har i øvrigt ikke fundet anledning til at korrigere den aftalte rente.

Skatteministeriet har yderligere anført bl.a., at finansieringsmodellen for BAs kapitalindskud indebar, at H1.1 A/S i strid med aktieselskabslovens § 115, stk. 2, selv skulle finansiere kapitalindskuddet, og at selskabets lån skulle tilbagebetales med udlodninger fra selskabet selv, hvilket faktisk også skete. Det var således forudsat, at kapitalforhøjelsen skulle være uden realitet.

Finansieringsmodellen indebar, at kapitalforhøjelsen havde samme virkning som en delvis afståelse af de ombyttede aktier. Da H1.1 A/S ikke blev tilført kapital i overensstemmelse med dispositionens formelle udseende, faldt værdien af de ombyttede aktier med et beløb svarende til værdien af de nytegnede aktier, hvilket i realiteten svarede til, at As nystiftede holdingselskab vederlagsfrit afstod 49 % af aktierne i H1.1 A/S til BAs holdingsselskab. Til gengæld undgik A den avancebeskatning, som en afståelse af aktierne ellers ville have medført. En sådan foræring har ikke gyldige forretningsmæssige årsager, og det er klart, at en uafhængig tredjemand ikke ville være blevet tilbudt en tilsvarende finansieringsmodel.

As synspunkt, hvorefter H1.1 A/S i stedet for at låne penge til H1 Holding A/S lovligt kunne have udloddet et tilsvarende beløb, afkræfter ikke formodningen om, at den skattefri aktieombytning havde skatteundgåelse som hovedformål eller som et af hovedformålene. Der er tale om et kontrafaktisk synspunkt, og en sådan finansieringsmodel ville ikke have haft samme udkomme. Såfremt H1.1 A/S efter aktieombytningen, men før nytegningen af aktier, havde udloddet samtlige frie midler til As holdingselskab, havde dispositionerne ikke ført til, at BAs holdingselskab ved nytegningen fik en ejerandel af de betydelige værdier, der var i H1.1 A/S på tidspunktet for aktieombytningen.

Erstatningssagen

A har yderligere anført bl.a., at det må anses for påregneligt, at SKAT vil trække en tilladelse til skattefri aktieombytning tilbage, såfremt kravene hertil ikke er opfyldt.

LJ og Revisionsfirmaet R1s sammenkædning af muligheden for skattefri aktieombytning med de efterfølgende ændringer af de ligningsmæssige forhold for H1.1 A/S er ikke relevant ved vurderingen af det erstatningsretlige spørgsmål. Det er ubestridt, at LJ har rådgivet til den påståede ulovlige selvfinansiering uanset efterfølgende ændringer af skatteansættelsen for H1.1 A/S. Da LJ påtog sig og udførte opgaven, havde hverken han eller SKAT nogen viden omkring de efterfølgende ændringer af skatteansættelserne, der først blev foretaget i maj 2008. De ligningsmæssige forhold for H1.1 A/S kan således ikke på nogen måde have haft indflydelse på LJs rådgivning. De forhold, der begrunder ændringen af skatteansættelsen for H1.1 A/S, fandt endvidere sted efter LJs ansvarspådragende adfærd. LJ har selv forklaret, at hans rådgivning tog udgangspunkt i regnskabsmaterialet for 2002/2003, hvorfor forhold, der relaterer sig til de efterfølgende regnskabsperioder ikke kan have haft indflydelse på hans rådgivning. Hertil kommer, at SKAT i sin afgørelse om tilbagekaldelse af tilladelsen ikke har lagt vægt på de ligningsmæssige forhold i H1.1 A/S. Der er derfor heller ikke i erstatningsmæssig henseende grundlag for at lægge vægt herpå.

Det fremgår ikke af sagen, hvorfor man valgte at gennemføre generationsskiftet på den pågældende måde. Generationsskiftet kunne lige så vel - og en hel del lettere - have været gennemført ved på en generalforsamling at foretage udlodning fra H1.1 A/S til H1 Holding A/S i stedet for at udlåne beløbet.

LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab har yderligere anført bl.a., at betingelserne i den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 13 var opfyldt i forbindelse med aktieombytningen. Den efterfølgende finansiering ved ydelse af lån fra H1.1 A/S til H1 Holding A/S og videre lån fra H1 Holding A/S til H1x ApS ændrer ikke ved, at aktieombytningen opfyldte fusionsskattedirektivets krav om en forretningsmæssig begrundelse.

