Parter

Skatteministeriet

(v/Kammeradvokaten v/adv Tom Holmager)

Mod

H1

(v/Adv. Tobias Stenkær Albrechtsen)

Afsagt af landretsdommerne

Olav D. Larsen, Peter Buhl og Michael Kjels Pedersen (kst.)

Sagens oplysninger og parternes påstande

Retten i Sønderborg har den 24. januar 2017 afsagt dom i 1. instans (BS C5-209/2016) (SKM2017.217.BR).

Påstande

For landsretten har appellanten, Skatteministeriet, gentaget sin påstand for byretten om frifindelse.

Indstævnte, H1, har påstået dommen stadfæstet.

Supplerende sagsfremstilling

H1 har opgjort den økonomiske værdi af sagen til 5.573.138 kr., som er det beløb, H1 skal betale yderligere i afgift for 2010, såfremt afgiften skal beregnes efter kulafgiftslovens § 5, stk. 2, i stedet for efter § 5, stk. 3.

Retsgrundlag

Ved lov nr. 437 af 26. juni 1998 blev varme produceret ved forbrænding af affald, der er omfattet af afgiftspligten i lov om afgift af affald og råstoffer, pålagt en afgift opgjort pr. gigajoule, jf. kulafgiftslovens § 1, stk. 1, nr. 6 (nu nr. 5), og § 1, stk. 2. Med hensyn til opgørelsen af den afgiftspligtige mængde blev der indsat følgende § 5, stk. 3:

For virksomheder og anlæg, der udelukkende producerer varme ved hjælp af forbrænding af affald, opgøres den afgiftspligtige mængde varme, som den mængde varme, der leveres ab værk. For virksomheder og anlæg, der producerer varme ved hjælp af en kombination af forbrænding af affald og andre brændsler, opgøres den afgiftspligtige mængde varme først som leverancen af varme ab værk. Herfra fratrækkes summen af energiindholdet i de andre brændsler ganget varmevirkningsgraden for hvert af disse brændsler. Virksomheder og anlæg, der producerer både varme og elektricitet, opgør den afgiftspligtige mængde varme først som leverancen af varme ab værk. Herfra fratrækkes summen af energiindholdet i eventuelle andre brændsler ganget varmevirkningsgraden for hvert af disse brændsler og ganget med forholdet mellem på den ene side mængden af varme og på den anden side summen af mængden af varme og energiindholdet i elektriciteten. Varmevirkningsgraden udgør for gas 0,9, for olie 0,85 og for andre brændsler 0,8. Energiindhold i andre brændsler end affald opgøres efter § 7, stk. 1.

I forarbejderne til loven, lovforslag nr. 107 af 6. februar 1998, hedder det vedrørende § 5, stk. 3:

"Den afgiftspligtige mængde opgøres efter forslaget som energiindholdet i den varme, der produceres i forbrændingsanlægget målt umiddelbart ved anlægget. Afgiftspligten omfatter såvel leverancer af varme til andre forbrugere som eget forbrug af varme produceret ved affaldsforbrænding. I afgiftssatserne er der korrigeret for en varmevirkningsgrad af affald på 0,75. Dermed er det reelt energiindholdet i det indfyrede affald, der pålægges en afgift svarende til de foreslåede afgiftsstigninger på kul mv. Ved at indarbejde varmevirkningsgraden i afgiftssatsen bliver opgørelsen af den afgiftspligtige energimængde mere enkel. Fordelen ved denne beregningsform er desuden, at der ikke er behov for standardsatser for energiindholdet i affald, der kan variere meget afhængigt af affaldets beskaffenhed. For varmeværker, der benytter andre brændsler end affald, opgøres den afgiftspligtige energimængde efter fradrag for energiindholdet i de andre brændsler. Den afgiftspligtige energimængde bliver her opgjort som leverancen af varme ab værk fratrukket summen af energiindholdet i de andre brændsler ganget med hvert brændsels varmevirkningsgrad."

