Spørgsmål

1. Vil vederlaget ved fysiske personers ombytning af aktier i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 36 betragtes som en skattemæssig aktieavance, hvori der kan succederes, når der sker fuld vederlæggelse i aktier?
2. Vil vederlaget ved fysiske personers ombytning af aktier i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 36 blive anset som udbytte, jf. ligningslovens § 16 B, stk. 1, når der sker fuld vederlæggelse i aktier?

Svar

1. Ja 
2. Nej

Beskrivelse af de faktiske forhold

A A/S er stiftet den 10. marts 2010 og ejes af 3 fysiske personer, som ejer henholdsvis 24 pct., 25 pct. og 52 pct.

Aktionærerne planlægger at foretage en skattefri aktieombytning, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, og ønsker i den forbindelse sikkerhed for, at vederlaget i forbindelse med aktieombytningen, som for 100 pct.'s vedkommende vil bestå af aktier i holdingselskabet, anses som en aktieavance omfattet af aktieavancebeskatningsloven, hvori der kan succederes og ikke som et aktieudbytte, jf. ligningslovens § 16 B, stk. 1.

Det har hidtil været fast praksis, at vederlaget i forbindelse med en aktieombytning skal anses for omfattet af aktieavancebeskatningslovens regler, således at der kan succederes i en aktieavance.

Med de nye regler og formuleringen af ligningslovens § 16 B, stk. 1, er det imidlertid vor opfattelse, at der er usikkerhed om, hvorvidt avancen skal anses som en aktieavance eller et aktieudbytte, hvori der ikke kan succederes.

Svaret på spørgsmålet skal formentlig findes i, om den nye tilføjelse i ligningslovens § 16 B, stk. 1, skal anses som en specialregel i forhold til fusionsskattelovens § 9, der hidtil har fundet anvendelse på aktieombytninger efter aktieavancebeskatningslovens § 36.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Det er som udgangspunkt vor opfattelse, at der med den nye tilføjelse i ligningslovens § 16 B, stk. 1, opstår en regelkonflikt i relation til skatteferie omstruktureringer.

Såfremt ligningslovens § 16 B, stk. 1, skal anses som en specialregel i forhold til fusionsskattelovens § 9, vil en fysisk person være udelukket fra at foretage skattefrie omstruktureringer, da omkvalifikationen til udbytte fører til fuld skattepligt for fysiske personer.

Det er vor opfattelse, at der grundlæggende er tale om regulært lovsjusk, som skaber unødig usikkerhed om gennemførelse af for eksempel generationsskifter i forbindelse med skattefrie omstruktureringer for fysiske personer.

Det er imidlertid vor opfattelse, at det ikke fra lovgivers side har været hensigten at bremse for fysiske personers mulighed for at foretage skattefrie omstruktureringer, hvorfor vi mener, at spørgsmålet skal besvares således, at vederlaget i forbindelse med aktieombytningen skal anses for omfattet af aktieavancebeskatningslovens bestemmelser, således at der kan succederes i aktieavancen.

Samtidigt vil en lovregel, som - af bagdøren - forhindrer fysiske personer i at foretage skattefrie omstruktureringer med temmelig stor sikkerhed være i strid med EU-direktivet.

SKATS indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at vederlaget ved fysiske personers ombytning af aktier i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 36 betragtes som en skattemæssig aktieavance, hvori der kan succederes, når der sker fuld vederlæggelse i aktier.

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 36

Ved ombytning af aktier har aktionærerne i det erhvervede selskab adgang til beskatning efter reglerne i fusionsskattelovens §§ 9 og 11, når såvel det erhvervende som det erhvervede selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF, eller er selskaber, som svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber, men som er hjemmehørende i lande uden for EU.

Stk.2. Ved ombytning af aktier, jf. stk. 1, forstås den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, eller, hvis det allerede har et sådant flertal, erhverver en yderligere andel ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum. Betingelserne i 1. pkt. om, at det erhvervende selskab skal opnå flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab, anses for opfyldt, selv om det erhvervende selskab umiddelbart efter aktieombytningen spaltes efter reglerne i fusionsskattelovens § 15 a.

Stk.3. Told- og skatteforvaltningen kan tillade, at der ikke sker beskatning efter §§ 9, 12-14, 17-19 og 22 i tilfælde, hvor et selskab erhverver hele aktiekapitalen i et andet selskab, eller hvor et selskab, der i forvejen ejer aktier i et andet selskab, erhverver resten af aktiekapitalen i det andet selskab. Det er en betingelse, at aktionærerne i det andet selskab som vederlag alene modtager aktier i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum. Fusionsskattelovens §§ 9-11 finder tilsvarende anvendelse.

(...)

Fusionsskattelovens § 9

Udligningssummer omfattet af § 2, stk. 1, anses som udbytte, såfremt aktionæren efter omstruktureringen ejer aktier m.v. i et af de indskydende eller modtagende selskaber eller i selskaber, som er koncernforbundne med de nævnte selskaber, jf. ligningslovens § 2.

(Denne ordlyd har virkning for omstruktureringer, der vedtages fra den 20. november 2013.)

