Parter
H1 ApS
(v/adv. Stinne Richter Berg)
Mod
Skatteministeriet
(v/Kammeradvokaten v/adv. Ann-Cathrine Pedersen)
Afsagt af byretsdommer
Britt Falster Klitgaard
Sagens baggrund og parternes påstande
Sagen er anlagt den 7. september 2017 og vedrører prøvelse af Landsskatterettens afgørelse af 8. juni 2017.
Sagen udspringer af sagsøgers disposition med erhvervelse og efterfølgende indfrielse ved gældskonvertering af en fordring på et 50 % ejet datterselskab.
Spørgsmålet er, om sagsøger, H1 ApS, i indkomståret 2009 har oppebåret en avance (et tilskud, en kursgevinst eller begge dele) samt i givet fald størrelsen heraf.
Sagsøgers påstand er, at H1 ApS’s skatteansættelse for indkomståret 2009 skal hjemvises til fornyet behandling.
Sagsøgtes påstand er
Principalt:
Frifindelse, idet Skatteministeriet anerkender, at den skattepligtige kursgevinst i indkomståret 2009 nedsættes med 526.919 kr.
Subsidiært:
Frifindelse
Tertiært:
Hjemvisning
Oplysningerne i sagen
Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a, stk. 2.
I Landsskatterettens afgørelse af 8. juni 2017, hedder det bl.a.:
"....
SKAT har forhøjet selskabets indkomst med 20.500.00 kr.
Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.
....
SKATs afgørelse
Det fremgår af bestemmelsen i ligningslovens § 2, stk. 1, at interesseforbundne parter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst skal anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter.
Ved aftale af 27. november 2008 overdrages en fordring på G1 ApS fra G2 A/S’s til H1 ApS. Fordringen var nominelt på 26.526.919 kr. og den overdrages for 6.026.919 kr.
SKAT finder ikke, at den fastsatte handelsværdi på 6.026.919 kr. på fordringen er udtryk for den pris der kunne være opnået, hvis fordringen var handlet mellem uafhængige parter.
Da overdragelsen sker mellem to selskaber, som MM ejer sammen med børnene MS, MJ, OM og MF, finder ligningslovens § 2, stk. 1, anvendelse på forholdet.
SKAT finder ikke, at værdien kan godkendes, når der henses til følgende:
G1 ApS opnår en positiv egenkapital på 24.362.641 kr. efter gældskonverteringen i 2009, og selskabet begynder at levere positive resultater i 2009 og 2010. Før gældskonverteringen havde fordringen en kursværdi på 93,3 ved den bogførte egenkapital i G1 ApS på -1.802.092 kr.
Forholdene i G1 ApS har været uændret i mange år. Selskabets eneste aktivitet har været investeringen i de to spanske datterselskaber og videre i to grundstykker. G1 ApS giver helt naturligt et underskud hvert år, idet renteindtægten ind i selskabet er ikke lige så stor som renteudgiften ud af selskabet. Begge renter er koncerninterne, så selskabet kunne lige så vel have givet overskud som underskud. Selvom investeringen i de spanske datterselskaber og i de underliggende grunde ikke synes at have givet et afkast i mange år, beholder man alligevel investeringen. På langt sigt må man derfor stadig have tiltro til investeringen.
Den anden aktionær i G1 ApS, G3 A/S, må nødvendigvis have erhvervet halvdelen af H1 ApS’s fordring, idet G3 A/S har samme ejerandel af G1 ApS både før og efter kapitaludvidelsen i G1 ApS. G3 A/S må således have deltaget på lige vilkår med H1 ApS i gældskonverteringen.
På baggrund af udviklingen i gældsforholdet mellem H1 ApS og G3 A/S lægger SKAT umiddelbart til grund, at H1 ApS’s gæld til G3 A/S er nedbragt med et beløb svarende til den nominelle værdi af fordringen. Dette understøttes af, at G3 A/S i årsregnskabet har en tilgang vedrørende G1 ApS på 13.000.000 kr., hvilket svarer til 50 % af kapitaludvidelsen og gældskonverteringen.
50 % af fordringen på G1 ApS er således handlet mellem uafhængige parter til kurs 100 i 2009.
På denne baggrund finder SKAT, at fordringens værdi er kurs 100 svarende til 26.526.919 kr. på overdragelsestidspunktet. Forskellen mellem denne værdi og den faktisk anvendte værdi på 6.026.919 kr. må anses som et tilskud fra G2 A/S’s til H1 ApS.
Da tilskuddet finder sted mellem to selskaber, der ikke har samme moderselskab, men alene samme kreds af personlige aktionærer, er tilskuddet ikke fritaget for beskatning efter selskabsskattelovens § 31 D.
Det skal i øvrigt bemærkes, at såfremt værdien af fordringen kan ansættes til 6.026.919 kr., som selvangivet ved overdragelsen fra G2 A/S til H1 ApS, vil H1 ApS være skattepligtig i 2009 af kursgevinster på fordringen efter reglerne i kursgevinstloven. Halvdelen af fordringen er således overdraget til G3 A/S og har nedbragt H1 ApS’s gæld til G3 A/S med en værdi svarende til kurs 100 på fordringen. Dermed er denne del af fordringen realiseret til kurs 100. Den anden halvdel af fordringen bliver realiseret i forbindelse med gældskonverteringen i G1 ApS.
Selskabets opfattelse
Selskabet har nedlagt påstand om, at forhøjelsen af selskabets indkomst nedsættes til 0 kr.
"Det er vores primære påstand, at overdragelsen af anparter i og tilgodehavende på G1 ApS er foregået på markedsvilkår svarende til en handel mellem uafhængige parter, da overdragelsesaftalen er udarbejdet ved mellemkomst af F1-bank, og siden godkendt af Finansiel Stabilitet, og at der derfor ikke er tale om et skattepligtigt tilskud mellem G2 A/S’s og H1 ApS.
Subsidiært gør vi gældende, at tilgodehavendet på G1 ApS i forbindelse med overdragelsen af dette fra G2 A/S’s til H1 ApS er værdiansat til markedsværdien, og at der således ikke er tale om et skattepligtigt tilskud mellem G2 A/S og H1 ApS.
