Skattestyrelsens afgørelse af 5. marts 2019, sagsnr. 18-1903399

Revisionsfirmaet R har på vegne af HT ansøgt om tilladelse til skattefri aktieombytning med tilbagevirkende kraft af kapitalandelene i A A/S med kapitalandele i H ApS (sporskifte).

Afgørelse

Skattestyrelsen giver ikke tilladelse til den ønskede skattefrie ombytning af kapitalandele i A A/S med tilbagevirkende kraft.

Se Skattestyrelsens begrundelse nedenfor.

Afgørelsen er truffet efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1, 3. pkt.

Sagsfremstilling

R har i brev af 13. december 2018 oplyst følgende til sagen:

"På vegne af HT anmoder der herved om tilladelse til skattefri ak­tieombytning jf. aktieavancebeskatningslovens § 36.

Anmodningen vedrører en allerede gennemført aktieombytning, der blev gennemført den 15. septem­ber 2017 ved at HT indskød samtlige sine aktier i A A/S nominelt 1.000.000 kr. i det nystiftede selskab H ApS mod som vederlag alene at modtage kapitalandele i H ApS nominelt 200.000 kr. kurs 6.300.

Baggrunden for aktieombytningen var, at HT efter hendes mands død i 2015 overtog A A/S. HT ønskede at drive virksomheden videre, som en mere passiv investering, hvor hun kunne tage rimelige udbytter op i sit holdingselskab, og derefter udlodde udbyt­ter fra holdingselskabet efter behov.

Formålet var således primært risikoafgrænsning, idet de udbytter der blev betalt til holdingselskabet ville være sikrede.

Umiddelbart indtrådte HT ved hendes mands død som direktør i A A/S. Dette var som sådan ikke et problem, da HT kender selskabet godt, og siden 1987 har deltaget i selskabets ledelse som bestyrelsesmedlem.

Tanken var dog at ansætte en direktør. Dette viste sig imidlertid ikke umiddelbart muligt, at finde en egnet direktør og HT fortsatte derfor som direktør i selskabet. Dette var dog forbundet med meget arbejde også henset til at HT bor i X-by og hvervet som direktør sam­menholdt med lang transportvej var belastende. Dette skal også ses i forhold til at HT har opnået en sædvanlig pensionsalder.

Da A A/S videre i regnskabsåret 2017/2018 oplevede sit værste regnskabsår i 15 år med en halvering af resultatet til 309 tkr. i forhold til regnskabsåret 2016/2017, besluttede H ApS sig dog for at sælge A A/S. Dette salg blev gennemført ultimo novem­ber 2018.

Derved er betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36 stk. 6 ikke opfyldt.

Derved vil der i udgangspunktet blive udløst beskatning i 2017.

Baggrunden for ansøgningen er at HT ikke har ønsket at opnå skatteundgåelse eller skatteudskydelse ved aktieombytningen. Efter salget af A A/S ønsker HT således at likvidere H ApS hurtigst muligt. Det kan således lægges til grund for en til­ladelse at H ApS vil blive likvideret i indeværende regnskabsår der løber indtil 31. maj 2019.

Når H ApS likvideres, vil alle skatter således forfalde, og det må lægges til grund at der ikke er opnået nogen skatteudskydelse ud over den praktiske, at vi ikke kan nå at gennemføre likvida­tionen iindkomståret 2018.

Det bemærkes at værdien af H ApS efter salget er 14,2 mio. kr. mod værdien ved stiftel­sen 12,6 mio. kr. Der er dog i perioden siden stiftelsen betalt 1,5 mio. kr. til HT.

Forskellen mellem at Skattestyrelsen indrømmer tilladelse til den i 2017 gennemførte aktieombyt­ning eller nægter dette vil i kraft af at H ApS likvideres alene bestå i rentetillæg fra 2017 og til udskrivning af ny årsopgørelse for 2017. Dette rentetillæg vil dog udgøre mere end 500.000 kr.

Når HT ønsker fuld beskatning når A A/S sælges ses der dog ikke no­gen begrundelse for at dette rentetillæg skal udløses, idet hun så vil blive udsat for en samlet skatte­byrde der er væsentligt mere byrdefuld end hvis aktieombytningen ikke var gennemført.

Det bemærkes, at ved at give tilladelsen, vil der uden yderligere betingelser være tale om en udsky­delse af beskatningstidspunktet fra 2018 til 2019. HT er dog indforstået med en betin­gelse om at selvangive den fulde avance for indkomståret 2018 og fuldt ud lade sig beskatte i 2018 af den samlede avance.

