Spørgsmål

1. Kan det bekræftes, at Aktieoptionsaftalen af 25. januar 2010 og Aktieoptionsaftalen af 11. januar 2011 er omfattet af LL § 7H i medfør af overgangsreglen i § 16, stk. 4, jf. lov nr. 1382 af 28. december 2011?
2. Kan det bekræftes, at Stock Option Agreement af juni 2011 er omfattet af LL § 7H i medfør af overgangsreglen i § 16, stk. 4, jf. lov nr. 1382 af 28. december 2011?
3. Kan det bekræftes, at retserhvervelsen af aktieoptionerne, jf. Aktieoptionsaftalen af 25. januar 2010 og Aktieoptionsaftalen af 11. januar 2011, der tildeles løbende over en treårig periode med 1/36 pr. måned, først anses for indtrådt på de månedlige tildelingstidspunkter?
4. Kan det bekræftes, at retserhvervelsen af aktieoptionerne, jf. Stock Option Agreement af juni 2011, der vester løbende over en treårig periode med 1/36 pr. måned, først anses for indtrådt på de månedlige vestingtidspunkter?
5. Kan det bekræftes, at fastlæggelsen af værdien af aktieoptionerne skal ske på grundlag af forholdene den 25. januar 2010 og den 11. januar 2011, hvor aftalerne er indgået, og på grundlag af en Black & Scholes beregning for samtlige aktieoptioner?
6. Hvis Skatterådet bekræfter spørgsmål 3 og 5, ønskes det besvaret, om det er muligt at fordele den opgjorte værdi efter spørgsmål 5, i forhold til årslønnen, i de år hvor retserhvervelsen finder sted, hvis 10 % grænsen overskrides?
7. Hvis Skatterådet bekræfter spørgsmål 3 og 5, kan det vedrørende Aktieoptionsaftalen af 25. januar 2010 og Aktieoptionsaftalen af 11. januar 2011 bekræftes, at det ved opgørelsen af 10 % grænsen efter spørgsmål 5 og 6 er de aktieoptioner der er tildelt først - altså efter 2010 programmet, der først indgår ved opgørelsen af, om de tildelte aktieoptioner kan rummes indenfor 10 % af ledernes løn?
8. Kan det bekræftes, at fastlæggelse af værdien af aktieoptionerne efter Stock Option Agreement af juni 2011, skal ske på grundlag af forholdene ved aftalens indgåelse, og på grundlag af en Black & Scholes beregning for samtlige aktieoptioner?

Svar

1. Ja
2. Ja
3. Ja
4. Ja
5. Ja
6. Nej
7. Ja
8. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørger A/S har i en årrække anvendt aktiebaseret vederlæggelse til medarbejderne.

Denne anmodning vedrører to typer incitamentsprogrammer; ét program for ledere som er tildelt i hhv. januar 2010 og 2011, refereret til som Aktieoptionsaftalen, og ét program for udvalgte medarbejdere i juni 2011, refereret til som Stock Option Agreement. Begge programmer giver medarbejderne aktieoptioner til (eksisterende) aktier i Selskabet som et led i ansættelsesforholdet.

Nærmere om aktieoptionsaftalen:

Aktieoptionsaftalen er indgået mellem Selskabet og ledere på de allerhøjeste niveauer i selskabet i januar 2010 og januar 2011. Lederne, som er omfattet af aktieoptionsaftalen er hhv. CEO og CFO i Selskabet.

Aftalerne i 2010 og 2011 er, bortset fra udnyttelseskursen knyttet til aktieoptionerne, enslydende.

Aftalen er et uunderstøttet tilsagn til lederen om på et fremtidigt tidspunkt at modtage aktieoptioner i Selskabet, dvs. et betinget aktieoptionstilsagn. Lederen betaler ikke vederlag for aktieoptionerne. Aftalerne om fremtidig tildeling af aktieoptionerne er ydet som led i ansættelsesforholdet.

Det er aftalt mellem parterne, at Ligningslovens § 7H skal finde anvendelse.

Aftalen er opbygget således, at aktieoptionerne tildeles løbende med 1/36 pr. måned begyndende i januar i tildelingsåret. Følgende fremgår f.eks. af aktieoptionsaftalen af 11. januar 2011:

"Med virkning fra 11. januar 2011 giver Selskabet herved Lederen en option på at købe x antal aktier á nominelt DKK 100 i Selskabet, til kurs DKK 442,00 pr. aktie (Exercisekursen), idet disse tildeles med 1/36 per måned fra og med januar 2011"

Aktieoptionerne kan tidligst udnyttes til køb af aktier i Selskabet i marts måned i det tredje år efter tildelingen. For 2010-programmet betyder det, at lederen der indgår aftalen i januar 2010, tidligst kan udnytte aktieoptionerne i marts 2013, og for 2011-programmet vil lederen tidligst kunne udnytte aktieoptionerne i marts 2014. Lederen har herefter 2 år til at udnytte aktieoptionerne i visse afgrænsede udnyttelsesvinduer á 4 uger.

Udnyttelseskursen, dvs. den anskaffelsespris som lederen skal betale, hvis han ønsker at erhverve aktier i Selskabet i den relevante udnyttelsesperiode, er fastsat på forhånd, og er hhv. 334,40 kr. pr. aktie á nominelt 100 kr. (oprindeligt 380 kr. ved aftalens indgåelse, men reduceret på grund af kapitaludvidelse) ved 2010 aftalen og 442 kr. pr. aktie á nominelt 100 kr. ved 2011 aftalen. Den aftalte udnyttelsespris tilpasses i tilfælde af ændringer af Selskabets kapitalforhold i form af f.eks. kapitaludvidelse, således at lederen så vidt muligt stilles som om ændringerne ikke var foretaget.

Udnyttelsen - helt eller delvist - af optionerne sker ved, at lederen giver skriftlig meddelelse herom til selskabets administrerende direktør. Udnyttelsesprisen skal være indbetalt til Selskabet senest 1 uge efter udnyttelsen af aktieoptionerne, og Selskabet drager straks herefter omsorg for levering af aktierne.

Aktieoptionerne kan ikke overdrages, pantsættes eller gøres til genstand for udlæg, dog succederer lederens bo eller ægtefælle i aftalen i tilfælde af lederens død.

 Følgende vilkår gælder og anvendes efter det oplyste i tilfælde af ansættelsesforholdets ophør:

• Hvis lederen opsiger sin stilling uden at dette skyldes væsentlig misligholdelse fra selskabets side, så mister lederen retten til ikke-tildelte aktieoptioner (dvs. f.eks. ved en sådan opsigelse 18 mdr. efter aftalens indgåelse i januar 2011 har lederen ret til 18/36 af aktieoptionerne).
• Hvis lederen opsiges, uden at dette skyldes væsentlig misligholdelse fra lederens side, bevarer lederen rettighederne og fortsætter i programmet.
• Aftalen bortfalder i sin helhed, hvis lederen fratræder sin stilling som følge af væsentlig misligholdelse fra lederens side.

Nærmere om Stock Option Agreement:

Stock Option Agreement er indgået mellem Selskabet og en række ledende medarbejdere i juni 2011. I aftalen tildeler Selskabet medarbejderne et givet antal aktieoptioner over aktier i selskabet, som vester over en nærmere aftalt periode.

Medarbejderen betaler ikke vederlag for aktieoptionerne.

Det følger således af Stock Option Agreement af juni 2011 at:

"The Employee is among the group of leading employees in the Company or the Company group who has been granted options to purchase shares in the Company".

Aftalen er opbygget således, at de tildelte aktieoptioner under visse betingelser vester løbende med 1/36 pr. måned begyndende i marts 2011 i tildelingsåret. Stock Option Agreement af juni 2011 nævner således at:

"The Stock Options vest with 1/36 of the total number of Stock Options per month from and including March 2011".

Aktieoptionerne kan ikke overdrages, pantsættes eller gøres til genstand for udlæg, dog succederer medarbejderens bo eller ægtefælle i aftalen i tilfælde af optionsindehaverens død (i det omfang der foreligger vestede aktieoptionsrettigheder, jf. ovenfor beskrevne vilkår).

Hvis ansættelsesforholdet ophører som følge af at:

• medarbejderen opsiger sin stilling på grund af væsentlig misligholdelse fra selskabets side,
• medarbejderen opsiges, uden at dette skyldes misligholdelse fra medarbejderens side,
• medarbejderen går på pension,
• medarbejderen opsiger sin stilling pga. længerevarende sygdom,
• medarbejderen dør,

bevarer medarbejderen ret til aktieoptioner, der er vestet forud for ansættelsesforholdets ophør. Eventuelle øvrige "ikke vestede" aktieoptioner bortfalder uden kompensation.

