Parter

H1 ApS
(advokat Poul Bostrup)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Steffen Sværke)

Afsagt af landsdommerne

Norman E. Cleaver, Karen-Anke Tørring og Hans J. Christensen (kst.)

Denne sag er anlagt den 8. maj 2008 ved byretten og ved Østre Landsrets kendelse af 18. august 2008 henvist til behandling ved landsretten i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1. Sagen vedrører H2 ApS's skatteansættelse for indkomståret 2001. H2 ApS er ophørt ved spaltning i 2004, og H1 ApS er herefter part i sagen, der drejer sig om, hvornår der er indgået aftale om overdragelse af H2 ApS's aktier i G1 Danmark A/S, og om H2 ApS's skatteansættelse for 2001 kan ændres efter udløbet af den ordinære frist herfor.

Parternes påstande

Sagsøgeren, H1 ApS, har nedlagt principal påstand om, at Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at selskabets indkomst for indkomståret 2001 nedsættes med 25.710.483 kr., subsidiært at sagen hjemvises til ligningsmyndighederne.

Sagsøgte, Skatteministeriet, har påstået frifindelse.

Sagsfremstilling

Den 12. februar 2008 afsagde Landsskatteretten kendelse vedrørende skatteansættelsen for H1 ApS for indkomståret 2001. I kendelsen hedder det blandt andet:

"...

Landsskatteretten har ved kendelse af 11. januar 2006 fastslået, at selskabets afhændelse af aktier i G1 ikke skete i indkomståret 2000, men i 2001. Myndighederne har, som konsekvens heraf, henført aktieavancen fra salget af aktierne til 2001 og forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med et beløb svarende til aktieavancen.

Landsskatterettens afgørelse

Myndighederne har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst vedrørende tilbagesalg af aktier til udstedende selskab med 6.696.235 kr.

Landsskatteretten nedsætter forhøjelsen med 6.696.235kr.

Myndighederne har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst ved udnyttelse af option med 25.777.317 kr.

Landsskatteretten nedsætter denne forhøjelse med 66.834 kr.

Formalitet

Sagens oplysninger

Landsskatteretten afsagde den 11. januar 2006 afgørelse vedrørende selskabets skattepligtige indkomst i indkomståret 2000. Landsskatteretten nåede frem til, at aftalen om overdragelse af selskabets aktiebeholdning i G1 først kunne anses for indgået i indkomståret 2001. Som konsekvens heraf, blev selskabets skattepligtige indkomst nedsat med et beløb svarende til aktieavancen ved salget.

Den 8. september 2006 traf myndighederne afgørelse vedrørende selskabets skatteansættelse for indkomståret 2001. Ifølge afgørelsen blev den skattepligtige indkomst forhøjet med 32.473.533 kr., svarende til Landsskatterettens nedsættelse for indkomståret 2000.

SKATs afgørelse

Myndighederne har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med 32.473.553 kr.

I afgørelsen er det anført, at sagen er gennemført uden for de almindelige frister i skatteforvaltningslovens § 26, med henvisning til skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 2. Skatteforvaltningslovens § 27 er en enslydende videreførelse af skattestyrelseslovens § 35. Der er henvist til skattestyrelseslovs § 35 og det nu ophævede cirkulære til skattestyrelsesloven, skatteministeriets cirkulære nr. 116 af 1. juli 1999. Cirkulæret blev ophævet, idet det blev indskrevet i procesvejledningen for indkomståret 2001, jf. Procesvejledningen for 2001, afsnit 6.3.2.1.

Efter § 35, stk. 1, nr. 3, kan der generelt foretages konsekvensændringer af skatteansættelser af den skattepligtige indkomst vedrørende andre indkomstår. Den skatteansættelse, der begrunder konsekvensændringen, kan ligge såvel uden for som inden for de almindelige ansættelsesfrister efter § 34.

Bestemmelsen kan f.eks. anvendes i tilfælde, hvor skattemyndighederne inden for de almindelige ansættelsesfrister forhøjer en skatteansættelse med den virkning, at en skatteansættelse for indkomstår, der ligger uden for de almindelige ansættelsesfrister, skal nedsættes, eller at den skattepligtige uden for de almindelige frister begærer en skatteansættelse nedsat med den virkning, at skatteansættelsen for indkomstår, der ligger uden for de almindelige ansættelsesfrister, skal forhøjes, f.eks. spørgsmålet om hvilket indkomstår en renteudgift skal henføres til. Bestemmelsen kan som udgangspunkt også anvendes i tilfælde, hvor skattemyndighederne har tabt en sag om, i hvilket år en skattepligtig indkomst skal beskattes, således at indkomsten vil kunne henføres til beskatning i et andet indkomstår, selv om det ligger uden for fristerne efter § 34.

Under sagens behandling ved Landsskatteretten har myndighederne yderligere henvist til Skatteministerens svar nr. 28 i forbindelse med L175, hvoraf det efter myndighedernes overbevisning klart fremgår, at SKAT har fortolket bestemmelsen i overensstemmelse med ministerens svar.

Selskabets påstand og argumenter

Der er fremsat påstand om, at den skattepligtige indkomst for 2001 nedsættes med 32.473.553 kr.

Repræsentanten har anført, at det følger af skatteforvaltningslovens § 26, at myndighederne ikke kan afsende varsel om ændring af en ansættelse af den skattepligtige indkomst senere end den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Det vil sige, at den ordinære frist for at genoptage ansættelsen for 2001 udløb den 1. maj 2005. For at kunne genoptage indkomståret 2001 skal der være grundlag for ekstraordinær genoptagelse efter skatteforvaltningslovens § 27.

Myndighederne er af den opfattelse, at skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 2, indeholder hjemmel til at genoptage 2001, idet bestemmelsen åbner mulighed for ekstraordinær genoptagelse i tilfælde af, at myndighederne har tabt en sag om, i hvilket indkomstår en skattepligtig indtægt skal beskattes.

Det følger af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., at der kan ske ekstraordinær genoptagelse, når "ansættelsen er en direkte følge af en ansættelse vedrørende den skattepligtige for et andet indkomstår".

Forarbejderne til skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 2 (lov nr. 427 af 06.06.2005), henviser alene til den tidligere gældende bestemmelse i skattestyrelseslovens § 35, stk. 1, nr. 2, som § 27, stk. 1, nr. 2, er en enslydende videreførelse af.

Repræsentanten har foretaget en gennemgang af forarbejderne til de to bestemmelser. De relevante uddrag af forarbejder mv. er vedlagt som bilag til klageskrivelsen.

Det fremgår af forarbejderne, at det er en forudsætning, at der skal være foretaget en primær ansættelse af selskabet, og at ansættelsen for 2001 skal være en sekundær ansættelse som en direkte følge af den primære ansættelse.

Efter repræsentantens opfattelse er der ikke gennemført en primær ansættelse, idet den skattepligtige indkomst for 2000 svarer til det selvangivne.

Desuden er der ikke tale om en sekundær ansættelse, for så vidt angår 2001, men om en primær ansættelse. Et eksempel på en primær og sekundær ansættelse er f.eks., hvis afskrivningsgrundlaget for et indkomstår korrigeres (primær), så vil afskrivninger for efterfølgende indkomstår kunne korrigeres (sekundær), selv om de efterfølgende indkomstår i henhold til skatteforvaltningslovens § 26 ligger uden for ordinær genoptagelse.

Denne fortolkning af primær og sekundær korrektion er desuden i overensstemmelse med praksis i relation til ligningslovens § 2, stk. 5, hvor skatteydere har mulighed for betalingskorrektion for at undgå sekundære justeringer. Derimod gives der ikke mulighed for betalingskorrektion ved primære justeringer, se f.eks. SKM2005.99.ØLR.

Dermed er ansættelsen af selskabet for indkomståret 2001 ikke en "direkte følge" af en indkomstansættelse for andet indkomstår.

Myndighederne har anført i afgørelsen, at eksemplet fra forarbejderne skal fortolkes indskrænkende på den måde, at der kan foretages en forhøjelse af "det korrekte indkomstår", såfremt det korrekte indkomstår ikke var forfaldet på tidspunktet for forhøjelsen vedrørende "det forkerte indkomstår".