Ved lov nr. 461 af 12. juni 2009 blev affaldsforbrændingsafgiften omlagt, således at en forbrændingsafgift på affald i affaldsafgiftsloven opgjort efter vægt blev erstattet af en ny tillægsafgift på energi og CO2 svarende til afgiften på fossile brændsler. Tillægsafgiften fremgik af kulafgiftslovens § 1, stk. 1, nr. 7 (nu nr. 6), jf. § 1, stk. 2, nr. 3, som "Affald anvendt som brændsel i anlæg". § 5 om den afgiftspligtige mængde blev ændret, og stk. 2 og 3 fik følgende indhold:

Stk. 2. Virksomheder omfattet af § 2, stk. 2, 1. pkt., som ikke fyrer med en kombination af afgiftspligtigt affald og andre brændsler, opgør den afgiftspligtige varme, hvoraf der skal betales afgift efter § 1, stk. 2, nr. 2, som den varme, der produceres ved forbrænding af afgiftspligtigt affald. Den producerede varme skal måles.
Stk. 3. Virksomheder omfattet af § 2, stk. 2, 1. pkt., som fyrer med en kombination af afgiftspligtigt affald og andre brændsler, opgør den afgiftspligtige varme, hvoraf der skal betales afgift efter § 1, stk. 2, nr. 2, som den producerede varme fratrukket energiindholdet i de andre brændsler ganget med 0,85. Virksomheder, der producerer både varme og elektricitet, opgør den afgiftspligtige varme som den producerede varme. Herfra fratrækkes dog energiindholdet i de andre brændsler ganget med 0,85 og ganget med forholdet mellem på den ene side den producerede varme og på den anden side den producerede varme og energiindholdet i elektriciteten. Virksomheder, som er omfattet af bilag 1 til denne lov, og som producerer både varme og elektricitet, opgør dog den afgiftspligtige varme som det faktiske energiindhold i den indfyrede mængde afgiftspligtigt affald for anlægget fratrukket den del, som medgår til produktionen af elektricitet. Denne del beregnes efter fordelingsreglerne i § 7, stk. 1, for værker, som er omfattet af bilag 1 til denne lov. Hvis energiindholdet i de andre brændsler, jf. 1. og 3. pkt., ikke kan dokumenteres, anvendes energiindholdet nævnt i § 7, stk. 1. Virksomheder, der foretager opgørelse af energiindholdet i de andre brændsler efter faktisk brændværdi, skal konstatere eller verificere brændværdien i hver brændselskategori og på forlangende fremvise dokumentation herfor over for told- og skatteforvaltningen. Den producerede varme skal måles. Endvidere skal al den producerede elektricitet måles.

I forarbejderne til denne lov, lovforslag nr. 126 af 4. februar 2009, hedder det:

"Reglerne vedrørende opgørelse af den afgiftspligtige mængde for henholdsvis affaldsvarme og affald anvendt som brændsel i anlæg samles i de efterfølgende stykker (kulafgiftslovens nyaffattede § 5, stk. 2-14). Der fastsættes således regler for opgørelse af de afgiftspligtige mængder, hvoraf virksomhederne skal betale henholdsvis affaldsvarmeafgiften og den nye tillægsafgift. Reglerne følger det almindelige princip i energiafgiftslovene om, at der ikke skal betales energiafgift for virksomhedens elfremstilling eller proces.

Hvert af de to regelsæt for henholdsvis affaldsvarmeafgiften og den nye tillægsafgift er splittet op, så der tages hensyn til, om der er tale om ren affaldsvarmeproduktion eller forskellige typer kombineret produktion, dvs. kombineret el- og varmefremstilling alene på basis af afgiftspligtigt affald, varmeproduktion på basis af en kombination af afgiftspligtigt affald og andet brændsel, og kombineret el- og varmefremstilling på basis af en kombination af afgiftspligtigt affald og andet brændsel.

