Parter

BS 9-1844/2015

H1 A/S

(Advokat, Tobias Stenkær Albreechtsen)

Mod

Skatteministeriet

(Kammeradvokaten, v/Advokat Mikkel Isager-Sally)

og

BS 9-1845/2015

H2 A/S

(Advokat, Tobias Stenkær Albreechtsen)

Mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten, v/Advokat Mikkel Isager-Sally)

Afsagt af byretsdommer

Niels Toft-Vandborg

Parternes synpunkt

Under disse sager, der er anlagt den 14. oktober 2015, og som har været behandlet samlet, har sagsøgeren, H1 A/S, nedlagt påstand om, at Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at sagsøgerens skattepligtige indkomst for indkomstårene 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 og 2005 genoptages, subsidiært tilpligtes at anerkende, at sagsøgerens skatteansættelse for 2005 genoptages.

Sagsøgeren, H2 A/S, har nedlagt påstand om, at Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at sagsøgerens skattepligtige indkomst for indkomstårene 2003, 2004 og 2005 genoptages, subsidiært tilpligtes at anerkende, at sagsøgerens skatteansættelse for 2005 genoptages.

Sagsøgte, Skatteministeriet, har i begge sager nedlagt påstand om frifindelse.

Dommen er i medfør af retsplejelovens § 218a, stk. 2, udfærdiget uden en fuldstændig sagsfremstilling.

Sagens oplysninger

Landsskatteretten stadfæstede ved sin kendelse af 20. juli 2015 en afgørelse af 19. september 2013 truffet af SKAT, hvorefter en anmodning fra H1 A/S om genoptagelse af selskabets skatteansættelse for indkomstårene 2000-2005 ikke blev imødekommet.

Det hedder om baggrunden og begrundelsen herfor nærmere i Landsskatterettens kendelse:

"...

Faktiske oplysninger

H1 A/S er et ikke-finansielt holdingselskab ejet af LC. Både selskabet, datterselskabet H2 A/S, LC og dennes datter LA har foretaget en række investeringer i det tyske selskab G1 GmbH.

G1 GmbH gik konkurs i indkomståret 2005.

Efter det oplyste er konkursboet endnu ikke afsluttet, og det er således ikke fastslået, hvor stor dividenden til de simple kreditorer bliver.

SKAT og den tyske indskydergarantifond F1 har opgjort kreditorernes fordring mod konkursboet forskelligt. SKAT har opgjort investorernes fordring mod konkursboet som indbetalinger fratrukket udbetalinger. SKAT har som følge af Skatterådets afgørelse offentliggjort i SKM2010.144.SR udstedt styresignal offentliggjort den 24. februar 2010 i SKM2010.148.SKAT.

Der har tidligere været tvivl om, hvorvidt den metode, som F1 har anvendt til at opgøre investorernes fordring mod konkursboet, er korrekt. Den tyske Højesteret har i fire domme, hvoraf de tre er afsagt den 20. september 2011, og den fjerde er afsagt den 25. oktober 2011, anerkendt F1's opgørelsesmetode, hvor fordringen opgøres som indbetalinger fratrukket udbetalinger, andel i faktiske handelstab ("Handelsperiode"), aftalte gebyrer ("Agio") og aftalte provisioner ("Bestandsprovision"). Den tyske Højesteret har imidlertid fastslået, at F1 ikke er berettiget til at fradrage aftalte provisioner vedrørende perioden fra april 1998 til konkursens indtræden i marts 2005.

De tyske højesteretsdomme har bevirket, at bl.a. selskabets fordring mod boet opgjort efter tysk ret, er mindre end fordringen opgjort efter dansk ret, med den konsekvens, at tabet vil blive større, da selskabet efter tysk ret vil få dividende af et mindre beløb.

R1 Advokatfirma har været repræsenteret i G1 GmbH under konkurs' kreditorudvalg med løbende kontakt til kurator.

R1 Advokatfirma har løbende udsendt informationsbreve, bl.a. nr. 20 dateret 23. november 2011, hvoraf fremgår følgende:

"...

