Der klages over Skatterådets besvarelse af spørgsmål 1-4 nedenfor vedrørende skattefri aktieombytning.

Nr.	Spørgsmål	Spørgerens opfattelse	Skatterådets afgørelse	Lands- skatte- rettens afgørelse
1	Kan Skatterådet bekræfte, at H1 Holding GmbH & Co., KG kan foretage en skattefri aktieombytning, hvorved selskabets aktier i H2 SA ombyttes med aktier i H3 Holding ApS efter de objektive regler, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36?	Ja	Ja, se dog Skattestyrelsens indstilling og begrundelse	Lands- skatte- retten stad- fæster Skatte- rådets afgørelse
2	Kan Skatterådet bekræfte, at H1 Holding GmbH & Co., KG kan foretage en skattefri aktieombytning, hvorved selskabets aktier i H4 ombyttes med aktier i H3 Holding ApS efter de objektive regler, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36?	Ja	Ja, se dog Skattestyrelsens indstilling og begrundelse	Lands- skatte- retten stad- fæster Skatte- rådets afgørelse
3	Hvis spørgsmål 1 besvares bekræftende, kan Skatterådet da bekræfte, at den skattefri aktieombytning, som beskrevet i spørgsmål 1, ikke får nogen skattemæssige konsekvenser for B, C samt A?	Ja	Nej	Lands- skatte- retten stad- fæster Skatte- rådets afgørelse
4	Hvis spørgsmål 2 besvares bekræftende, kan Skatterådet da bekræfte, at den skattefri aktieombytning, som beskrevet i spørgsmål 2, ikke får nogen skattemæssige konsekvenser for B, C samt A?	Ja	Nej	Lands- skatte- retten stad- fæster Skatte- rådets afgørelse

Faktiske oplysninger
Klageren [A] ejer 33,3 % af H3 Holding ApS. Klagerens 2 søstre C og B ejer hver især ligeledes 33,3 % af kapitalen i H3 Holding ApS. Dvs., de 3 søstre tilsammen ejer 100 % af kapitalen i H3 Holding ApS.

H3 Holding ApS ejer 100 % af kapitalen i H5 Holding GmbH, som ejer 100 % af kapitalen i H6 GmbH og 1 % af kapitalen i H7 Holding Gmbh & Co., KG samt 1 % af kapitalen i H8 GmbH & Co. KG. H3 Holding ApS ejer endvidere flere datterselskaber i bl.a. Land Y1, Land Y2 og Land Y3.

De 3 søstre ejer endvidere personligt og direkte hver 33 % af H1 Holding GmbH & Co. KG, som igen ejer 99 % af H8 GmbH & Co. I alt ejer de 3 søstre tilsammen 99 % af egenkapitalen i de 2 tyske KG-selskaber.

Skattemæssigt svarer det til, at de 3 søstre hver især er personlig deltager i og driver 2 tyske virksomheder med en ideel ejerandel på 33 % hver især. Da de 3 søstre er fuldt skattepligtige til Danmark, beskattes resultatet ved deltagelse i de 2 tyske KG-selskaber her i Danmark. Det er oplyst, at resultatet også beskattes i Tyskland, og at der i den danske skat gives lempelse for den i Tyskland betalte skat.

H7 Holding GmbH & Co. KG ejer 100 % af kapitalen i H4, Land Y1 og 90 % af kapitalen i H2 SA, Land Y4. De resterende 10 % i H2 SA ejes af H5 Holding GmbH.

I den danske del af koncernen er der en fabrik i By Y1. Koncernen har endvidere en fabrik i Tyskland. På fabrikken i By Y1 produceres […], som sælges til hhv. et koncernselskab i Land Y4 og til et koncernselskab i Land Y1.

I den danske del af koncernen er der store likvide midler, som, hvis midlerne blev udlånt til de tyske KG´er, ifølge klagerens repræsentant, ville blive anset som ulovlige aktionærlån.

Det er oplyst, at klageren og klagerens søstre af forretningsmæssige årsager ønsker at ændre ejerstrukturen. Der er ønske om at udvide fabrikken i Tyskland og fabrikken i By Y1. Der er endvidere planer om at opføre en domicilejendom syd for By Y2. Det er oplyst, at den nuværende ejerstruktur gør det vanskeligt at flytte likviditet rundt i selskaberne, sådan at den placeres der, hvor den er mest gavnlig forretningsmæssigt, og uden at det medfører ulovlige aktionærlån.