Baggrund
Anparterne i G1 ApS er i november 2008 overdraget fra G2 A/S til det nystiftede selskab H1 ApS som en del af et større aftalekompleks indgået som følge af F1-banks ønske om, at opdele G2 A/S-koncernen i to selvstændige grene.
Banken ønskede denne opdeling, da den var under pres fra Finanstilsynet for at nedbringe størrelsen af enkeltengagementer.
En opdeling af G2 A/S og dets datterselskaber i to selvstændige grene, ville betyde, at F1-bank fik fordelt det samlede engagement på to kunder.
Sammen med anparterne i G1 ApS overdragedes det tilhørende tilgodehavende på G1 ApS. Tilgodehavendet værdiansattes i forbindelse med overdragelsen til kurs 22,7.
SKAT har anset forskellen mellem den bogførte værdi (i G2 A/S's regnskab) af tilgodehavendet og den fastsatte markedsværdi på overdragelsestidspunktet for et skattepligtigt tilskud fra G2 A/S’til H1 ApS.
SKAT har således i afgørelse af 23. april 2012 foretaget følgende ændringer:
skattepligtig indkomst 2008 er forhøjet med DKK 20.500.000
Vores vurdering
I forbindelse med den tidligere omtalte opdeling af koncernen, blev anparterne i G1 ApS overdraget fra G2 A/S til det nystiftede selskab H1 ApS.
Dette skete i det føromtalte forhandlingsforløb med F1-bank, der ønskede koncernen opdelt i to grene. De enkelte aktiver og passiver, der indgik i den samlede aftale er individuelt værdiansat ved F1-banks mellemkomst som uvildig part.
Finansiel Stabilitet har efterfølgende gennemgået og godkendt disse aftaler.
Da først F1-bank og siden Finansiel Stabilitet har medvirket til udarbejdelsen af overdragelsesaftalen for anparter og tilhørende tilgodehavende i G1 ApS, er det vores opfattelse, at overdragelsen er gennemført på markedslignende vilkår.
Da ledelsen og aktionærerne i H1 ApS således reelt ikke har haft mulighed for frit at træffe beslutninger i selskabet, finder ligningslovens § 2 ikke anvendelse i denne situation.
Vi fastholder derfor, at der ikke er hjemmel til at forhøje selskabets indkomst.
Da F1-bank og Finansiel Stabilitet som nævnt har medvirket til udarbejdelsen og godkendt disse aftaler, mener vi desuden, at værdiansættelsen er korrekt, og at H1 ApS har en anskaffelsessum på fordringen på DKK 6.026.919.
Vi er derfor uenige i SKATS forhøjelse af indkomsten. Der er ikke modtaget et skattepligtigt tilskud i forbindelse med overdragelse af fordringen fra G2 A/S til H1 ApS."
Landsskatterettens afgørelse
Af ligningslovens § 2 fremgår, at skattepligtige, hvorover fysiske eller juridiske personer udøver en bestemmende indflydelse (nr. 1), der udøver en bestemmende indflydelse over juridiske personer (nr. 2) og skattepligtige, der er koncernforbundet med en juridisk person (nr. 3) ved opgørelse af den skatte- eller udlodningspligtige indkomst skal anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter.
Af ligningslovens § 2, stk. 2, fremgår, at ved bestemmende indflydelse forstås ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 pct. af stemmerne. Ved bedømmelsen af, om den skattepligtige anses for at have bestemmende indflydelse på en juridisk person, eller om der udøves en bestemmende indflydelse over den skattepligtige af en juridisk eller fysisk person, medregnes aktier og stemmerettigheder, som indehaves af koncernforbundne selskaber, jf. stk.3, af personlige aktionærer og deres nærtstående, jf. ligningslovens § 16 H, stk. 2, eller af en fond eller trust stiftet af moderselskabet selv eller af de nævnte koncernforbundne selskaber, nærtstående m.v. eller af fonde eller truster stiftet af disse. Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af en person omfattet af kildeskattelovens § 1 eller et dødsbo omfattet af dødsboskattelovens § l, stk. 2, i fællesskab med nærtstående eller i fællesskab med en fond eller trust stiftet af den skattepligtige eller dennes nærtstående eller fonde eller truster stiftet af disse. Som nærtstående anses den skattepligtiges ægtefælle, forældre og bedsteforældre samt børn og børnebørn og disses ægtefæller eller dødsboer efter de nævnte personer. Stedbarns- og adoptivsforhold sidestilles med oprindeligt slægtskabsforhold.
Af ligningslovens § 2, stk. 3, fremgår, at ved koncernforbundne juridiske personer forstås juridiske personer, hvor samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse, eller hvor der er fælles ledelse.
Af § 1, stk. 1, nr. 1 i lovbekendtgørelse nr. 1002 af 26. oktober 2009 af kursgevinstloven fremgår, at loven omfatter gevinst og tab ved afståelse eller indfrielse af pengefordringer.
Af § 1, stk. 3 i kursgevinstloven fremgår, at uanset ligningslovens §§ 16 A og 16 B skal afdrag på og afståelsessummer for fordringer på koncernforbundne selskaber, jf. ligningslovens § 2, behandles efter reglerne i denne lov.
Af § 3 i lovbekendtgørelse nr. 1002 af 26. oktober 2009 af kursgevinstloven fremgår, at gevinst og tab på fordringer medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. dog §§ 4 og 5.
Af kursgevinstlovens § 4, stk. 1, fremgår, at tab på fordringer på koncernforbundne selskaber ikke kan fradrages.
Af kursgevinstlovens § 25, stk. 1, fremgår at gevinst og tab på fordringer, der skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes i det indkomstår, hvori gevinsten realiseres, jf. dog stk. 2 - 12.
Af kursgevinstlovens § 25, stk. 4, 1. pkt. fremgår, at skattepligtige omfattet af § 2 skal anvende lagerprincippet ved opgørelse af gevinst og tab på fordringer.
Af kursgevinstlovens § 25, stk. 4, 2. pkt. fremgår, at 1. pkt. finder ikke anvendelse på fordringer omfattet af § 4 og fordringer, der er erhvervet som skattepligtigt vederlag for leverede varer og andre aktiver samt tjenesteydelser.