Hverken lånet fra H1.1 A/S til H1 Holding A/S eller det efterfølgende lån fra H1 Holding A/S til H1x ApS indebar en overtrædelse af den dagældende aktieselskabslovs § 115, jf. § 115 a, stk. 1. Udlodningen fra H1.1 A/S til H1x ApS efter nytegningen var heller ikke i sig selv i strid med selvfinansieringsforbuddet i den dagældende aktieselskabslovs § 115, stk. 2. De enkelte led i finansieringsmodellen var i fuld overensstemmelse med såvel den skatte- som selskabsretlige lovgivning.

Eventuel selvfinansiering udgør endvidere ikke tilstrækkeligt grundlag for at tilbagekalde tilladelsen, især ikke når henses til, at eventuel selvfinansiering var ophørt ved tilbagebetaling af lånet - uden tab for selskabernes kreditorer - forud for tilbagekaldelsen. Forholdene svarer til situationen i Højesterets dom af 7. oktober 2005 (UfR 2006.145), hvor Højesteret statuerede, at et selskabs låneoptagelse i forbindelse med køb af aktier og efterfølgende indfrielse med udloddede midler ikke var i strid med selvfinansieringsforbuddet.

Såfremt SKAT i 2004 havde været af den opfattelse, at der var udeholdt indtægter eller foretaget uberettigede fradrag i H1.1 A/S, ville der ikke være blevet givet tilladelse til skattefri aktieombytning, da dette indebar, at midlerne i H1.1 A/S kunne udloddes til A og BAs holdingsselskaber, hvormed de blev unddraget SKATs mulighed for retsforfølgning. Det er reelt dette forhold, der medfører et element af skatteundgåelse/-unddragelse.

Såfremt Højesteret måtte finde, at der foreligger ulovlig selvfinansiering, må det indgå i vurderingen af ansvarsspørgsmålet, at Revisionsfirmaet R1s fejl beror på en vurdering af et kompliceret regelsæt. Hertil kommer, at revisionsfirmaet alene har oppebåret et ganske beskedent honorar i forbindelse med rådgivningen om generationsskiftet.

På rådgivningstidspunktet var det ikke påregneligt for Revisionsfirmaet R1, at SKAT ville tilbagekalde den givne tilladelse begrundet i finansieringsmetoden, da denne ikke ændrer ved den forretningsmæssige begrundelse for gennemførelsen af generationsskiftet.

Revisionsfirmaet R1 har alene en ansvarsforsikring på 2.367.000 kr., og det rejste krav overstiger således forsikringsdækningen. Henset hertil og til ansvarets karakter samt As adfærd er der grundlag for at lempe et eventuelt erstatningsansvar efter erstatningsansvarslovens § 24.

Til støtte for den nedlagte rentepåstand har LJ og Revisionsfirmaet R1 anført, at landsretten ved fastsættelsen af erstatningens størrelse har indregnet rente fra sagens anlæg indtil afsigelse af dommen den 12. marts 2012. Såfremt der beregnes yderligere rente fra sagens anlæg til betaling sker, vil A reelt blive kompenseret to gange af det samme beløb, da et eventuelt tab alene er en kapitaliseret finansieringsrente.

Supplerende sagsfremstilling

I en udtalelse af 27. september 2004 til ToldSkat om As ansøgning om tilladelse til skattefri aktieombytning anførte ... Kommune, Selskabsbeskatningen bl.a.:

"...

Det fremgår videre af ansøgningen, hvilke økonomiske betragtninger der ligger bag ombytningen. Således som disse betragtninger foreligger oplyst, finder Selskabsbeskatningen det ikke sandsynliggjort, at hovedformålet eller et af hovedformålene med ombytningen skulle være skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Selskabsbeskatningen har i den forbindelse henset til, at der i ansøgningen er tilkendegivet, at de ved ombytningen erhvervede anparter ikke påtænkes afhændet inden for en 3-års periode fra ombytningstidspunktet.

Selskabsbeskatningen har således ud fra praksis ingen indvendinger imod, at der gives tilladelse til skattefri anpartsombytning på det foreliggende grundlag.

Det bør dog stilles som vilkår for opretholdelsen af en eventuel tilladelse, at væsentlige ændringer i de forhold, der ligger til grund for tilladelsen, anmeldes til ToldSkat forud for ændringernes gennemførelse.

..."