Den 12. april 2018 har de 3 søstre anmodet om bindende svar på, om H7 Holding GmbH & Co. KG, (som er et skattemæssigt transparent selskab) kan foretage en skattefri aktieombytning, hvorved KG-selskabets aktier i henholdsvis H2 SA og H4 ombyttes med aktier i H3 Holding ApS efter de objektive regler i aktieavancebeskatningslovens § 36, jf. spørgsmål 1 og 2.

Endvidere blev der i spørgsmål 3 og 4 spurgt om, hvorvidt de skattefri aktieombytninger ville få nogen skattemæssige konsekvenser for de 3 søstre.

Den 17. november 2017 havde de 3 søstre bedt om et bindende svar vedrørende påtænkte dispositioner i samme koncern.

I den pågældende sag, som behandles i Skatteankestyrelsen under sagsnr. 18-0005306, ønskede de 3 søstre at omdanne H1 Holding GmbH & Co. KG ved at ombytte aktierne i H2 SA og H4 med aktierne i et nystiftet tysk kapitalselskab. Af de 10 spørgsmål er alene svaret på spørgsmål 7, 8 og 9 påklaget:

De 10 spørgsmål er:

Nr.	Spørgsmål	Klagerens opfattelse	Skatterådets afgørelse
1	Kan Skatterådet bekræfte, at spørgerne kan foretage en fælles skattefri aktieombytning, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, af deres ejerandel i H2 SA til et nystiftet tysk GmbH (H9 Holding GmbH)	Ja	Nej
2	Kan Skatterådet bekræfte, at hvis overdragelsen af aktierne i H2 SA til det nystiftede selskab sker i forbindelse med omdannelsen af H7 Holding GmbH & Co. KG til H9 Holding GmbH, bl.a. indeholdende ejerandelen af virksomheden H8 GmbH & Co. KG, så kan overdragelsen af aktierne betragtes som en skattefri aktieombytning efter de objektive regler, når spørgerne alene vederlægges med aktier i det modtagende selskab?	Ja	Bortfalder
3	Kan Skatterådet bekræfte, at spørgerne kan foretage en fælles skattefri aktieombytning efter de objektive regler, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, af deres ejerandel i H4 til et nystiftet tysk GmbH (H9 Holding GmbH)?	Ja	Nej
4	Kan Skatterådet bekræfte, at hvis overdragelsen af aktierne i H4 til det nystiftede selskab sker i forbindelse med omdannelsen af H7 Holding GmbH & Co. KG til H9 Holding GmbH, bl.a. indeholdende ejerandelen af virksomheden H8 GmbH & Co. KG, så kan overdragelsen betragtes som en skattefri aktieombytning efter de objektive regler, når spørgeren alene vederlægges med aktier i det modtagende selskab?	Ja	Bortfalder
5	Kan Skatterådet bekræfte, at omdannelsen af virksomheden H8 GmbH & Co. KG ikke kan foretages en skattefri virksomhedsomdannelse, idet der er fast driftssted i Tyskland?	Ja	Bortfalder
6	Ændres svaret på spørgsmål 5, hvis overdragelsen af virksomheden i H8 GmbH & Co. KG efter tyske regler kan foretages som en skattefri virksomhedsomdannelse?	Nej	Bortfalder
7	Kan Skatterådet bekræfte, at goodwill i H8 GmbH & Co. KG kan opgøres efter principperne i TS-cirkulære 2000, nr. 10	Ja	Bortfalder
8	Kan Skatterådet bekræfte, at handelsværdien på ejendommen i H8 GmbH & Co. KG kan fastsættes til X Euro i forbindelse med et kontrolleret salg?	Ja	Bortfalder
9	Kan Skatterådet bekræfte, at øvrige aktiver, som følger af vedlagte anlægskartotek, kan overdrages til den bogførte værdi, da denne værdi anses at udgøre handelsværdien?	Ja	Bortfalder
10	Kan Skatterådet bekræfte, at aktierne i det nystiftede tyske GmbH kan ombyttes til anparter i H3 Holding ApS efter de objektive regler om skattefri aktieombytning, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36?	Ja	Bortfalder

Skatterådet anså ved en afgørelse af 24. april 2018 H1 Holding GmbH & Co. KG som det erhvervede selskab i relation til aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2. Skatterådet kunne derfor ikke bekræfte, at ombytningen kunne ske skattefrit, fordi det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1, sidste pkt., at reglerne om skattefri aktieombytning ikke finder anvendelse, hvis det erhvervede eller erhvervende selskab ved beskatningen her i landet anses for at være en transparent enhed.