Der ses imidlertid ikke at være belæg for denne fortolkning i bestemmelsen ordlyd (direkte følge) eller forarbejderne i øvrigt (primær/sekundær ansættelse), ligesom det ikke stemmer overens med myndighedernes egen fortolkning, som denne er udtrykt i "Processuelle regler på SKAT's område" 2006-3, hvor SKAT anfører, at det ikke vil falde ind under begrebet "direkte følge", hvis korrektionen ved Landsskatteretten viser sig at skulle henføres til et andet år.

Hvis SKAT's opfattelse var korrekt, ville det efter repræsentantens opfattelse indebære, at en skatteyder, der havde taget fradrag i et indkomstår, hvor skattemyndighederne korrekt henfører udgiften til et tidligere år, vil have adgang til at genoptage det tidligere år, forudsat dette lå inden for den ordinære genoptagelsesfrist på selvangivelsestidspunktet. Dette som følge af at genoptagelsesreglerne er harmoniseret, så de er enslydende for skatteyder og skattemyndighederne. Det er imidlertid repræsentantens erfaring, at SKAT ikke anerkender ekstraordinær genoptagelse i disse tilfælde.

Det er på denne baggrund repræsentantens opfattelse, at skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., ikke giver myndighederne hjemmel til at genoptage et indkomstår ud over den ordinære genoptagelsesfrist i skatteforvaltningslovens § 26, når myndighederne som i den foreliggende sag har tabt en sag ved Landsskatteretten, fordi de henførte indkomstforhøjelsen til et forkert indkomstår.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Da forhøjelse af skatteansættelsen er varslet over for selskabet i juli 2006, finder skatteforvaltningslovens §§ 26 og 27 anvendelse, jf. lov nr. 427 af 6. juni 2005. Forarbejderne til denne lov henviser til den tidligere gældende bestemmelse i skattestyrelseslovens § 35.

Ifølge skattestyrelseslovens § 34, stk. 1, skulle forhøjelse af skatteansættelsen som udgangspunkt varsles inden den 1. maj i det 4. år efter udløbet af det indkomstår, ansættelsen vedrørte. I henhold til skattestyrelseslovs § 35, stk. 1, nr. 2, kunne denne frist suspenderes, såfremt ansættelsen var en direkte følge af en skatteansættelse vedrørende den skattepligtige indkomst for et andet indkomstår.

Det fremgår af bemærkningerne til skattestyrelseslovens § 35 (lovforslag 175 af 12. marts 2003), at bestemmelsen alene finder anvendelse, såfremt konsekvensændringen (den sekundære ansættelse) er en direkte følge af den anden skatteansættelse (den primære ansættelse). Det siges i bemærkningerne til forslaget, at det ikke vil være en direkte følge, hvis skattemyndighederne f.eks. ved ligningen af indkomståret 2001 forhøjer skatteansættelsen med et beløb, som ved en senere landsskatteretskendelse viser sig korrekt at skulle henføres til indkomståret 1997. I dette tilfælde kan bestemmelsen ikke anvendes til i stedet at foretage forhøjelsen for 1997, idet dette år er forældet, medmindre andre fristgennembrudsgrunde kan gøres gældende.

Ministeren har i besvarelsen af spørgsmål 28 under behandlingen af lovforslag nr. 175, skattestyrelsesloven, udtalt, at "Den i bemærkningerne anførte begrænsning af bestemmelsens anvendelsesområde..., vedrører udelukkende den situation, hvor ansættelsesændringen på det tidspunkt, hvor den forkerte ansættelse blev foretaget, ikke kunne være foretaget under hensyntagen til de almindelige ansættelsesfrister. Har myndighederne således f.eks. for indkomståret 2001 forhøjet skatteansættelsen den 1. februar 2003, dvs. inden for den almindelige ansættelsesfrist, og viser det sig efterfølgende, at indkomsten burde være henført til indkomståret 1997, kunne forhøjelsen ikke være gennemført på det tidspunkt, hvor ansættelsen for 2001 blev gennemført. Fristen var med andre ord sprunget allerede på det tidspunkt, hvor den forkerte ansættelse blev foretaget. Havde forhøjelsen derimod vist sig med rette at skulle henføres til indkomståret 2000, ville forhøjelsen kunne være gennemført, da den forkerte forhøjelse for 2001 blev gennemført, og bestemmelsen vil i denne situation finde anvendelse."

Myndighedernes forhøjelse af selskabets skatteansættelse for indkomståret 2001 af 8. september 2006 er varslet ved agterskrivelse af 11. juli 2006. Fristen for ordinær skatteansættelse er således overskredet.

Imidlertid kunne forhøjelsen af skatteansættelsen for indkomståret 2001 have været gennemført, da den første ændring af ansættelsen for indkomståret 2000 blev foretaget, idet denne blev foretaget inden udløbet af ansættelsesfristerne.

Herefter kan skatteansættelsen for indkomståret 2001 genoptages i henhold til skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 2, idet ansættelsen anses for en direkte følge af skattenedsættelsen for indkomståret 2000. Ved vurderingen af om ansættelsen er en direkte følge af skatteansættelsen for indkomståret 2000, er der lagt vægt på skatteministerens svar på spørgsmål 28 under behandlingen af lov nr. 410 af 2. juni 2003 (lovforslag 175 af 12. marts 2003 med bemærkninger), samt SKM2007.196.LSR.

Behandling af sagens realitet

Sagens oplysninger

Selskabets formål er at investere i og besidde kapitalandele i datterselskaber og associerede virksomheder, samt i forbindelse hermed at foretage andre forretningsmæssige dispositioner.

Ifølge regnskabets balance vedrørende finansielle anlægsaktiver ejede selskabet en kapitalandel i den associerede virksomhed G1 A/S (herefter kaldet G1) med 33,3 % primo indkomståret 2000 og 25 % ultimo indkomståret 2000. Regnskabsåret omfatter perioden 1. maj til 30. april.

Regnskabsårets resultat i 2000 er i al væsentlighed påvirket af, at selskabet har indtægtsført en avance ved salg af en kapitalandel på nom. 83.334 kr. i G1 med i alt 6.419.000 kr.

G1 blev stiftet den 26. juni 1998 af G1 Scandinavia AB og H2 ApS (det klagende selskab). G1 Scandinavia AB er datterselskab i en amerikansk koncern, hvor det ultimative moderselskab er G1 Inc., New York.

Aktiekapitalen på nom. 500.000 kr. blev tegnet af G1 Scandinavia AB med nom. 333.333 kr. til kurs 100 og af selskabet med 166.667 kr. ligeledes til kurs 100. På en ekstraordinær generalforsamling i G1 den 21. december 1998 blev aktiekapitalen forhøjet med nom. 500.000 kr. Kapitalforhøjelsen blev tegnet af G1 Scandinavia AB med nom. 333.333 kr. og af selskabet med nom. 166.667 kr. Tegningen skete til kurs 100.

Selskabets ejerandel udgjorde efter nytegningen pr. 21. december 1998 fortsat 33 % af den samlede aktiekapital.

Under myndighedernes behandling af sagen er der fremlagt dokumentation for, at nom. 16.500 kr. aktier i G1 blev afstået til G2 ApS til kurs 100 pr. 16. december 1999.

Selskabets repræsentant har oplyst, at G1 Inc. i første halvdel af 2000 besluttede, at G1 Inc. ville have fuldt ejerskab over deres europæiske datterselskaber, herunder G1. Der blev derfor indledt forhandlinger med G1s anden aktionær, H2 ApS (selskabet). Selskabet ønskede at bevare en del af aktierne i G1, idet den arbejdsindsats, som anpartshaveren havde leveret i G1 forventeligt ville afspejle sig i G1s resultater, og dermed også i aktiernes værdi, set over en længere periode.