Tvunget lagerbeskatning iht. kursgevinstlovens § 4, stk. 1, har virkning fra og med indkomståret 2010. Det fremgår af § 22, stk. 2, 1. pkt. i lov nr. 525 af 12. juni 2009 om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre skattelove.
§ 1, stk. 3 i lovbekendtgørelse nr. 1002 af 26. oktober 2009 af kursgevinstloven, har jf. § 22, stk. 6, i lov nr. 525 af 12. juni 2009 virkning for afdrag på fordringer, der foretages den 22. april 2009 eller senere.
Af kursgevinstlovens § 26, stk. 1, fremgår, at gevinst eller tab på fordringer opgøres som forskellen mellem anskaffelsessummen og afståelsessummen. Som anskaffelsessum anvendes kursværdien på erhvervelsestidspunktet, med mindre den skattepligtige godtgør at have erhvervet fordringen for et højere beløb.
Af statsskattelovens § 4 fremgår, at som skattepligtig indkomst betragtes den skattepligtiges samlede årsindtægter, hvad enten de hidrører her fra landet eller ikke, bestående i penge eller formuegoder af pengeværdi.
Af selskabsskattelovens § 31 D, 1. og 2. pkt. fremgår, at ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregner selskaber og foreninger m.v. ikke tilskud fra koncernforbundne selskaber eller foreninger m.v., jf. § 31 C. Dette gælder dog kun, hvis tilskudsyderen direkte eller indirekte er moderselskab for tilskudsmodtageren, eller hvis tilskudsyderen og tilskudsmodtageren har fælles direkte eller indirekte moderselskab.
Ved sagens afgørelse lægger Landsskatteretten til grund, at ligningslovens § 2 gælder for overdragelsen af anparterne og fordringen i G1 ApS. Det er begrundet med, at selskaberne er ejet af samme gruppe af aktionærer.
Landsskatteretten lægger til grund, at H1 ApS og G3 A/S er uafhængige parter, ligesom der ikke er noget interessefællesskab mellem G3 A/S og G2 A/S.
Ifølge SKATs afgørelse og revisor LA er spørgsmålet ikke, om hvorvidt H1 ApS har realiseret en gevinst på 20.500.000 kr., men om hvorvidt H1 ApS skal beskattes af gevinsten. SKAT mener, at såfremt gevinsten ikke skal beskattes efter statsskatteloven, skal den beskattes efter kursgevinstloven.
Den erhvervede fordring på nom. 26.526.919 kr. blev, jf. H1 ApS´s bogføring indfriet til kurs pari den 15. juni 2009 i forbindelse med, at H1 ApS konverterede fordringen til anpartskapital i G1 ApS.
Det er ubestridt, at H1 ApS´s anskaffelsessum på fordringen er 6.026.919 kr. Idet fordringen er indfriet i 2009 til 26.526.919 kr., realiserede H1 ApS en skattepligtig avance på 20.500.000 kr., og Landsskatteretten stadfæster allerede derfor SKATs afgørelse, hvorefter selskabets indkomst er forhøjet med 20.500.000 kr.
Forklaringer
MA har som partsrepræsentant forklaret bl.a., at han har været selvstændig og drevet virksomhed i selskabsform med udvikling af ejendomme først i Danmark og senere i udlandet, herunder i Spanien. På tidspunktet for erhvervelsen og afhændelsen af den omstridte fordring på G1 ApS var han gift med Mette, med hvem han har fire børn.
G2 A/S var et holdingselskab, der havde 10 til 15 datterselskaber, primært ejendomsselskaber. G1 ApS var ejet med 50% af G2 A/S og 50% af G3 A/S. Han er ikke interesseforbundet med G3 A/S.
G1 ApS var et moderselskab med to spanske datterselskaber, der hver ejede et jordstykke i Spanien. Han havde købt de to jordstykker for ca. 20 år siden. Dengang han købte, vidste han ikke, om man på et tidspunkt ville få lov til at bygge. De politiske tendenser pegede i den retning, men det var en bjergskråning, da han købte. Det var en lodseddel. En lille investering, der kunne vise sig pludselig at blive meget værd. Det han købte, var en bar mark uden tilladelse til at bygge, men han arbejdede for at få velvilje til et byggeprojekt hos politikerne. Han købte lodsedlen for 500.000 kr. Lodsedlen kunne på den lange bane blive en rigtig god forretning. Det kunne potentielt om 3 eller 5 år være mange millioner værd.
SJ var passiv investor. SJ kom med pengene, og selv kom han med arbejdet. De skulle dele en eventuel gevinst lige. Et underskud skulle også deles. Det var et langsigtet projektet. De brugte kostpris som regnskabsprincip. Han havde en partner, der var god for mange millioner og kunne sikre det lange løb. Han tænkte ikke over, om oplysningerne i regnskaberne var retvisende. Oplysninger var ikke retvisende, hvis man ville sælge grundene med det samme, men det kunne de sagtens være på den lange bane. Det var SJ's revisorer, der satte beløbene. Det var en ansat godkendt af G3 A/S, der forestod bogføringen. Han har ikke selv været inde og se på, om det var en rigtig værdi. Man brugte kostprisprincip og havde ikke til hensigt at sælge. Først da man så handlede, fik man brug for at gøre noget ved det.
I 2008, hvor finanskrisen kom, kunne man ikke bare sælge grundene. Realisationsværdien var væsentlig under kostprisen. Der var forpligtelser, som hvilede på grunden, men det var helt sikkert, at hvis bare man ventede længe nok, så ville værdien komme op på kostprisen og mere til. Var man ikke tvunget til at sælge, ville pengene komme hjem på et eller andet tidspunkt. Jorden var fantastisk, så det var et spørgsmål om tid.
G1 ApS’s eneste formål var at eje grundene i Spanien. G1 ApS ejede ikke andet, og der var ingen aktivitet i selskabet. Både advokater og ejendomsmæglere i Spanien - det var lokale folk - fortalte dem, at de ved et hurtigt salg ikke engang vil kunne få 1.000 EURO for dem. De tog et forsigtigt skøn og satte dem til 800 EURO. Både G1 ApS’s rådgivere og G3 A/S’s rådgivere var inde over, og de var alle enige.