(…)"

Skattestyrelsen har den 6. februar 2019 sendt et forslag til afslag i høring hos R. R har efterfølgende indsendt følgende bemærkninger til forslaget:

"Ved brev af 6. februar foreslår Skattestyrelsen at tilladelse til sporskifte afvises idet aktieombytningen antages at have haft som hovedformål eller et af hovedformålene at opnå skatteudskydelse.

Dette begrunder Skattestyrelsen med særligt 2 forhold:

1. Efter aktieombytningen kunne H ApS modtage udbytte skattefrit ligesom H ApS vil kunne sælge kapitalandele i A A/S.
2. Formålet med ombytningen er individuelle privatøkonomiske ønsker om udnyttelse af udbytte.

Ad A

Det er vor opfattelse at udlodning fra driftsselskabet til holdingselskabet ikke i sig selv kan anses som en skatteudnyttelse/skatteudskydelse. Historisk har der i en periode været forbud med at udlodde udbytte fra driftsselskabet til holdingselskabet. Dette forbud blev dog ophævet i 2010 ved Lov 2009-06-12 nr. 525 om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love (Harmonisering af selskabers aktie- og udbyttebeskatning m.v.) Af lovforarbejderne fremgår vedrørende formålet med ophævelsen af forbuddet at:

’Den gældende bestemmelse i § 36 A, stk. 7, der begrænser det erhvervede selskabs adgang til at udlodde skattefrit udbytte m.v. til det erhvervende selskab, videreføres heller ikke i det nye regelsæt. Formålet med udbyttebegrænsningsreglen har været at forhindre, at det erhvervende selskabs avance på aktierne i det erhvervede selskab formindskes eller elimineres gennem udlodning af skattefrit udbytte m.v. Som følge af de foreslåede regler vedrørende beskatningen af selskabers avancer og vedrørende anskaffelsessummen for aktierne i det erhvervede selskab er bestemmelsen ikke længere nødvendig. Det samme gælder bestemmelsen i § 36 A, stk. 8, der knytter sig til udbyttebegrænsningsreglen i stk. 7.’

Det fremgår således at formålet med begrænsningen har været at forhindre at den skattepligtige avance kunstigt blev nedbragt. Hvis selve det at udlodde udbytte fra det erhvervede selskab til det erhvervende selskab havde udgjort en skatteudskydelse i direktivets forstand havde der ikke været grund til at ophæve bestemmelsen som overflødig.

Det er således vor opfattelse, at begrebet skatteudskydelse må vurderes i forhold til HT. For HT ligger der reelt ikke nogen skatteudskydelse i at udlodde udbytte fra det erhvervede selskab til det erhvervende selskab. Midlerne ligger fortsat inde i selskabsskallen der dog er blevet til to skaller men dog afsondret fra HT.

Når muligheden for skatteudskydelse måles i forhold til HT synes muligheden for skattefrit salg heller ikke at tale for skatteudskydelse idet det netop forudsættes at HT beskattes ved afståelsen.

Ad B

Det er forståeligt at Skattestyrelsen ud fra vor ansøgning anser at individuelle privatøkonomiske ønsker ligger til grund for ansøgningen.

Dette skyldes dog at der ikke fuldt ud var redegjort for motiverne.

Det forhold at der ønskedes en ekstern direktør medfører imidlertid et ønske om en normalisering af kapitalforhold i selskabet. For at måle en ekstern direktør er det vurderet at denne måling bedst sker ved at selskabets soliditet er markedskonform men at der dog er en betydelig og tilstrækkelig soliditet.

Før ombytningen og udbytteudlodningen var der således en soliditet på ca. 84 % og efter udlodningen er soliditeten nedbragt til ca. 40 %. En soliditet på 40 % er vurderet som en høj soliditetsgrad og vil ikke blive set som et problem for kreditorer. Driften af selskabet bliver derfor ikke udsat for en unødig finansieringsrisiko.

Med en soliditet på 84 % vil en ekstern direktør vanskeligt kunne forholde sig til sædvanlige nøgletal og kan blive foranlediget til at tage unødige risici. Sagt på en anden måde vil det være naturligt for et direktør at bruge den overskydende likviditet og soliditet til ekspansion, markedsføring og nye maskiner for derigennem at øge indtjeningen selv om det sker med risiko for overinvestering.