Den 30. juni 2000 indgik selskabet en aftale med G1 Scandinavia AB. Aftalen "Agrement of redemption of shares & option agreement", indeholdt afsnit vedrørende tilbagesalg af aktier fra selskabet til G1, og herudover afsnit vedrørende option på overdragelse af resten af selskabets aktier i G1 fra selskabet til G1 Scandinavia AB. Aftalen blev underskrevet af selskabet den 30. juni 2000 og af G1 Scandinavia AB den 12. juli 2000.

Den samme dag, 30. juni 2000, blev det på en generalforsamling i G1 vedtaget at forhøje kapitalen med nom. 76.834 kr. aktier. Selskabet og G2 ApS, de to øvrige aktionærer i G1 - gav afkald på deres fortegningsret, og G1 Scandinavia AB tegnede derfor hele det udbudte aktiebeløb. Tegningskursen på de nye aktier udgjorde 170,1406 kr. pr. aktie, svarende til en samlet kapitalforhøjelse på 13.072.583 kr.

Dispositionerne på generalforsamlingen var i overensstemmelse med det parterne havde aftalt ved "Agreement of Redemption of Shares & Option Agreement".

Optionsaftalen, der også følger af "Agreement of Redemption of Shares & Option Agreement", vedrører overdragelse af selskabets resterende andel af aktier på nom. 250.000 kr. Ifølge denne aftale fik G1 Scandinavia AB en option på at købe selskabets aktieandel på nom. 250.000 kr. i G1 i perioden fra 22. december 2001 og til 22. januar 2002. Salgssummen skulle betales i to rater, hvoraf den første udgjorde 12,5 % af G1's resultat for indkomståret 2000 ganget med faktor 4,5. Den anden betaling udgjorde 12,5 % af resultatet for indkomståret 2001 ganget med faktor 2,75. På den måde ville selskabet opnå en andel af den indtjening, som G1 ville generere i perioden fra aftalens indgåelse og frem til et eventuelt salg.

Parterne indgik en yderligere optionsaftale i forlængelse af den første. Ifølge denne havde H2 ApS ret til at sælge sine aktier i G1 til G1 Scandinavia AB i en periode på 30 dage fra den 23. januar 2002. Ved udnyttelse af optionen ville salgssummen udgøre 12,5 % af resultatet i G1 for indkomståret 2000 ganget med faktor 4,4 samt 12,5 % af resultatet for indkomståret 2001 gange med faktor 2,65.

Den 22. december 2001 udnyttede G1 Scandinavia sin option og købte selskabets aktier i G1. Den samlede salgspris udgjorde 26.027.317 kr. Kursen for aktierne udgjorde således 10.410,93. Der er fremlagt kopi af meddelelse af 22. december 2001 fra G1, hvoraf det fremgår, at optionen ønskes udnyttet.

Selskabets salg af nom. 250.000 kr. aktier er regnskabsmæssigt indtægtsført i regnskabet for 2001 /2002. Ved opgørelsen af indkomsten for 2002 har selskabet tilbageført avancen, 25.777.317 kr., vedrørende aktiesalget, med angivelse af, at avancen vedrørte salg af værdipapirer ejet over 3 år.

SKATs afgørelse

Det er fortsat myndighedernes opfattelse, at selskabets tilbagesalg til udstedende selskab anses for et salg til G1 Scandinavia, og at salg af aktier i henhold til købsoptionen anses for afstået på aftaletidspunktet frem for udnyttelsestidspunktet.

Da aktierne på dette tidspunkt ikke har været ejet i 3 år, er avancen ved afståelsen skattepligtig.

Myndighederne har bemærket, at den beregnede pris ifølge købsoptionen kan opgøres til kr. 26.779.000 ifølge selskabets klage til Landsskatteretten af 25. februar 2005. Hvis købsoptionen ikke var blevet udnyttet, kunne selskabet have valgt at udnytte salgsoptionen. Salgssummen for aktierne var således blevet 26.111.000 kr.

Det er fortsat myndighedernes opfattelse, at en forskel på prisen på 668.000 kr. svarende til ca. 2,5 % er en så lille afvigelse, at det må anses for usandsynligt, at en af parterne ikke vælger at udnytte sin option. Dermed anses salget indgået på tidspunktet for indgåelse af optionsaftalen frem for tidspunktet for udnyttelsen af optionen.

Det er myndighedernes opfattelse, at de indgåede købs- og salgsoptioner er indgået på sådanne vilkår, at det må anses for usandsynligt, at ingen af parterne udnytter deres option.

Hvis G1 Scandinavia ikke udnytter sin købsoption, og dermed ikke opnår fuld kontrol over G1, må det formodes, at G1s værdi på dette tidspunkt må anses at være væsentligt under den pris, som selskabet skal betale i henhold til den indgåede købsoption.

I så fald må det anses for sikkert, at selskabet vil udnytte sin salgsoption, idet prisen i henhold til optionen ikke vil være væsentligt under den pris, som G1 Scandinavia har valgt ikke at købe aktierne til. En af parterne må alt andet lige synes, at prisen er fordelagtig på et givet tidspunkt.

Af praksis på området kan bl.a. nævnes Højesterets dom af 11. november 2005, hvor det fastslås, at samtidige udstedte købs- og salgsoptioner grundet aftalekompleksets udformning medfører, at afståelsestidspunktet tilbageføres til aftaletidspunktet i stedet for udnyttelsestidspunktet.

Selskabets påstand og argumenter

Repræsentanten har fremsat påstand om, at den skattepligtige indkomst for 2001 nedsættes med 32.473.553 kr.

Vedrørende afståelsestidspunktet ved indgåelse af optionerne, har repræsentanten anført, at beskatning af aktier sker efter realisationsprincippet, når der som her ikke er tale om næring. Afståelse foreligger, når der er indgået en endelig aftale mellem køber og sælger. Indgåelse af optioner anses som udgangspunkt ikke for afståelse, heller ikke selv om der er tale om to modsatrettede optioner, eftersom en hensigt om afståelse ikke i sig selv kan sidestilles med en afståelse.

Der kan imidlertid være konkrete forhold knyttet til optionerne, som begrunder, at de må sidestilles med afståelse. Højesteret har i TfS 2005.490H [?.red.SKAT], konkret fundet, at indgåelse af henholdsvis en calloption og en putoption resulterede i, at aktierne måtte anses for afstået på tidspunktet for indgåelse af optionerne. For optionerne var fastsat følgende:

	Udnyttelsesperiode	Pris
Calloption	01.08.2001-31.04.2002	92 mio. kr.
Putoption	01.05.2002-30.04.2003	121 mio. kr.

For de mellem selskabet og G1 Scandinavia indgåede optioner er fastsat følgende vilkår

	Udnyttelsesperiode	Pris
Calloption	22.12.2001-22.01.2002	12,5 % af 2000 x 4,5+
		12,5 % af 2001 x 2,75
Putoption	23.01.2002+30 dage	12,5 % af 2000 x 4,4+
		12,5 % af 2001 x 2,65

De to aftaler adskiller sig ved prisfastsættelsen. I sagen for Højesteret var prisen i henhold til putoptionen 29 mio. kr. højere end prisen i henhold til calloptionen. Det betyder, at calloptionen utvivlsomt ville blive udnyttet. Repræsentanten har listet følgende scenarier til illustration af dette:

-	værdien af aktierne var mindre end 92 mio. kr.; umiddelbart ville det i denne situation være uhensigtsmæssigt for køber at udnytte calloptionen, da der i så fald skulle betales en højere pris end aktiernes reelle værdi. Imidlertid må køber påregne, at putoptionen udnyttes. Det vil derfor være bedst for køber at udnytte calloptionen, så der alene skal betales 92 mio. kr. for aktierne og ikke 121 mio. kr.
-	værdien af aktierne lå mellem 92 mio. kr. og 121 mio. kr.; her er det en fordel for køber at udnytte calloptionen, da der derved opnås en økonomisk gevinst.
-	værdien af aktierne var højere end 121 mio. kr.; som ovenfor vil det være en fordel for køber at udnytte calloptionen, da der derved opnås en økonomisk gevinst.