SJ havde ikke længere lyst til at vente 10 til 15 år mere, og de kunne ikke finde en investor, der ville give dem svarerende til gælden eller bare svarende til halvdelen af gælden.
G3 A/S var kommet med alle pengene. G3 A/S havde lånt dem til H1 ApS, og H1 ApS havde lånt dem videre til G1 ApS. G3 A/S kunne lige så vel have lånt dem direkte ud til G1 ApS.
SJ havde det svært med, at han var medejer af et selskab med negativ egenkapital. De nedskrev gælden for at minimere renteudgifter og for at få en positiv egenkapital. Det gav god mening, da man skal betale skat af renteindtægter. Gælden var der stadig, men værdien af det underliggende aktiv ved en realisation nu og her var væk.
Meningen var, at det var G1 ApS og ikke H1 ApS, der skulle betale pengene tilbage til G3 A/S. H1 ApS havde ingen mulighed for at betale gælden til G3 A/S, da man konverterede gælden til anparter, og hverken han selv eller andre hæftede personligt for H1 ApS’s gæld til G3 A/S. Pengene skulle komme fra de spanske datterselskaber. Her var to jordstykker, som kun skabte udgifter.
På de 7 måneder, der gik fra salg til gældskonvertering, skete der intet med værdien af grundene. Værdien ved overdragelsen var lig værdien ved gældskonverteringen. Fra anskaffelse til afståelse af fordringen skete der ingen ting. Han har derfor meget svært ved at se, at der kan være tale om en kursgevinst.
Parternes synspunkter
Sagsøger har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument, hvori det bl.a. hedder:
".... ANBRINGENDER
1. OVERORDNET SYNSPUNKT
Det gøres overordnet gældende, at H1 ApS erhvervede fordringen på G1 ApS til handelsværdi, hvorfor H1 ApS ikke modtog et tilskud i forbindelse hermed. Det gøres tilsvarende gældende, at H1 ApS foretog gældskonverteringen til handelsværdi, hvorfor H1 ApS heller ikke realiserede en kursgevinst i forbindelse hermed. Det anerkendes dog, at H1 ApS realiserede en avance i forbindelse med overdragelsen af nom. 100.000 kr. anparter til G3 A/S.
2. OPGØRELSEN AF AVANCEN
SKAT og Landsskatteretten har opgjort avancen til beskatning til forskellen mellem afståelsessummen på 26.526.919 kr. og anskaffelsessummen på 6.026.919 kr. Avancen udgør herefter 20,5 mio. kr. Skatteministeriet har i sin duplik derimod nedsat avancen til 19.973.809 kr., da Skatteministeriet som afståelsessum anvender 26.000.000 kr. Avancen udgør i så fald rettelig 19.973.081 kr. Begge disse beløb bestrides, og det gøres gældende, at der under alle omstændigheder alene kan være tale om en lavere avance. For det første skal der tages højde for, at G1 ApS havde en negativ egenkapital. Hvis man alene betragter den på tidspunktet for overdragelsen i november 2008 foreliggende årsrapport for G1 ApS, ses det, at egenkapitalen var negativ med 1,8 mio. kr. (E 68). Allerede dette faktum tilsiger således, at fordringen på G1 ApS ikke havde en værdi svarende til fordringens pålydende. Sagt med andre ord: har man en fordring på en skyldner, kan fordringen i sig selv være god nok, men har skyldneren ingen midler til at betale fordringen, er fordringen på det grundlag værdiløs. G1 ApS havde ikke tilstrækkeligt med aktiver til at dække sine passiver, hvorfor passiverne nødvendigvis havde en lavere værdi end pålydende.
De samlede aktiver udgjorde alene 93,3 % af de samlede passiver, hvorfor G1 ApS ikke var fuldgod debitor på fordringen. Avancen kan derfor maksimalt opgøres til 93,3 %, hvorfor avancen på det grundlag udgør 19.126.500 kr.
For det andet skal der også tages højde for, at fordringen kun blev delvist indfriet. Således udgjorde den samlede fordring på konverteringstidspunktet 27.684.433,78 kr., mens der kun blev konverteret 26 mio. kr. svarende til 93,9 % af tilgodehavendet til anparter. Det er derfor også kun 93,9 % af 26 mio. kr., der kan anses for at stamme fra den oprindelige fordring. Da der ved dette kursnedslag tages højde for, at fordringen kun delvist indfris, skal der som afståelsessum anvendes 26.526.919 kr. (og ikke kun 26 mio. kr.), da der ellers vil ske dobbeltkompensation herfor. Avancen kan på det grundlag maksimalt opgøres til 93,9 % af 19.126.500 kr., hvilket udgør 17.959.783 kr.
