Parter

H1

(v/Adv. Michael Christiani Havemann)

Mod

Skatteministeriet

(v/Kammeradvokaten v/Adv. Steffen Sværke)

Afsagt af landsretsdommerne

Annette Dellgren, Erik P. Bentzen og Lisbeth Kjærgaard

Sagens oplysninger og parternes påstande

Retten i Sønderborg har den 7. marts 2017 afsagt dom i 1. instans (rettens nr. BS C41185/2015, SKM2017.270.BR).

Påstande

For landsretten har appellanten, H1, gentaget sine påstande for byretten.

Indstævnte, Skatteministeriet, har påstået dommen stadfæstet.

Forklaringer

WE og SM har afgivet supplerende forklaring for landsretten.

WE har supplerende forklaret, at han også indgik i ledelsen af H1 i 2007 og 2008, hvor han havde det overordnede ansvar som administrerende direktør. Han havde kontakt med alle afdelinger i virksomheden. Hans hovedopgave var at aflæse markederne, og han rejste derfor meget. Der var ressortdirektører på de forskellige områder. Når der skulle træffes en beslutning, modtog han til tider et mindre oplæg fra direktørerne, og beslutningen blev truffet hurtigt uden diverse businessplaner eller budgetter. Ressortdirektørerne henvendte sig til ham, når de vurderede, at han skulle inddrages, og beslutningerne blev taget på stedet. Der blev ikke udarbejdet stramme budgetter, inden virksomheden gik ind på et nyt marked.

Likviditeten i virksomheden var god i 2008, men han husker ikke præcist, hvor mange penge der stod i banken, eller hvilket niveau der var normalt. Det skal nok passe, at der pr. 31. december 2007 var en likviditet på 195 mio. kr., hvis det står i regnskabet. Der var likviditet til at kunne gennemføre de tiltag, der blev besluttet, uden involvering af banken.

Indkøb af råvarer blev foretaget på grundlag af nøje undersøgelser. G1 havde reelt "ansvaret" for produktet i 5-7 år - fra det tidspunkt, hvor råvarerne blev købt og til produktets holdbarhed ophørte. Der er ca. 1.600 varenumre, og virksomheden har et it-program til at holde styr på produkternes holdbarhed. En kunde kan returnere en vare uden nærmere begrundelse, og G1 er efter kutymen i branchen forpligtet til at tage den tilbage. Desuden kan myndighederne i et land pludselig beslutte, at diverse indholdsstoffer ikke tillades i et produkt, og det kan også føre til, at varer bliver returneret.

Koncernens mulighed for at sælge produkterne kan blive udfordret af forbrugernes holdning og den førte politik i det enkelte land, herunder handelspolitiske hindringer. F.eks. gav Muhammed-tegningerne i sin tid problemer for koncernen på en del markeder.

Et trusselsscenarie indeholder utallige elementer, og det er ikke en mulighed ikke at aflæse alle trusler, herunder udviklingen i de forskellige valutaer. H1 og G1 var gode til at aflæse diverse trusler både før og efter 2008, men det gik galt med finanskrisen i 2008.

Ved køb af råvarer er det en balance mellem på den ene side at have et stort lager ved udsigt til prisstigninger, og på den anden side at have opbrugt varelageret i god tid inden udløbet af produkternes holdbarhed. Køb af råvarer indeholder samme elementer som ved overvejelser om indgåelse af valutaterminskontrakter. Alt baserer sig på USD. Selv råvarer, der ikke handles i USD, er afhængige af udviklingen i USD. H1 har besluttet, at slutbrugerprisen skal være konstant, og koncernen "sluger" derfor de udsving, der er på valutamarkedet. Der er utallige bevægelser hver dag i markedet, og H1's syn på trusselsscenariet kan ændre sig flere gange på en dag.

Han husker ikke mange detaljer fra valutaterminskontrakterne i 2008, hvor H1's position var meget afhængig af, at koncernen skulle ind på det mellemøstlige marked. Der var planer om, at H1 i 2008 skulle etablere sig i Y3-land, men som følge af forholdene i Y3-land i dag er det godt, at det ikke skete. Der blev indgået valutaterminskontrakter i TRY og GBP i januar 2008, da koncernen forventede store udgifter på det mellemøstlige marked. Der var dog ingen aktuelle udgifter i TRY og GBP på det tidspunkt. Han husker ikke, hvornår de forventede, at der ville komme udgifter i GBP, men H1 ville gardere sig. Han har ingen regnskabsindsigt, og han kan derfor ikke med sikkerhed sige, at der slet ikke var udgifter i TRY og GBP i 2008. Han tror, at der allerede i februar 2008 var forventning om udgifter i TRY og GBP.