Aftalen bortfalder i sin helhed, hvis medarbejderen opsiger sin stilling eller hvis medarbejderen opsiges på grund af misligholdelse fra medarbejderens side.

Aktieoptionerne kan tidligst udnyttes til køb af aktier i Selskabet i det tredje år efter tildelingen, dvs. medarbejderen tidligst kan udnytte aktieoptionerne i foråret 2014. Medarbejderen kan herefter udnytte aktieoptionerne helt eller delvist i visse afgrænsede udnyttelsesvinduer á 4 uger i en 2-årig periode. Der gælder desuden vilkår om ret til udnyttelse udenfor de afgrænsede udnyttelsesvinduer i tilfælde af at Selskabet ikke længere er børsnoteret eller dettes likvidation, eller i tilfælde af et ejerskifte i Selskabet.

Det er aftalt mellem parterne, at LL § 7H skal finde anvendelse.

Udnyttelseskursen, dvs. den anskaffelsespris som medarbejderen skal betale, hvis han ønsker at erhverve aktier i Selskabet i den relevante udnyttelsesperiode efter aktieoptionerne er vestet, er fastsat på forhånd, og udgør 465 kr. pr. aktie i Selskabet á nominelt 100 kr. Den aftalte udnyttelsespris eller antallet af aktier tilpasses dog i tilfælde af ændringer af Selskabets kapitalforhold i form af f.eks. kapitaludvidelse samt ved udlodning af ekstraordinært udbytte, således at medarbejderen så vidt muligt stilles som om ændringerne ikke var foretaget.

Udnyttelsen af optionerne sker ved, at medarbejderen giver skriftlig meddelelse herom til Selskabets økonomidirektør. Udnyttelsesprisen skal være indbetalt til Selskabet senest 1 uge efter udnyttelsen af aktieoptionerne, og selskabet drager straks herefter omsorg for levering af aktierne.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1

Da aftalerne er indgået i henholdsvis 2010 og 2011, og disse indeholder en aftale om beskatning efter LL § 7H, ønsker Spørger at få bekræftet, at disse aftaler fortsat kan håndhæves med udgangspunkt i overgangsreglen i § 16, stk. 4, i lov nr. 1382 af 28. december 2011.

Ifølge overgangsreglen § 16, stk. 4, i lov nr. 1382 af 28. december 2011 finder ophævelsen af LL § 7H ikke anvendelse for aftaler om tildeling af optioner, der er indgået inden den 21. november 2011. Det følger af bemærkningerne til loven, at det er en forudsætning for overgangsreglens anvendelse, at der foreligger en endelig aftale indgået inden 21. november 2011. 

Det er rådgivers klare opfattelse, at der i denne situation - i kraft af Aktieoptionsaftalerne indgået i hhv. januar 2010 og januar 2011, hvor lederne og Selskabet har indgået aftale om de fremtidige tildelinger af aktieoptioner - foreligger programmer, der opfylder kravet i § 16, stk. 4; nemlig at; i) aftalen er indgået inden 21. november 2011 og at ii) der fra aftalens indgåelse er tale om endelige og bindende aftaler med klart definerede vilkår, hvorpå lederne kan støtte endeligt ret.

Vores opfattelse underbygges af de generelle bemærkninger til fortolkningen af overgangsreglen i § 16, stk. 4:

"Stk. 4. § 1, nr. 2, 18 og 19, § 3, § 6 og § 10 har virkning for aftaler om tildeling af aktier, køberetter til aktier og tegningsretter til aktier, når aftalen er indgået den 21. november 2011 eller senere."

Ifølge forarbejderne til lov nr. 1382 af 28. december 2011, vedrørende afskaffelse af skattebegunstigelsen for medarbejderaktier, fremgår det af de særlige bemærkninger til § 16, stk. 4, (§ 15, stk. 4, som fremsat), at:

"For tildeling af aktier, køberetter til aktier og tegningsretter til aktier, hvortil der inden den 21. november 2011 er indgået en aftale om tildeling, finder reglen i ligningslovens § 7H dermed fortsat anvendelse. Ophævelsen får således ikke betydning for beskatningen af aktier m.v., som tildeles i henhold til en aftale, som den skattepligtige og virksomheden har indgået inden fremsættelsen af lovforslaget.

Ved »aftaletidspunktet« forstås det tidspunkt, hvor der foreligger en endelig bindende aftale om tildeling af aktier, køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier.

Det foreslåede virkningstidspunkt indebærer eksempelvis, at købe- og tegningsretter til aktier vil være omfattet af ligningslovens § 7H, stk. 1-9, hvis der i oktober 2011 er indgået en aftale mellem den ansatte og selskabet om tildeling af købe- og tegningsretterne, selv om den ansatte først kan udnytte disse købe- og tegningsretter i oktober måned i hvert af årene 2012-2014, og kun hvis nærmere fastsatte økonomiske mål er nået."

Det følger endvidere af Juridisk Vejledning C.A.5.17.4.9, at ophævelsen af ligningslovens § 7H, ikke får betydning for beskatningen af aktier m.v. som tildeles i henhold til en aftale, som den skattepligtige og virksomheden har indgået inden fremsættelsen af lovforslaget.

Med udgangspunkt i ovenstående bedes Skatterådet venligst bekræfte, at begge aftaler er omfattet af overgangsreglen i § 16, stk. 4, i lov nr. 1382 af 28. december 2011.

Spørgsmål 2

Også for dette program ønsker Spørger bekræftelse af, at programmet er omfattet af overgangsreglen i § 16, stk. 4, i lov nr. 1382 af 28. december 2011.

Som beskrevet indledningsvist er aftalerne om tildeling af aktieoptioner indgået mellem parterne i juni 2011, og vi henviser derfor i det hele til vores argumentation under spørgsmål 1.

Vi indstiller derfor til Skatterådet, at der er tale om aftaler, hvor LL § 7H fortsat kan finde anvendelse.

Spørgsmål 3

Spørger ønsker at få klarlagt hvornår aktieoptionerne, jf. Aktieoptionsaftalerne indgået i hhv. 2010 og 2011 retserhverves. Fastlæggelse af det skattemæssige retserhvervelsestidspunkt har betydning i en række sammenhænge, blandt andet i forhold til fristen for indsendelse af erklæring efter LL § 7H, stk. 7, og i relation til måling af favørelementet (10 % grænsen) i LL § 7H, stk. 1, 3. pkt., jf. stk. 2, nr. 2.

Som beskrevet giver begge aftaler et uunderstøttet tilsagn til lederen om på et fremtidigt tidspunkt at modtage aktieoptioner i Selskabet, dvs. ved aftalens indgåelse foreligger der en betinget aftale om fremtidig månedlig tildeling af aktieoptionerne over en 3-årig periode. Henset til vilkårene i aftalen er der knyttet betingelser til selve tildelingen af aktieoptionerne, nemlig i form af et krav om fortsat ansættelse ved tildelingen.

I nærværende sag går der i alt tre år efter aftalens indgåelse til det sidste tildelingstidspunkt. Igennem de senere år har der dannet sig en praksis for, at krav om fortsat ansættelse, jf. aktieoptionslovens principper udgør et suspensivt vilkår i skattemæssig sammenhæng, forudsat at der er tale om programmer, hvor den fortsatte ansættelse skal opretholdes i en periode af en vis tidsmæssig længde. Det er Spørgers opfattelse, at retserhvervelsen af aktieoptionerne i disse konkrete aftaler er udskudt til de månedlige tildelingstidspunkter i den 3-årige periode, således at der f.eks. for 2010 aktieoptionsaftalen månedligt i 2010 retserhverves i alt 12/36 af aktieoptionerne, 24/36 er dermed retserhvervet med udgangen af 2011 osv. Dette skyldes, at selve tildelingen af aktieoptionerne er betinget af fortsat ansættelse, og at der fra aftalens indgåelse til samtlige aktieoptioner er tildelt, forløber i alt 3 år.