2.1 Handelsværdi af fordringen
Når ovennævnte avancer fortsat bestrides, er det begrundet i, at fordringen aldrig har haft en værdi på hverken 26.526.919 kr. eller 26.000.000 kr., men derimod alene havde en værdi på ca. 6 mio. kr. Det støttes af flere forhold: • G1 ApS’s driftsresultat og egenkapital blev alene positiv i 2009 på grund af gældskonverteringen, da G1 ApS sparede væsentlige rentebetalinger, jf. G1 ApS’s årsrapport for 2009 (E 117 og 119). De anførte renteindtægter knyttede sig til tilgodehavender hos de spanske datterselskaber, men disse var de facto ikke i stand til at betale renterne. G1 ApS’s tilgodehavender hos de tilknyttede virksomheder de to spanske datterselskaber var ikke den bogførte værdi værd, jf. G1 ApS’s årsrapporter for 2015 og 2016 (E 197 og 217). Den reelle egenkapital i G1 ApS var derfor væsentligt lavere. Det afgørende spørgsmål er, hvad en uvildig tredjemand var villig til at betale for fordringen. Denne værdi vil udgøre handelsværdien. Skatteministeriet gør til støtte for, at fordringens værdi var ca. 26 mio. kr., gældende, at G1 ApS allerede i indkomstårene 2009 og 2010 begyndte at levere positive resultater (E 42) . Dette bygger imidlertid på en misforståelse. At G1 ApS’s driftsresultat og egenkapital blev positivt i 2009, jf. G1 ApS’s årsrapport for 2009 (E 117 og 119) , skyldtes ikke, at G1 ApS’s indtjeningsgrundlag var forbedret, men alene at G1 ApS blev frigivet en massiv rentebetalingsforpligtelse. Driftsresultatet blev forbedret derved, at G1 ApS ikke længere skulle forrente en stor gæld og samtidigt fik tilskrevet renter på sit "uerholdelige" tilgodehavende på sine spanske selskaber. Egenkapitalen blev således forbedret ved, at der forsvandt et væsentligt passiv og opstod et overskud. Der var derimod ikke i sig selv tale om en forbedring af G1 ApS’s drift eller underliggende aktiver, og G1 ApS’s "positive" resultater viser således intet om værdien af fordringen på G1 ApS. Desuden havde G1 ApS’s aktiver ikke den værdi, som de var bogført til, jf. G1 ApS’s årsrapporter for 2015 og 2016 (E 197 og 217). G1 ApS’s aktiver bestod alene i at eje kapitalandelene i de to spanske datterselskaber samt have tilgodehavender på disse datterselskaber. Imidlertid var værdien af datterselskaberne og dermed værdien af tilgodehavenderne på disse selskaber væsentligt mindre end angivet i G1 ApS’s årsrapport for 2008. Dette skyldtes, at værdien af byggegrundene i Spanien var anført i regnskaberne til kostpris, mens den reelle værdi var meget usikker. Denne usikkerhed medførte også, at værdien efter at G3 A/S var blevet eneejer af G1 ApS blev nedskrevet med knap 23 mio. kr. i årsrapporten for 2016 (E 220). Denne usikkerhed var stedse til stede, men var blot ikke afspejlet i selskabets regnskab. Da H1 ApS erhvervede fordringen på G1 ApS fra G2 A/S i november 2008, var fordringens værdi derfor ikke som pålydende, hvorfor den af parterne også blev ansat til en langt lavere kurs.
2.2 Bogføring af fordringen
Skatteministeriet udleder af bogføringen af fordringen, at denne havde en værdi på 26.526.919 kr. Dette er imidlertid en misforståelse. Der kan således ikke sættes lighedstegn mellem fordringens værdi for H1 ApS og det faktum, at fordringen i G1 ApS’s årsrapport for 2008 var bogført til 26.930.579 kr. G1 ApS skal nødvendigvis som forpligtelse anføre, hvad selskabet skylder og dermed anføre gælden til kurs 100 selvom gælden set med kreditors øjne ikke er dette beløb værd. At fordringen i G1 ApS’s årsrapporter for 2008 og 2009 blev medtaget til kurs 100 viser derfor intet om, hvad fordringen var værd for H1 ApS. Ligeledes kan H1 ApS’s indtægtsførelse af hensættelsen på 20,5 mio. kr. i indkomståret 2010 heller ikke tolkes som en tilkendegivelse af, at hensættelsen ikke blev aktuel. Fordringen var i årsrapporten for 2009 medtaget til 26.526.919 kr., men alene købt for 6.026.919 kr., hvorfor det var nødvendigt med hensættelsen på 20,5 mio. kr. Indtægtsførelsen var herefter nødvendig for at fjerne den hensættelse, der var foretaget. Blot burde indtægtsførelsen være sket i 2009 i forbindelse med gældskonverteringen.
3. KURSVÆRDI AF DEN KONVERTEREDE GÆLD
Det bestrides, at værdien af den konverterede gæld på 26 mio. kr. til nom. 200.000 kr. i selskabskapital var kurs 13.000.000 (af Skatteministeriet også anført som kurs 100). Det bestrides således, at der blev konverteret en gæld, der reelt udgjorde 26 mio. kr. Det, som kan udledes af bilagene vedrørende konverteringen, er alene, at en gæld på 26 mio. kr. blev ændret til en forhøjelse af selskabskapitalen på nom. 200.000 kr. Det gøres gældende, at gælden reelt kun havde en værdi svarende til 6.026. 919 kr., hvilket var den værdi, som gælden blev overdraget til. Det gøres i den forbindelse gældende, at der ikke er faktiske forhold, der tilsiger, at gældens værdi i perioden fra overdragelsen til konverteringen skulle være forøget, hvorfor gældens værdi også ved konverteringen udgjorde 6.026.919 kr.
4. OVERDRAGELSE TIL G3 A/S
Det anerkendes, at H1 ApS har haft en avance i forbindelse med overdragelsen af nom. 100.000 kr. anparter til G3 A/S. Avancen må opgøres af SKAT under hensyntagen til nedenstående anbringender. Det bestrides, at det forhold, at G3 A/S accepterede at erhverve nom. 100.000 kr. anpartskapital i G1 ApS for 13.000.000 kr., er ensbetydende med, at G3 A/S var af den opfattelse, at værdien af den erhvervede anpartskapital reelt udgjorde 13 mio. kr.
I 2009 var egenkapitalen i H1 ApS negativ, jf. H1 ApS’s årsrapport for 2009 (E 164), ligesom G3 A/S’s tilgodehavende hos H1 ApS var usikret. G3 A/S's tilgodehavende hos H1 ApS svarede ud fra samme argumenter som ovenfor, jf. afsnit 2.1, derfor heller ikke til tilgodehavendets pålydende. Det udlån, som G3 A/S havde foretaget til G2 A/S (senere overdraget til H1 ApS), var i realiteten et udlån til G1 ApS, da pengene skulle anvendes i forbindelse med G1 ApS’s investering i Spanien. G3 A/S kunne lige så godt have udlånt pengene direkte til G1 ApS, men parterne valgte imidlertid at foretage udlånet til G1 ApS via G2 A/S (H1 ApS).