Klagerens repræsentant har på et møde med Skatteankestyrelsens sagsbehandler fremlagt 3 sæt plancher. De 2 planchesæt er en beskrivelse af de planlagte omstruktureringer, som der er forelagt Skatterådet ved anmodningen af hhv. den 17. november 2017 og den 12. april 2018.  Det tredje planchesæt er en beskrivelse af SKM2006.458.LSR og U.1983.318 HR.

Af plancher til beskrivelse af de påtænkte dispositioner, der er beskrevet i anmodningen af 17. november 2017, fremgår, at slutresultatet er, at de tyske KG´er ikke længere eksisterer, og at de 3 søstres ejerskab til koncernen nu er igennem hvert sit helejede danske holdingselskab. De 3 holdingselskaber ejer tilsammen 100 % af kapitalen i H3 Holding ApS, som ejer 100 % af kapitalen i H5 Holding GmbH, som ejer 100 % af kapitalen i H8 GmbH og 100 % af kapitalen i hhv. H4 og H2 SA. H5 Holding GmbH ejer endvidere 100 % af kapitalen i H6 GmbH.

Af plancher til beskrivelse af de påtænkte dispositioner, der er beskrevet i anmodningen af 12. april 2018, fremgår, at slutresultatet er som beskrevet i plancherne vedrørende de påtænkte dispositioner, der er beskrevet i anmodningen af 17. november 2017.

Skatterådets afgørelse
Afgørelsen:

"(…) Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1
Det ønskes bekræftet, at H1 Holding GmbH & Co. KG kan foretage en skattefri aktieombytning efter de objektive regler, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, hvorved selskabets aktier i H2 SA ombyttes med anparter i H3 Holding ApS.

Begrundelse
Skattestyrelsen bemærker for så vidt angår alle fire spørgsmål:

Ved ombytning af aktier forstås den transaktion, hvorved et selskab (det erhvervende selskab) erhverver en andel i et andet selskabs (det erhvervede selskab) aktiekapital ved at tildele aktionærerne i det erhvervede selskab aktier i det erhvervende selskab og en eventuel kontant udligningssum med den virkning, at det erhvervende selskab opnår stemmeflertallet eller en yderligere andel i det erhvervede selskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2.

Efter aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, kan der gennemføres skattefri aktieombytning efter § 36, stk. 1-5, uden tilladelse fra SKAT. Det er bl.a. en betingelse, at såvel det erhvervede som det erhvervende selskab er omfattet af begrebet "selskab" i en EU-medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF (fusionsskattedirektivet) eller er et selskab, som svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber, men som er hjemmehørende i lande uden for EU, jf. § 36, stk. 6, 1. pkt., jf. stk. 1, 1. pkt.

Repræsentanten anfører i anmodningen, at H7 Holding GmbH & Co. KG hverken er det erhvervede eller erhvervende selskab, og at kommanditselskabet fortsætter uændret efter den påtænkte aktieombytning, nu blot som aktionær i det erhvervende selskab (H3 Holding ApS).

Repræsentanten anfører endvidere i relation til spørgsmål 3 og 4, at den påtænkte aktieombytning ikke har nogen indflydelse på spørgerne som ejere af det tyske kommanditselskab, da de efter aktieombytningen uændret ejer anparterne i kommanditselskabet.

De skattemæssige spørgsmål om aktier ejet af en transparent enhed har været behandlet i bl.a. følgende retspraksis og administrativ praksis:

U 1983.318 H vedrørte en ligelig udlodning af aktier fra et interessentskab, som alene foretog administration af aktieselskabet, til dets seks interessenter. Højesterets flertal fandt, at interessentskabet ved udlodningen til interessenterne måtte anses at have afstået aktierne, selv om der ikke var sket nogen formueforskydning mellem interessenterne indbyrdes. Hver af interessenterne blev derfor anset for at have solgt 1/6 af deres anpart af de aktier, som var blevet udlagt til de øvrige interessenter, og for at have erhvervet 5/6 af de aktier, som var blevet udlagt til den pågældende selv, og at der skulle ske afståelsesbeskatning hos de enkelte interessenter i overensstemmelse hermed.