Skatterådet har med SKM2007.642.SR konkluderet, at kravet om fortsat ansættelse i skattemæssig sammenhæng udgør et objektivt kriterium, idet det f.eks. må anses at ligge uden for medarbejderens kontrolsfære, om han eller hun er nødt til at opsige sin stilling pga. flytning til en anden landsdel pga. ægtefællens job, eller at pludselig pasningskrævende sygdom i nærmeste familie nødvendiggør, at medarbejderen opsiger sin stilling. Ligeledes er det uden for medarbejderens kontrolsfære, om han eller hun bortvises, f.eks. som følge af udeblivelse fra arbejdet pga. uberettiget varetægtsfængsling eller sygdom.

I nærværende sag forløber der i alt 3 år fra aftalens indgåelse til samtlige aktieoptioner er tildelt. Der er tale om en glidende tildeling over en 3 årig periode, og dette må, jf. praksis på området, siges at være tilstrækkeligt til at skabe en reel og objektiv usikkerhed om, hvorvidt tildelingen vil finde sted. Aftalens fulde gennemførelse sker først, når der er forløbet 3 år fra aftaletidspunktet, og der er tale om et samlet aftalekompleks, som det var tilfældet i SKM2010.542.SR, hvor Skatterådet havde følgende argumentation:

"For aftaler om tildelinger af optioner indgået efter offentliggørelse af styresignalet, skal det tidsmæssige perspektiv tillægges betydning ved vurderingen af, om der foreligger reel usikkerhed om aftalernes gennemførelse. Ved den vurdering lægger SKAT til grund, at de første 25 % af tildelte optioner vester ca. 1 år og 3 måneder efter tildeling. Herefter vester 6,25 % af optionerne hvert kvartal. Således vil 62,50 % af optionerne veste inden der er forløbet tre år fra tildelingstidspunktet (%-del der er vestet efter ca. 2 år og 9 måneder) og 37,50 % af optioner veste, når der er forløbet 3 år eller mere fra tildelingstidspunktet.

Da der er tale om ét samlet aftalegrundlag, er det SKATs opfattelse, at der skal foretages en samlet vurdering af retserhvervelsestidspunktet for samtlige tildelte optioner. Der skelnes derfor ikke mellem optioner, der vester inden der er forløbet tre år fra aftaletidspunktet og optioner der vester, når der er forløbet tre år eller mere efter aftaletidspunktet.

SKAT lægger derfor til grund, at aftalens fulde gennemførelse først sker, når der er forløbet mere end tre år fra aftaletidspunktet. Herefter anses retserhvervelsestidspunktet for udskudt til vestingtidspunktet for samtlige optioner."

Denne afgørelse viser med tydelighed at "det tidsmæssige perspektiv i kravet om fortsat ansættelse" som efterhånden har været til vurdering i en række sager om aktieprogrammer, i sig selv er en objektiv betingelse, der skaber usikkerhed om aftalens gennemførelse i skattemæssig sammenhæng, og at Skatterådet har accepteret, at også ordninger, hvor ansættelseskravet skal opfyldes kvartalsvis over en længere periode er nok til at udskyde retserhvervelsen til "modningen". Det forhold, at der i denne sag "kun" forløber i alt 3 år fra aftalens indgåelse til aftalens fulde gennemførelse er efter Spørgers opfattelse uden betydning, eftersom der utvivlsomt foreligger ét samlet aftalekompleks.

Skulle SKAT i denne sammenhæng overveje relevansen af SKM2010.632.SR, skal vi i denne forbindelse bemærke, at forholdet i denne sag efter vores opfattelse er direkte sammenligneligt med SKM2010.542.SR, hvor det afgørende for den udskudte retserhvervelse var det forhold, at der foreligger ét samlet aftalekompleks.

Endvidere er det vores opfattelse, at der henset til Skatterådets udvikling i praksis ikke længere kan siges at "eksistere" en såkaldt "3 års regel", som tilsiger, at alene ordninger med et krav om fortsat ansættelse af en længde på fulde 3 år eller mere, har udskudt retserhvervelse til ansættelsesbetingelsen kan konstateres opfyldt. Tendensen i praksis viser, at også kortere perioder, herunder også programmer hvor kravet om fortsat ansættelse skal konstateres opfyldt f.eks. kvartalsvist, kan begrunde en reel usikkerhed om programmets gennemførelse og opfyldelse af ansættelsesbetingelsen.

Det er Spørgers holdning, at det er på tide at få gjort endeligt op med denne "3 års regel" og få afklaret, at også programmer, jf. det ovenfor beskrevne, med en samlet længde på 3 år, er suspensive.

Vi indstiller derfor til Skatterådet, at retserhvervelsen af aktieoptionerne sker i takt med den månedlige tildeling.

Spørgsmål 4

Også for Stock Option Agreement af juni 2011 ønsker Spørger at få klarlagt, hvornår aktieoptionerne retserhverves.

I dette program vester de tildelte aktieoptioner løbende med 1/36 pr. måned begyndende i marts 2011 i tildelingsåret. Den månedlige vesting forudsætter medarbejderens forsatte ansættelse som beskrevet tidligere, samt at medarbejderen er i live.

Det er vores opfattelse, at aktieoptionerne retserhverves i takt med vesting, dvs. månedligt over den 3 årige vesting periode, eftersom vesting indeholder både et krav om fortsat ansættelse og et krav om at medarbejderen skal være i levende live.

For så vidt angår kravet om den fortsatte ansættelse henviser vi til vores argumentation under spørgsmål 3.

Med hensyn til livsbetingelsen er der pt. flere afgørelser, som fastslår, at aktieincentives betinget af, at medarbejderen skal være i live på en given dato, udskyder retserhvervelsen, indtil betingelsen kan konstateres opfyldt.

Se blandt andet TfS 2008, 516 SR. I denne sag ønskede et moderselskab at tildele Performance Based Stock Units ("units") til medarbejdere ansat i selskabets danske datterselskab. "Units" var en ret for medarbejderen til, på visse betingelser, at modtage aktier i moderselskabet på nærmere angivne tidspunkter efter tildelingen af "units", når retten til at modtage aktierne er modnet. Tildelingen af de bagvedliggende aktier var betinget af, at medarbejderen havde været ansat i uopsagt stilling i datterselskabet i modningsperioden. Det var endvidere en betingelse for erhvervelse af aktierne, at medarbejderen var i live på de relevante vestingtidspunkter.

Skatterådet fandt efter en samlet konkret vurdering, at beskatningstidspunktet for tildeling af "units" var udskudt til det tidspunkt, hvor det kunne konstateres, at de fastsatte betingelser for erhvervelse af aktier er opfyldt, således at værdien opgøres og indkomstbeskattes på de forskellige modningstidspunkter.

At livsbetingelsen anses for at være en suspensiv betingelse, som skubber retserhvervelsen, fremgår også af SKATs styresignal fra december 2009 omkring retserhvervelsestidspunktet for købe- og tegningsretter. I styresignalet fremgår følgende:

"Udnyttelse betinget af, at den ansatte er i live på udnyttelsestidspunktet.

Det er SKATs opfattelse, at når aktielønsaftalen indeholder en betingelse om, at købe- eller tegningsretten kun kan udnyttes, såfremt den ansatte er i live på udnyttelsestidspunktet, kan dette tale for, at betingelsen skal tillægges suspensiv virkning."

På grundlag af ovenstående indstilles det, at Skatterådet svarer ja til, at aktieoptionerne først retserhverves på de respektive månedlige vestingtidspunkter.

Spørgsmål 5

Det ønskes afklaret, om værdien af aktieoptionerne, jf. Aktieoptionsaftalerne af henholdsvis den 25. januar 2010 og 11. januar 2011 skal fastlægges ud fra forholdene ved aftalernes indgåelse, og om Skatterådet kan bekræfte, at værdiansættelse af de samlede aktieoptionerne sker med udgangspunkt i en samlet Black & Scholes beregning på aftaletidspunktet.

Følgende fremgår af ligningslovens § 7H:

"Personer, der som led i et ansættelsesforhold modtager vederlag i form af aktier, køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier, skal ikke medregne værdien heraf ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, såfremt betingelserne i stk. 2 er opfyldt. Vurderingen af, om betingelsen i stk. 2, nr. 2, er opfyldt, foretages ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs i henhold til de ydede købe- eller tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for ydede aktier foreligger, dog senest på det tidspunkt, hvor den ansatte erhverver ubetinget ret til den modtagne aktie, køberet eller tegningsret ....

Stk. 2 Skattefriheden efter stk. 1 af et vederlag er betinget af:

1)                         ...