Værdien af tilgodehavendet hos H1 ApS var derfor helt afhængigt af værdien af G1 ApS, jf. nærmere ovenfor under afsnit 2 .1. Baggrunden for gældskonverteringen var, at det var uhensigtsmæssigt, at H1 ApS blev beskattet af renteindtægterne af udlånet til G1 ApS, og at Seanhybrid tilsvarende blev beskattet af renteindtægterne af udlånet til H1 ApS, når renteindtægterne ikke blev betalt, og der heller ikke var udsigt hertil. Det var mellem H1 ApS og G3 A/S aftalt, at gevinsten/tabet vedrørende G1 ApS’s investering i Spanien skulle deles mellem parterne. Derfor overtog G3 A/S også halvdelen af gældskonverteringen svarende til nom. 100.000 kr. anparter. Avancen kan opgøres til værdien for G3 A/S af de 13 mio. kr., som fordringen på H1 ApS blev nedbragt med, fratrukket de ca. 3 mio. kr., som værdien af de overdragne anparter må anses at have haft.
5. SKATTEPLIGTIGT TILSKUD ELLER KURSGEVINST
Skatteministeriet anfører (E 44), at H1 ApS under sagen er fremkommet med forskellige og skiftende synspunkter vedrørende værdien af fordringen i henholdsvis 2008 og 2009 og vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt der er opnået en kursgevinst eller et tilskud. Dette bestrides, og det gøres gældende, at Skatteministeriets opfattelse bygger på en misforståelse af H1 ApS’s anbringender. Hertil skal det desuden bemærkes, at skattemyndighederne tilsvarende under sagen har haft skiftende opfattelse af, hvorvidt der var tale om et tilskud eller en kursgevinst eller for den sags skyld både/og. Ved SKATs afgørelse blev det således fastslået, at der var tale om et skattepligtigt tilskud, mens Landsskatteretten ændrede det til en skattepligtig kursgevinst. Det korrekte er nok, at H1 ApS har haft en aktieavance ved salget af nom. 100.000 kr. anparter til G3 A/S , jf. ovenfor.
Det skal indledningsvis bemærkes, at det beskatningsmæssigt ikke gør nogen forskel, om en avance kvalificeres som tilskud eller kursgevinst.
Når det er sagt, gøres det for korrekthedens skyld gældende, at hele eller i hvert fald langt størstedelen af en eventuel avance må anses for at være et tilskud eller en aktieavance. Der er ingen holdepunkter for en antagelse om, at fordringens værdi steg væsentligt i perioden fra overdragelsen i november 2008 til gældskonverteringen i juni 2009. En eventuel avance må derfor knytte sig allerede til overdragelsen, hvorfor det i så fald skal kvalificeres som et tilskud, eller til overdragelsen af nom. 100.000 kr. anparter til G3 A/S, hvorved der vil være tale om en aktieavance. Findes fordringen således at have haft en højere værdi end den overdragne værdi på 6.026.919 kr., må den korrekte beskatning være, at der skal ske en tilskudsbeskatning af differencen mellem fordringens kursværdi den 27. november 2008 og den overdragne værdi på 6.026.919 kr. Findes værdien af fordringen yderligere at være steget på tidspunktet for konverteringen den 15. juni 2009, må den korrekte beskatning heraf være, at der skal ske en kursgevinstbeskatning eller aktieavancebeskatning af differencen mellem fordringens værdi den 27. november 2008 (6.026.919 kr.) og dens kursværdi den 15. juni 2009.
Som følge af ovennævnte forhold bør sagen hjemvises til fornyet behandling hos SKAT med henblik på at få fastlagt den korrekte beskatning."
Sagsøgte har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument, hvori det bl.a. hedder:
"....
- ANBRINGENDER KURSGEVINSTBESKATNING (den principale påstand)
Efter kursgevinstlovens § 14, stk. 1, skal gevinst på fordringer medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.
Det fremgår videre af kursgevinstbeskatningslovens § 25, stk. 1, at gevinst og tab på fordringer, skal medregnes i den skattepligtige indkomst i det indkomstår, hvori gevinsten realiseres. Gældskonvertering sidestilles med en realisation af en fordring i relation til kursgevinstbeskatning, jf. princippet i SKM2013.699.HR
For så vidt angår opgørelsen af den skattepligtige kursgevinst følger det af kursgevinstlovens § 26, stk. 1, at gevinsten opgøres som forskellen mellem anskaffelsessummen og afståelsessummen. Som anskaffelsessum anvendes kursværdien på erhvervelsestidspunktet, medmindre den skattepligtige godtgør, at fordringen er erhvervet for et højere beløb. Af denne bestemmelse følger, at det er de faktiske anskaffelses- og afståelsessummer, som skal anvendes ved opgørelsen af en kursgevinst på en fordring.
1.1 Anskaffelsessummen
I denne sag erhvervede H1 ApS den 27. november 2008 fordringen på G1 ApS til kr. 6.026.191,-, svarende til kurs 22,7, jf. overdragelsesaftalen vedr. fordringen (bilag 4). Anskaffelsessummen for fordringen udgør dermed kr. 6.026.191,-. Dette beløb kan også afstemmes i selskabets bogføring (bilag D og E).
Som noget nyt gjorde H1 ApS i stævningen gældende, at den kurs, som fordringen blev erhvervet til, ikke var udtryk for en faktisk markedsværdi, og at anskaffelsessummen som følge heraf skulle korrigeres, jf. stævningen, side 5, nederst og side 7. Det er på baggrund af selskabets efterfølgende replik og processkrift I uklart, om selskabet fortsat gør dette synspunkt gældende.
Det bemærkes, at selskabet under alle omstændigheder ikke har godtgjort, at fordringen blev erhvervet til en højere kurs, og at der som følge heraf er grundlag for at anvende en højere anskaffelsessum.
Således er købesummen for fordringen, som aftalt i overdragelsesaftalen mellem G2 A/S og H1 ApS, lagt til grund inter partes, og der er ikke fremlagt dokumentation, som viser, at fordringen måtte være erhvervet til en anden højere kurs end den aftalte.
Hertil kommer, at H1 ApS også har oplyst, at anskaffelsessummen er godkendt af uafhængige parter, idet både F1-bank, Finansiel Stabilitet A/S og det beskikkede tilsyn ved advokat PM ingen bemærkninger havde haft til de foretagne handler (bilag L og M).