Reglerne om affaldsvarmeafgiften er splittet op afhængigt af, om kombineret el- og varmefremstilling foregår på et centralt værk eller et ikke centralt værk. Der er således indsat en særlig regel for de centrale værker, som afhjælper, at de gældende regler i visse tilfælde rent beregningsteknisk kan resultere i en negativ afgiftspligtig mængde, hvis et centralt værk producerer varme på basis af afgiftspligtigt affald. Denne særlige regel svarer til reglerne for de centrale værkers øvrige afgiftsmæssige fordeling af brændsel mellem el- og varmefremstilling.

Reglerne om tillægsafgiften er splittet op afhængigt af, om de omhandler et anlæg, der er CO2-kvoteomfattet eller ej. Det skyldes, at de CO2kvoteomfattede virksomheder skiller sig ud derved, at de opgør brændværdier i anvendte brændsler. Det foreslås, at skatteministeren bemyndiges til at fastsætte nærmere regler om opgørelse af brændværdier i relation til disse virksomheders opgørelse af tillægsafgiften.

Ved produceret varme fra anlæg, som ikke er CO2-kvoteomfattede, forstås den mængde varme, som leveres ab værk med tillæg af eventuelt eget forbrug. For disse anlæg gælder dog, at ved opgørelse af den afgiftspligtige mængde for tillægsafgiften (og eventuel CO2-afgift) skal bortkølet varme fra affaldsforbrænding medregnes til produceret varme. Bortkølet varme er varme fra anlægget, som kunne være leveret fra virksomheden eller nyttiggjort i virksomheden, hvis der havde været brug for det, men som i stedet er blevet afgivet til omgivelserne.

Hvis virksomhederne har installeret røggaskondensatorer i disse anlæg, kan de betale afgifterne af et reduceret afgiftsgrundlag på betingelse af, at varmen fra røggaskondensatorer udgør mindst 8 pct. af anlæggets samlede produktion af varme og elektricitet i afgiftsperioden. Hermed er der givet et incitament til bedre energiudnyttelse via brug af røggaskondensatorer udenfor CO2-kvotesektoren.

Den afgiftspligtige mængde, hvoraf der skal betales tillægsafgift, divideres med 1,25, når der ikke foretages opgørelse af den faktiske brændværdi i den indfyrede mængde afgiftspligtigt affald, og der ikke produceres både varme og elektricitet. Det svarer til, at tillægsafgiften ikke kan overstige 26,5 kr./GJ i disse tilfælde."

I et notat til høringssvar til lovforslaget skrev Affald Danmark den 13. oktober 2008:

"…

Bestemmelsen om tillægsafgiften læser vi således, at den høje afgiftssats kun skal betales, når der reelt sker en samproduktion af el og varme. I de perioder, hvor der alene produceres varme, er det vores opfattelse, at der alene skal betales afgift efter den lave sats, da tillægsafgiften ellers vil være konkurrenceforvridende. Samtidig er det uklart, hvordan man forholder sig til en virksomhed, der råder over flere anlæg, der leverer til samme varmestreng. Skal tillægsafgiften opgøres på baggrund af hvert enkelt anlæg, eller er der tale om en samlet opgørelse for virksomheden under et? Det er vores opfattelse, at der bør ske en opgørelse for hvert anlæg. Ordlyden eller bemærkningerne bør klarlægge begge disse forhold.

…"

Skatteministeren kommenterede dette således i høringsoversigten:

"…

Det er korrekt, at opgørelsen skal ske pr. anlæg.

…"

I forarbejderne til lov nr. 527 af 12. juni 2009 om bl.a. afgiftsmæssig ligestilling af central og decentral kraftvarme, lovforslag nr. 207 af 22. april 2009, hedder det bl.a.:

"2.4. Ligestilling af afgiftsregler for central og decentral kraftvarme.

2.4.1. Gældende ret

Energiafgiftslovgivningen er indrettet på den måde, at elektricitet beskattes ved at pålægge en elafgift og CO2-afgift på forbruget heraf målt i Danmark. Modsat skal der ikke betales energiafgift og CO2-afgift af de brændsler, der anvendes til fremstillingen af elektricitet.