2)                         At den ansatte i samme år modtager aktier og købe- og tegningsretter, hvor værdien af de modtagne aktier m.v. ikke overstiger 10 pct. af den ansattes årsløn.

..."

Det er vores opfattelse, jf. ordlyden af ovennævnte, at fastlæggelsen af værdien af aktieoptionerne - med henblik på vurderingen af "10 % grænsen" i ligningslovens § 7H, stk. 2, nr. 2 - skal ske på de tidspunkter, hvor aftalerne er indgået i hhv. januar 2010 og 2011. Dette skyldes, at der allerede ved aftalens indgåelse foreligger en kendt og fast udnyttelseskurs, der er kendt i hele programmets løbetid, dvs. der foreligger en "faktisk udnyttelsespris" i LL § 7H, stk. 1, 3. pkt´s forstand. Eventuelle justeringer af udnyttelsesprisen vil alene finde sted på grundlag af events, der alle kan rummes i LL § 7H, stk. 1, 3. pkt.

Det er hensigten, at værdien af samtlige "ydede" aktieoptioner - til brug for målingen af beløbsgrænsen i LL § 7H, stk. 2, nr. 2 - skal findes på grundlag af en samlet Black & Scholes beregning, jf. SKM2002.540.LR ud fra forholdene ved aftalens indgåelse.

Beregningen vil blive udarbejdet med udgangspunkt i SKM2011.5.SR, for så vidt angår anvendt løbetid for blandt andet regnet fra aftalens indgåelse til programmets udløb, og markedsværdien af aktien ved aftalens indgåelse.

Vi indstiller til, at Skatterådet bekræfter, at vurderingen af værdien af programmerne/aktieoptionerne sker ud fra forholdene ved aftalens indgåelse og på grundlag af en Black & Scholes beregning af samtlige aktieoptioner.

Spørgsmål 6

Hvis Skatterådet bekræfter spørgsmål 3 og 5, ønskes det besvaret, om det er muligt at fordele den opgjorte værdi efter spørgsmål 5, i forhold til årslønnen, i de år hvor retserhvervelsen finder sted, når værdien af modtagne aktieoptioner overstiger 10 % af årslønnen i aftaleåret.

For det tilfældes skyld, at den samlede værdi af tildelingen for de enkelte deltageres vedkommende overstiger 10 % af årslønnen i f.eks. 2011, og eftersom den faktiske udnyttelseskurs lå fast allerede på aftaleåret 2011, er det relevant at afgøre, om den overskydende del af værdien, der kan behandles efter LL § 7H, stk. 1, 6. pkt., skal måles op imod årslønnen i 2012 og 2013, der er de fremtidige retserhvervelsesår, og at det kun er den del af aktieoptionerne, der faktisk retserhverves i indkomståret, der skal indgå i opgørelsen.

I det tilfælde, hvor værdien af de tildelte aktieoptioner overstiger 10 % af den ansattes årsløn i aftaleåret, jf. spørgsmål 5, vil det således være muligt, at fordele aktieoptionerne på de respektive år, hvori retserhvervelsen sker, jf. LL § 7H, stk. 1, 6. pkt.

Da det fremgår af LL § 7H, stk. 1, 6. pkt., at:

"den samlede værdi fordeles på de respektive år, hvori retserhvervelsen sker"

Det fremgår af de specielle bemærkninger til § 1, nr. 6 afsnit 4.(L56) til Lov nr. 1411 af 21. december 2005 om ændring af ligningsloven m.m. (indsættelsen af § 7H, stk. 1, 6. pkt.) at:

"4. En aftale med tildelinger i flere år behøver ikke at blive delt op i aftaler for hver enkelt år for at kunne bruge 10 pct.s reglen

...

Denne situation kan illustreres ved det eksempel, hvor selskabet tilbyder den ansatte, at denne de næste fire år på nærmere fastsatte datoer modtager såkaldte gratisaktier. Den ansatte tilmelder sig én gang for alle - altså ikke hvert år. Købskursen ligger således fast (0 kr.) allerede i det første år. Det indebærer, at vurderingen af, om 10 pct.s betingelsen er opfyldt, skal ske på dette tidspunkt. Dette indebærer, at den ansatte kun kan modtage hvad der svarer til 10 pct. af årslønnen i det første år, men ikke hvad der svarer til 10 pct. af lønnen hvert år.

Selskaberne og de ansatte vil godt kunne tage højde for denne situation. Det kan ske ved, at selskabet i stedet for et samlet tilbud til den ansatte laver fire adskilte tilbud, som den ansatte skal tilmelde sig hvert år. Der bliver herved tale om i alt fire vurderingstidspunkter. Det må imidlertid anses for uhensigtsmæssigt, at selskaberne skal opdele et medarbejderaktieprogram i flere adskilte aftaler.

Den foreslåede regel vedrører situationer, hvor vurderingen af, om betingelserne i stk. 2, nr. 2, litra a, er opfyldt, skal ske på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs for ydede købe- eller tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for ydede aktier ligger fast. Hvis værdien i henhold til aftalen overstiger 10 pct. af den ansattes årsløn i år, hvor vederlaget modtages, men retserhvervelsen sker i to eller flere år, indebærer forslaget, at den samlede opgjorte værdi af vederlaget fordeles på de respektive år, hvori den ansatte erhverver ret til vederlaget."

Ud fra bemærkningerne til den pågældende bestemmelse fremgår det klart, at vurderingen af 10 % grænsen skal ske i forhold til lønnen i de respektive år, hvor retserhvervelsen sker, og ikke i forhold til lønnen i tildelingsåret/aftaleåret. Det fremgår således, at som loven var før forslaget, så indebar reglen at, "den ansatte kun kunne modtage hvad der svarer til 10 pct. af årslønnen i det første år, men ikke hvad der svarer til 10 pct. af lønnen hvert år." Det ses herved tydeligt, at Skatteministeriets hensigt var, at grænsen skulle måles op imod lønnen i hvert af de efterfølgende retserhvervelsesår.

Skatteministeriet skriver videre i forslaget, at det anses som uhensigtsmæssigt, "...at selskabet skal opdele et medarbejderaktieprogram i flere adskilte aftaler" Det fremgår på den baggrund tydeligt, at hensigten med lovændringen er, at åbne for muligheden for, at der udarbejdes én aftale selvom retserhvervelsen strækker sig over flere år, og ikke som tidligere, at der skulle indgås aftaler en særskilt aftale for hvert af de enkelte år hvor retserhvervelsen skete.

Der kan på baggrund af bemærkningerne ikke herske tvivl om, at det er lønnen i de respektive retserhvervelsesår, der skal benyttes til at måle 10 % grænsen, hvorimod der til værdiansættelse af godet skal anvendes værdien på tildelingstidspunktet.

Det fremgår af SKM2010.395.SR spørgsmål 2, at det er årslønnen i tildelingsåret til måling af om tildelte/retserhvervede tegningsretter kunne rummes indenfor 10 % af den ansattes årsløn. Rådgiver er ikke enig i denne fortolkning, da det modsatte fremgår af forarbejderne, jf. ovenfor. Rådgiver er uforstående overfor SKATs fortolkning af forarbejderne.

Der kan på baggrund af bemærkningerne til netop LL § 7H, stk. 1, 6. pkt. ikke herske tvivl om, at det er lønnen i de respektive retserhvervelsesår, der skal benyttes til at måle 10 % grænsen, hvorimod der til værdiansættelse af godet skal anvendes værdien på tildelingstidspunktet.

Vi indstiller derfor, at spørgsmålet besvares bekræftende.

Spørgsmål 7

Da Aktieoptionsaftaler er indgået med ledelsen i både 2010 og 2011, og henset til at værdien af de samtlige modtagne aktieoptioner evt. kan overstige 10 % af årslønnen i aftaleåret, er der behov for at få afklaret hvilke aktieoptioner, der "først" skal vurderes ift. værdigrænsen i ligningslovens § 7H, eller sagt på en anden måde i hvilke rækkefølge, skal denne beløbsmæssige vurdering foregå.