For selskabet var situationen den modsatte, idet prisen i henhold til calloptionen var højere end prisen i henhold til putoptionen. Det betyder, at det ikke er givet, at optionen udnyttes. Scenarierne er her følgende:

-	værdien af aktierne var mindre end putoptions-prisen: calloptionen vil ikke blive udnyttet, men det vil putoptionen, idet sælger herved vil få en højere pris end aktiernes værdi.
-	værdien af aktierne lå mellem putoptions-prisen og calloptions-prisen; ingen af optionerne vil blive udnyttet, eftersom det set fra G1 Scandinavia's synspunkt vil betyde, at der skulle betales en pris, som oversteg aktiernes værdi, mens det set fra selskabets synspunkt ville betyde, at man fik en pris, som var mindre end aktiernes værdi.
-	værdien af aktierne var højere end calloptions-prisen; calloptionen udnyttes, idet køber herved opnår en økonomisk gevinst.

Der var således en reel usikkerhed tilknyttet, om optionerne ville blive udnyttet, hvorfor indgåelse af optionerne ikke kan sidestilles med afståelse.

Myndighederne har anført i deres afgørelse, at forskellen på prisen i henhold til calloptionen og putoptionen alene udgjorde 668.000 kr., svarende til ca. 2,5% af prisen i henhold til calloptionen, og henset til den "lille afvigelse" anser myndighederne det for usandsynligt, at en af parterne ikke ville vælge at udnytte sin option.

Der ses herved bort fra, at køber og sælger kan have forskellige vurderinger af aktiernes værdi. Men forskellen illustrerer netop, at der var en reel mulighed for, at værdien ville ligge imellem prisen i henhold til call- og putoptionen. I den situation ville det set fra begge parters side være mere hensigtsmæssigt ikke at udnytte optionerne, men at genforhandle en afståelse. Ingen af parterne kunne derfor være sikre på, at den anden part ville udnytte deres option.

Desuden skal sagen vurderes i forhold til omstændighederne ved indgåelse af optionerne og ikke med baggrund i den viden, vi har i dag om prisen på aktierne. Som følge af modellen for prisfastsættelse i optionerne kunne prisforskellen have vist sig væsentligt større.

Hertil kommer, at parterne meget vel kan tænkes at have en forskellig opfattelse af aktierne værdi. Værdiansættelse er ikke en eksakt videnskab, men et skøn over nutidsværdien af selskabets afkast i al fremtid på baggrund af parternes forventninger til den fremtidige udvikling, herunder teknologi, lovgivning, medarbejderforhold, konkurrenceforhold, prisudvikling etc. Repræsentantens erfaring viser, at der herved kan være meget stor divergens i prisfastsættelsen hos forskellige parter.

Det er derfor repræsentantens opfattelse, at optionerne ikke kan anses som udtryk for afståelse af aktierne.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

...

To retsmedlemmer, herunder retsformanden udtaler herefter

Indrømmelse af en køberet eller salgsret medfører som udgangspunkt ikke, at de tilgrundliggende aktier er afstået. Aftalen "Agreement of redemption of shares & option agreement" af 30. maj 2000, indeholdt en salgsoption i forlængelse af en købsoption, som blev udnyttet den 22. december 2001.

Med henvisning til retsstillingen efter Højesteretsdommene TFS 1996.469, TFS 1999.214 og SKM2005.490.HR skal der i et tilfælde som det foreliggende foretages en bedømmelse af, om der i skattemæssig henseende reelt kan antages at være sket overdragelse af aktierne allerede ved indgåelse af aftalen om optionerne, herunder om der er holdepunkter for at antage, at optionerne utvivlsomt ville blive udnyttet, således at udskydelsen af erhvervelsen af aktierne alene kan siges at være formel, det vil sige at arrangementet har karakter af en omgåelse af reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

Disse retsmedlemmer finder, at sagens omstændigheder overvejende taler for, at aktierne i skattemæssig henseende må anses for afstået ved indgåelsen af "Agreement of redemption of shares & option agreement", idet der var en sådan grad af sikkerhed om det videre kontraktsforløb, herunder at indgåelse af aftalen alene må henføres til selskabets forhold, hvilket tillige har fundet udtryk i sammenkædningen af købsret med efterfølgende salgsret, at selskabet kunne anses for at have afstået de resterende aktier den 30. juni 2001.

Et retsmedlem finder at der ikke i sagen kan gøres sådanne forhold gældende, at aftalen må anses for at være endelig allerede den 30. juni 2001.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet således, at myndighedernes forhøjelse på 25.777.317 kr. vedrørende udnyttelse af optioner nedsættes med 66.834 kr. svarende til den gennemsnitlige anskaffelsessum for aktierne, der blev solgt tilbage til G1.

..."

I forbindelse med stiftelsen af G1 Danmark A/S blev der i 1998 indgået en aktionæroverenskomst mellem aktionærerne, G1 Scandinavia AB og H2 ApS. Det fremgår blandt andet af aktionæroverenskomstens § 3, at hvis en aktionær ville afhænde sine aktier helt eller delvis til tredjemand, skulle aktierne først tilbydes den anden aktionær. Det fremgår videre af aktionæroverenskomstens § 4, at aktierne kun kunne pantsættes med bestyrelsens skriftlige samtykke og forudsat, at panthaveren skriftligt overfor bestyrelsen bekræftede at ville respektere aktionæroverenskomsten. Det fremgår endvidere af § 4, at aktionæroverenskomsten i tilfælde af kreditorforfølgning herunder konkurs skulle respekteres af kreditorer eller konkursboet.

Det fremgår af G1 Danmark A/S's regnskab for 1. regnskabsperiode, 26. juni - 31. december 1998, at der var et underskud på 1.068.000 kr., og at egenkapitalen var negativ med 68.000 kr. Det fremgår videre af regnskabet, at aktionærerne i konsekvens heraf havde underskrevet en fælles erklæring gældende til den 29. januar 2000 om at sikre selskabet tilstrækkelig likviditet til en fortsættelse af selskabets aktiviteter, dog maksimeret til 2.500.000 kr.

Det fremgår af G1 Danmark A/S's årsregnskab for 1999, at der var et underskud på 3.255.000 kr., og at egenkapitalen var negativ med 3.323.000 kr. Det fremgår videre af regnskabet, at G1 Scandinavia AB i konsekvens heraf havde underskrevet en erklæring gældende til den 29. februar 2001 om blandt andet at sikre selskabet tilstrækkelig likviditet til en fortsættelse af selskabets aktiviteter, dog maksimeret til 3.200.000 kr.

Det fremgår af indledningen til den mellem G1 Scandinavia AB og H2 ApS i juli 2000 indgåede "Agreement of redemption of shares & option agreement", blandt andet, at G1 Scandinavia AB ejede 63,3 % af aktierne i G1 Danmark A/S, at G1 Scandinavia AB var et 100 % ejet datterselskab af G1 Inc., samt at G1 Scandinavia AB ønskede at blive eneejer af G1 Danmark A/S.

Det fremgår af G1 Danmark A/S's årsregnskab for 2000, at der var et underskud på 3.744.000 kr., og en egenkapital på 6.005.000 kr. Det fremgår videre af regnskabet, at selskabet i 2001 forventede et mindre underskud, idet selskabets aktiviteter fortsat var i en opstartsfase på det danske marked. Selskabet forventede, at væksten i internetannoncer ville være stærkt aftagende i 2001 af flere årsager. For det første ville etableringen af nye "bussiness to consumer" internet firmaer være stærkt aftagende, og alle dotcom firmaer ville have sværere ved at hente risikovillig kapital og for det andet forventedes en lavere økonomisk vækst i samfundet, hvorfor mange annoncører forventedes at skære ned på markedsføringsbudgetterne. Af disse grunde og sammenholdt med øget konkurrence på markedet for internetannoncering forventede selskabet en lavere omsætning i 2001.

Ved Landsskatterettens kendelse af 11. januar 2006 blev H2 ApS's skattepligtige indkomst for indkomståret 2000 nedsat med 6.419.412 kr. og 25.777.317 kr., i alt 32.196.729 kr., idet Landsskatteretten lagde til grund, at optionsaftalen var indgået i indkomståret 2001 og ikke i indkomståret 2000, der var det indkomstår, som skattemyndighederne havde forhøjet selskabets skatteansættelse med de nævnte beløb.

