Klagepunkt	SKAT's afgørelse	Din opfattelse	Landsskatteretten afgørelse
Indkomståret 2009 Underskud virksomhed Beskatning af opsparet overskud	0 2.868.389 kr.	12.688 kr. 0	0 2.868.389 kr.
Indkomståret 2010 Underskud virksomhed Tilbageregulering af hævet opsparet overskud	0 215.764 kr.	4.188 kr. 0	0 215.764
Indkomståret 2011 Underskud virksomhed Tilbageregulering af hævet opsparet overskud	0 3.188 kr.	3.188 kr. 0	0 3.188 kr.

Der klages over, at SKAT ikke har godkendt underskud af virksomhed i 2009, 2010 og 2011. Der klages ligeledes over, at virksomhedsordningen ikke kan anvendes, som følge af, at SKAT ikke godkender virksomheden som erhvervsmæssig.

Landsskatteretten stadfæster SKAT's afgørelse.

Faktiske oplysninger
Klager er pensioneret fiskeskipper. Han er i 2006 ophørt som selvstændig fisker. I forbindelse med salg af kutteren konstaterede han en avance, som han har opsparet i virksomhedsordningen.

I oktober 2006 anskaffer han sig et redskabshus (Y1) på lejet grund på havnen i Y2 for 500 kr. Redskabshuset er på 9m2.

Redskabshuset er iflg. regnskab/lejekontrakt udlejet til JM, Y3 for 2.000 kr. om året.

Det har ikke for SKAT været muligt at få dokumentation for lejebetalingen. Det oplyses, at lejen er betalt kontant.

Klager har en fast udgift på 680 kr. om året til leje af grunden til Y4. Derudover består regnskabet af udgifter til regnskabsassistance.

Driftsresultatet af virksomheden er herefter opgjort til: 

2007	-9.488 kr.
2008	-313 kr.
2009	-12.688 kr.
2010	-4.188 kr.
2011	-3.188 kr.

Det er oplyst, at virksomheden altid vil give underskud, da udgiften til leje af grunden og regnskabsassistance vil være noget højere end lejeindtægten på grund af anvendelse af virksomhedsordningen.

SKAT's afgørelse
SKAT har ikke godkendt fradrag for underskud af virksomhed i indkomstårene 2009-2011. Desuden er opsparet overskud beskattet med 2.868.389 kr. i indkomståret 2009 og hævet opsparet overskud er tilbageført med henholdsvis 215.764 kr. og 3.188 kr. i indkomstårene 2010 og 2011.

SKAT begrunder sin afgørelse med, at der har været konstante underskud i virksomheden, beskeden omsætning, virksomheden vil ikke på længere sigt kunne give overskud og virksomheden er ikke tilrettelagt på en sådan måde, at den kan give en rimelig fortjeneste.

Det er kendetegnende for selvstændig erhvervsvirksomhed, at der for egen regning og risiko drives en virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå et overskud.

Hvorvidt der i skattemæssig henseende er tale om en erhvervsmæssig virksomhed, beror på en konkret vurdering, hvori bl.a. indgår, om virksomheden udøves med henblik på rentabel drift (rentabilitetskravet) og omsætningens størrelse (intensitetskravet).

Heri ligger et krav om, at virksomheden kan give et overskud, der er tilstrækkeligt stort til at bevare og forrente den investerede kapital og samtidig honorere den arbejdsindsats, som lægges i virksomheden.

Ud fra de foreliggende oplysninger har SKAT ikke anset klagers virksomhed som en erhvervsmæssig virksomhed i skattemæssig henseende for indkomstårene 2009, 2010 og 2011.

Fradrag for underskud af virksomhed i 2009, 2010 og 2011 kan herefter ikke godkendes.

Som følge heraf kan virksomhedsordningen ikke anvendes på grund af vedvarende underskud ved udleje af redskabshuset.

Det anføres, at selvstændig virksomhed er kendetegnet ved, at der for egen regning og risiko drives en virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå overskud og at virksomheden udøves nogenlunde regelmæssigt, og den må ikke være af ganske underordnet omfang.