Bundesgerichthof har nu ved 5 domme, hvoraf de 4 er helt nye, forholdt sig til den metode, som F1 benytter til at opgøre investorens fordring. I følge de foreliggende oplysninger anerkender Bundesgerichthof F1s metode. Dog har Bundesgerichthof tilsyneladende bestemt, at F1 ikke er berettiget til at fradrage "aftalte" provisioner til G1 GmbH vedrørende perioden fra april 1998 til insolvensdagen den 11. marts 2005. Dette kan betyde, at investorer, der er berettigede til erstatning, men ikke har fået tilkendt maksimalerstatningen på EUR 20.000, kan opnå yderligere erstatning.

(...)

Som tidligere nævnt har F1 hidtil opgjort investorernes erstatningsberettigede fordring som den såkaldte minimalfordring, det vil sige som indbetalinger til G1 GmbH fratrukket udbetalinger, andel i faktiske handelstab og "aftalte" gebyrer (agio) og provisioner til G1 GmbH. Et antal tyske investorer har anlagt sager mod F1 ved de tyske domstole vedrørende denne opgørelsesmetode, og som anført i indledningen har Bundesgerichthof den tyske højesteret nu truffet afgørelse i 5 af disse sager, herunder i de 4 ved ganske nylige domme.

Desværre har vi endnu ikke modtaget udskrifter af disse domme, men af modtagne referater af dommene fremgår, at Bundesgerichthof i det store og hele har tiltrådt F1s opgørelsesmetode, idet domstolen har givet F1 medhold i, at der ved opgørelsen skal ses bort fra de fiktive afkast, at der kan foretages fradrag for andel i faktiske handelstab, og at der tillige kan foretages fradrag af "aftalte" gebyrer til G1 GmbH (den såkaldte Agio). Dog har Bundesgerichthof tilsyneladende bestemt, at F1 ikke er berettiget til at fradrage "aftalte" provisioner til G1 GmbH vedrørende perioden fra april 1998 til insolvensdagen den 11. marts 2005.

Det sidste betyder muligvis, at F1 vil være forpligtet til at udbetale yderligere erstatning til de investorer, som ikke har modtaget maksimalerstatningen på EUR 20.000.

(...)"

SKAT har den 22. april 2013 modtaget selskabets anmodning om ekstraordinær genoptagelse af skatteansættelsen for indkomstårene 2000-2005, hvoraf fremgår følgende:

"...

Vedr.: Genoptagelse af årsopgørelser for årene 20002005 .... Tab på investeringsaftale med G1 GmbH/G2 A/S under konkurs

Da det nu endelig er dokumenteret og fastslået hvordan og hvornår tabene er foregået/sket bekræftet af den tyske højesteret Bundesgerichthof (samt kurator SF fra advokatfirma R2 GmbH) vil vi herved bede om skattemæssig fradrag i regnskabsårene efter faktisk dokumenterede forhold.

Tabsberegning for de enkelte regnskabsår ... i henhold til Forderungsberechnung für Forderungsprüfung udfærdiget af kurator SF samt brugt og accepteret af F1 .....

......Ovennævnte tab/tal er bekræftet/godkendt af den tyske højesteret i følgende domme:

Som forefindes på F1's hjemmeside ...... også bekræftet af det danske advokatfirma R1.

Endvidere er det i SKATs styresignal SKM2010.148.SKAT af 24. Feb. 2010 bekræftet at tab skal fratrækkes i de år, hvor tabet er sket (konstateret/sandsynliggjort)

..."

Samme dato modtog SKAT en tilsvarende anmodning om genoptagelse vedrørende LA for indkomstårene 2000-2005. SKAT afslog ved afgørelse af 20. september 2013, at der skulle ske genoptagelse af de pågældende indkomstår, idet fristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, var overskredet, da man allerede havde været bekendt med de tyske højesteretsdomme ultimo 2011. Landsskatteretten stadfæstede ved afgørelse af 29. august 2014 ..... SKATs afslag på LAs anmodning om genoptagelse af skatteansættelserne for indkomstårene 2000-2005. Denne sag er indbragt for Byretten i Aalborg ved stævning af 24. november 2014.