Af ToldSkats afgørelse af 3. november 2004, hvormed A blev meddelt tilladelse til skattefri aktieombytning, fremgår bl.a.:

"...

ToldSkat meddeler herved sin tilladelse til den ansøgte skattefri ombytninger af aktier, med vilkår om efterfølgende anmeldelse af ændringer i de forhold, der ligger til grund for tilladelsen i de første 3 år efter ombytningen er gennemført.

Hvis Deres klient inden for tre (3) år efter at ombytningen er gennemført ønsker at ændre den ved ombytningen etablerede koncernstruktur, eller hvis der sker væsentlige ændringer i forhold der dokumenterer at der ikke foreligger skatteundgåelse eller skatteunddragelse, skal Deres klient senest tre (3) måneder før ændringen ønskes gennemført underrette ToldSkat om den ønskede ændring. Det samme gælder hvis der i øvrigt sker ændringer i forhold der har betydning for stillingtagen til, om tilladelsen kan opretholdes.

...

Sker der ændringer og disse ikke anmeldes til ToldSkat vil tilladelsen normalt anses for bortfaldet og ombytningen vil derfor anses for skattepligtig.

...

Sagsfremstilling og begrundelse

Følgende oplysninger er lagt til grund ved afgørelsen:

...

Aktierne i H1.1 A/S ønskes ombyttet med anparter i et nystiftet selskab, H1x ApS. H1x ApS vil blive stiftet ved apportindskud af 100 % af aktiekapitalen i H1.1 A/S...

Umiddelbart efter stiftelsen af H1x ApS ønsker sønnen, BA, via eget selskab, at nytegne yderligere aktiekapital i H1.1 A/S. Nytegningen vil foregå til en værdifastsættelse beregnet i henhold til ToldSkat cirkulære nr. 2000-09. Værdiansættelsen og nytegningen forventes gennemført i 4. kvartal 2004, således at H2 ApS får en ejerandel på mellem 20 % og op til maksimalt 49 %.

Det nystiftede selskab, H1x ApS, vil opretholde en ejerandel på mindst 51 % i mindst 3 år fra stiftelsestidspunktet. Der vil ikke blive foretaget nogen kapitalnedsættelse i mindst 3 år, og der vil ikke ske ændringer i vedtægternes udbyttebestemmelser, således at den oprindelige aktionær får hele eller en forholdsvis større del af udbyttet.

...

Det kommende holdingselskab vil ikke disponere over de ved ombytningen erhvervede aktier i en periode på 3 år fra ombytningen er gennemført.

..."

Af SKATs opgørelse af 7. juli 2008 af As skattepligtige indkomst for 2005 fremgår, at skattekravet vedrørende hans afståelse af aktier i H1.1 A/S er opgjort som følger:

"...

Restskat	15.163.781,39
Procenttillæg af beløb til opkrævning i:
3 rater   7,0 % af 16.400,00	1.148,00
Procenttillæg af beløb til opkrævning i:
3 rater   7,0 % af 15.147.381,39	1.060.316,69
Rente 3 mdr. 0,5 % af (16.225.246,08 - 0,08)	243.378,69
Rente 19 mdr. 0,6 % af (16.225.246,08 - 0,08)	1.849.678,04	....18.318.302,81
Afrunding		- 2,81
Ialt til indbetaling, se resultatfeltet		18.318.300,00

..."

A har over for LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab rejst erstatningskrav på i alt 18.120.709 kr. Kravet er opgjort som As udgifter til finansiering af det fremrykkede skattekrav på 15.163.781,69 kr., beregnet over en periode på 15 år med udgangspunkt i en gennemsnitlig rentesats på 7,5 %, i alt 17.059.245 kr., med tillæg af procenttillæg på 1.061.464 kr.

Retsgrundlag

Fusionsskattedirektivet

Af Rådets direktiv 90/434 af 23. juli 1990 om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, partiel spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater mv. (fusionsskattedirektivet), præambelbetragtning nr. 9 og artikel 11, stk. 1, litra a, fremgår bl.a.:

"...

medlemsstaterne bør have mulighed for at kunne afslå at anvende direktivet, når en fusion, en spaltning, en tilførsel af aktiver eller en ombytning af aktier har til formål at begå skattesvig eller skatteunddragelse ...

Artikel 11

1. En medlemsstat kan afslå helt eller delvis at anvende bestemmelserne i afsnit II, III og IV eller inddrage adgangen til at anvende dem, såfremt en fusion, en spaltning, en tilførsel af aktiver eller en ombytning af aktier:

a)

som hovedformål eller som et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse; såfremt en af de i artikel 1 omhandlede transaktioner ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan dette skabe formodning om, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skattesvig eller skatteunddragelse

..."