I SKM2006.458.LSR stadfæstede Landsskatteretten et afslag på tilladelse til skattefri aktieombytning. Sagen drejede sig om et kommanditselskab, som ejede samtlige aktier i et aktieselskab, og kommanditisterne ønskede at ombytte aktierne med aktier i et nystiftet holdingselskab. Landsskatteretten bemærkede bl.a., at uanset at kommanditselskabet var transparent, var det kommanditselskabet, som var ejer af aktierne, og at en aktieombytning foretaget af kommanditisterne derfor forudsatte, at aktierne først blev udlagt til de enkelte kommanditister med de deraf følgende skattemæssige konsekvenser. Landsskatteretten henviste bl.a. til den ovennævnte højesteretsdom.

H7 Holding GmbH & Co. KG må efter praksis anses for at være ejer af aktierne i H2 SA.
Ved den påtænkte disposition ombyttes det tyske kommanditselskabs aktier i H2 SA med anparter i H3 Holding ApS. H2 SA må således anses for at være det erhvervede selskab og H3 Holding ApS som det erhvervende selskab som beskrevet i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2. Det tyske kommanditselskab modtager som aktionær i Land Y4 selskabet anparterne i H3 Holding ApS.

Som følge af det tyske kommanditistselskabs ejerskab til aktierne i H2 SA er det Skattestyrelsens opfattelse, at kommanditselskabet i forbindelse med aktieombytningen udlodder aktierne i Land Y4 selskabet til spørgerne. En sådan udlodning anses efter den ovennævnte praksis for en skattepligtig delafståelse og delerhvervelse for hver af spørgerne som kommanditister i det tyske kommanditselskab.

På den baggrund indstiller Skattestyrelsen, at spørgsmål 3 og 4 (vedrørende H4) besvares benægtende.

Det forudsættes, at spørgsmål 1 og 2 besvares bekræftende, idet det dog bemærkes, at aktieombytningen vil udløse en (del)afståelse for hver af spørgerne.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja, se dog indstilling og begrundelse".

Spørgsmål 2
Det ønskes bekræftet, at H1 Holding GmbH & Co. KG kan foretage en skattefri aktieombytning efter de objektive regler, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, hvorved selskabets aktier i H4 ombyttes med aktier i H3 Holding ApS.

Begrundelse
Aktierne i H4 er på samme måde som aktierne i Land Y4 selskabet ejet af H7 Holding GmbH & Co. KG. Skattestyrelsen indstiller derfor af samme grund som anført under spørgsmål 1, at spørgsmål 2 bortfalder.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja, se dog indstilling og begrundelse".

Spørgsmål 3
Det ønskes bekræftet, at en skattefri aktieombytning vedrørende H2 SA ikke får skattemæssige konsekvenser for spørgerne.

Begrundelse
Der henvises til begrundelsen under spørgsmål 1.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "nej".

Spørgsmål 4
Det ønskes bekræftet, at en skattefri aktieombytning vedrørende H4 ikke får skattemæssige konsekvenser for spørgerne.

Begrundelse
Der henvises til begrundelsen under spørgsmål 1.

Indstilling
SKAT indstiller, at spørgsmål 4 besvares med "nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse. (…)"

Skatterådet har i overensstemmelse med Skattestyrelsens indstilling svaret Ja på spørgsmål 1 og 2, idet aktieombytningen, jf. besvarelsen af spørgsmål 3 og 4 dog udløser delafståelse for spørgerne. Skatterådet har derfor svaret nej på spørgsmål 3 og 4 i overensstemmelse med Skattestyrelsens indstilling.