Når en virksomhed går fra at være familiedrevet, kan der således være gode psykologiske grunde til at normalisere kapitalforholdene.

Ved at etablere et holdingselskab opnås der samtidigt at de midler der er ført ud af driftsselskabet ultimativt kan føres tilbage uden tab. Derved sikres driften af driftsselskabet bedre end hvis der var udtaget et tilsvarende udbytte til HT.

Der var en søgning efter en ekstern direktør og der var endda underskrevet kontrakt og afholdt reception. Kandidaten trak sig dog i sidste øjeblik hvilket efterlod HT som ’genindtrådt ufrivillig leder’. Dette medførte at et salg var eneste reelle mulighed for at virksomheden kunne fortsætte.

Det er således vor opfattelse at det ikke er uhjemlet at indrømme tilladelse til aktieombytning med vilkår.

Det er vor opfattelse at de vilkår der bør stilles bør være de mindst byrdefulde men effektive vilkår.

Der henvises her til TfS 1998, 76 hvor det blev stillet som betingelse for en skattefri fusion at en forudgående skattepligtig overdragelse mellem selskaberne skulle anses som skattefri.

I det konkrete tilfælde vil vi vurdere at et tilstrækkeligt og lovligt vilkår kan være et vilkår om, at H ApS skal likvideres i tilfælde af salg af det erhvervede selskab og at likvidationsavancen beskattes i året for salg af det erhvervede selskab.

Derved vil H ApS blive stillet som om ombytningen ikke havde fundet sted."

Begrundelse

Generelt

Reglerne om tilladelse til skattefri aktieombytning fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1, 3. pkt.

De krav, som bliver stillet ved tilladelse til skattefri aktieombytning, skal sikre, at der er gyldige forretningsmæssige årsager til omstruktureringen, og at omstruktureringen ikke har til formål at foretage skatteundgåelse, skatteunddragelse eller skatteudskydelse. Kravene har baggrund i artikel 15, stk. 1, litra a, i fusionsskattedirektivet (Rådets direktiv 2009/133).

Ifølge fusionsskattedirektivets artikel 15, stk. 1, litra a, kan en medlemsstat fravige direktivet, når hovedformålet eller et af hovedformålene bag en af de transaktioner, som direktivet dækker, er skatteunddragelse, skatteundgåelse eller skatteudskydelse. Hvis en transaktion ikke bliver foretaget ud fra gyldige forretningsmæssige årsager, kan der være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse, skatteundgåelse eller skatteudskydelse. Gyldige forretningsmæssige årsager kan fx være omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen.

En sådan formodning kan afkræftes ved konkretisering af de forretningsmæssige årsager, der er baggrunden for ansøgningen. Vi kan henvise til dommen fra Østre Landsret af 6. april 2005, offentliggjort som SKM2005.167.ØLR (Vognmandssagen).

Ved afgørelsen af, om den påtænkte transaktion som hovedformål eller et af hovedformålene har skatteunddragelse, skatteundgåelse eller skatteudskydelse, skal der foretages en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion. Se EF-Domstolens dom af 17. juli 1997 i Leur-Bloem sagen, som er offentliggjort i SU 1997.257.

Om retsgrundlaget for at få tilladelse til skattefri omstrukturering kan vi desuden henvise til Skatteministeriets kommentar i SKM2007.807.DEP. Skatteministeriet skriver:

"(…) skatteundgåelse kan kun anses for at være ’et af hovedformålene’ med en omstrukturering, hvis hensynet til at opnå en skattemæssig fordel reelt har været den væsentligste årsag til ønsket om at gennemføre den pågældende selskabsmæssige omstrukturering.

(…)"

I kommentaren præciserer Skatteministeriet, at selv om der i sagen ud fra en konkret vurdering er taget bekræftende til genmæle, skal det fortsat antages, at hovedformålet eller et af hovedformålene bag ønsket om omstruktureringen er skattemæssigt. Der ses bort fra denne antagelse, hvis parterne er i stand til i rimelig grad at konkretisere eller sandsynliggøre, at de påberåbte forretningsmæssige hensyn er reelle, samtidig med at den selskabsmæssige omstrukturering faktisk har skattemæssige fordele.

Det er således ikke tilstrækkeligt, at parterne blot påberåber sig hensyn, der i praksis er anerkendt som gyldige forretningsmæssige hensyn. Det må under alle omstændigheder kræves, at disse hensyn konkretiseres og underbygges.