Ved direktiv 2005/19 af 17. februar 2005 om ændring af direktiv 90/434 mv. fik fusionsskattedirektivets artikel 11, stk. 1, litra a, følgende ordlyd:

"...

Artikel 11

1. En medlemsstat kan nægte at anvende eller kan tilbagekalde anvendelsen af alle eller enkelte af bestemmelserne i afsnit II, III, IV og IVb,

a)

hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med fusionen, spaltningen, den partielle spaltning, tilførslen af aktiver, ombytningen af aktier eller et SE's eller SCE's flytning af vedtægtsmæssigt hjemsted er skatteunddragelse eller skatteundgåelse; forholder det sig sådan, at en af de i artikel 1 nævnte transaktioner ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager som f.eks. omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, som deltager i transaktionen, kan der være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

..."

Aktieavancebeskatningslovens § 13

Den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 13, stk. 1, havde følgende ordlyd (lovbekendtgørelse nr. 974 af 21. september 2004):

"...

§ 13. Ved ombytning af aktier har aktionærerne i det erhvervede selskab adgang til beskatning efter reglerne i §§ 9 og 11 i fusionsskatteloven, når det erhvervende og det erhvervede selskab enten er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 90/434/EØF eller er selskaber, som svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber, men som er hjemmehørende i lande uden for EU. Som fusionsdato anses i denne sammenhæng datoen for aktieombytningen. Det er en betingelse, at der er opnået tilladelse hertil fra skatteministeren. Skatteministeren kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen. Landsskatteretten kan påkende afgørelser efter 3. og 4. pkt. Reglerne i skattestyrelseslovens kapitel 3 og 3 A finder tilsvarende anvendelse ved klage til Landsskatteretten.

..."

Bestemmelsen blev oprindelig indsat i aktieavancebeskatningsloven som § 13, stk. 2, ved lov nr. 219 af 3. april 1992, hvorved bl.a. fusionsskattedirektivet blev gennemført i dansk ret.

Betingelsen i § 13, stk. 1, 3. og 4. pkt., hvorefter aktieombytning forudsætter tilladelse fra skattemyndighederne, blev indsat i bestemmelsen ved lov nr. 312 af 17. maj 1995. Tilladelse skulle da gives af Ligningsrådet, der kunne fastsætte særlige betingelser herfor.

Af forslaget til lov nr. 312 af 17. maj 1995, Folketingstidende 1994-95, tillæg A, lovforslag nr. L 35, s. 402-403, fremgår bl.a.:

"...

Efter de nugældende regler kan ombytning af aktier med selskaber, der er omfattet af artikel 3 i EU's fusionsbeskatningsdirektiv (direktiv 90/434/EØF) gennemføres uden tilladelse fra Ligningsrådet. Med det formål at hindre omgåelse af skattereglerne foreslås det, at ombytning af aktier efter aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1 og 2, gøres betinget af tilladelse fra Ligningsrådet, som endvidere bemyndiges til at stille vilkår for tilladelsen.

Reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1 og 2, blev indført i 1992 i forbindelse med implementeringen af fusionsbeskatningsdirektivet. Bestemmelserne giver aktionærer ret til at foretage ombytning af aktier i selskaber indenfor EU med skattemæssig succession. Det betyder, at der ikke udløses beskatning for et selskabs aktionærer, der afstår aktierne i selskabet og samtidigt som vederlag modtager aktier i et andet selskab, som opnår flertallet af stemmerettighederne i det første selskab. Til gengæld bliver aktionæren ved en senere afståelsen af de nye aktier beskattet som om, det er de oprindelige aktier, der afstås.

Formålet med bestemmelserne om aktieombytning er at gøre det nemmere for selskaber og aktionærer at foretage omstruktureringer. Derfor udskydes den beskatning, der normalt indtræder ved en omorganisering, til senere. Derimod er det naturligvis ikke hensigten med bestemmelserne, at de skal anvendes til at omgå reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

Reglerne om ombytning af aktier hænger naturligt sammen med bestemmelserne i fusionsskatteloven om fusion, spaltning og tilførsel af aktiver. Disse øvrige transaktioner, som også omhandles i direktivet, er i Danmark alle betinget af tilladelse fra Ligningsrådet. Denne ordning med forhåndsgodkendelse er hjemlet i direktivets artikel 11, stk. 1, litra a, som foreskriver, at en medlemsstat kan afslå helt eller delvis at anvende bestemmelserne i artikel 4-10 eller inddrage adgangen til at anvende dem, såfremt en fusion, en spaltning, en tilførsel af aktiver eller en ombytning af aktier som hovedformål eller som et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse.