At H1 ApS nu ikke længere ønsker, at fordringens købesum i overdragelsesaftalen bliver lagt til grund til brug for skatteansættelsen, kan ikke føre til, at der med hjemmel i ligningslovens § 2 skulle være adgang til at korrigere købesummen og dermed anskaffelsessummen (bilag 4). Således giver denne bestemmelse kun skattemyndighederne og ikke skatteyderen mulighed for at korrigere priser efter armslængdeprincippet, jf. SKM2010.455.VLR.
Når private parter har indgået en aftale, må de således affinde sig med, at de skattemæssige konsekvenser af denne aftale bedømmes i overensstemmelse med aftalens indhold. Det gælder i hvert fald, når aftalen hverken er tilsidesat inter partes eller af skattemyndighederne, jf. U.1999.863H.
1.2 Afståelsessummen
Ved gældskonverteringen den 15. juni 2009 værdiansatte H1 ApS fordringen til kurs 100, og selskabet anvendte herefter kr. 26.000.000,- af fordringen til konvertering af gæld til anparter i G1 ApS (bilag N). Afståelsessummen for fordringen udgør dermed kr. 26.000.000,-, og der er således realisereret en skattepligtig kursgevinst på kr. 19.973.081,- i indkomståret 2009.
Under sagen for domstolene har H1 ApS gjort gældende, at afståelsessummen er fastsat for højt, og derfor skal nedsættes. Selskabet har dog ikke dokumenteret, at afståelsessummen faktisk var mindre end kr. 26.000.000,-.
Tværtimod fremgår det klart af både de selskabsretlige og regnskabsmæssige oplysninger, som selskabet afgav i forbindelse med gældskonverteringen i 2009, at H1 ApS har værdiansat fordringen til kurs 100 og anvendt kr. 26.000.000,- af fordringen til konvertering af gæld til anparter.
H1 ApS konverterede således fordringen på G1 ApS ved en kapitalforhøjelse. Af de oplysninger vedrørende kapitalforhøjelsen, som er indsendt til Erhvervsstyrelsen, fremgår, at der blev foretaget en kapitalforhøjelse på kr. 200.000,- ved konverteringen af gæld til kurs 13.000, svarende til kr. 26.000.000,- (bilag N).
Da H1 ApS i forbindelse med kapitalforhøjelsen har anvendt fordringen til kurs 100 og samtidig konverteret kr. 26.000.000,- af fordringen, kan det derfor også lægges til grund, at fordringens afståelsessum er kr. 26.000.000,-.
Det følger endvidere af selskabslovens § 161, stk. 1, at hvis kapitalforhøjelsen sker ved konvertering af gæld, skal forhøjelsesbeslutningen indeholde bestemmelse herom, ligesom det centrale ledelsesorgan skal redegøre for årsagen til og grundene for forslaget om konvertering, jf. stk. 2.
Det bemærkes, at Skatteministeriet i duplikken, side 2, opfordrede (G) selskabet til at fremlægge ovennævnte forhøjelsesbeslutning, idet selskabet dog ikke har besvaret denne opfordring. Det må komme selskabet bevismæssigt til skade.
At afståelsessummen udgør kr. 26.000.000,- følger også af G1 ApS’s årsrapport for 2008 (bilag O), hvoraf fremgår, at selskabet modtog kr. 26.000.000,- i ny kapital, ligesom det også fremgår af bogføringen vedrørende fordringen, at der blev anvendt kr. 26.000.000,- i forbindelse med gældskonverteringen (bilag E).
Det bemærkes i den forbindelse, at 50 % af fordringen på G1 ApS også blev handlet mellem uafhængige parter ved gældskonverteringen den 15. juni 2009, idet G3 A/S modtog halvdelen af anparterne i G1 ApS til kurs 13.000, svarende til kr. 13.000.000,mod at den gæld H1 ApS havde til G3 A/S blev tilsvarende nedsat. G3 A/S har dermed som en uafhængig tredjemand værdiansat fordringen til kurs 100. At der ifølge H1 ApS skulle være en fælles forståelse med G3 A/S om, at fordringen var mindre værd, er udokumenteret, og H1 ApS har i processkrift I, side 4, endvidere anført, at der ikke foreligger nogen korrespondance fra G3 A/S, som kan bekræfte dette synspunkt.
H1 ApS og G3 A/S har dermed været enige om værdiansættelsen, og H1 ApS må således affinde sig med, at de skattemæssige konsekvenser af denne aftale bedømmes i overensstemmelse hermed.
Hertil kommer, at den resterende del af fordringen, som ikke blev afstået i forbindelse med gældskonverteringen i juli 2009, fortsat blev medtaget til kurs 100 i årsregnskaberne for G1 ApS, jf. årsrapporterne for 2008 (bilag O), 2009 (bilag P) og 2010 (bilag 1, side 6). I årsrapporterne for 2015 (bilag 7) og 2016 (bilag 8) er den resterende del af fordringen fortsat medtaget til kurs 100.
Af bogføringen for H1 ApS (bilag E) fremgår endvidere, at fordringen også fortsat blev medtaget til fuld værdi.
Efter regnskabsmæssige principper medtages tilgodehavender til den nominelle værdi, idet tilgodehavendet dog nedskrives ved forventede tab. Såfremt fordringen vedrørende G1 ApS allerede i 2009 blev afstået til en lavere værdi, som anført af selskabet, burde det også afspejles bogføringen vedrørende H1 ApS.
Endelig bemærkes, at selskabets revisor også har klassificeret selskabets disposition som en skattepligtig kursgevinst (bilag F).
- ANBRINGENDER - SKATTEPLIGTIGT TILSKUD (den subsidiære påstand)
For det tilfælde, at retten måtte finde, at der ikke er realiseret en skattepligtig kursgevinst, gør Skatteministeriet gældende, at H1 ApS skal beskattes af et skattepligtigt tilskud i indkomståret 2009, jf. statsskattelovens § 4 og selskabsskattelovens § 31 D, modsætningsvist.
Det skattepligtige tilskud udgør i den forbindelse kr. 20.500.000,- jf. SKATs afgørelse, gengivet i Landsskatterettens afgørelse, side 10-11 (bilag 1).
I den forbindelse bemærkes, at det i stævningen var H1 ApS’s synspunkt, at selskabet havde modtaget et skattepligtigt tilskud, idet det dog var selskabets opfattelse, at dette skulle beskattes i indkomståret 2008, jf. stævningen, side 7.