Den 11. juli 2006 varslede SKAT ændring af H2 ApS's skatteansættelse for indkomståret 2001 med 32.177.960 kr.

Retsgrundlaget vedrørende det skatteprocessuelle spørgsmål

Det fremgår af skatteforvaltningsloven, lovbekendtgørelse nr. 907 af 28. august 2006 med senere ændringer, blandt andet:

"...

§ 26, stk. 1. Told- og skatteforvaltningen kan ikke afsende varsel som nævnt i § 20, stk. 1, om foretagelse eller ændring af en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat senere end den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Ansættelsen skal foretages senest den 1. august i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Denne frist gælder ikke for den skatteberegning, der er en følge af ansættelsen...

§ 27, stk. 1. Uanset fristerne i § 26 kan en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat foretages eller ændres efter anmodning fra den skattepligtige eller efter told- og skatteforvaltningens bestemmelse, hvis:

...
2	Ansættelsen er en direkte følge af en ansættelse vedrørende den skattepligtige for et andet indkomstår...
...
	Stk. 2. En ansættelse kan kun foretages i de i stk. 1 nævnte tilfælde, hvis den varsles af told- og skatteforvaltningen eller genoptagelsesanmodning fremsættes af den skattepligtige senest 6 måneder efter, at told- og skatteforvaltningen henholdsvis den skattepligtige er kommet til kundskab om det forhold, der begrunder fravigelsen af fristerne i § 26...

..."

Det fremgår af forarbejderne til skatteforvaltningsloven, at skatteforvaltningslovens § 27 var en videreførelse af skattestyrelseslovens § 35. Skattestyrelsesloven blev ophævet ved ikrafttrædelsen af skatteforvaltningsloven.

I forarbejderne til lovforslag nr. L 175, forslag til lov om ændring af skattestyrelsesloven og andre love, (ændring af fristreglerne på skatte- og afgiftsområdet mv.), FT 2002-03, Tillæg A, side 4592 ff, hedder det blandt andet om forslaget til § 35:

"...

Det vil heller ikke være en direkte følge, hvis skattemyndighederne f.eks. ved ligningen af indkomståret 2001 forhøjer skatteansættelsen med et beløb, som ved en senere landsskatteretskendelse viser sig korrekt at skulle henføres til indkomståret 1997. I dette tilfælde kan bestemmelsen ikke anvendes til i stedet at foretage forhøjelsen for 1997, idet dette år er forældet, medmindre andre fristgennembrudsgrunde kan gøres gældende.

..."

Under Folketingets behandling af lovforslag nr. L 175, blev der stillet spørgsmål til ministeren. Det fremgår af ministerens besvarelse af spørgsmål 28 blandt andet:

"...

Svar

Formålet med ansættelsesfristerne i skattestyrelsesloven er at opstille tidsmæssige rammer for, hvor længe skatteansættelsen kan ændres for derved at skabe klarhed for såvel borgerne som myndighederne. Indbygget i fristreglerne er dog samtidig, at krav, der kunne være fremsat, hvis der bortses fra fristreglerne, ikke uden for fristerne kan gøres gældende. Fristerne kan med andre ord medføre, at ansættelsen bliver materielt forkert.

...

I sager vedrørende periodiseringsspørgsmål vil udgangspunktet være, at bestemmelsen vil give adgang til en korresponderende nedsættelse eller forhøjelse i tilfælde, hvor det under sagen må konstateres, at et fradrag eller en indkomst er periodiseret forkert, således at fradraget/indkomsten kan henføres til det rigtige år. Dette gælder efter den nugældende bestemmelse i skattestyrelseslovens § 35, stk. 1, nr. 3, og vil ligeledes gælde efter den tilsvarende bestemmelse i skattestyrelseslovens § 35, stk. 1, nr. 2. Den i bemærkningerne anførte begrænsning af bestemmelsens anvendelsesområde, der henvises til i spørgsmålet under a), vedrører udelukkende den situation, hvor ansættelsesændringen på det tidspunkt, hvor den forkerte ansættelse blev foretaget, ikke kunne være foretaget under hensyntagen til de almindelige ansættelsesfrister. Har myndighederne således f.eks. for indkomståret 2001 forhøjet skatteansættelsen den 1. februar 2003, dvs. inden for den almindelige ansættelsesfrist, og viser det sig efterfølgende, at indkomsten burde være henført til indkomståret 1997, kunne forhøjelsen ikke være gennemført på det tidspunkt, hvor ansættelsen for 2001 blev gennemført. Fristen for indkomståret 1997 var med andre ord sprunget allerede på det tidspunkt, hvor den forkerte ansættelse blev foretaget. I disse tilfælde vil ansættelsen alene kunne ændres, hvis der foreligger en af de øvrige fristgennembrudsgrunde i skattestyrelseslovens § 35, stk. 1. Havde forhøjelsen derimod vist sig med rette at skulle henføres til indkomståret 2000, ville forhøjelsen kunne være gennemført, da den forkerte forhøjelse for 2001 blev gennemført, og bestemmelsen vil i denne situation kunne finde anvendelse. Det kan naturligvis altid diskuteres præcis hvor grænsen for, hvornår en ændring af en skatteansættelse, der har betydning for en skatteansættelse vedrørende et andet indkomstår eller en anden skattepligtig, skal drages. Jeg mener dog, at udgangspunktet fortsat i disse tilfælde må være, at den almindelige ansættelsesfrist kun undtagelsesvis skal kunne tilsidesættes. Udformningen af forslaget til § 35, stk. 1, nr. 2, bygger endvidere på Fristudvalgets vurderinger af, i hvilke tilfælde det er rimeligt, at en ansættelsesændring kan give anledning til ændring af skatteansættelsen for et andet indkomstår eller et andet skattesubjekt. Jeg finder ikke anledning til at ændre forslaget i forhold hertil.

..."

Det fremgår af Fristudvalgets betænkning, betænkning nr. 1426, Frist- og forældelsesregler på skatte- og afgiftsområdet, blandt andet:

"...

Det er herefter Fristudvalgets opfattelse, at det bør være en betingelse for foretagelse af en ekstraordinær skatteansættelse, at ansættelsen er en direkte følge af en ansættelse vedrørende et andet indkomstår eller vedrørende ægtefællen. Fristudvalget anbefaler på denne baggrund, at det præciseres, at bestemmelsen alene finder anvendelse, såfremt ansættelsen er en "direkte følge" af en anden skatteansættelse.

Udvalget finder endvidere ikke, at det kan anses at være en "direkte følge", hvis skattemyndighederne ved ligningen forhøjer skatteansættelsen, og det ved en senere landsskatteretskendelse eller dom viser sig, at beløbet skulle være henført til et tidligere indkomstår. I dette tilfælde bør der efter udvalgets opfattelse ikke være adgang til at forhøje skatteansættelsen for det rigtige år, hvis dette år er forældet, medmindre andre fristgennembrudsgrunde kan gøres gældende.

..."

Forklaringer

Der er under sagen afgivet vidneforklaringer af direktør VK, DS, SN, advokat LP og statsautoriseret revisor KT.