Rådet og Kommissionen har ved vedtagelsen af direktivet i et rådsprotokollat til artikel 11, stk. 1, erklæret, at en medlemsstat kan gøre brug af mulighederne i denne artikel, hvis f.eks. en tilførsel af aktiver eller ombytning af aktier efterfølges af et hurtigt salg af de værdipapirer, der er udstedt til gengæld for tilførslen.

Med den foreslåede bestemmelse om forhåndsgodkendelse fra Ligningsrådets udnyttes den mulighed, direktivet giver i artikel 11 for at indføre regler mod omgåelse. Blandt andet sikres det, at Ligningsrådet ved at nægte tilladelse eller opstille vilkår herfor kan forhindre de tilfælde, hvor der foretages en aktieombytning efterfulgt af et hurtigt salg af de ombyttede aktier med det formål at omgå eller udskyde aktieavancebeskatning.

Der er eksempelvis grund til at gribe ind overfor situationer, hvor en aktionær - med det formål at undgå eller udskyde aktieavancebeskatning - i stedet for at sælge aktierne i et selskab foretager en aktieombytning med et holdingselskab, som aktionæren selv ejer, og derefter lader holdingselskabet sælge aktierne i selskabet hurtigt efter ombytningen. Holdingselskabet vil typisk kunne sælge aktierne i det erhvervede selskab uden at realisere en skattepligtig avance, idet holdingselskabet anses at have erhvervet aktierne i selskabet til handelsværdien på datoen for aktieombytningen. Herefter har aktionæren blandt andet mulighed for gennem holdingselskabet at reinvestere det beløb salget af aktierne har indbragt.

Den skitserede transaktion vil blandt andet kunne benyttes til at omgå reglen i aktie-avancebeskatningslovens § 2 a i de tilfælde, hvor det udenlandske investeringsselskab er hjemmehørende i en anden EU-medlemsstat. En dansk person, der ejer aktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 2 a, vil således i stedet for at sælge disse aktier og blive undergivet beskatning af avancen - opgjort efter aktieavancebeskatningslovens § 6 - som kapitalindkomst kunne ombytte aktierne med et dansk holdingselskab, vedkommende selv ejer. Holdingselskabet kan herefter sælge aktierne uden at realisere nogen skattepligtig gevinst. Dernæst kan holdingselskabet eksempelvis reinvestere det beløb, der er opnået ved salg af aktierne i § 2 a-selskabet, ligesom det også er en mulighed at udlodde beløbet til aktionæren, som vil modtage det til lav udbyttebeskatning.

..."

Ved lov nr. 166 af 24. marts 1999 blev aktieavancebeskatningslovens § 13 ændret bl.a. derved, at Ligningsrådets kompetence til at tillade aktieombytning blev overført til skatteministeren. Af lovforslaget fremgår bl.a., jf. Folketingstidende 1998-99, tillæg A, lovforslag nr. L 87, s. 2170:

"...

Betingelsen om, at aktieombytninger kræver tilladelse, skal, som det fremgår af ovennævnte cirkulære, ses på baggrund af artikel 11, stk. 1, litra a, i fusionsdirektivet. Told- og skatteregionerne kan således afslå at give tilladelse til ombytning af aktier, hvis transaktionen som hovedformål eller som et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Told- og skatteregionerne kan - som det mindre i det mere - fastsætte særlige vilkår for aktieombytningen. Det må bero på en konkret vurdering ud fra den til enhver tid gældende skattelovgivning, om en aktieombytning må antages at have skatteunddragelse eller skatteundgåelse som hovedformål eller et af hovedformålene. Det må i givet fald bero på en konkret vurdering, om en ansøgning må afvises, om det er tilstrækkeligt at stille vilkår, og hvilke vilkår, der er nødvendige og tilstrækkelige.

..."

Under lovforslagets behandling fremsatte et mindretal i Folketingets Skatteudvalg et ændringsforslag, hvorefter det udtrykkeligt skulle fremgå af aktieavancebeskatningslovens § 13, at tilladelse til aktieombytning kun kunne opnås, hvis aktieombytningen var forretningsmæssigt begrundet, jf. artikel 11 i direktiv 90/434. Ændringsforslaget blev ikke vedtaget.