Ved fremstillingen af varme beskattes forbruget af brændsel til denne produktion.

Når elektricitet og varme produceres i samproduktion, skal der derfor ske en fordeling af henholdsvis brændsel til elfremstilling, der kan fritages for afgift, og brændsel til varmeproduktion, hvoraf der skal betales afgift.

Ved kraftvarmeproduktion forstås den nyttiggjorte mængde varme fra selve kraftvarmeenheden tillagt nyttiggjort varme fra særlige anlæg i forbindelse med kraftvarmeenheden, f.eks. nyttiggjort varme fra røggasser og lignende.

Består kraftvarmeværket af flere kraftvarmeenheder, foretages beregningerne for hver enkelt kedel og anlæg for sig.

Enkelte kraftvarmeværker med flere kraftvarmeenheder er så tæt forbundne med hinanden, f.eks. ved at damp produceret på en enhed anvendes til fremstilling af el og varme på en anden enhed, så at det ikke er muligt at foretage en selvstændig beregning for den enkelte enhed. I sådanne tilfælde kan told- og skatteforvaltningen tillade, at beregningerne kan ske samlet for flere enheder, såfremt det kan sandsynliggøres, at det ikke vil føre til et andet resultat, end hvis der sker en beregning for den enkelte enhed.

Varme, der produceres på selvstændige varmeproduktionsanlæg, kan ikke medregnes som en del af kraftvarmeproduktionen, heller ikke selv om varmeproduktionsanlægget fysisk er placeret i forbindelse med kraftvarmeanlægget. Endvidere kan produktion af varme, der er udtaget før en turbine, f.eks. damp der er tilført fra en kedel direkte til en kraftdampvarmeveksler, heller ikke medregnes som en del af kraftvarmeproduktionen.

Såfremt der er anvendt flere forskellige brændsler f.eks. både afgiftspligtigt brændsel og ikke-afgiftspligtige brændsler på samme tid eller inden for samme afgiftsperiode, beregnes der en andel, som anvendes for hvert brændsel, der er medgået til elfremstilling.

Kraftværker/elproducenter, der alene fremstiller elektricitet, skal ikke foretage en fordeling af brændsler mellem el- og varmefremstilling, men kan opnå afgiftsfrihed for hele brændselsforbruget, der skal kunne dokumenteres overfor told- og skatteforvaltningen."

I et høringssvar til lovforslaget skrev Dong Energy A/S den 27. april 2009:

"…

Det fremgår af bemærkningerne til lovudkastet, at der som udgangspunkt med de gældende regler skal beregnes afgift "kedel for kedel", men at SKAT, i de tilfælde hvor flere kedler er tæt forbundet til det samme turbineanlæg, kan tillade, at der foretages en samlet beregning for hele anlægget.

Det er vores opfattelse, at denne praksis ikke har været fuldstændig kendt i SKAT, hvilket som resultat har givet, at der flere steder foretages kunstige opdelinger af kedler i samledrift. Dette problem vil fortsætte med de foreslåede regler, og vi skal derfor foreslå, at der indsættes en formel regel, der tillader en fælles afgiftsberegning fra sådanne anlæg.

…"

Skatteministeren kommenterede dette således i høringsoversigten:

"…

Som anført i bemærkningerne til lovforslaget under punkt 2.4.1. er der tale om en undtagelse fra hovedreglen, som ad hoc kun undtagelsesvist kan bringes i anvendelse, og som derfor kun har været anvendt meget få gange i praksis. Det er Skatteministeriets opfattelse, at der ikke er grundlag for at indsætte en særskilt bestemmelses herom i lovgivningen.

…"

Ved lov nr. 555 af 2. juni 2014 blev kulafgiftslovens § 4 om afgiftsperiode ændret, således at det blev muligt at foretage en timevis fordeling af forskellige brændsler til produktion af varme og elektricitet. I forarbejderne hertil, lovforslag nr. 171 af 26. marts 2014, hedder det:

"Efter den gældende regel i § 4, stk. 1, i kulafgiftsloven er afgiftsperioden måneden. Reglen indebærer, at afgiftsopgørelse efter kulafgiftsloven, herunder enkelte dele af opgørelsen, skal foretages for måneden som helhed, medmindre der måtte gælde undtagelser hertil. Med forslaget til det nye stk. 2 foreslås en sådan undtagelse.