Opsparet overskud skal derfor beskattes i ophørsåret eller senest det efterfølgende år, jf. virksomhedslovens § 15, stk. 1.

Klager har derfor ikke mulighed for at anvende virksomhedsordningen, da ikke erhvervsmæssig virksomhed ikke kan komme ind under virksomhedsskatteloven jævnfør lovens § 1, stk. 1. 

Opsparet overskud i virksomhedsskatteordningen	3.060.267 kr.
Hævet opsparet overskud i 2007	150.383 kr.
Hævet opsparet overskud i 2008	41.495 kr.
Saldo på opsparet overskud 31.12.2008 (28%)	2.868.389 kr.

Hævet opsparet overskud i 2010 og 2011 henholdsvis -215.764 kr. og 3.188 kr. tilbageføres derfor.

Din opfattelse
Der er nedlagt påstand om, at underskud af virksomhed godkendes som erhvervsmæssigt samt at virksomhedsskattelovens regler kan anvendes.

Der er tale om en erhvervsmæssig virksomhed, hvorfor der kan foretages fradrag for de skattemæssige underskud, jf. Statsskatteloven § 4 og 6, samt ske anvendelse af virksomhedsordningen i henhold til virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1.

SKAT anfægter, at virksomheden har været drevet med henblik på opnåelse af overskud, samt forrentning af den investerede kapital. Ejendommen er anskaffet for 500 kr., og der er en årlig leje på 2.000 kr., hvorfor der er en procentuel rimelig forrentning af den investerede kapital. Virksomheden har givet underskud i de seneste år, hvilket imidlertid ikke skyldes egentlige driftsudgifter på virksomheden, men derimod generelle, fradragsberettigede revisorudgifter, som bl.a. har knyttet sig til salget af fiskefartøjet i 2006.

Repræsentanten fremføre, at det fremgår direkte af virksomhedsskattelovens § 15, stk. 2, at hvis man ved ophør af virksomhed påbegynder anden erhvervsmæssigvirksomhed senest ved udgangen at året efter ophørsåret, kan man fortsætte med anvendelse af virksomhedsordningen uden ophør. Repræsentanten er derfor af den opfattelse, at det skete er i overensstemmelse med lovgivningen for brug af virksomhedsordningen.

Repræsentanten anfører derudover følgende:

"Ifølge de afgørelser hvortil vi har henvist, er der tale om erhvervsmæssig virksomhed, hvilket ligeledes fremgår af Juridisk Vejledning afsnit C.C.1.1.1. Heraf fremgår det, at udlejnings- og forpagtningsvirksomhed, som udgangspunkt anses for værende erhvervsmæssig virksomhed. Undtagen fra denne generelle betragtning er eksempelvis udlejning af driftsmidler, jf.,  Personskattelovens § 4, stk. 1, nr.11, og udlejning af en andel af egen bolig samt udlejning af egen bolig i en del af året. Disse indkomster er kapitalindkomst, og kan derfor ikke anses for værende erhvervsmæssige, og virksomhedsordningen finder ligeledes ikke anvendelse på disse, da de konkret er undtaget efter Virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1.

Udlejer man derimod egen bolig/ejendom til eksempelvist eget selskab, er der tale om erhvervsmæssig udlejning, hvis den del af egen bolig/ejendom, som bliver udlejet udgør mere end 25 % af ejendommens samlede værdi. Anden form for udlejningsvirksomhed, der ubetinget anses for værende erhvervsmæssig, er forældrekøbslejligheder. Disse har ingen privat anvendelse, og anses for værende erhvervsmæssige uanset de måtte give et skattemæssigt underskud. Derfor kan det ikke konkluderes af SKAT, at det er en forudsætning, at aktiviteten er overskudsgivende på sigt når der konkret er tale om bortforpagtning eller udlejning af fast ejendom.