VK har forklaret blandt andet, at han i 1998 var direktør og aktionær i et selskab, der blandt andet solgte product-placement og sponsorater af TV-programmer. De investerede også i nystartede virksomheder. SN fra G1 Scandinavia kontaktede dem i 1998 og spurgte, om de ville være med til at starte G1 Danmark, hvilket de indvilgede i. G1s forretningsgrundlag var globalt salg af reklamebannere på hjemmesider, herunder at målrette reklamerne mod den enkelte forbruger. Det var et avanceret system. G1 Scandinavia var ejet af forskellige svenske erhvervsfolk, og G1 Inc. i USA, der ejede rettighederne til systemet, havde også en mindre aktiepost. Det var vigtigt for G1 Inc. hurtigt at få etableret et globalt salgsnet. G1 Danmark A/S blev stiftet med G1 Scandinavia og H2 ApS som aktionærer, og han indtrådte som direktør. Aktiviteten og forretningen bestod i at kontakte udbydere af hjemmesider og indgå aftale om at sælge reklamer på deres hjemmesider og derefter skaffe annoncører. Indtægterne blev typisk delt mellem G1 Danmark og udbyderen af hjemmesiden. Han fratrådte som direktør i 1999, men fortsatte i bestyrelsen. Driften var vanskelig i de første år, da de var i en opstartsfase. Dengang blev der hovedsagelig fokuseret på vækst og omsætning og ikke på resultatet. G1s globale vækst i nogle lande, som i Danmark, var sket ved joint ventures og andre steder gennem datterselskaber, der var helejede af G1 Inc. På et tidspunkt ændrede G1 Inc. strategi og ville eje datterselskaberne 100 %. Det var derfor, at drøftelserne om optionsaftalen blev indledt i foråret 2000, hvor G1 Inc. præsenterede dem for et aftaleudkast. G1 Inc. ønskede at få afklaret, hvordan en eventuel senere handel kunne gennemføres, og H2 ApS's interesse var i givet fald at få mest muligt ud af en handel, herunder at en overdragelse skete på det senest mulige tidspunkt, da de forventede, at værdien af G1 Danmark A/S ville blive forøget. H2 ApS var gået ind i projektet for at bygge virksomheden op og derefter trække sig ud. Det var en del af deres koncept at starte op og sælge, når prisen var god. I den aftale, der blev indgået, blev prisen fastsat i forhold til omsætningen, da det var det, de fokuserede på. Han huskede ikke, hvorfor den faktor, som den forholdsmæssige del af omsætningen skulle ganges med, var 0,1 lavere ved udnyttelse af salgsretten i forhold til udnyttelse af køberetten. Oplægget til aftalen, herunder beregningen af købesummen, kom fra svenskerne, der tog udgangspunkt i et amerikansk oplæg. Omsætningen for 2000 vægtede mere i beregningen for at undgå, at omsætningen blev pumpet op, og da de forventede fortsat omsætningsvækst i 2001. Før optionsaftalen blev indgået, drøftede han den med advokat LP og statsautoriseret revisor KT. De var opmærksomme på 3 års reglen i aktieavancebeskatningsloven. De overvejede ikke at sælge aktierne til andre, da de forventede en fortsat værdistigning. Der blev samtidig med optionsaftalen indgået en aftale om kapitaltilførsel fra G1 Scandinavia til G1 Danmark, da G1 Danmark havde haft underskud og havde tabt egenkapitalen. Samtidig indløste H2 ApS en del af sine aktier i G1 Danmark. Han huskede ikke, hvorfor aktierne blev indløst, når G1 Danmark havde haft underskud og tabt egenkapitalen. Der blev ikke indgået andre aftaler mellem parterne hverken mundtligt eller skriftligt, og det var ikke forudsat, at aktierne i G1 Danmark nu var handlet. Der var usikkerhed om, hvorvidt købe- eller salgsretten ville blive bragt i anvendelse. Dette ville afhænge af udviklingen og selskabets værdi. I 2000 omsatte G1 Danmark for 38.000.000 kr. I 2001 faldt omsætningen til 15.000.000 kr., da IT boblen var bristet. Markedsføringsbudgetterne blev som følge heraf formindsket, konkurrencen blev øget og dette påvirkede omsætningen i G1 Danmark negativt. Kort før G1 Scandinavia valgte at udnytte optionen, drøftede han prisen med dem. Det var første gang, at han hørte, at de ville udnytte optionen. Han var ikke tilfreds med, at omsætningen i 2001 var faldet, da dette påvirkede værdien af deres aktier negativt. I H2 ApS havde de forinden overvejet, om de skulle anvende salgsretten, hvis G1 Scandinavia ikke anvendte køberetten, og det ville de have gjort, da der på dette tidspunkt var usikkerhed om, hvorvidt G1 Inc. ville overleve globalt, og da G1 havde store underskud på aktiviteterne i Europa.

DS har forklaret blandt andet, at han var anpartshaver i H2 ApS. Han var salgsdirektør i G1 Danmark, indtil H2 ApS solgte sin aktiepost i selskabet til G1 Scandinavia. Han deltog ikke i forhandlingerne om optionsaftalen, men fulgte med på sidelinjen da VK løbende holdt ham orienteret. Det var G1 Scandinavia og G1 Inc., der tog initiativet til drøftelserne om optionsaftalen, da de ønskede en rammeaftale for det tilfælde, at H2 ApS skulle købes ud af G1 Danmark. Han ved ikke, hvorfor der både var en køberet og en salgsret, det var noget svenskerne foreslog. Der blev ikke indgået andre aftaler mellem parterne end den omhandlede optionsaftale. Da optionsaftalen blev indgået, var der ikke tale om en endelig overdragelse af aktierne. Der var en række usikkerhedsfaktorer om udnyttelsen af optionerne, herunder at et af selskaberne kunne gå konkurs eller at markedssituationen ændredes væsentligt. Endvidere var det en forudsætning for en eventuel senere handel, at en af parterne ville bringe optionerne i anvendelse, da ejerforholdene ellers ville fortsætte uændrede. Da optionsaftalen blev indgået, var de bekendt med 3 års reglen i aktieavancebeskatningsloven, men hvis de udnyttede optionsaftalen, ville avancen være skattefri. Han ved ikke, hvorfor der var forskel på prisfastsættelsen ved udnyttelse af køberetten i forhold til salgsretten. Kort før G1 Scandinavia skriftligt meddelte, at de ville købe aktierne i G1 Danmark i overensstemmelse med køberetten, sagde VK til ham, at der ville komme en endelig aftale. Prisen var ikke fordelagtig for G1 Scandinavia, og der var store problemer i hele G1 koncernen. Kort efter at G1 Scandinavia havde købt aktierne, blev de europæiske G1 aktiviteter overdraget til en tysk koncern.

SN har forklaret blandt andet, at han var aktionær i G1 Scandinavia, hvor han endvidere var bestyrelsesformand. G1 Inc. havde oprindeligt en mindre aktiepost i G1 Scandinavia, men de overtog på et tidspunkt i 2000 alle aktier i selskabet, i hvilken forbindelse han fratrådte som bestyrelsesformand. G1 Scandinavia startede i 1998 aktiviteter i Finland, Norge og Danmark. Før de etablerede G1 Danmark sammen med H2 ApS, kendte de ikke folkene bag H2 ApS, og begge parter blev aktionærer i det nystiftede danske G1 selskab. Efter et par år ændrede G1 Inc. strategi og ville have afklaret mulighederne for at overtage datterselskaberne. Dette var baggrunden for optionsaftalen, som han var med til at forhandle på plads med H2 ApS i 2000 efter et kontraktsudkast fra G1 Inc. Med aftalen fik G1 Scandinavia en option til at købe H2s aktier i G1 Danmark på et senere tidspunkt. Bestemmelsen om beregningen af prisen for aktierne ved en udnyttelse af optionerne blev også foreslået af amerikanerne. Der skete ikke ændringer af betydning i aftalen. "Det var et tilbud, de ikke kunne afslå." Der var både en købs- og en salgsoption, da begge parter ville have en vis frihed, samtidig med at amerikanerne ville have mulighed for at opnå fuldstændig kontrol med selskabet på et senere tidspunkt. Der blev ikke indgået andre aftaler mellem parterne. Aftalen var den samme, som der blev anvendt i en række andre lande, hvor G1 Inc. indgik lignende aftaler. Hvis G1 Scandinavia eller G1 Danmark var gået konkurs før udnyttelsestidspunktet, ville optionerne være bortfaldet. Hvis ingen af parterne valgte at udnytte optionerne, ville ejerforholdene være fortsat uændrede. I december 2001 var G1 Scandinavia et solvent selskab, men det var urolige tider. Han havde forladt G1 Scandinavia, da selskabet meddelte H2 ApS, at de ville udnytte optionen til at købe aktierne i G1 Danmark. Da han forlod G1 Scandinavia, var det uafklaret, om de ville udnytte optionen. Det er ikke ham, der har skrevet erklæringen af 5. november 2008, men han kan vedstå indholdet. Den usikkerhed om handelens gennemførelse, som omtales i erklæringen, skyldes, at prisen var omsætningsrelateret og derfor ikke lå fast. Som følge af de urolige markedsforhold i 2001 faldt omsætningen markant, hvilket afgørende påvirkede selskabets værdi, og skabte usikkerhed om parternes vilje og evne til at udnytte optionerne.