Fra praksis kan vi i øvrigt henvise til SKM2005.527.LSR og SKM2008.255.LSR, hvor Landsskatteretten i begge tilfælde stadfæster et afslag på anmodning om tilladelse til skattefri aktieombytning. Formålet med omstruktureringerne er angivet som risikoafgrænsning og fremtidigt generationsskifte. På trods af dette finder Landsskatteretten, at hovedformålet er skatteundgåelse, skatteunddragelse eller skatteudskydelse, da der helt mangler oplysninger om konkrete, aktuelle planer for dispositionerne.

Det fremgår af Den juridiske vejledning, afsnit C.D.6.3.4 Subjektive betingelser for en skattefri aktieombytning, under overskriften "Selskabets forhold", at Skattestyrelsen lægger væsentlig vægt på, at begrundelsen for den skattefrie omstrukturering tager sit udgangspunkt i selskabets forhold og ikke i personaktionærernes privatøkonomiske interesser, når det skal vurderes, om der foreligger en tilstrækkelig forretningsmæssig begrundelse.

Konkret

HT gennemførte den 15. september 2017 en skattefri aktieombytning af sine kapitalandele i A A/S med kapitalandele i et nystiftet holdingselskab, H ApS. Aktieombytningen blev gennemført efter det objektive spor i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, hvorved der opstod et holdingkrav på tre år. Da H ApS i november 2018 solgte aktierne i A A/S, blev holdingkravet brudt, og den gennemførte aktieombytning blev derfor skattepligtig. HT ønsker nu at likvidere holdingselskabet, hvilket medfører aktieavancebeskatning. Formålet med nærværende ansøgning er således at undgå afståelsesbeskatning af aktierne i 2017 og dermed at undgå det rentetillæg, som en ny skatteansættelse for 2017 medfører.

Det fremgår af ansøgningen, at baggrunden for at gennemføre aktieombytningen i 2017 var, at HT ønskede at drive virksomheden videre som en mere passiv investering, hvor hun kunne tage rimelige udbytter op i sit holdingselskab og derefter udlodde udbytter fra holdingselskabet efter behov. Formålet var efter R’s opfattelse således primært risikoafgrænsning, da de udbytter, der blev udloddet til holdingselskabet, ville være sikrede. R har ligeledes oplyst, at der i perioden fra stiftelsen af H ApS og frem til salget af A A/S er blevet udloddet 1,5 mio. kr. til HT.

Vi kan ud fra de oplysninger, vi har fået, og det retsgrundlag, vi har beskrevet ovenfor, ikke give tilladelse til den ønskede skattefrie aktieombytning.

Ud fra en samlet vurdering af de foreliggende oplysninger anses omstruktureringen at have som hovedformål eller et af hovedformålene at opnå skatteundgåelse, skatteunddragelse eller skatteudskydelse, jf. fusionsskattedirektivets artikel 15, stk. 1, litra a. Med ejerstrukturen inden den gennemførte aktieombytning i september 2017 ville en udlodning fra A A/S medføre udbyttebeskatning for HT. Der ville ligeledes ske aktieavancebeskatning, såfremt HT ønskede at afstå kapitalandele. Efter den gennemførte omstrukturering kunne H ApS modtage udbytte skattefrit, og avance ved salg af kapitalandelene i A A/S ville ikke være skattepligtig for holdingselskabet.

Når vi skal vurdere, om der foreligger en tilstrækkelig forretningsmæssig begrundelse for en given omstrukturering, lægger vi væsentlig vægt på, at begrundelsen for den skattefrie omstrukturering tager sit udgangspunkt i selskabets forhold og ikke i personaktionærernes privatøkonomiske interesser, jf. Den juridiske vejledning, afsnit C.D.6.3.4 Subjektive betingelser for en skattefri aktieombytning.

Vi anser ikke ønsket om at kunne tage rimelige udbytter op i holdingselskabet og derefter udlodde udbytterne fra holdingselskabet efter behov for at vedrøre driften af selskabet. Det er vores vurdering, at den gennemførte omstrukturering alene imødekom HT’s individuelle, privatøkonomiske ønsker til udnyttelse af udbytte. Vi har ved vurderingen henset til, at R har oplyst, at HT ønskede at drive virksomheden videre som en passiv investering, at R’s argument om risikoafgrænsning ikke ses at være driftsorienteret, samt at der allerede kort efter stiftelsen af holdingselskabet blev udloddet 1,5 mio. kr. til HT.