Efter Spørgers opfattelse synes det umiddelbart mest naturligt, at aktieoptionerne omfattet af den ældste aftale, også er de aktieoptioner, hvis værdi indgår først ved vurderingen af, om samtlige aktieoptioner kan rummes indenfor 10 % af den ansattes årsløn efter LL § 7H, stk. 1, 6 pkt. Dvs. et eksempel kan være f.eks. i indkomståret 2011 måles "først" værdien af aktieoptioner, der stammer fra 2010 aftalen, hvor retserhvervelsen sker her i 2011, dvs. 12/36 af værdien opgjort ud fra forholdene ved aftalens indgåelse, og er der fortsat "plads" i 10 % grænsen, foretages herefter måling af værdien af 2011 "grantet", dvs. markedsværdien af aktieoptionerne ydet i 2011. Er 10 % grænsen så overskredet for dette 2011 grant, anvendes metodikken, jf. spørgsmål 6.

Der synes hverken i praksis eller lovbemærkninger til LL § 7H at være taget stilling til i hvilken rækkefølge flere programmer, som retserhverves eller modtages i samme indkomstår som håndteres i forhold til 10 % grænsen, eller om der i det hele taget eksisterer en sådan rækkefølge.

Det indstilles, at Skatterådet besvarer spørgsmålet med ja, dvs. at værdien sker efter en slags "fifo" princip, hvor det er de "først erhvervede" aktieoptioner, som først skal måles ift. brug af LL § 7H.

Spørgsmål 8

Også for Stock Option Agreement af juni 2011 ønskes afklaret, hvornår vurderingen af værdien af aktieoptionerne skal fastlægges, og om Skatterådet kan bekræfte, at værdiansættelsen af de samlede aktieoptioner sker ved aftalens indgåelse, og med udgangspunkt i en samlet Black & Scholes beregning.

I lighed med Aktieoptionsaftalerne er det vores opfattelse, at vurderingen af værdien af programmet skal ske, når aftalen indgås og ud fra én samlet Black & Scholes beregning for samtlige aktieoptioner. Vi henviser i det hele til vores bemærkninger under spørgsmål 5.

Vi indstiller, at Skatterådet bekræfter vores opfattelse.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at Aktieoptionsaftalen af 25. januar 2010 og Aktieoptionsaftalen af 11. januar 2011 er omfattet af LL § 7H i medfør af overgangsreglen i § 16, stk. 4, jf. lov nr. 1382 af 28. december 2011.

Lovgrundlag

Lov nr. 1382 af 28. december 2011 om ændring af ligningsloven og forskellige andre love:

§ 1

.........

2. Ligningslovens § 7 H ophæves.

§ 16

Stk. 1. Loven træder i kraft den 1. januar 2012.

.........

Stk. 4. § 1, nr. 2..... har virkning for aftaler om tildeling af aktier, køberetter til aktier og tegningsretter til aktier, når aftalen er indgået den 21. november 2011 eller senere.

Fra bemærkningerne til ovennævnte lov om lovens § 16, stk. 4:

"Det foreslås, at lovforslagets § 1, nr. 2....om ophævelsen af ligningslovens § 7 H og de heraf følgende konsekvensændringer tillægges virkning for aftaler, der er indgået den 21. november 2011 eller senere og dermed inden lovens ikrafttræden. Baggrunden er, at et senere virkningstidspunkt indebærer en betydelig risiko for, at aftaler om tildeling af aktier og købe- og tegningsretter, der ellers først ville blive indgået efter 1. januar 2012, i stort omfang vil blive fremrykket til 2011. Det vurderes, at en væsentlig del af det merprovenu, som ændringen ellers skønnes at medføre, derved vil forsvinde.

.....

For tildeling af aktier, køberetter til aktier og tegningsretter til aktier, hvortil der inden den 21. november 2011 er indgået en aftale om tildeling, finder reglen i ligningslovens § 7 H dermed fortsat anvendelse. Ophævelsen får således ikke betydning for beskatningen af aktier m.v., som tildeles i henhold til en aftale, som den skattepligtige og virksomheden har indgået inden fremsættelsen af lovforslaget.

Ved "aftaletidspunktet" forstås det tidspunkt, hvor der foreligger en endelig bindende aftale om tildeling af aktier, køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier.

Hvis det af ansættelsesaftalen eller lignende fremgår, at der (efter generalforsamlingens eller bestyrelsens nærmere beslutning) på nærmere angivne betingelser kan tildeles købe- eller tegningsretter til den ansatte, kan dette ikke betragtes som en aftale om tildeling. Der skal som anført foreligge en endelig aftale mellem arbejdsgiveren og den ansatte.

Det foreslåede virkningstidspunkt indebærer eksempelvis, at købe- og tegningsretter til aktier vil være omfattet af ligningslovens § 7 H, stk. 1-9, hvis der i oktober 2011 er indgået en aftale mellem den ansatte og selskabet om tildeling af købe- og tegningsretterne, selv om den ansatte først kan udnytte disse købe- og tegningsretter i oktober måned i hvert af årene 2012-2014, og kun hvis nærmere fastsatte økonomiske mål er nået.

Hvis der derimod indgås en aftale i december 2011 om tildeling af aktier ultimo december 2011, vil tildelingen ikke kunne omfattes af reglerne i ligningslovens § 7 H, da aftaletidspunktet ligger efter den 21. november 2011."

Teori

Den juridiske vejledning, afsnit C.A.5.17.4.9:

"Det var ikke med ophævelsen af LL § 7H hensigten at berøre allerede eksisterende medarbejderaktieordninger. Derfor gælder der nogle overgangsbestemmelser om, hvornår LL § 7H fortsat kan finde anvendelse. Se § 16, stk. 4 i lov nr. 1382 af 28. december 2011.

Det følger af den vedtagne lovs § 16, stk. 4, at ophævelsen af LL § 7H har virkning for aftaler om tildeling af aktier, når aftalen er indgået den 21. november 2011 eller senere.

Datoen den 21. november 2011, hvor lovforslaget blev fremsat, er altså af betydning ved afgørelsen af, om overgangsreglerne kan finde anvendelse.

Virkningstidspunkt for aftaler efter LL § 7H.

Ophævelsen af LL § 7H har virkning for aftaler, der er indgået den 21. november 2011 eller senere.

For tildeling af aktier, køberetter til aktier og tegningsretter til aktier, hvortil der inden den 21. november 2011 er indgået en aftale om tildeling, finder reglen i LL § 7H dermed fortsat anvendelse.

Ophævelsen får således ikke betydning for beskatningen af aktier m.v., som tildeles i henhold til en aftale, som den skattepligtige og virksomheden har indgået inden fremsættelsen af lovforslaget."

Begrundelse

Aktieoptionsaftalerne er indgået mellem Selskabet og ledere i Selskabet henholdsvis den 25. januar 2010 og den 11. januar 2011.

Efter Aktieoptionsaftalerne tildeles lederne aktieoptioner i Selskabet løbende med 1/36 pr. måned begyndende i januar i tildelingsåret, dog forudsat, at visse ansættelsesmæssige vilkår er opfyldt. Det er med andre ord tale om betingede aktieoptionstilsagn til lederne.

Det fremgår af § 16, stk. 4 i Lov nr. 1382 af 28. december 2011 om ændring af ligningsloven og forskellige andre love, at ophævelsen af LL § 7H har virkning for "aftaler om tildeling af aktier, køberetter til aktier og tegningsretter til aktier, når aftalen er indgået den 21. november 2011 eller senere".

I den konkrete sag indeholder Aktieoptionsaftalerne betingelser for den successive tildeling af aktieoptioner.

SKAT lægger vægt på, at der foreligger bindende aftaler mellem Selskabet og lederne om tildeling af aktieoptioner inden den 21. november 2011, jf. § 16, stk. 4 i Lov nr. 1382 af 28. december 2011 om ændring af ligningsloven og forskellige andre love.

Efter SKATs opfattelse er det uden betydning, når der foreligger en bindende aftale, at aftalen indeholder betingelser for henholdsvis tildeling af aktieoptioner, som i den foreliggende sag, eller betingelser for en eventuel udnyttelse af aktieoptioner.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at Stock Option Agreement af juni 2011 er omfattet af LL § 7H i medfør af overgangsreglen i § 16, stk. 4, jf. lov nr. 1382 af 28. december 2011.

Lovgrundlag og Teori

Der henvises til Lovgrundlag og Teori i SKATs besvarelse af spørgsmål 1.

Begrundelse

Stock Option Agreements er indgået mellem Selskabet og en række ledende medarbejdere i juni 2011. Aktieoptionerne tildeles medarbejderne løbende med 1/36 pr. måned begyndende i marts 2011, dog forudsat, at visse ansættelsesmæssige vilkår er opfyldt. Herudover er det et vilkår for tildeling af aktieoptioner, at medarbejderen er i live. Det er med andre ord tale om betingede aktieoptionstilsagn til medarbejderne.