Den foreslåede undtagelse vedrører den situation, hvor et anlæg i et kraftvarmeværk producerer både elektricitet og varme, og hvor der tillige i betydeligt omfang anvendes forskellige typer brændsel til denne produktion. Der anvendes forskellige brændsler, når f.eks. både kul og VE-brændsel forbrændes i en kedel. Der anvendes forskellige brændsler i betydeligt omfang, når det sker jævnligt i løbet af året, hvormed der ikke er tale om noget atypisk for anlægget. Ovennævnte udtryk »et anlæg« kan i denne sammenhæng omfatte flere kedler på samme lokalitet, som er dampmæssigt forbundne. Dermed kan undtagelsen gælde, når f.eks. en kedel i anlægget kun forbrænder kul, mens en anden kedel i anlægget kun forbrænder VE-brændsel."

Procedure

Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten.

Landsrettens begrundelse og resultat

Dommerne Olav D. Larsen og Peter Buhl udtaler:

Efter kulafgiftslovens § 1, stk. 1, nr. 5 og 6, skal der betales afgift af varme produceret ved forbrænding af affald. Denne sag drejer sig om, hvordan H1’s afgift for 2010 skal opgøres.

Opgørelsen af den afgiftspligtige mængde er reguleret i kulafgiftslovens § 5, stk. 2-3 og 5-10, og i lov om kuldioxidafgift af visse energiprodukter, der henviser til kulafgiftsloven. Parterne er enige om, at det i forhold til H1 er kulafgiftslovens § 5, stk. 2, 3, 9 og 10, der er relevante. Det fremgår af disse bestemmelser, at H1 skal opgøre den afgiftspligtige varme, hvoraf der skal betales afgift, som den varme, der produceres ved forbrænding af afgiftspligtigt affald, og at denne varme skal måles. Hvis virksomheden alene har fyret med afgiftspligtigt affald, betales afgiften af denne målte varme (§ 5, stk. 2 og 9), mens der skal foretages et fradrag for energiindholdet i andre brændsler, hvis virksomheden har fyret med en kombination af afgiftspligtigt affald og andre brændsler (§ 5, stk. 3 og 10).

Forbrændingen af affald på H1 foretages i en affaldsovn, som udvikler røggas. Røggassen føres ind i en dampkedel, der udvikler damp, som sendes videre til en dampturbine/generator, der producerer el og varme. Det er ubestridt, at det er varmen produceret i H1’s dampturbine, der er den afgiftspligtige mængde varme.

H1 forbrænder endvidere gas i en gasturbine, der udvikler røggas, som via en dampkedel føres ind i dampturbinen/generatoren, hvor det blandes med dampen fra forbrændingen af affald.

H1 har målt mængden af damp, der hidrører fra gasturbinen og fra affaldsovnen, og det er derfor muligt at foretage en forholdsmæssig fordeling af den producerede varme baseret på damp produceret ved forbrænding af affald og damp produceret ved forbrænding af gas.

H1 må anses for at have fyret med en kombination af afgiftspligtigt affald og gas, hvis vurderingen foretages i relation til den endeligt producerede varme i dampturbinen. H1 har derimod alene fyret med afgiftspligtigt affald, hvis vurderingen foretages i relation til den varme i form af røggas eller damp, der hidrører fra affaldsovnen.

Opgørelsen af den afgiftspligtige mængde må i overensstemmelse med lovens ordlyd foretages i relation til den endeligt producerede varme i dampturbinen, som er den varme, der er afgiftspligtig, og som H1 er pålagt at måle. Lovens ordlyd støtter ikke, at opgørelsen skal foretages med udgangspunkt i målinger på et tidligere tidspunkt i processen. Lovens ordlyd støtter heller ikke, at der skal foretages en forholdsmæssig fordeling af den endeligt producerede varme baseret på tilført damp fra flere kilder, selv om det er muligt at foretage en sådan fordeling.