Klagerens opfattelse
Klagen:

"(…) Baggrund
De tre søstre B, C og A ejer hver 33,3 % af H3 Holding ApS (CVR-nr. […]). De ejer endvidere personligt hver 33 % af H7 Holding GmbH & Co. KG, som igen ejer 99 % af H8 GmbH & Co. KG. Den sidste procent, i hver GmbH & Co. KG ejes af H5 Holding GmbH, som er ejet 100 % af H3 Holding ApS. Der er i forbindelse med anmodningen om bindende svar indsendt en koncernoversigt, som skitserer det her nævnte ejerskab. I Tyskland er der alene driftsaktivitet i H8 GmbH & Co. KG.

Begge tyske selskaber (KG'er = K/S'er) er skattemæssigt transparente i såvel Danmark som Tyskland. De svarer skattemæssigt reelt til et dansk K/S. De tre ejere beskattes derfor personligt i såvel Tyskland som Danmark af 99 % af driftsresultatet fra virksomheden. I den danske skat gives der lempelse for den i Tyskland betalte skat.

Af forretningsmæssige hensyn ønsker man nu at ændre på koncernstrukturen. Der er ønske om at udvide fabrikken i Tyskland og fabrikken i By Y1. Der er endvidere planer om at opføre en domicilejendom syd for By Y2. Den nuværende struktur medfører reelt, at koncernen har vanskeligt ved at flytte likviditeten rundt i selskaberne, sådan at den placeres der, hvor den er mest gavnlig forretningsmæssigt, og uden at det medfører ulovlige aktionærlån.

H7 Holding GmbH & Co. KG ejer før ombytningen aktier i H4 (Land Y1) og H2 SA (Land Y4). Land Y1 selskabet er ejet med 100 %, og Land Y4 selskabet er ejet med 90 %. Begge selskaber er ejet af H7 Holding GmbH & Co. KG og dermed det faste driftssted i Tyskland.

Ved anmodning dateret d. 12. april 2018 har vi derfor anmodet om et bindende svar på, om H7 Holding GmbH & Co. KG kan foretage en skattefri aktieombytning, hvorved selskabets aktier i henholdsvis H2 SA og H4 ombyttes med aktier i H3 Holding ApS efter de objektive regler, jf. spørgsmål 1 og 2 i anmodningen om bindende svar.

Skatterådet har i bindende svar af 28. august 2018 svaret ja til spørgsmål 1 og 2, se dog indstilling og begrundelse, hvor det anføres, at spørgsmål 1 og 2 besvares bekræftende, idet det dog bemærkes, at aktieombytningen vil udløse en (del)afståelse for hver af spørgerne.

Endvidere blev der i spørgsmål 3 og 4 i det bindende svar forespurgt på, om de skattefri aktieombytninger ville få nogen skattemæssige konsekvenser for B, C samt A.

Til spørgsmål 3 og 4 har Skatterådet svaret, at de skattefri aktieombytninger vil have skattemæssige konsekvenser for B, C samt A. Det er Skatterådets opfattelse, at kommanditselskabet i forbindelse med aktieombytningerne udlodder aktierne i H2 og H4 til spørgerne, og at en sådan udlodning er en skattepligtig delafståelse og delerhvervelse for hver af spørgerne som kommanditister i det tyske kommanditselskab.

Påstand
Det er vores påstand, at svar på spørgsmål 1 og 2 skal ændres til "JA", uden at aktieombytningen vil udløse en (del)afståelse for hver af spørgerne.

Det er vores påstand, at svar på spørgsmål 3 og 4 skal ændres til "JA".

Begrundelse
Vi er ikke enige i Skattestyrelsens svar på vores spørgsmål 1, 2, 3 og 4 i anmodningen om bindende svar.

Vedrørende spørgsmål 1 og 2
Den skatteretlige regulering af aktieombytninger fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 36, som bl.a. har følgende indhold: 

"Stk. 1 Ved ombytning af aktier har aktionærerne i det erhvervede selskab adgang til beskatning efter reglerne i fusionsskattelovens §§ 9 og 11, når såvel det erhvervende som det erhvervede selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF, eller er selskaber, som svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber, men som er hjemmehørende i lande uden for EU Som fusionsdato anses i denne sammenhæng datoen for aktieombytningen. Anvendelse af reglerne i 1. pkt. er betinget af, at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen. Told- og skatteforvaltningen kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen. 1.-4. pkt. finder ikke anvendelse, når det erhvervede eller det erhvervende selskab ved beskatningen her i landet anses for at være en transparent enhed."