Det fremgår af § 16, stk. 4 i Lov nr. 1382 af 28. december 2011 om ændring af ligningsloven og forskellige andre love, at ophævelsen af LL § 7H har virkning for aftaler om tildeling af aktier, køberetter til aktier og tegningsretter til aktier, når aftalen er indgået den 21. november 2011 eller senere.

I den konkrete sag indeholder Stock Option Agreements betingelser for den successive tildeling af aktieoptioner.

SKAT lægger vægt på, at der foreligger en bindende aftale mellem Selskabet og medarbejderne om tildeling af Stock Options inden den 21. november 2011, jf. § 16, stk. 4 i Lov nr. 1382 af 28. december 2011 om ændring af ligningsloven og forskellige andre love.

Efter SKATs opfattelse er det uden betydning, når der foreligger en bindende aftale, at aftalen indeholder betingelser for henholdsvis tildeling af aktieoptioner, som i den foreliggende sag, eller betingelser for en eventuel udnyttelse af aktieoptioner.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Spørgsmål 3

Det ønskes bekræftet, at retserhvervelsen af aktieoptionerne, jf. Aktieoptionsaftalen af 25. januar 2010 og Aktieoptionsaftalen af 11. januar 2011, der tildeles løbende over en treårig periode med 1/36 pr. måned, først anses for indtrådt på de månedlige tildelingstidspunkter.

Praksis

SKM2010.542.SR

Skatterådet fandt, at vilkår om fortsat ansættelse for tildeling af aktieoptioner, udsatte retserhvervelsestidspunktet til de enkelte vestingtidspunkter, når vesting af aktieoptioner skete successivt over en fire års periode.

Følgende fremgår af SKATs begrundelse, som Skatterådet tiltrådte:

"For aftaler om tildelinger af optioner indgået efter offentliggørelse af styresignalet, skal det tidsmæssige perspektiv tillægges betydning ved vurderingen af, om der foreligger reel usikkerhed om aftalernes gennemførelse. Ved den vurdering lægger SKAT til grund, at de første 25 % af tildelte optioner vester ca. 1 år og 3 måneder efter tildeling. Herefter vester 6,25 % af optionerne hvert kvartal. Således vil 62,50 % af optionerne veste inden der er forløbet tre år fra tildelingstidspunktet (%-del der er vestet efter ca. 2 år og 9 måneder) og 37,50 % af optioner veste, når der er forløbet 3 år eller mere fra tildelingstidspunktet.

Da der er tale om ét samlet aftalegrundlag, er det SKATs opfattelse, at der skal foretages en samlet vurdering af retserhvervelsestidspunktet for samtlige tildelte optioner. Der skelnes derfor ikke mellem optioner, der vester inden der er forløbet tre år fra aftaletidspunktet og optioner der vester, når der er forløbet tre år eller mere efter aftaletidspunktet.

SKAT lægger derfor til grund, at aftalens fulde gennemførelse først sker, når der er forløbet mere end tre år fra aftaletidspunktet. Herefter anses retserhvervelsestidspunktet for udskudt til vestingtidspunktet for samtlige optioner."

SKM2010.632.SR

Skatterådet fastslår, at tildeling af tegningsretter, der vester med 1/36 pr. måned over tre år, ikke kan anses værende så lang en modningsperiode, at det kan udskyde retserhvervelsestidspunktet for tegningsoptionerne.

SKM2013.154.SR

Skatterådet bekræfter, at medarbejderne i en Restricted Performance Share ordning beskattes af 50% af Restricted Performance Shares i februar 2016, og 50% af Restricted Performance Shares i februar 2018.

Medarbejderne bliver orienteret om, at de deltager i programmet vedrørende Restricted Performance Shares i april 2013. Retten til Restricted Performance Shares afhænger af opfyldelse af bestemte performance krav i 2013. I forlængelse af offentliggørelsen af årsrapporten for 2013 i marts/april 2014, evalueres den samlede performance, og det endelig antal Restricted Performance Shares kommunikeres til medarbejderne.

Den endelige tildeling af aktier med henholdsvis 50% i februar 2016 og 50% i februar 2018 er betinget af, at medarbejderne ikke opsiger deres stilling i tiden mellem tildeling af Restricted Performance Shares og aktietildelingstidspunkterne i februar 2016 og februar 2018.

Begrundelse

Aktieoptionsaftalerne er opbygget således, at aktieoptionerne tildeles løbende med 1/36 pr. måned, begyndende i januar måned i tildelingsåret.

Følgende vilkår gælder for tildeling af aktieoptioner:

• Hvis lederen opsiger sin stilling uden at dette skyldes væsentlig misligholdelse fra selskabets side, så mister lederen retten til ikke-tildelte aktieoptioner (dvs. f.eks. ved en sådan opsigelse 18 mdr. efter aftalens indgåelse i januar 2011 har lederen ret til 18/36 af aktieoptionerne).
• Hvis lederen opsiges, uden at dette skyldes væsentlig misligholdelse fra lederens side, bevarer lederen rettighederne og fortsætter i programmet.
• Aftalen bortfalder i sin helhed, hvis lederen fratræder sin stilling som følge af væsentlig misligholdelse fra lederens side.
• Lederens bo eller ægtefælde succederer i aftalen i tilfælde af lederens død.

Udgangspunktet er, at retserhvervelsen finder sted på det tidspunkt, hvor der er erhvervet ret til vederlaget.

Hvis der i aftalen er betingelser af suspensiv karakter for tildeling af aktieoptioner, bliver retserhvervelsen udskudt til det tidspunkt, hvor betingelserne er opfyldt.

Det afgørende for om retserhvervelsen bliver udskudt er, om der til aftalen er knyttet betingelser, der har en sådan karakter, at der hersker reel usikkerhed om, hvorvidt aftalen bliver gennemført.

Herunder lægges der vægt på, hvorvidt aftalen indeholder betingelser, som den ansatte selv har kontrol over. Sådanne betingelser vil ifølge praksis normalt ikke medføre udskydelse af det skattemæssige retserhvervelsestidspunkt.

I den foreliggende sag er der knyttet betingelser til de månedlige tildelinger af aktieoptioner, nemlig at lederen ikke har opsagt sin stilling.

Det følger af Skatterådets praksis, at medarbejderens frivillige opsigelse ikke nødvendigvis er undergivet vedkommendes fuldstændige egen fri råden. Herunder lægges der tillige vægt på det tidsmæssige perspektiv.

I henhold til de foreliggende Aktieoptionsaftaler tildeles aktieoptionerne løbende med 1/36 hver måned. Betingelserne for de konkrete tildelinger af aktieoptioner er de samme i hele perioden, som programmerne løber, hvilket taler for, at det enkelte aftalekompleks vurderes samlet.

Henset til Skatterådets udvikling i praksis kan der ikke siges at eksistere en såkaldt "3 års regel", som tilsiger, at alene ordninger med krav om fortsat ansættelse af en længde på fulde tre år eller mere, medfører udskudt retserhvervelse til ansættelsesbetingelsen kan konstateres opfyldt. Også kortere perioder kan begrunde en reel usikkerhed om hvorvidt aftalen bliver gennemført.

SKAT henviser til SKM2013.154.SR. Efter opfyldelse af performancemål går der yderligere 1 år og 10 måneder før de første 50% af aktierne tildeles. For så vidt angår de resterende 50% går der 3 år og 10 måneder fra opfyldelse af performancemålene til aktierne tildeles. Det er en betingelse for aktietildelingerne, at medarbejderen ikke har opsagt sin stilling i perioden. Skatterådet bekræfter, at retserhvervelsen af aktierne er udskudt til det kan konstateres, at ansættelsesbetingelsen er opfyldt.

SKAT lægger vægt på, en medarbejders frivillige opsigelse ikke nødvendigvis er undergivet vedkommendes fuldstændige egen fri råden. Ansættelsesbetingelsen medfører, at der hersker reel usikkerhed om aftalernes gennemførelse. Retserhvervelsen af aktieoptionerne anses derfor at ske løbende med 1/36 pr. måned.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Ja".

Spørgsmål 4

Det ønskes bekræftet, at retserhvervelsen af aktieoptionerne, jf. Stock Option Agreement af juni 2011, der vester løbende over en treårig periode med 1/36 pr. måned, først anses for indtrådt på de månedlige vestingtidspunkter.