Han kan ikke svare på noget regnskabsmæssigt og kan derfor ikke kommentere på opgørelsen i bilag 1 til SKATs afgørelse, ekstrakten side 74. Han kan heller ikke meningsfuldt kommentere på forlængelsen af terminsforretningen af 25. marts 2008 med køb af ca. 83 mio. USD og salg af ca. 9,5 mia. JPY, ekstrakten side 219. H1 benyttede sig af proxy hedge, dvs. hvor H1 brugte en alternativ valuta til at afdække valutarisikoen.
JPY blev således anvendt i stedet for USD, da renten på JPY var lavere.

Når der blev købt råvarer, opstod valutarisikoen allerede ved afgivelsen af ordren, og selv om råvarerne blev betalt, var der stadig en valutarisiko. En valutarisiko opstår reelt allerede, når man tænker på at købe råvarer. Når varen er betalt, står den på lager, og så længe varen er på lager, er der fortsat en valutarisiko. Hvis USD devalueres, devalueres værdien på råvaren også.

Det følger ikke af kontrakterne med kunderne, at de har ret til at returnere varer, men det er en branchekutyme. Han ved ikke, hvor ofte G1 modtager returvarer. Han mener, at virksomheden har modtaget returvarer for mere end 1 mio. kr., men han kan ikke konkretisere, hvornår det var, eller hvad der blev returneret.

Koncernens udenlandske datterselskaber har ansatte, og de sælger G1’s produkter. Det er forskelligt, i hvilken valuta de udenlandske datterselskaber køber hos G1.

Hans forklaring i byretten om, at H1 ikke ville eksistere, hvis ikke koncernen havde sikret sig på valutamarkedet, kan ikke aflæses nogen steder i f.eks. regnskaberne, men han tror, at virksomheden var blevet "kørt over", hvis der ikke var taget højde for udsvingene på valutamarkedet.

SM har supplerende forklaret, at han i byretten rettelig forklarede, at hvis landenes valutaer bevæger sig meget, vil prisen i EUR blive påvirket, jf. dommen side 20, nederst. Han forklarede desuden, at 70-80 % af virksomhedens omsætning i 2008 stammede fra kosttilskud, mens ca. 20 % stammede fra lægemidler, hvoraf 15-20 % var receptpligtige, jf. dommen side 21. Endvidere forklarede han, at f.eks. PLN i 2008 fulgte udviklingen i kursen på USD mere end kursen på EUR, jf. dommen side 27. Endelig forklarede han, at det ikke blev til noget at outsource produktionen til Y4-land, selv om man var relativt tæt på at indgå kontrakt med firmaet G2, jf. dommen side 28.

Det er forskelligt fra land til land, hvor hurtigt det går med at komme ind på markedet. Det kan tage flere år. I Y3-land tager det flere år, før et lægemiddel bliver godkendt til markedet, men det tager betydeligt kortere tid for kosttilskud. I Europa var der tidligere mange forskelle mellem landene, når et produkt skulle introduceres på et marked, men der er via EU sket en vis harmonisering.

Den voldsomme stigning i G1’s omsætning fra 2005 til 2006 skyldtes hovedsageligt et lægemiddel. Der var et "hul" i markedet for produktet. Tilsvarende introducerede G1 et slankeprodukt i Y5-land, som gav en stor stigning i omsætningen på det marked. G1 er en meget lille virksomhed på verdensplan og må derfor udvikle og sælge nicheprodukter. Det sker ofte, at det fører til stor stigning i omsætningen på det enkelte marked.

Koncernen har store udgifter til råvarer og markedsføring af produkterne. Det kræver et godt samarbejde med forretningsforbindelser i de enkelte lande, før det lykkes at komme ind på et nyt marked. Det er vigtigt for G1 i den forbindelse at dokumentere virkningen af produkterne, og efterhånden styrkes positionen på markedet. Udgiften til råvarer udgør 17-20 % af salgsprisen for en vare, mens udgiften til markedsføring udgør 20-40 %. Udgiften til markedsføring betales ofte ved en "blanding" mellem den lokale valuta, DKK og til tider en tredje valuta, f.eks. EUR, ved køb af halvfabrikata. Prisen i EUR kan i den forbindelse være fastsat på baggrund af kursen på USD.