"Stk. 6. Ombytning af aktier efter stk. 1-5 kan gennemføres, uden at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen. Det er en betingelse, at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier. Det er dernæst en betingelse, at det erhvervende selskab ikke afstår aktier i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet. Uanset 3. pkt. kan aktierne i det erhvervede selskab i den nævnte periode afstås i forbindelse med en skattefri omstrukturering af det erhvervende eller det erhvervede selskab, hvis der ved omstruktureringen ikke sker vederlæggelse med andet end aktier. I sådanne tilfælde finder betingelsen i 3. pkt. i sin restløbetid anvendelse på selskabsdeltageren henholdsvis det eller de deltagende selskaber i den efterfølgende skattefrie omstrukturering. Det er en betingelse for ombytning af aktier uden tilladelse, at aktionærer, der har bestemmende indflydelse i det erhvervede selskab, jf. ligningslovens § 2, ombytter aktierne i dette selskab med aktier i et selskab, der er hjemmehørende på Færøerne eller i Grønland, en stat, der er medlem af EUIEØS, eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark."

Såvel det erhvervende selskab som det erhvervede selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF. Det erhvervende selskab er H3 Holding ApS, og de erhvervede selskaber er H2 og H4. Dette er Skatterådet også enig i.

Det vil være aktionæren, H7 Holding GmbH & Co. KG, i de erhvervede selskaber, H2 SA og H4, som modtager aktier (vederlaget) i det erhvervende selskab, H3 Holding ApS.

Skatterådet har i bindende svar af 28. august 2018 svaret ja til, at aktieombytningerne kan ske skattefrit, men har i indstilling og begrundelse anført, at det bemærkes, at aktieombytningen vil udløse en (del)afståelse for hver af spørgerne. Der er i begrundelsen henvist til Landsskatterettens afgørelse refereret i SKM2006.458.LSR. Det er Skatterådets opfattelse, at som følge af det tyske kommanditselskabs ejerskab til aktierne i H2 SA og H4, at kommanditselskabet i forbindelse med aktieombytningen udlodder aktierne i H2 og H4 til spørgerne, og denne udlodning anses for en skattepligtig delafståelse og delerhvervelse for hver af spørgerne som kommanditister i det tyske kommanditselskab.

H7 Holding GmbH & Co. KG er som anført ovenfor en skattemæssig transparent enhed, svarende til et dansk kommanditselskab. I SKM2006.458.LSR ønskede man, at der blev etableret et holdingselskab ved apportindskud af kommanditanparterne i et nyt holdingselskab "I Holding A/S". I SKM2006.458.LSR er der altså tale om, at det erhvervede selskab var kommanditselskabet. Da kommanditselskabet ikke opfyldte betingelsen om begrebet "selskab" i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF (nugældende), kunne kommanditselskabet ikke anvendes som det erhvervede selskab.

Situationen i denne sag adskiller sig altså væsentligt fra SKM2006.458.LSR, idet kommanditselskabet hverken er det erhvervede eller erhvervende selskab. I forhold til SKM2006.458.LSR er der altså den væsentlige forskel til nærværende situation, at der sker ejerskifte i kommanditselskabet i afgørelsen refereret i SKM2006.458.LSR, og afgørelsen skal således værne mod, at kommanditselskabet ikke opløses uden beskatning af de ideelle andele. Der sker ikke i denne sag en opløsning, da kommanditisterne såvel før som efter aktieombytningen anses for kommanditister i H7 Holding GmbH & Co. KG. Kommanditselskabet fortsætter uændret, nu blot som aktionær i det erhvervende selskab, idet kommanditselskabet vederlægges med aktier heri og dermed fortsætter med at eje aktiverne i ideelle andele via kommanditselskabet. Se vedlagte koncernoversigt.

Kommanditselskaber og andre personselskabers transparens er total i skattemæssig forstand, medmindre dette særskilt er reguleret ved lov. Transparensen gælder derfor også i relation til reglerne om skattefri aktieombytning, hvorfor kommanditisterne og ikke kommanditselskabet skal anses for at være aktionærer i relation til aktieavancebeskatningslovens § 36. Kommanditisternes skattemæssige situation ændres således ikke som følge af aktieombytningen, idet de såvel før som efter aktieombytningen anses for kommanditister i H7 Holding GmbH & Co. KG.