Advokat LP har forklaret blandt andet, at han som advokat medvirkede ved etableringen af G1 Danmark i 1998, og han indtrådte i selskabets bestyrelse. Aktionæroverenskomsten blev ikke ændret frem mod 2001. Han deltog ikke i forhandlingerne om optionsaftalen, men VK forelagde den for ham og revisoren, før den blev underskrevet. De drøftede i den forbindelse helt sikkert 3 års reglen om skattefrihed for aktieavancer. Det var revisoren, der stod for den skattemæssige rådgivning. Han selv tog sig af de selskabsretlige forhold. Baggrunden for aftalen var, at amerikanerne gerne ville købe det hele. På daværende tidspunkt var det omsætning og ikke resultat, der var afgørende, hvilket er baggrunden for bestemmelsen om beregningen af prisen. Han ved ikke, hvorfor prisen var lavere ved en udnyttelse af salgsoptionen end ved en udnyttelse af købsoptionen. Aftaleudkastet kom fra amerikanerne, herunder bestemmelserne om prisfastsættelsen. Ved prisfastsættelsen blev omsætningen i 2000 vægtet højere end omsætningen i 2001, da man i 2000 forventede fortsat vækst. Da optionsaftalen blev indgået, var H2 interesseret i at sælge aktierne i G1 Danmark.

Statsautoriseret revisor KT har forklaret blandt andet, at han drøftede optionsaftalen med VK og advokat LP, før den blev underskrevet, og at de i den forbindelse drøftede 3 års reglen for at opnå skattefrihed af aktieavancer. Der har nok været et notat om rådgivningen, men det er så længe siden, at det ikke har været muligt at finde det frem. Han huskede ikke, hvornår mødet blev holdt. Aftaleudkastet kom fra amerikanerne. Han havde ikke været med til at forhandle aftalen. Det havde VK stået for. Han gennemgik aftaleudkastet og sikrede sig, at det ikke fremstod som om, at aktierne var handlet, da det ikke var tilfældet. Der var alene tale om optioner. H2 ville sikre de værdier, de havde, og at de fik del i fremtidige værdistigninger. Det var hans vurdering af optionsaftalen, at der ikke var indgået en handel, og det var også realiteten og parternes opfattelse. Grunden til, at der både var en købs- og en salgsoption, var for at afveje begge parters interesser. Han rådgav om, at købs- og salgsoptionerne ikke måtte være sammenfaldende, da dette kunne opfattes som om, at der var indgået en endelig handel. Omsætningen i 2000 vægtede mere ved prisberegningen end omsætningen i 2001, da 2000 omsætningen delvis var kendt, og da de forventede en væsentlig stigning i omsætningen i 2001. Da udnyttelsestidspunktet for optionerne nærmede sig, var udviklingen på markedet vendt, og børsværdien af G1 Inc. var faldet voldsomt. Det var således usikkert, om optionerne ville blive udnyttet, herunder om modparten kunne opfylde en aftale. Optionsaftalerne ville også miste betydningen, hvis G1 Danmark gik konkurs eller selskabet blev solgt til tredjemand. Der var således en række usikkerhedsfaktorer i forhold til, om optionerne ville blive udnyttet.

Procedure

H1 ApS har til støtte for selskabets påstand gjort gældende, at G1 Scandinavia AB og H2 ApS var to af hinanden uafhængige parter med modstående forretningsmæssige og skattemæssige interesser. Optionsaftalen skal bedømmes efter almindelige civilretlige regler, og det følger heraf, at en option ikke er en aftale om overdragelse, men alene et tilbud. Et tilbud skal accepteres, før der foreligger en aftale. Accepten forelå først, da optionen blev udnyttet året efter. Indtil optionen blev udnyttet, ejede H2 ApS fortsat aktierne og kunne udnytte stemmeretten. Ingen af parterne disponerede i øvrigt som om, at aktierne var handlet. Der skete heller ingen selskabsretlige eller ledelsesmæssige ændringer i G1 Danmark A/S. H2 ApS modtog hverken lån, garantier eller lignende sikkerhed for den eventuelle fremtidige købesum. Der var endvidere en betydelige usikkerhed om, hvorvidt optionerne overhovedet ville blive udnyttet af en af parterne, herunder om en af parterne eller G1 Danmark A/S ville gå konkurs. Købesummen lå ikke fast, da der var forskel på købesummen ved udnyttelse af henholdsvis købsoptionen og salgsoptionen. Købesummen var endvidere afhængig af omsætningen i 2000 og 2001, der ikke kendtes, da optionsaftalen blev indgået. Efter at IT-boblen bristede i efteråret 2000, var der betydelig usikkerhed om værdiansættelsen af IT-selskaber. Dansk skatteret følger som udgangspunkt civilretten, og det civilretlige aftaletidspunkt vil som alt overvejende hovedregel også være gældende skatteretligt. Det vil herefter være det faktiske aftaletidspunkt, der er afgørende. Både formelt og reelt, blev der først indgået aftale om overdragelse af aktierne den 22. december 2001, da G1 Scandinavia AB meddelte, at de ville udnytte købsoptionen. Dette medfører, at aktieoverdragelsen er foretaget 3 år efter erhvervelsen af aktierne, og at avancen dermed er skattefri. Dette medfører videre, at den ansatte indkomst for indkomståret 2001 som anført i den principale påstand skal nedsættes med den omhandlede aktieavance

Hvis landsretten ikke tiltræder H1 ApS's opfattelse af det aftaleretlige spørgsmål, gøres det gældende, at fristen for at ændre H2 A/S's skatteansættelse for indkomståret 2001 var udløbet, da skattemyndighederne varslede forhøjelsen den 11. juli 2006. Skattemyndighedens ændring af selskabets skatteansættelse for 2001 er ikke en direkte følge af skatteansættelsen for 2000, og bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 2, om ændring af en skatteansættelse uden for de ordinære frister kan derfor ikke finde anvendelse, da betingelserne herfor ikke er opfyldt. Landsskatterettens afgørelse af dette spørgsmål har ingen støtte i ordlyden af bestemmelsen i § 27, stk. 1, nr. 2. Det forhold, at skattemyndigheden - efter først at have valgt det forkerte år - i anden omgang vælger det "rigtige" år, kan ikke siges at være en følge af en ansættelse. Landsskatterettens kendelse er i strid med bemærkningerne til lovforslaget, der indførte "forgængeren" til bestemmelsen i skattestyrelsesloven, og den betænkning, der dannede baggrund for bestemmelsen i skattestyrelsesloven. Afgørelsen er endvidere i strid med det generelle princip om, at undtagelserne i § 27 skal fortolkes indskrænkende. Da betingelserne i § 27, stk. 1, nr. 2, ikke er opfyldt, er ansættelsen foretaget for sent, jf. lovens § 26, og kan ikke gennemføres.

Den subsidiære påstand er nedlagt for det tilfælde, at retten ikke finder at kunne give hverken sagsøger eller sagsøgte fuldt medhold. Hvis retten finder, at der bør foretages en anden beløbsmæssig opgørelse af forhøjelsen, skal sagen hjemvises til fornyet behandling ved ligningsmyndighederne.