En valutaterminskontrakt kan forlænges i den eksisterende valuta, eller den kan omlægges til en anden valuta. Et "kryds" mellem JPY og USD kan være aftalt i forbindelse med en forlængelse af en terminsforretning. Alternativet til forlængelse af en terminsforretning kan være, at det dagen efter er nødvendigt at indgå en ny terminsforretning.

Mange poster i koncernens resultatopgørelse for 2008, ekstrakten side 487, indeholder valutarisici, som skal afdækkes. Det gælder således omsætningen, vareforbrug, personaleudgifter, salgsomkostninger, transportomkostninger og lokaleomkostninger. Der er tilsvarende poster i balancen - både aktiv- og passivposter - som indeholder en valutakursrisiko.
Hertil kommer, at der er poster ved siden af bogføringen, der påvirkes af valutaen. Det gælder f.eks. told ved salg af varer fra Danmark til udlandet og på returvarer. H1 har ikke bogføringsbilag på alle returvarer, da de oftest modregnes ved levering af nye varer. Der er tale om en slags erstatningsvarer.

Som det fremgår af F1-bank's oversigter over valutaterminsforretninger, er DKK den underliggende valuta i aftalen, selv om der er tale om køb og salg af to fremmede valutaer. Banken anfører således altid summen af de indgåede terminsforretninger omregnet til DKK. Hvis DKK skal være valutaen på enten køb eller salg, vil det være nødvendigt at indgå to kontrakter. Det gør dog ikke nogen forskel, at der kun indgås terminsforretninger med to fremmede valutaer.

SKAT har i bilagene til sin afgørelse foretaget forkerte sammentællinger. Beløbene indgår således to gange. Det gælder f.eks. bilag 4, "Opgørelse hvor TRY indgår som den ene valuta", ekstrakten side 77, linje 1, og bilag 5, "Opgørelse hvor JPY indgår som den ene valuta", ekstrakten side 78, linje 3. Beløbet er begge steder det samme, og det er talt med to gange. Tilsvarende har koncernen aldrig være eksponeret i GBP med 1.790 mio. kr. Det er igen udtryk for, at Skat foretager forkerte sammentællinger.

Når en valutaterminskontrakt forfalder, kan man lade den gå ud, men man kan også vælge at forlænge den, som det er sket med terminsforretningen på ekstrakten side 219. Der kan være en renteforskel mellem JPY og USD, som kan gøre det attraktivt at omlægge til disse valutaer. Det afhænger i øvrigt af forholdene på det pågældende tidspunkt, hvad der er mest hensigtsmæssigt. Det er en konkret vurdering, om det er billigst at lade forretningen løbe ud eller lade den fortsætte. Han kan ikke sige, hvilke sikringsmomenter der forelå på det tidspunkt og som gjorde, at G1 havde interesse i at fortsætte terminsforretningen. JPY og USD havde tilnærmelsesvis den samme sikkerhed, og han tror, at banken rådede til at fortsætte terminsforretningen.

Det var ikke et vilkår for handlen med kunden, at kosttilskudsprodukter kunne returneres, men det var en branchekutyme. Denne kutyme kan være forskellig fra land til land. Han har ikke efter byrettens dom nærmere undersøgt, om returvarerne udgør 8 %, men det er hans bedste bud.

Det er ved vurderingen af hans forklaring i byretten på dommen side 20 om valutaterminsforretninger på ca. 80 mio. kr. og på dommen side 22 om 11,2 mia. JPY sammenholdt med oversigten over valutaterminsforretninger pr. 31. januar 2008 hans opfattelse, at det er de 80 mio. kr., der er det rigtige tal.
Han er ikke enig i, at matematikken siger, at det på årsbasis svarer til ca. 5,7 mia. kr.

Henvisningen i hans forklaring i byretten til, at afsnittet om valutarisici i ledelsesberetningen i årsrapporten for 2008 blev skrevet for at fortælle regnskabslæsere om de lukkede valutadispositioner, er møntet på koncernens bankforbindelse og revisor. Forventningerne om indsatsen i Mellemøsten og outsourcing af produktionen til Y4-land blev ikke opfyldt, men der blev indgået valutaterminsforretninger i TRY og GBP, da det var vurderingen, at ændringerne var nært forestående.