En opgørelsesmetode med udgangspunkt i den varme, der leveres ab værk, svarer endvidere til den opgørelse, der fulgte af den tidligere kulafgiftslov, lovbekendtgørelse nr. 702 af 28. september 1998 § 5, stk. 3. Der er ikke i forarbejderne til lov nr. 461 af 12. juni 2009 støtte for, at den ændrede formulering fra "der producerer varme ved hjælp af en kombination af forbrænding af affald og andre brændsler" til "som fyrer med en kombination af afgiftspligtigt affald og andre brændsler" tilsigtede en ændring af principperne for opgørelsen af den afgiftspligtige varme.

En opgørelse af mængden med udgangspunkt i den endeligt producerede varme i dampturbinen er endvidere bedst i overensstemmelse med lovens systematik, idet opgørelsen derved har det samme udgangspunkt som den afgiftsfordeling, der skal foretages, når elektricitet og varme produceres i samproduktion. Som anført af byretten tages der i denne sammenhæng udgangspunkt i den nyttiggjorte varme, således at H1 betragtes som ét anlæg.

H1 har således efter vores opfattelse i 2010 fyret med en kombination af brændsler. Vi stemmer derfor for at stadfæste byrettens dom.

Dommer Michael Klejs Pedersen udtaler:

Sagen angår spørgsmålet om H1 i forhold til opgørelsen af den afgiftspligtige varme er omfattet af kulafgiftslovens § 5, stk. 2 og 9 eller stk. 3 og 10.

Parterne er enige om den tekniske opbygning og funktion af kraftvarmeværket.

Jeg lægger derfor med udgangspunkt i de forenklede skitser (ekstrakten s. 703 og 717) til grund, at kraftvarmeværket består af en gasturbine og en affaldsovn, at gas og affald indfyres i henholdsvis gasturbinen og affaldsovnen, at den herved udviklede røggas føres videre til to separate dampkedler, at den producerede damp i de to dampkedler via en dampskinne ledes videre til en fælles dampturbine med generator, og at der herefter i dampturbinen produceres kraft (el) og varme af dampen.

Kulafgiftslovens § 5, stk. 3 var ved lovbekendtgørelse nr. 702 af 28. september 1998 affattet således, at "for virksomheder og anlæg, der udelukkende producerer varme ved hjælp af forbrænding af affald, opgøres den afgiftspligtige mængde varme, som den mængde varme, der leveres ab værk. For virksomheder og anlæg, der producerer varme ved hjælp af en kombination af forbrænding af affald og andre brændsler, opgøres den afgiftspligtige mængde varme først som leverancen af varme ab værk. Herfra fratrækkes summen af energiindholdet i de andre brændsler ganget varmevirkningsgraden for hvert af disse brændsler…".

Efter den dagældende bestemmelse var det således afgørende for opgørelsen af den afgiftspligtige varme, om der blev produceret varme udelukkende ved hjælp af forbrænding af affald, eller om det skete ved hjælp af en kombination af forbrænding af affald og andre brændsler.

Kulafgiftslovens § 5 blev nyaffattet ved lov nr. 461 af 12. juni 2009.

Kulafgiftslovens § 5 stk. 2 og 9 omhandler opgørelsen af den afgiftspligtige varme i den situation, hvor virksomheden "ikke fyrer med en kombination af afgiftspligtigt affald og andre brændsler", medens kulafgiftslovens § 5, stk. 3 og 10 omhandler opgørelsen af den afgiftspligtige varme i den situation, hvor virksomheden "fyrer med en kombination af afgiftspligtigt affald og andre brændsler".

Der er ikke i forarbejderne til lov nr. 461 af 12. juni 2009 grundlag for at antage, at det var hensigten at videreføre de hidtidige principper for opgørelsen af den afgiftspligtige varme. Det centrale for fortolkningen af kulafgiftslovens § 5 er herefter bestemmelsens ordlyd og de hertil tilknyttede forarbejder.