Skatteministeriet anførte i en kommentar af 5. februar 1999 til Folketingets Skatteudvalg (L 87- bilag 36) om mindretallets ændringsforslag bl.a.:

"...

I forbindelse med implementeringen af fusionsskattedirektivet i aktieavancebeskatningsloven og fusionsskatteloven ved lov nr. 219 af 3. april 1992 (L 20) blev det naturligvis overvejet nøje, i hvilket omfang direktivteksten skulle medtages i den danske lovtekst. Det blev i den forbindelse besluttet ikke i lovteksten at indskrive direktivets bestemmelse om, at medlemsstaterne helt eller delvist kan afstå fra at benytte direktivets bestemmelser om skattefri fusion, spaltning, aktieombytning og tilførsel af aktiver, hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med en spaltning, aktieombytning mv. er skattesvig eller skatteunddragelse. Det blev besluttet, at lade denne fakultative bestemmelse indgå i fortolkningsgrundlaget for regelsættet om skattefri spaltning, aktieombytning mv. i stedet.

I forbindelse med udarbejdelsen af L 87 har dette på ny været overvejet i Skatteministeriet. Det er fortsat opfattelsen, at det vil være uhensigtsmæssigt at indskrive direktivteksten i fusionsskatteloven på dette område. Der er flere grunde til dette synspunkt.

Dels giver direktivteksten medlemsstaterne - og herunder naturligvis også Danmark - en mulighed for at vælge i hvilket omfang man vil bringe undtagelsesbestemmelsen i anvendelse. En lovfæstelse som foreslået i ændringsforslaget vil fjerne denne valgfrihed.

Dels indgår bestemmelsen i det fortolkningsgrundlag, der ligger til grund for de konkrete afgørelser, der træffes om at tillade/afslå ansøgninger om f.eks. skattefri spaltning.

Dels er forudsætningen for medlemsstaternes mulighed for at afstå fra at benytte direktivets bestemmelser om f.eks. skattefri spaltning, at hovedformålet eller et af hovedformålene med spaltningen skal være skattesvig eller skatteunddragelse. Den præcise afgrænsning af disse to begreber er på nuværende tidspunkt ikke mulig at foretage, da der foreløbig kun er afgjort en enkelt sag for EF-Domstolen herom - nemlig "Leur-Bloem sagen". Da de to begreber ikke kan afgrænses præcist, vil en indskrivning af direktiv-teksten i aktieavancebeskatningsloven og fusionsskatteloven ikke være en operationel løsning, og vil føre til en retsusikkerhed indtil en mere præcis definition af begreberne er fastlagt af EF-Domstolen.

Endelig skal det bemærkes, at begreberne "skattesvig og skatteunddragelse", som også anført i bemærkningerne til L 87, er oversat forskelligt, alt efter hvilken sproglige version af direktivet man vælger - således er der forskel på den danske og den franske sprogversion af direktivet. En indskrivning af betingelserne i aktieavancebeskatningsloven og fusionsskatteloven vil, indtil den præcise afgrænsning er foretaget af EF-Domstolen, kunne føre til forskellige resultater alt efter om den franske eller danske direktivtekst lægges til grund for en afgørelse om f.eks. tilladelse/afslag på en ansøgning om skattefri spaltning. Ved at opretholde ligningsmyndighedernes mulighed for at vurdere om bestemmelsen skal anvendes, vil evt. urimelige resultater, der kunne opstå som følge af en lovfæstet forpligtelse til at lægge den danske formulering til grund for sine afgørelser, kunne undgås.

..."

Aktieselskabslovens § 115

Den dagældende aktieselskabslovs § 115, stk. 1 og 2, og § 115 a, stk. 1, havde følgende ordlyd:

"...

§ 115. Et selskab må ikke yde lån til eller stille sikkerhed for aktionærer, anpartshavere, bestyrelsesmedlemmer eller direktører i selskabet eller et moderselskab til dette. Et selskab må heller ikke yde lån til eller stille sikkerhed for den, der er knyttet til en person, som er omfattet af 1. pkt., ved ægteskab eller ved slægtskab i ret op- eller nedstigende linje, eller som på anden måde står den pågældende særligt nær.