Praksis

Der henvises til Praksis under SKATs besvarelse af spørgsmål 3.

Herudover henvises til SKM2009.749.SKAT Ophævelse af 15 pct.'s reglen i LL § 7 H, stk. 2, nr. 2, litra b - Styresignal, punkt 1.2:

"1.2 Betingelser i aktielønsaftaler omfattet af LL § 7 H.

..................

"Det er SKATs opfattelse, at når aktielønsaftalen indeholder en betingelse om, at købe- eller tegningsretten kun kan udnyttes, såfremt den ansatte er i live på udnyttelsestidspunktet, kan dette tale for, at betingelsen skal tillægges suspensiv virkning."

Begrundelse

Efter Aktieoptionsprogrammet tildeles aktieoptioner løbende med 1/36 pr. måned begyndende i marts 2011 i tildelingsåret. Den månedlige tildeling forudsætter, at medarbejderen ikke opsiger sin stilling, samt at medarbejderen er i live.

Udgangspunktet er, at retserhvervelsen finder sted på det tidspunkt, hvor der er erhvervet ret til vederlaget.

Hvis der i aftalen er betingelser af suspensiv karakter for tildeling af aktieoptioner, bliver retserhvervelsen udskudt til det tidspunkt, hvor betingelserne er opfyldt.

Det afgørende for om retserhvervelsen bliver udskudt er, om der til aftalen er knyttet betingelser, der har en sådan karakter, at der hersker reel usikkerhed om, hvorvidt aftalen bliver gennemført.

Herunder lægges der vægt på, hvorvidt aftalen indeholder betingelser, som den ansatte selv har kontrol over. Sådanne betingelser vil ifølge praksis normalt ikke medføre udskydelse af det skattemæssige retserhvervelsestidspunkt.

Tildeling af aktieoptioner er i henhold til Stock Option Agreement af juni 2011 betinget af, at medarbejderen ikke selv siger op. SKAT henviser til begrundelse for indstilling til spørgsmål 3 for så vidt angår ansættelsesbetingelsen.

Som det fremgår af SKM2009.749.SKAT punkt 1.2 er det SKATs opfattelse, at en såkaldt livsbetingelse i aftalen normalt udskyder retserhvervelsen, indtil betingelsen kan konstateres opfyldt.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 4 besvares med "Ja".

Spørgsmål 5

Det ønskes bekræftet, at fastlæggelsen af værdien af aktieoptionerne skal ske på grundlag af forholdene den 25. januar 2010 og 11. januar 2011, hvor aftalerne er indgået, og på grundlag af en Black & Scholes beregning for samtlige aktieoptioner.

Lovgrundlag

Ligningslovens (lbkg. nr. 1017 af 28/10 2011) § 7H, stk. 1:

"Personer, der som led i et ansættelsesforhold modtager vederlag i form af aktier, køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier, skal ikke medregne værdien heraf ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, såfremt betingelserne i stk. 2 er opfyldt. Vurderingen af, om betingelsen i stk. 2, nr. 2, er opfyldt, foretages ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs i henhold til de ydede købe- eller tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for ydede aktier foreligger, dog senest på det tidspunkt, hvor den ansatte erhverver ubetinget ret til den modtagne aktie, køberet eller tegningsret. Det er uden betydning for, hvornår den faktiske udnyttelseskurs i henhold til de ydede købe- eller tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for ydede aktier skal anses at foreligge, at udnyttelseskursen eller antallet af købe- eller tegningsretter henholdsvis købskursen eller antallet af aktier skal reguleres ved en kapitalforhøjelse til andet end markedskursen, fondsaktieudstedelse, udlodning i forbindelse med kapitalnedsættelse, udbytteudlodning el.lign. , når reguleringen er indeholdt i aftalen, og når reguleringen alene har til formål at fastholde værdien af købe- eller tegningsretten henholdsvis aktien uændret."

Praksis

SKM2002.540.LR

Ligningsrådet udtaler, at optioner/warranter skal værdiansættes ved hjælp af Black & Scholes-formel, hvis de underliggende aktier er børsnoterede, og aktiernes volatilitet kan beregnes med sikkerhed.

SKM2011.5.SR

Skatterådet bekræfter, at den forventede faktiske løbetid af en option konkret kan anvendes ved fastlæggelse af volatilitet og renteniveau, men ved beregning af optionens værdi skal anvendes optionens løbetid. Der indrømmes ikke nedslag i optionsværdien for eventuelt bortfald af optioner som følge af medarbejderens egen opsigelse.

Begrundelse

Parterne har indgået to aftaler om aktieløn henholdsvis den 25. januar 2010 og den 11. januar 2011. Aktielønnen kan omfattes af LL § 7H i det omfang aktielønnen ikke overstiger 10% af medarbejderens årsløn.

Det fremgår af LL § 7H, stk. 1, 2. pkt., at vurderingen af aktieoptionerne skal foretages på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs foreligger, dog senest på retserhvervelsestidspunktet. Udnyttelseskursen anses for at ligge fast uanset om kursen reguleres som følge af omstruktureringer nævnt i LL § 7H, stk. 1, 3. pkt., når reguleringen er indeholdt i aftalen, og når reguleringen alene har til formål at fastholde værdien af købe- eller tegningsretten henholdsvis aktien uændret.

Det er oplyst i sagen, at aktieoptionernes udnyttelseskurs ligger fast i begge aftaler, eventuelle reguleringer af udnyttelseskursen kan kun finde sted som følge af omstruktureringer nævnt i LL § 7H, stk. 1, 3. pkt.

Det er herefter SKATs opfattelse, at værdiansættelsen af aktieoptionerne skal ske på aftaletidspunktet.

Med hensyn til selve værdiansættelsen af aktieoptionerne kan SKAT bekræfte, at Black & Scholes-formlen kan anvendes, når de underliggende aktier er børsnoterede, og aktiernes volatilitet kan beregnes med sikkerhed, jf. SKM2002.540.LR.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 5 besvares med "Ja".

Spørgsmål 6

Hvis Skatterådet bekræfter spørgsmål 3 og 5, ønskes det besvaret, om det er muligt at fordele den opgjorte værdi efter spørgsmål 5, i forhold til årslønnen, i de år hvor retserhvervelsen finder sted, hvis 10 % grænsen overskrides.

Lovgrundlag

Ligningslovens (lbkg. nr. 1017 af 28/10 2011) § 7H, stk. 1, 6. pkt.:

"Hvis vurderingen af, om betingelserne i stk. 2, nr. 2, er opfyldt, skal ske ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs for ydede købe- eller tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for ydede aktier ligger fast, og overstiger værdien 10 pct. af den ansattes årsløn i det år, hvor vederlaget modtages, kan den samlede værdi fordeles på de respektive år, hvori retserhvervelsen sker."

Bemærkninger til § 1, nr. 6 afsnit 4 til lov nr. 1411 af 21. december 2005 om ændring af ligningsloven m.m. (L56)

"4. En aftale med tildelinger i flere år behøver ikke at blive delt op i aftaler for hvert enkelt år for at kunne bruge 10 pct.s reglen.

......

Når tidspunktet, hvor den faktiske udnyttelseskurs for ydede købe- eller tegningsretter eller den faktiske købskurs for ydede aktier foreligger, indtræder før tidspunktet for den endelige retserhvervelse, er det forholdene på dette tidspunkt, der er afgørende for vurderingen af, om betingelsen i § 7 H, stk. 2, nr. 2, litra a, vedrørende 10 pct.s reglen er opfyldt. Det er således ikke tilstrækkeligt, at betingelsen er opfyldt på tidspunktet for den endelige retserhvervelse. Hvis den samlede værdi af købe- og tegningsretter eller aktier overstiger 10 pct. af den ansattes årsløn i det pågældende år, men 10 pct.s kravet i § 7 H, stk. 2, nr. 2, litra a, ville være overholdt i de enkelte år, hvori den ansatte erhverver ubetinget ret til det modtagne vederlag, er betingelsen ikke opfyldt.

Denne situation kan illustreres ved det eksempel, hvor selskabet tilbyder den ansatte, at denne de næste fire år på nærmere fastsatte datoer modtager såkaldte gratisaktier. Den ansatte tilmelder sig én gang for alle - altså ikke hvert år. Købskursen ligger således fast (0 kr.) allerede i det første år. Det indebærer, at vurderingen af, om 10 pct.s betingelsen er opfyldt, skal ske på dette tidspunkt. Dette indebærer, at den ansatte kun kan modtage hvad der svarer til 10 pct. af årslønnen i det første år, men ikke hvad der svarer til 10 pct. af lønnen hvert år.