Som Skatteministeriet forstod selskabets bemærkninger i replikken, side 1, nederst, var der nu enighed om, at et skattepligtigt tilskud i givet fald skulle beskattes i indkomståret 2009.
Herefter anførte H1 ApS i replikken, side 1-2, at det nu ikke længere var selskabets synspunkt, at det havde modtaget et skattepligtigt tilskud, selvom dette spørgsmål ifølge argumentationen i stævningen alene beroede på periodisering af tilskuddet i indkomståret 2008 eller indkomståret 2009. Således var H1 ApS’s ændrede opfattelse hverken begrundet i nye retlige synspunkter eller faktiske omstændigheder.
I processkrift I, side 2, har selskabet ændret opfattelse igen, idet selskabet nu har anført, at det må "være ganske åbenbart, at hele eller størstedelen af et skattepligtigt beløb må anses at være et skattepligtigt tilskud". H1 ApS har i tilknytning hertil gjort gældende, at der ikke i perioden fra erhvervelsen af fordringen i november 2008 til realiseringen af fordringen i juni 2009 har været nogen værdistigning.
Såfremt dette synspunkt lægges til grund, må det efter Skatteministeriets opfattelse føre til, at fordringens værdi også på erhvervelsestidspunktet i november 2008 udgjorde kurs 100, og at selskabet derfor modtog et skattepligtig tilskud, da det erhvervede fordringen til en langt lavere kurs den 27. november 2008.
- HJEMVISNINGSPÅSTANDEN (den tertiære påstand)
Som det fremgår ovenfor, er H1 ApS under sagen fremkommet med forskellige og skiftende synspunkter vedrørende værdien af fordringen i henholdsvis 2008 og 2009, og vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt der er ydet en kursgevinst eller et skattepligtigt tilskud.
På den baggrund gør Skatteministeriet gældende, at der under alle omstændigheder skal ske beskatning af H1 ApS i indkomståret 2009 som følge af erhvervelsen og gældskonverteringen af fordringen. Hvis retten måtte finde, at fordringen er erhvervet til en kurs, der er højere end kurs 22,7 men lavere end kurs 100, må beskatningen ske som dels en kursgevinst og dels et skattepligtigt tilskud.
Sagen må da hjemvises, således at skattemyndighederne kan foretage en vurdering af den beløbsmæssige fordeling mellem kursgevinst og skattepligtigt tilskud. En hjemvisning ændrer dog ikke på den beløbsmæssige beskatning af H1 ApS, idet hjemvisningen alene skal ske med henblik på at fastslå, hvor stor en del af de ca. 20.000.000,-, som selskabet er blevet forhøjet med, der angår en skattepligtig kursgevinst henholdsvist et skattepligtigt tilskud.
I tilfælde af hjemvisning bør retten således præcisere, at en hjemvisning af sagen ikke fører til en beløbsmæssig nedsættelse af selskabets samlede beskatning."
Rettens begrundelse og afgørelse
Det følger af kursgevinstlovens dagældende § 26, stk.1, nugældende § 26, stk. 2, at gevinst eller tab på fordringer skal opgøres som forskellen mellem anskaffelsessummen og afståelsessummen. Det er den faktiske anskaffelsessum og afståelsessum, som skal anvendes.
Det er ubestridt, at H1 ApS den 27. november 2008 erhvervede den omstridte fordring på G1 ApS på nominelt 26.526.919 kr. for 6.026.919 kr. svarende til kurs 22,7. Erhvervelsen skete samtidig med, at H1 ApS købte 50 % af anparterne i G1 ApS, der herefter var ejet af H1 ApS og G3 A/S med halvdelen hver.
Det kan endvidere lægges til grund, at H1 ApS den 15. juni 2009 anvendte nominelt 26.000.000 kr. af den omstridte fordring til en kapitalforhøjelse i G1 ApS, og af de oplysninger, der af H1 ApS blev sendt til Erhvervsstyrelsen i forbindelse med kapitalforhøjelsen, fremgår det, at der blev foretaget en kapitalforhøjelse på 200.000 kr. i G1 ApS ved konvertering af gæld til kurs 13.000, svarende til 26.000.000 kr. Tilsvarende fremgår det af årsrapporten for G1 ApS, at selskabet fik tilført 26.000.000 kr. i ny kapital.
Efter gældskonverteringen udgjorde G1 ApS´s selskabskapital nominelt 400.000 kr., der var ejet af H1 ApS med nominelt 300.000 kr. og af G3 A/S med 100.000 kr. Det kan yderligere lægges til grund, at G3 A/S herefter modtog nominelt 100.000 kr. af G1 ApS´s selskabskapital fra H1 ApS mod en nedskrivning af H1 ApS´s gæld til G3 A/S med 13.000.000 kr.
I følge samtlige selskabsretlige og regnskabsmæssige oplysninger i sagen blev fordringen således ved gældskonverteringen værdiansat til kurs 100 og 26.000.000 kr. indbetalt til G1 ApS.
H1 ApS har ikke dokumenteret, at de selskabsretlige og regnskabsmæssige oplysninger, som selskabet selv afgav i forbindelse med anvendelsen af den omstridte fordring ved konvertering af gæld til anparter, afviger fra den faktiske afståelsessum.
Den omtvistede fordring på G1 ApS må derfor i skattemæssig henseende anses for erhvervet for 6.026.919 kr. og afstået for 26.000.000 kr., hvorved der er realiseret en skattepligtig kursgevinst på 19.973.081 kr.
Derfor tages Skatteministeriets principale påstand til følge.
Værdien af sagens genstand er i stævningen opgjort til 5.125.000 kr. Henset til sagens værdi, forløb og udfald skal H1 ApS betale sagens omkostninger til Skatteministeriet med 125.000 kr.
T h i k e n d e s f o r r e t:
Sagsøgte, Skatteministeriet frifindes, idet Skatteministeriet har anerkendt, at den skattepligtige kursgevinst i indkomståret 2009 nedsættes med 526.919 kr.
Inden 14 dage skal sagsøger, H1 ApS, betale sagens omkostninger til sagsøgte, Skatteministeriet, med 125.000 kr.