Derfor er der et helt generelt princip om, at udlejnings- og bortforpagtningsvirksomhed, som udgangspunkt anses for værende erhvervsmæssig virksomhed, medmindre der er en privat anvendelse af den faste ejendom, som dermed diskvalificerer dette generelle princip. Der gælder ikke noget princip omkring intensitet for udlejning af fast ejendom, jf. blandt andet praksis for udlejning af forældrelejligheder, samt de Landsskatteretsafgørelser hvortil der er henvist. Den ene sag vedrører en garage på 40 m2 med en aftalt leje på 6.000 kr., hvor udlejningen giver et overskud på 4.000 kr. Den anden vedrører køb af en garage for 275.000 kr. med en aftalt leje på 8.000 kr., hvor udlejningen giver et overskud på 5.000 kr.  Det samme gør sig gældende, hvis man har fraskrevet sig rådigheden over et sommerhus, og der dermed er tale om erhverv smæssig virksomhed. I så fald vil sådan udlejning ikke blive anset for værende ikke erhvervsmæssig virksomhed på baggrund af et eventuelt underskud, eller på grund af, at sommerhuset alene udlejes i ganske få uger."

Repræsentanten oplyser videre, at det ofte er en forudsætning for anvendelse af virksomhedsordningen, at der anvendes revisor. Han mener ikke, at revisorudgiften reelt er driftsfremmende, i forhold til vurdering af, om der har været tale om erhvervsmæssig virksomhed eller ej. Derfor har driften i alle årene givet overskud. Revisorudgiften er blot en følge af, at der stilles visse særlige krav iflg. mindstekravsbekendtgørelsen til virksomhedsordningen, som derfor kræver anvendelse af en revisor.

Landsskatterettens afgørelse
Selvstændige erhvervsdrivende kan ved opgørelsen af den personlige indkomst foretage fradrag for udgifter, som i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten. jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. I virksomheder, der ikke er erhvervsmæssige, kan der alene foretages fradrag for de udgifter, der har været forbundne med indkomsterhvervelsen, jf. nettoindkomstprincippet. Underskud af virksomhed kan her ikke fradrages i anden indkomst.

Udlejning af fast ejendom anses som udgangspunkt for selvstændig erhvervsvirksomhed i lighed med andre virksomhedstyper.

Der skal dog i lighed med andre virksomhedstyper foretages en bedømmelse af, om virksomheden er erhvervsmæssigt drevet, hvilket skal ske ud fra en samlet konkret vurdering af virksomheden, hvori alle relevante forhold skal inddrages. Se evt. Skatterådets bindende svar af 18. november 2008, SKM2008.943.SR.

Her kunne skatterådet ikke bekræfte, at udlejning af 2,04 ha frijord kunne anses for erhvervsmæssig virksomhed og danne grundlag for beskatning efter reglerne i virksomhedsskatteloven.

Klagers repræsentant henviser til 2 landsskatteretsafgørelser med j.nr. X1 og X2. Den ene sag vedrører en garage på 40 m2 med en aftalt leje på 6.000 kr., hvor udlejningen giver et overskud på 4.000 kr. Den anden vedrører køb af en garage for 275.000 kr. med en aftalt leje på 8.000 kr., hvor udlejningen giver et overskud på 5.000 kr.

Landsskatteretten har i begge sager givet klager medhold.

Landsskatteretten anser på baggrund af ovenstående ikke klagerens virksomhed med udlejning af redskabshuset for erhvervsmæssigt drevet i indkomstårene 2009-2011. Landsskatteretten lægger vægt på, at der aldrig har været eller vil blive realiseret overskud i virksomheden, ligesom virksomheden er af ganske underordnet omfang. I de afgørelser, som klagers repræsentant henviser til, er der realiseret overskud, ligesom disse virksomheder er af væsentlig større omfang.

Da virksomheden ikke anses for drevet erhvervsmæssig, kan klager ikke anvende virksomhedsskatteordningen, jf. virksomhedsskattelovens § 1, hvorfor de af SKAT foretagne reguleringer, er foretaget med rette.

SKAT's afgørelse stadfæstes derfor.