Selskaberne og de ansatte vil godt kunne tage højde for denne situation. Det kan ske ved, at selskabet i stedet for et samlet tilbud til den ansatte laver fire adskilte tilbud, som den ansatte skal tilmelde sig hvert år. Der bliver herved tale om i alt fire vurderingstidspunkter. Det må imidlertid anses for uhensigtsmæssigt, at selskaberne skal opdele et medarbejderaktieprogram i flere adskilte aftaler.

Den foreslåede regel vedrører situationer, hvor vurderingen af, om betingelserne i stk. 2, nr. 2, litra a, er opfyldt, skal ske på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs for ydede købe- eller tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for ydede aktier ligger fast. Hvis værdien i henhold til aftalen overstiger 10 pct. af den ansattes årsløn i år, hvor vederlaget modtages, men retserhvervelsen sker i to eller flere år, indebærer forslaget, at den samlede opgjorte værdi af vederlaget fordeles på de respektive år, hvori den ansatte erhverver ret til vederlaget.

Med den foreslåede regel bliver det muligt at bruge den nye ordning uden at skulle opdele et medarbejderaktieprogram i flere særskilte aftaler svarende til antallet af år, hvor der sker retserhvervelse."

Praksis

SKM2010.395.SR

I en sag, hvor tegningsretter retserhverves i flere tempi i kraft af performancebetingelser, skal vurderingen af, hvor meget af aktielønnen, der vil kunne omfattes af LL § 7 H i de enkelte retserhvervelsesår, ske i forhold til årslønnen i tildelingsåret, og ikke årslønnen i de fremtidige retserhvervelsesår. En eventuelt overskydende del af de retserhvervede tegningsretter, som ikke kan omfattes af LL § 7H omfattes i stedet af LL § 28.

Begrundelse

Det er muligt at periodisere aktielønnen, når aktielønnen optjenes over en flerårig periode. Det vil sige, at den opgjorte værdi af aktielønnen kan fordeles på de år, hvori medarbejderen retserhverver aktielønnen.

SKAT har indstillet, at spørgsmål 5 besvares bekræftende, nemlig at værdiansættelsen af aktieoptionerne skal ske på aftaletidspunktet. Det er endvidere SKATs opfattelse, at vurderingen af, hvor meget af aktielønnen, der vil kunne omfattes af LL § 7H i de enkelte retserhvervelsesår, skal ske i forhold til årslønnen i aftaleåret, og ikke årslønnen i de fremtidige retserhvervelsesår, jf. SKM2010.395.SR.

Maksgrænse 2010 program:

• 10 % af årslønnen i 2010 udgør den maksimale grænse for hvor mange aktieoptioner (2010-optioner), der efter Aktieoptionsaftalen af 25. januar 2010 kan omfattes af LL § 7H i de respektive indkomstår 2010, 2011 og 2012. En eventuelt overskydende del aktieoptioner omfattes ikke af LL § 7H, men af LL § 28.

Maksgrænse 2011 program:

• 10 % af årslønnen i 2011 udgør den maksimale grænse for hvor mange aktieoptioner (2011-optioner), der efter Aktieoptionsaftalen af 11. januar 2011 kan omfattes af LL § 7H i de respektive indkomstår 2011, 2012 og 2013.

Idet der allerede er indgået en aktieoptionsaftale i 2010, skal der tages højde for denne aftale i indkomstårene 2011 og 2012, hvor de to aftaler løber parallelt.

Periodisering i 2011:

• 1/3 af 2010-optionerne (værdi svarende til 10 % af årslønnen i 2010) er omfattet af LL § 7H, uanset den faktiske årsløn i 2011.
• Herudover kan der "fyldes op" med 1/3 af 2011-optioner (værdi svarende til 10% af årslønnen i 2011). Det er dog en forudsætning, at de pågældende 2010-optioner sammen med 2011-optionerne kan rummes indenfor grænsen på 10 % af årslønnen i 2011.

Periodisering i 2012:

• De sidste 1/3 af "2010-optionerne" (værdi svarende til 10 % af årslønnen i 2010) er omfattet af LL § 7H, uanset den faktiske årsløn i 2012.
• Herudover kan der "fyldes op" med 1/3 af 2011-optioner (værdi svarende til 10% af årslønnen i 2011). Det er dog en forudsætning, at de pågældende 2010-optioner sammen med 2011-optionerne kan rummes indenfor grænsen på 10 % af årslønnen i 2011. Den faktiske årsløn i 2012 er uden betydning.

Det vil med andre ord sige, at den samlede værdi af henholdsvis 2010-optioner og 2011-optioner er den samme i indkomståret 2012 som i indkomståret 2011.

Det er SKATs opfattelse, at parterne allerede på aftaletidspunktet skal kunne fastslå hvor stor del af de pågældende aktieoptioner, der kan omfattes af LL § 7H, henholdsvis af LL § 28. Efterfølgende lønforhøjelser/lønnedsættelser i retserhvervelsesperioden er derfor uden betydning for fastsættelsen af 10 % grænsen i LL § 7H.

Periodisering 2013:

• 10 % af årslønnen i 2011 udgør den maksimale grænse for hvor mange aktieoptioner, der efter Aktieoptionsaftalen af 11. januar 2011 kan omfattes af LL § 7H i indkomståret 2013. Den faktiske årsløn i 2013 er uden betydning.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 6 besvares med "Nej".

Spørgsmål 7

Hvis Skatterådet svarer bekræftende på spørgsmål 3 og 5, ønskes det bekræftet vedrørende Aktieoptionsaftalen af 25. januar 2010 og Aktieoptionsaftalen af 11. januar 2011, at det ved opgørelsen af 10 % grænsen efter spørgsmål 5 og 6, er de aktieoptioner der er tildelt først - altså efter 2010 programmet, der først indgår ved opgørelsen af, om de tildelte aktieoptioner kan rummes indenfor 10 % af ledernes løn.

Lovgrundlag

Ligningslovens (lbkg. nr. 1017 af 28/10 2011) § 7H, stk. 1, 6. pkt.:

"Hvis vurderingen af, om betingelserne i stk. 2, nr. 2, er opfyldt, skal ske ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs for ydede købe- eller tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for ydede aktier ligger fast, og overstiger værdien 10 pct. af den ansattes årsløn i det år, hvor vederlaget modtages, kan den samlede værdi fordeles på de respektive år, hvori retserhvervelsen sker."

Begrundelse

Efter LL § 7H, stk. 1, 6. punktum er det muligt at periodisere aktielønnen, når aktielønnen optjenes over en flerårig periode. Det vil sige, at den opgjorte værdi af aktielønnen fordeles på de år, hvori medarbejderen retserhverver aktielønnen.

I LL § 7H tages ikke udtrykkeligt stilling til i hvilken rækkefølge flere programmer, som retserhverves i de samme indkomstår, skal behandles i relation til 10 % grænsen.

Efter SKATs vurdering skal de "ældste" aktieoptioner indgå først ved afgørelsen af, om de tildelte aktieoptioner kan rummes indenfor 10 % af årslønnen i det pågældende indkomstår.

Med andre ord vil aktieoptionerne efter Aktieoptionsaftalen af 25. januar 2010 gå forud for aktieoptionerne efter Aktieoptionsaftalen af 10. januar 2011 ved opgørelse af 10 % grænsen i LL § 7H i de enkelte år.

Ved opgørelsen af hvilke aktieoptioner efter Aktieoptionsaftalen af 25. januar 2010, der kan rummes indenfor 10 % grænsen i indkomstårene 2011 og 2012, skal det præciseres, den maksimale værdi i henholdsvis 2011 og 2012 er 10 % af årslønnen i 2010.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 7 besvares med "Ja".

Spørgsmål 8

Det ønskes bekræftet, at fastlæggelsen af værdien af aktieoptionerne efter Stock Option Agreement af juni 2011, skal ske på grundlag af forholdene ved aftalens indgåelse, og på grundlag af en Black & Scholes beregning for samtlige aktieoptioner.

Lovgrundlag og Praksis

Der henvises til Lovgrundlag og Praksis i SKATs besvarelse af spørgsmål 5.

Begrundelse

Der henvises til SKATs begrundelse for besvarelse af spørgsmål 5.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 8 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.