Stk. 2. Et selskab må ikke yde lån til finansiering af erhvervelse af aktier i selskabet eller aktier eller anparter i dets moderselskab. Et selskab må heller ikke stille midler til rådighed eller sikkerhed i forbindelse med sådan erhvervelse.

§ 115 a. § 115, stk. 1, 1. pkt., finder ikke anvendelse på lån til et moderselskab og sikkerhedsstillelse for et moderselskabs forpligtelser.

..."

Højesterets begrundelse og resultat

Den 3. november 2004 gav ToldSkat tilladelse efter den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 13 til, at A kunne gennemføre en skattefri aktieombytning af sine aktier i H1.1 A/S. Aktierne blev herefter ombyttet med aktier i H1 Holding A/S (tidligere H1x A/S). Den 20. maj 2008 tilbagekaldte SKAT tilladelsen, og A blev herefter beskattet af avancen på 35.294.817 kr. ved afståelsen af aktierne til holdingselskabet.

Sagen angår i første række, om SKAT var berettiget til at tilbagekalde tilladelsen til A (skattesagen). Hvis tilbagekaldelsen var berettiget, er spørgsmålet, om LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab er erstatningsansvarlige for det tab, som A måtte have lidt som følge af revisionsvirksomhedens rådgivning til ham om generationsskifte, herunder om aktieombytningen (erstatningssagen).

Skattesagen

Efter den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 13 kunne en aktionær med skattemyndighedernes godkendelse etablere en holdingstruktur ved skattefrit at ombytte sine aktier i et selskab med aktier i et andet selskab, jf. den dagældende fusionsskattelovs § 9 og § 11. Skattemyndighederne kunne efter aktieavancebeskatningslovens § 13 fastsætte særlige vilkår for godkendelsen. Det fremgår af forarbejderne til § 13, at formålet med bestemmelsen var at gøre det nemmere for selskaber og aktionærer at foretage omstruktureringer, idet den beskatning, der normalt indtræder også ved afståelse af aktier som led i omorganisering, udskydes til det tidspunkt, hvor værdien af aktierne faktisk realiseres. Ordningen med forhåndsgodkendelse har ifølge forarbejderne baggrund i artikel 11, stk. 1, litra a, i direktiv 90/434/EØF af 23. juli 1990 (fusionsskattedirektivet), hvorefter en medlemsstat kan afslå eller inddrage adgangen til at anvende direktivets artikel 4-10 om bl.a. skattefri aktieombytning, hvis aktieombytningen som hovedformål eller som et af hovedformålene har "skattesvig eller skatteunddragelse" (ved direktiv 2005/19/EF af 17. februar 2005 ændret til "skatteunddragelse eller skatteundgåelse").

Det fremgår af den ansøgning om skattefri aktieombytning, som LJ den 10. juli 2004 indgav til skattemyndighederne på vegne af A, at det var hensigten, at dennes søn, BA, som led i et generationsskifte gennem sit holdingselskab skulle nytegne yderligere aktiekapital i H1.1 A/S.

ToldSkats tilladelse til A blev givet med vilkår om, at han efterfølgende skulle anmelde ændringer i de forhold, der lå til grund for tilladelsen, i de første tre år efter ombytningens gennemførelse, som nærmere beskrevet i tilladelsen. Det var bl.a. et vilkår, at A skulle underrette ToldSkat, hvis der i øvrigt skete ændringer i forhold, der havde betydning for stillingtagen til, om tilladelsen kunne opretholdes.

Efter at godkendelsen var givet, tegnede BAs selskab, H1x ApS (tidligere H2 ApS), aktier i H1.1 A/S svarende til 49 % af den samlede aktiekapital. Betalingen for aktierne blev finansieret ved, at H1x ApS via H1 Holding A/S lånte tegningsbeløbet på 34.102.863 kr. af H1.1 A/S. Beløbet blev således på dagen for aktietegningen den 25. august 2005 overført via bankoverførsler fra H1.1 A/S til H1 Holding A/S og herefter til H1x ApS, som indbetalte beløbet for de nye aktier i H1.1 A/S. H1x ApS' tegning af aktier i H1.1 A/S blev således finansieret med lån fra H1.1 A/S. Højesteret tiltræder på denne baggrund, at finansieringen af aktietegningen var i strid med selvfinansieringsforbuddet i den dagældende aktieselskabslovs § 115, stk. 2.