Skatteministeriet har til støtte for ministeriets påstand gjort gældende, at H2 ApS ved optionsaftalen indgik en endelig og bindende aftale om salg af sine aktier i G1 Danmark A/S. Aktieposten afstås såvel civilretligt som skatteretligt ved denne aftale, på hvilket tidspunkt H2 ApS havde ejet de omstridte aktier i mindre end 3 år, hvorfor avancen er skattepligtig i medfør af den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 2. I optionsaftalen var der både en købsoption og en salgsoption. Den meget beskedne forskel på prisen i henhold til købs- og salgsoptionen svarende til ca. 2,5 % har ingen reel betydning. Forskellen er formentlig skattemæssigt betinget, og H1 ApS har ikke forklaret denne beskedne forskel. Da der både var en salgspligt og en salgsret, er salget sket ved indgåelsen af optionsaftalen, medmindre der på dette tidspunkt var "en sådan grad af usikkerhed" om det videre kontraktsforløb, at sagsøgeren først skal anses for at have solgt aktierne den 22. december 2001. H1 ApS har bevisbyrden for tilstedeværelsen af en sådan grad af usikkerhed, der kan skubbe tidspunktet for ejendomsrettens overdragelse, hvilken bevisbyrde ikke er løftet. G1 Inc. besluttede i første halvdel af 2000, at selskabet ville have fuldt ejerskab over sine europæiske datterselskaber, herunder G1 Danmark A/S. Hertil kommer, at det er vanskeligt at sælge en minoritetsaktiepost som den i sagen omtvistede i et ikke-børsnoteret selskab, hvor resten af aktierne ejes af en aktionær. Det må således på tidspunktet for indgåelsen af optionsaftalen have stået som usandsynligt for parterne, at én af de to optioner ikke ville blive udnyttet. Efter optionsaftalen fastsættes prisen for aktierne efter en vægtning af omsætningen i 2000 og i 2001, og omsætningen i 2000 indgår med en højere vægt end 2001 omsætningen, hvilket er en usædvanlig prisfastsættelse. Det af SN i erklæringen af 5. november 2008 anførte omkring markedsvilkårene for internetvirksomheder i 2000 bestyrker, at en handel rent faktisk ville blive gennemført. Jo mere usikkert det på tidspunktet for tildelingen af optionerne vil være, hvad markedsprisen for virksomheden er på tidspunktet for udnyttelsen af optionerne, jo mere sikkert er det, at en af de to parter vil benytte sin ret til enten at købe eller sælge aktierne. Ved optionsaftalen blev prisen mellem parterne fastlagt. Det forhold, at G1 Scandinavia AB ikke fik stemmeret over aktierne, kan ikke tillægges betydning, da G1 Scandinavia AB i forvejen var majoritetsaktionær i det købte selskab. Henset til at det sagsøgende selskab ved salg af aktier i indkomståret 2001 ville være blevet skattepligtig af en fortjeneste og til, at købsoptionen og salgsoptionen skulle udnyttes ikke lang tid efter, at H2 ApS havde ejet aktierne i 3 år, hvorved disse kunne sælges skattefrit, gøres det gældende, at arrangementet skyldes ønsket om at opnå skattefrihed. H1 ApS har bekræftet, at selskabet og dets rådgivere var opmærksomme på tre års fristen for skattefrihed ved salg af aktier. Det klare skattemotiv har bevismæssig betydning.

Frifindelsespåstanden, for så vidt angår det skatteprocessuelle spørgsmål, støttes på, at ansættelsen vedrørende indkomståret 2001 er en direkte følge af ansættelsen vedrørende sagsøgeren for indkomståret 2000. Ansættelsen vedrørende indkomståret 2000 blev ændret af Landsskatteretten ved kendelsen af 11. januar 2006, da Landsskatteretten fandt, at aftalen var indgået i 2001 og ikke i indkomståret 2000. Ansættelsen vedrørende indkomståret 2001 er således "en direkte følge af en ansættelse vedrørende den skattepligtige for et andet indkomstår", nemlig ansættelsen vedrørende 2000, jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 2. På tidspunktet for foretagelsen af ansættelsen for indkomståret 2000 var - naturligvis den almindelige ansættelsesfrist for det efterfølgende indkomstår 2001 ikke sprunget, hvilket H1 ApS heller ikke gør gældende. Lovmotiverne og ministerens svar i tilknytning hertil er klare og i overensstemmelse med Landsskatterettens kendelse.

Landsrettens begrundelse og resultat

Efter bevisførelsen lægges det til grund, at baggrunden for indgåelsen af optionsaftalen var, at G1 Inc. ville eje deres datterselskaber 100 %, at G1 Inc. på dette tidspunkt havde erhvervet alle aktier i G1 Scandinavia AB, at G1 Scandinavia tog initiativet til indgåelsen af optionsaftalen, og at formålet med aftalen var, at G1 Scandinavia skulle erhverve H2 ApS's minoritetsaktiepost i G1 Danmark A/S. Det lægges videre til grund, at H2 ApS, ønskede at sælge aktieposten.

Det fremgår af "Agreement of redemption of shares & option agreement", at der både var en købsoption og en salgsoption, således at G1 Scandinavia i købsoptionsperioden kunne kræve at købe aktierne i G1 Danmark A/S af H2 ApS, der i givet fald skulle sælge, og at H2 ApS i en efterfølgende periode, hvis købsoptionen ikke var blevet udnyttet, kunne kræve at sælge aktierne til G1 Scandinavia, der i givet fald skulle købe. Det fremgår endvidere, at principperne for beregningen af købesummen for aktierne var endeligt aftalt i de to optioner og i det væsentlige identiske.

Det må således lægges til grund, at G1 Scandinavia ville udnytte sin ret efter optionsaftalen, med mindre udnyttelsen ville være meget ugunstig for selskabet på det mulige udnyttelsestidspunkt. Da H2 ApS' salgsoption tidsmæssigt lå i umiddelbar forlængelse af købsoptionen, og da der som anført ikke var væsentlig forskel på de to optioners prisfastsættelse, ville en ugunstig situation for G1 Scandinavia forventeligt være tilsvarende gunstig for H2 ApS.

På denne baggrund finder landsretten, at det på tidspunktet for optionsaftalens indgåelse var usandsynligt, at ingen af parterne ikke ville udnytte en af optionerne således, at G1 Scandinavia ville eller skulle købe aktierne. Herefter er det berettiget at skattemyndighederne har lagt til grund, at aktierne blev afstået på tidspunktet for indgåelsen af optionsaftalen den 12. juli 2000, på hvilket tidspunkt H2 ApS ikke havde ejet aktierne i 3 år. Det forhold, at købesummen ville blive ca. 2,5 % lavere, hvis aktierne blev handlet i overensstemmelse med salgsoptionen sammenholdt med købsoptionen, eller optionsaftalernes principper for fastlæggelse af købesummen i øvrigt, medførte ikke en sådan usikkerhed om, at en af optionerne ville blive udnyttet, at dette kan føre til et andet resultat.

Det er endvidere tillagt vægt, at der i henhold til aktionæroverenskomsten mellem H2 ApS og G1 Scandinavia var aftalt begrænsninger i omsætteligheden af aktierne, og at G1 Danmark A/S samtidig med optionsaftalen fik tilført ny kapital, således at selskabets overlevelsesevne, da optionsaftalen blev indgået, måtte anses for sikret frem til optionstidspunkterne.

Det er ubestridt, at skattemyndighederne, da de inden for de ordinære frister ændrede H2 ApS's skatteansættelse for indkomståret 2000 vedrørende den omhandlede aktieavance, kunne have ændret selskabets skatteansættelse for indkomståret 2001. Efter Landsskatterettens kendelse af 11. januar 2006, der vedrørte forhøjelse af selskabets skatteansættelse for indkomståret 2000 med blandt andet den omhandlede aktieavance, varslede skattemyndighederne indenfor 6 måneders fristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, ændring af selskabets skatteansættelse for indkomståret 2001 vedrørende samme aktieavance. Landsretten finder herefter, at denne ændring må anses for en direkte følge af Landsskatterettens kendelse om skatteansættelsen for indkomståret 2000. Ændringen af skatteansættelsen for indkomståret 2001 er derfor rettidig, jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 2.

Landsretten tager herefter Skatteministeriets frifindelsespåstand til følge.

H1 ApS skal efter sagens udfald og karakter betale sagens omkostninger med 200.000 til Skatteminiseriet.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Skatteministeriet frifindes.

I sagsomkostninger skal H1 ApS inden 14 dage betale 200.000 kr. til Skatteministeriet.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8a.