Selv om der var handler i SEK, blev der ikke indgået valutaterminskontrakter i SEK i 2008, og han husker ikke, hvordan handlerne i NOK blev sikret, da der heller ikke blev indgået valutaterminskontrakter i den valuta. Valutaterminsforretninger i ISK og MXN kan have givet mening ved omlægning fra en valuta til en anden, men ellers kan han ikke svare på, hvorfor disse valutaer indgår. I oversigten over valutaterminsforretninger pr. 31. juli 2008, ekstrakten side 349, fremgår, at 10 mio. EUR er omlagt til ZAR. EUR svarer til DKK. Han tror også, at ZAR er kommet ind i forbindelse med en omlægning fra en valuta til en anden. Han kan ikke komme med et bud på, hvilken risiko der ellers skulle afdækkes med valutaterminskontrakter i ZAR, men banken kan have rådgivet om, at det var den billigste måde at omlægge på.

Han kan ikke huske de præcise formål med nogen af kontrakterne i 2008, og han husker ikke forløbet, som fremgår af oversigterne over valutaterminsforretninger pr. 29. februar 2008, 31. marts 2008 og 30. april 2008, ekstrakten side 352-354.

Procedure

Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i overensstemmelse hermed.

Landsrettens begrundelse og resultat

Sagen drejer sig om, hvorvidt tab på valutaterminskontrakter i JPY, TRY og GBP, som H1 og G1 havde indgået i januar og marts 2008, og som forfaldt i perioden 7. august - 29. december 2008, er omfattet af rentefradragsbegrænsningsreglen i selskabsskattelovens § 11 B.

Efter selskabsskattelovens § 11 B, stk. 1, kan der ved opgørelsen af et selskabs skattepligtige indkomst alene fradrages selskabets nettofinansieringsudgifter, i det omfang de ikke overstiger den skattemæssige værdi af selskabets aktiver ganget med en standardrente, som fremgår af bestemmelsens stk. 2. Adgangen til fradrag for renter af finansieringsudgifter er således begrænset på den måde, at der sættes et maksimum for de finansieringsudgifter i form af renter og kurstab, som kan fradrages ved opgørelsen af et selskabs skattepligtige indkomst.

Af selskabsskattelovens § 11 B, stk. 4, fremgår:

"Selskabets nettofinansieringsudgifter består af en eventuel negativ sum af følgende indtægter og udgifter:
…

1. …

2. …

3.Skattepligtige gevinster og fradragsberettigede tab på fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven. … [5. pkt.] Gevinst og tab på kontrakter (terminskontrakter m.v.), som tjener til sikring af driftsindtægter og driftsudgifter, herunder i sambeskattede selskaber, medregnes ikke. …

…"

Oprindeligt var valutaterminskontrakter, som tjente til sikring af driftsindtægter og driftsudgifter, omfattet af rentefradragsbegrænsningsreglen, men dette blev ændret ved lov nr. 254 af 30. marts 2011 om ændring af bl.a. selskabsskatteloven. Ændringen, som et selskab kunne vælge at anvende for indkomståret 2008 eller senere, medfører, at valutaterminskontrakter sidestilles med andre finansielle kontrakter, der indgås til sikring af driftsindkomsten med den virkning, at der er fuldt fradragsret for tab.

Efter bestemmelsen er det et krav for at opnå fradrag for tab på en valutaterminskontrakt, at kontrakten har tjent til sikring af driftsindtægter og driftsudgifter. Der er således et krav om sammenhæng mellem den indgåede valutaterminskontrakt og virksomhedens drift, og det er en konkret vurdering, om der har været denne sammenhæng.

Landsretten er enig med byretten i, at bevisbyrden for, at en valutaterminskontrakt tjente til sikring af driftsindtægter og driftsudgifter, påhviler skatteyderen, og at der af de grunde, som byretten har anført, ikke er grundlag for at lempe denne bevisbyrde, selv om adgangen til fuld fradragsret i 2011 blev indført med tilbagevirkende kraft fra 2008.