Fusionsskattelovens § 11

Aktier i det modtagende selskab, som selskabsdeltagerne modtager som vederlag for aktier i det indskydende selskab, behandles ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst, som om de var erhvervet på samme tidspunkt og for samme anskaffelsessum som de ombyttede aktier. (...)

Ligningslovens § 16 B

Afstår en aktionær eller andelshaver aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsret til sådanne værdipapirer til det selskab, der har udstedt de pågældende værdipapirer, medregnes afståelsessummen i den pågældendes skattepligtige indkomst. 1. pkt. finder tilsvarende anvendelse, hvis afståelsen sker til et selskab, hvorover det selskab, der har udstedt de pågældende værdipapirer, har bestemmende indflydelse, jf. § 2, stk. 2, og hvori selskabet direkte eller indirekte ejer mere end 10 pct. af aktiekapitalen.

(...)

(Ordlyden træder i kraft den 1. april 2014.)

Forarbejder

Af lovforslag L 81 fremsat den 20. november 2013 - som nu er vedtaget som lov nr. 274 af 26. marts 2014 - om indgreb mod omgåelse af udbyttebeskatningen i forbindelse med kontante udligningssummer, fremgår bl.a. følgende:

(...)

3. Gældende ret

(...)

3.1. Skattefrie omstruktureringer (aktionærniveau).

Reglerne for de skattefri fusioner og spaltninger fremgår af fusionsskatteloven. Vælger selskaberne at bruge fusionsskatteloven, beskattes aktionærerne efter reglerne i fusionsskattelovens §§ 9 og 11.

Reglerne for skattefri aktieombytninger fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 36. Vælger aktionærerne at bruge aktieavancebeskatningsloven, følger det af § 36, stk. 1, at aktionærerne har adgang til beskatning efter reglerne i fusionsskattelovens §§ 9 og 11.

Af fusionsskattelovens § 11 fremgår det, at når aktionærerne fuldt ud vederlægges med aktier, sker der succession. De skattemæssige virkninger ved succession er, at aktionærerne ikke beskattes af en eventuel gevinst, idet de modtagne aktier skattemæssigt træder i de gamle aktiers sted.

(...)

Ved lov nr. 274 af 26. marts 2014 er ligningslovens § 16 B, stk. 1 ændret til den ordlyd, som fremgår herover.

Af bemærkningerne til ændringen fremgår følgende:

Ifølge ligningslovens § 16 B, stk. 1, skal afståelsessummen ved salg af aktier m.v. til det selskab, der har udstedt de pågældende værdipapirer, som hovedregel medregnes i den skattepligtige indkomst. Ved lov nr. 1255 af 18. december 2012 blev ligningslovens § 16 B, stk. 1, udvidet til også at skulle gælde ved salg af aktier til et selskab, hvorover det selskab, der har udstedt de pågældende værdipapirer, har bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2. Baggrunden for udvidelsen af ligningslovens § 16 B, stk. 1, var bl.a., at uden denne udvidelse af ligningslovens § 16 B ville beskatningen af udbytte af unoterede porteføljeaktier kunne omgås ved at sælge aktierne til et datterselskab af det udstedende selskab, idet en sådan afståelse ikke var omfattet af den dagældende udformning af ligningslovens § 16 B, stk. 1.

Henvisningen til ligningslovens § 2, stk. 2, har imidlertid givet anledning til spørgsmål om rækkevidden af ligningslovens § 16 B, stk. 1. Det er anført, at en ordlydsfortolkning af ligningslovens § 2, stk. 2, kan medføre, at salg til et selskab, hvori det udstedende selskab ikke ejer aktier, f.eks. et salg til et moderselskab, kan være omfattet af bestemmelsen.

Det foreslås at ændre ordlyden af ligningslovens § 16 B, stk. 1, således at det tydeliggøres, at udbyttebeskatning ved salg til andre selskaber end det udstedende selskab kun omfatter salg til selskaber, hvorover det udstedende selskab har bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, hvis det udstedende selskab samtidig direkte eller indirekte ejer mere end 10 pct. af aktiekapitalen i selskabet.

Begrundelse

SKAT finder, at såfremt alle de der deltager i en aktieombytning omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 36, er fysiske personer, og der alene sker vederlæggelse med aktier, sker der fuld succession, jf. fusionsskatteloven § 9 og 11.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes oplyst, om vederlaget ved fysiske personers ombytning af aktier i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 36 bliver anset som udbytte, jf. ligningslovens § 16 B, stk. 1, når der sker fuld vederlæggelse i aktier.

Lovgrundlag og forarbejder

SKAT henviser til lovgrundlag og forarbejder under spørgsmål 1.

Begrundelse

Da der ved aktieombytningen efter aktieavancebeskatningslovens § 36 alene sker vederlæggelse med aktier, anses hele vederlæggelsen for omfattet af fusionsskattelovens § 11. Det vil sige, at der sker fuld succession, og der skal derfor ikke ske beskatning af et udbytte.

Det følger også af ligningslovens § 16 B, stk. 1, som ikke omfatter situationer, hvor "salget" sker til et holdingselskab, jf. den seneste tydeliggørelse af ligningslovens § 16 B, stk. 1.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 2 bevares med "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltrådte SKATs indstilling og begrundelse