Det forhold, at HT ønsker at likvidere H ApS efter salget af A A/S, således der sker fuld beskatning af avancen, og således at den eneste forskel på beskatning i 2017 og nu er rentetillægget, ændrer ikke på, at den gennemførte aktieombytning ikke anses for forretningsmæssig begrundet. Der er således ikke hjemmel til at imødekomme det ansøgte.

R anfører i bemærkningerne til vores forslag til afslag, at det er R’s opfattelse, at udlodning fra driftsselskab til holdingselskab ikke i sig selv kan anses for skatteudnyttelse/skatteudskydelse. R begrunder dette med, at der historisk i en periode har været forbud mod at udlodde udbytte fra det erhvervede selskab til det erhvervende selskab, men at dette forbud blev ophævet i 2010. Det er R’s opfattelse, at der ikke var grund til at ophæve bestemmelsen som overflødig, såfremt selve det at udlodde udbytte fra det erhvervede selskab til det erhvervende selskab havde udgjort en skatteudskydelse.

Vi er ikke enige i R’s betragtning herom. Som R selv anfører, var formålet med udbyttebegrænsningsreglen at forhindre, at det erhvervende selskabs skattepligtige avance på aktierne i det erhvervede selskab blev formindsket eller helt elimineret gennem udlodning af skattefrit udbytte. Sagt med andre ord skulle reglen forhindre, at skattepligtig aktieavance blev konverteret til skattefrit udbytte. Da aktieavancebeskatningsreglerne blev ændret i 2010, således at avance på datter- og koncernselskabsaktier blev skattefrie, var reglen ikke længere nødvendig, da såvel aktieavancer som udbytter var skattefrie for det erhvervende selskab. Ophævelse af udbyttebegrænsningsreglen kan således ikke tages til indtægt for, at udlodning fra driftsselskab til holdingselskab ikke i sig selv kan anses for skatteudskydelse.

Det er derimod vores opfattelse, at der netop foreligger skatteudskydelse, når der sker skattefri udlodning af udbytte fra driftsselskab til holdingselskab i stedet for skattepligtig udlodning fra driftsselskab til en personlig hovedaktionær.

Når der foreligger skatteudskydelse, er der som tidligere anført grundlag for at antage, at hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen er skattemæssigt, medmindre det kan konkretiseres eller sandsynliggøres, at omstruktureringen er foretaget ud fra gyldige forretningsmæssige årsager.

R har oprindeligt oplyst, at formålet med aktieombytningen, der blev gennemført i 2017, var, at HT ønskede at drive virksomheden videre som en mere passiv investering, hvor hun kunne tage rimelige udbytter op i sit holdingselskab og derefter udlodde udbytter fra holdingselskabet efter behov.

R anfører nu, at da det var tanken, at der skulle ansættes en ekstern direktør, havde HT et ønske om en normalisering af kapitalforholdene i driftsselskabet, således at den eksterne direktør ikke blev foranlediget til at tage unødvendige risici. Samtidig ville de midler, der blev ført ud af driftsselskabet, ultimativt kunne føres tilbage uden tab, således at driften af driftsselskabet var bedre sikret.

Dette ændrer ikke på, at hovedformålet eller et af hovedformålene med aktieombytningen ifølge R’s oplysninger var, at HT ønskede en ejerstruktur, hvor hun kunne drive virksomheden videre som en passiv investering, og hvor hun kunne føre midler ud af driftsselskabet og op i holdingselskabet for derefter at udlodde udbytter fra holdingselskabet til sig selv efter behov. Det vil således sige, at hovedformålet eller et af hovedformålene med aktieombytningen var skatteudskydelse. Dette er desuden underbygget af, at der kort efter stiftelsen af holdingselskabet rent faktisk blev udloddet 1,5 mio. kr. til HT.

R anfører afslutningsvis i bemærkningerne, at det er R’s opfattelse, at de vilkår, der bør stilles for tilladelsen, bør være de mindst byrdefulde, men effektive vilkår. R henviser i den forbindelse til TfS 1998, 76.

Vi skal hertil bemærke, at da der ikke er hjemmel til at imødekomme det ansøgte, er det ikke relevant at overveje, hvilke vilkår der skal opstilles.

De indsendte bemærkninger ændrer således ikke på vores opfattelse.

Vi gør opmærksom på, at da vi ikke giver tilladelse til den ønskede skattefrie aktieombytning med tilbagevirkende kraft, er den gennemførte aktieombytning af kapitalandelene i A A/S skattepligtig i indkomståret 2017.