Etablering af en holdingselskabsstruktur som led i forberedelsen af et generationsskifte udgør som udgangspunkt en forretningsmæssig begrundelse, der opfylder betingelserne for, at der efter aktieavancebeskatningslovens § 13 kan gives tilladelse til skattefri aktieombytning. Højesteret finder imidlertid, at skattefriheden efter § 13 ikke kan opnås ved en konstruktion, hvor der som led i det planlagte generationsskifte sker en aktietegning, der er finansieret i strid med en central, ufravigelig og strafbelagt selskabsretlig lovbestemmelse om forbud mod selvfinansiering. En sådan konstruktion må efter Højesterets opfattelse anses for at have som sit hovedformål eller som et af sine hovedformål at unddrage kapitalgevinstbeskatning, jf. fusionsskattedirektivets artikel 11, stk. 1, litra a.

Skattemyndighederne var efter det ovenfor anførte berettiget til at nægte A tilladelse til skattefri aktieombytning, hvis myndighederne på dette tidspunkt var blevet bekendt med, at finansieringen af den aktietegning, der var beskrevet i ansøgningen, og som indgik som en integreret del i det påtænkte generationsskifte, ville ske i strid med den dagældende aktieselskabslovs § 115, stk. 2.

Skattemyndighederne var ikke bekendt hermed på tidspunktet for tilladelsens meddelelse, idet der intet var oplyst herom i ansøgningen. A medvirkede efter tilladelsens meddelelse til, at finansieringen af den nævnte aktietegning skete med lån fra H1.1 A/S. Skattemyndighederne blev ikke underrettet om den påtænkte finansiering senest tre måneder inden dens gennemførelse, således at skattemyndighederne i overensstemmelse med det vilkår, der var stillet for tilladelsen, kunne tage stilling til, om tilladelsen skulle opretholdes. Der kunne ellers have været anledning til at underrette skattemyndighederne herom i forbindelse med ansøgningen om bindende ligningssvar af 25. april 2005 om kursværdien for nytegningen af aktier i H1.1 A/S.

Under disse omstændigheder, og da det, som A i øvrigt har anført, ikke kan føre til et andet resultat, tiltræder Højesteret, at SKAT var berettiget til at tilbagekalde sin tilladelse til skattefri aktieombytning.

Erstatningssagen

Af de grunde, som landsretten har anført, tiltræder Højesteret, at LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab er erstatningsansvarlige for det tab, som A har lidt som følge af tilbagekaldelsen af tilladelsen til skattefri aktieombytning og den deraf følgende aktieavancebeskatning.

A har i overensstemmelse med Højesterets dom af 29. januar 2007 (UfR 2007.1104 H) opgjort sit tab som følge af tilbagekaldelsen af tilladelsen til skattefri aktieombytning under hensyn til, at der ved en skattefri aktieombytning alene ville være sket en udskydelse af skatten, og at det er usikkert, hvornår denne skattebyrde ville være blevet udløst. Som anført i den nævnte højesteretsdom må erstatningen herfor fastsættes skønsmæssigt med udgangspunkt i udgiften til finansieringen af skattebetalingen og under hensyn til bl.a. As alder og det oplyste om virksomhedens forhold. I den foreliggende sag må der ved fastsættelsen af erstatning tillige tages hensyn til, at skattekravet indeholder procenttillæg og morarenter, som skyldes, at aktieavanceskatten først blev opkrævet efter tilbagekaldelsen af tilladelsen i 2008. Heri skal dog fradrages den likviditetsfordel, som A har haft ved ikke at betale aktieavanceskatten tidligere.

Højesteret tiltræder efter en samlet vurdering, at erstatningen er fastsat til 5 mio. kr. Det tiltrædes endvidere, at der ikke er grundlag for at lempe kravet som følge af egen skyld hos A eller efter erstatningsansvarslovens § 24.

Herefter, og da der ikke er grundlag for at afskære A fra at kræve procesrente af erstatningskravet, skal LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab betale en erstatning til A på 5 mio. kr. med procesrente fra den 13. oktober 2009.

Konklusion

Højesteret stadfæster dommen med den tilføjelse, at LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab til A skal betale procesrente af 5 mio. kr. fra den 13. oktober 2009.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Landsrettens dom stadfæstes med den tilføjelse, at LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab solidarisk til A skal betale procesrente af 5 mio. kr. fra den 13. oktober 2009.

I sagsomkostninger for Højesteret skal A betale 400.000 kr. til Skatteministeriet.

I sagsomkostninger for Højesteret skal LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab solidarisk betale 200.000 kr. til A.

De idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.

Sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.