Kommanditisterne opnår ganske vist, at der kan gennemføres en ændring af ejerstrukturen, uden at der derved udløses skat. Dette er dog ikke anderledes end ved enhver anden transaktion, der gennemføres med succession.

Det forhold, at kommanditselskabet ikke opløses, kan således føre til, at omstruktureringen kan gennemføres med succession, og aktieombytningen vil således ikke udløse en (del)afståelse for hver af spørgerne.

Det er derfor vores påstand, at svarene på spørgsmål 1 og 2 bør ændres til et "JA", uden at aktieombytningen vil udløse en (del)afståelse for hver af spørgerne.

Vedrørende spørgsmål 3
Det er vores opfattelse, at spørgsmålet skal besvares bekræftende, da ombytningen som beskrevet under spørgsmål 1 netop kan foretages som en skattefri aktieombytning, og den skal derfor ikke have nogen indflydelse på ejerne i H7 Holding GmbH & Co. KG, da de uændret ejer anparterne i H7 Holding GmbH & Co. KG.

Det er derfor vores påstand, at svaret på spørgsmål 3 bør ændres til et "JA".

Vedrørende spørgsmål 4
Se begrundelse på spørgsmål 3.
Det er derfor vores påstand, at svaret på spørgsmål 4 bør ændres til et "JA".

(…)"

Landsskatterettens afgørelse
Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1, 1. pkt., at aktionærerne i det erhvervede selskab ved ombytning af aktier har adgang til beskatning efter reglerne i fusionsskattelovens §§ 9 og 11, når såvel det erhvervende som det erhvervede selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 90/434/EØF. Endvidere fremgår det af § 36, stk. 1, 5. pkt., at bestemmelserne i § 36, stk. 1, 1.-4. pkt. ikke finder anvendelse, når det erhvervede eller det erhvervende selskab ved beskatningen her i landet anses for at være en transparent enhed.

Det fremgår af spørgsmål 1, at H1 Holding GmbH & Co. KG ønsker at ombytte aktierne i H4 og H2 SA med aktier i H3 Holding ApS.

2 retsmedlemmer, herunder retsformanden bemærker, at uanset H1 Holding GmbH & Co. KG i skattemæssig henseende anses som et transparent selskab, er det, jf. SKM2006.458.LSR, kommanditselskabet, der betragtes som ejer af de omhandlede aktier i H4 og H2 SA.

Da H1 Holding GmbH & Co. KG ikke er et selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 90/434/EØF's forstand, kan de 3 søstre ikke i egenskab af kommanditister i selskabet ombytte deres kommanditanparter med aktier i H3 Holding ApS skattefrit, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1, 5. pkt.

Det fremgår imidlertid af de fremsendte plancher, at slutresultatet af omstruktureringen er, at H1 Holding GmbH & Co. KG opløses, og at de 3 søstre indirekte gennem hvert sit helejede holdingselskab ejer H3 Holding ApS, som ejer 100 % af kapitalen i H5 Holding GmbH, som igen ejer H4 og H2 SA.

Skatterådet har i sin besvarelse af de stillede spørgsmål forudsat, at aktierne i de to udenlandske selskaber forinden aktieombytningen udlægges til de enkelte kommanditister.

De 2 retsmedlemmer, herunder retsformanden lægger i overensstemmelse med Skatterådets afgørelse til grund, at aktierne i H4 og H2 SA forinden gennemførelsen af aktieombytningen er udlagt til de 3 søstre.  En sådan udlægning kan ikke gennemføres uden skattemæssige konsekvenser for de 3 søstre.

Et retsmedlem finder af de grunde, som er anført af klagernes repræsentant, at aktieombytningen kan gennemføres skattefrit efter aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1.

Landsskatteretten træffer afgørelse efter stemmeflertallet og stadfæster derfor Skatterådets besvarelse af spørgsmål 3 og 4. Med forbehold for en forudgående udlægning af aktierne i de 2 udenlandske selskaber, er Landsskatteretten enig med Skatterådet i, at der kan gennemføres en skattefri aktieombytning. Landsskatteretten stadfæster derfor Skatterådets svar på spørgsmål 1 og 2.