Landsretten lægger efter bevisførelsen til grund, at H1 og G1 i 2008 indgik valutaterminskontrakter i et langt større omfang, end det var påkrævet til afdækning af selskabernes valutarisici for driftsaktiviteterne. Der blev således indgået valutaterminsforretninger i GBP, TRY, JPY, USD og CHF, som langt oversteg salg og køb, herunder varekøb og køb af markedsføringsydelser, i disse valutaer. Hertil kommer, at H1 og G1 indgik valutaterminsforretninger i MXN, ZAR og ISK, selv om ingen af selskaberne havde driftsaktiviteter i disse valutaer. Selskaberne havde på den anden side handel i en række valutaer, hvor valutarisikoen ikke blev afdækket med valutaterminskontrakter. Det gælder bl.a. handler i SEK, CZK, SKK, NOK, PLN og HUF.

Hverken WE eller SM har haft konkret erindring om de indgåede valutaterminskontrakter, og de har ikke været i stand til nærmere at redegøre for baggrunden for de kontrakter, som umiddelbart fremtræder uden driftsmæssig tilknytning, eller for deres overvejelser i relation til ikke at afdække valutarisikoen i alle handler. Disse forklaringer udgør herefter ikke det fornødne bevis for, at de indgåede valutaterminskontrakter konkret tjente til sikring af driftsindtægter og driftsudgifter.

Det fremgår af G1’s interne årsrapport for 2008, at koncernen havde tab på valutaterminskontrakter på ca. 245 mio. kr., mens der i 2007 derimod var en indtægt på ca. 65 mio. kr. Det er i årsrapporten under ledelsesberetningen anført: "De fleste valutaterminsforretninger er afviklet ultimo 2008, således at selskabets valutarisici herved er nedbragt væsentligt".

Landsretten tiltræder efter det anførte, at de indgåede valutaterminskontrakter angår beløb, som langt overstiger driftsindtægter og driftsudgifter med tilknyttede valutarisici, og landsretten anser herefter kontrakterne for at være indgået i spekulationsøjemed. Der er ikke grundlag for at fastslå, at de tab, som H1 påstår fradrag for, og som er opstået i perioden 7. august - 29. december 2008 på valutaterminskontrakter i JPY, TRY og GBP, har haft et andet formål end de kontrakter, der forfaldt forud for perioden, og som H1 og G1 opnåede gevinster på. Landsretten har i den forbindelse lagt vægt på, at H1 ikke har godtgjort eller sandsynliggjort en beløbsmæssig eller tidsmæssig sammenhæng mellem salg eller køb i den enkelte valuta og de indgåede valutaterminskontrakter, hvor den enkelte valuta indgår. H1 og G1 havde således en relativ ubetydelig handel i JPY, TRY og GBP. H1 har i den forbindelse bl.a. gjort gældende, at JPY blev anvendt som alternativ til USD på den måde, at valutaterminskontrakterne i JPY skulle afdække valutarisikoen i USD, fordi JPY historisk havde fulgt kursen på USD, og fordi renten på JPY var lavere end på USD. H1 har dog ikke dokumenteret, at det var baggrunden for, at der blev indgået valutaterminskontrakter i JPY, eller at det i øvrigt var muligt eller driftsmæssigt relevant at afdække valutarisikoen i forhold til en valuta (USD) ved at indgå en valutaterminskontrakt i en anden valuta (JPY). Hertil kommer, at der er indgået valutaterminskontrakter, hvor begge valutaer er anvendt, og at det er udokumenteret, at det var billigere at afdække valutarisikoen i JPY end i USD.

Herefter og i øvrigt af de grunde, som byretten har anført, tiltræder landsretten, at H1’s principale påstand ikke er taget til følge.

Da H1 heller ikke har sandsynliggjort, at betingelserne for fuldt fradrag efter selskabsskattelovens § 11 B, stk. 4, nr. 3, 5. pkt., er opfyldt for et mindre beløb end 265.427.512 kr., tager landsretten ikke H1’s subsidiære påstand til følge.

Landsretten stadfæster herefter byrettens dom.

Efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal H1 betale sagsomkostninger for landsretten til Skatteministeriet med 875.000 kr. til udgifter til advokatbistand. Beløbet er inkl. moms, da Skatteministeriet ikke er momsregistreret.

Landsretten har ved fastsættelsen af beløbet lagt vægt på sagens økonomiske værdi, dens omfang og forløb, herunder varigheden af hovedforhandlingen.

T h i  k e n d e s  f o r  r e t:

Byrettens dom stadfæstes.

H1 skal betale sagens omkostninger for landsretten til Skatteministeriet med 875.000 kr.

Sagsomkostningerne skal betales inden 14 dage og forrentes efter rentelovens § 8 a.