Det er ikke nærmere defineret i loven, hvad der skal forstås ved at "fyrer med en kombination".

Ved "fyrer" må efter min opfattelse mest naturligt forstås den forbrænding af affald og andre brændsler, der finder sted i en affaldsovn eller gasturbine. Det er således ikke naturligt, at forstå det som den efterfølgende produktion af kraft (el) og varme, som finder sted i dampturbinen. Efter lovens ordlyd skal der fyres med en "kombination". Ved en kombination forstås efter min opfattelse mest naturligt en sammensætning eller blanding af forskellige elementer eller lignende, og eftersom det afgørende kriterium er om virksomheden fyrer med en kombination af affald og andre brændsler, da må forbrændingen af affald og andre brændsler skulle ske i samme anlæg for at der fyres med en kombination.

Bestemmelsen må derfor efter sin ordlyd mest naturligt forstås således, at forbrændingen af affald og andre brændsler skal ske i samme anlæg for at der fyres med en kombination.

Denne fortolkning af ordlyden har også støtte i lovens forarbejder.

I lovforslag nr. 126 af 4. februar 2009, bemærkninger til de enkelte bestemmelser, § 2, nr. 4 - 11, er der således nogle steder anført, at der fyres med en "blanding" af affald og andre brændsler, og andre steder anført, at der fyres med en "kombination". I forarbejderne anvendes disse begreber således synonymt, og støtter en fortolkning om, at forbrændingen af affald og andre brændsler skal ske i samme anlæg for at der fyres med en kombination af disse brændsler.

I forhold til opgørelsen af den afgiftspligtige varme er det i kulafgiftslovens § 5, stk. 2 anført, at der skal betales afgift af "den varme, der produceres ved forbrænding af afgiftspligtigt affald". Efter bestemmelsen skal virksomheden "opgør[e] den afgiftspligtige vame…", og det fremgår videre, at "den producerede varme skal måles".

Det påhviler således H1 at måle den producerede varme, samt herefter at opgøre den afgiftspligtige varme.

Jeg lægger til grund, at H1 til brug for denne opgørelse kan måle den producerede varme i dampturbinen. Jeg lægger videre til grund, at det er teknisk muligt for H1, at opgøre den varme, der er produceret ved henholdsvis forbrænding af afgiftspligtigt affald, og forbrænding af andre brændsler. Den producerede damp fra gasturbinen kan således måles for sig, ligesom dampen fra affaldsovnen kan måles for sig, og det er på den baggrund muligt at opgøre, hvor meget af den producerede varme, der er blevet produceret ved forbrænding af afgiftspligtigt affald.

En sådan opgørelsesmetode er efter min opfattelse i overensstemmelse med ordlyden i kulafgiftslovens § 5, stk. 2. Jeg bemærker i den forbindelse, at hverken bestemmelsen eller forarbejderne hertil opstiller særlige krav eller begrænsninger i forhold til, hvordan opgørelsen skal ske, og der er efter min opfattelse derfor ikke noget hinder for, at opgørelsen delvist sker på baggrund af dampmålinger fra de to dampkedler.

På den baggrund finder jeg, at H1 ikke fyrer med en kombination af affald og gas, og derfor er omfattet af kulafgiftslovens § 5, stk. 2 og 9.

Jeg stemmer derfor for at frifinde Skatteministeriet.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet. Landsretten stadfæster således byrettens dom.

Efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal Skatteministeriet betale sagsomkostninger for landsretten til H1 med 160.000 kr. til advokatudgifter (eksklusive moms). Landsretten har ved fastsættelsen af beløbet lagt vægt på sagens økonomiske værdi og dens omfang.

T h i  k e n d e s  f o r  r e t:

Byrettens dom stadfæstes.

Skatteministeriet skal betale sagsomkostninger for landsretten til H1 med 160.000 kr.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.