Selskabet har oplyst, at baggrunden for, at der først skete anmodning om genoptagelse i april 2013, på trods af, at de tyske højesteretsdomme var afsagt i efteråret 2011, var det forhold, at man afventede svar på LCs anmodning om bindende svar vedrørende samme forhold. Dette svar fik man først ved Skatterådets afgørelse af 21. maj 2013. Af det bindende svar fremgår, at LC var berettiget til at foretage fradrag for tab på indskud i G1 GmbH, men at der ikke kunne ske fradrag for gamle indkomstår op til 2005, men først fra de indkomstår, hvor tabet endeligt har kunnet konstateres, hvilket fortrinsvist har været i 2009 og 2013 som følge af offentliggørelse af nyhedsbreve fra R1 advokatfirma. Landsskatteretten stadfæstede ved afgørelse af 20. august 2014.... det bindende svar.

Sideløbende med nærværende klagesag verserer der en lignende klagesag med H2 A/S til afgørelse af Landsskatteretten ....

SKATs afgørelse

SKAT har givet afslag på anmodning om genoptagelse af selskabets skatteansættelser for indkomstårene 2000-2005.

Fristen for at anmode om ordinær genoptagelse af skatteansættelsen for 2000 til 2005 udløb henholdsvis den 1. maj 2004/2005 / 2006 / 2007 / 2008 / 2009. Fristen er således overskredet, og anmodningen skal derfor behandles efter reglerne om ekstraordinær genoptagelse.

Da den tyske Højesteret har fastslået, at andel i faktiske handelstab og aftalte gebyrer ikke indgår i fordringen mod konkursboet, kan denne del anses for 100 % tabt. Fradraget for tabet skal ske i det indkomstår, hvor tabet er endeligt konstateret.

Tabet er endeligt konstateret på det tidspunkt, hvor G1 GmbH bliver erklæret konkurs, hvilket sker i 2005, da der på dette tidspunkt ikke længere er et krav mod G1 GmbH for den del af fordringen, der vedrører de pågældende poster.

Imidlertid har dommene fra den tyske Højesteret medført en ændring i det privatretlige grundlag for selskabets ansættelse for 2000 til 2005, der som udgangspunkt kan medføre en ekstraordinær genoptagelse af skatteansættelsen for disse år.

Det samlede skattemæssige fradrag skal dog henføres til 2005, fordi tabet i henhold til realisationsprincippet er sket i dette år.

Da betingelsen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 1, er opfyldt, er det herefter nødvendigt at vurdere, om fristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, er opfyldt. Dette er ikke tilfældet, idet selskabet allerede ultimo 2011 får kendskab til de tyske højesteretsdomme, men først søger om genoptagelse i april 2013, dvs. ca. 1½ år efter kundskabstidspunktet. Det er samtidig ikke særlige omstændigheder, der gør, at der kan dispenseres fra denne frist. Det forhold, at der er tale om en kompleks sag, og at selskabets hovedaktionær har anmodet om et bindende svar, men ikke modtaget svar indenfor normal tid, ændrer ikke herpå.

De af selskabet anførte bemærkninger ændrer heller ikke herpå, da anmodningen modtaget den 22. april 2013 er den eneste anmodning om genoptagelse, SKAT har modtaget fra selskabet, efter at der er sket en ændring i det privatretlige grundlag for ansættelsen som følge af dommene fra den tyske Højesteret.

Selskabets opfattelse

Selskabet har fremsat påstand om, at der skal ske genoptagelse af skatteansættelserne for indkomstårene 2000-2005 med henblik på fradrag for investeringer i G1 GmbH.

Der er i forlængelse af de omhandlede tyske Højesteretsdomme skabt mere klarhed omkring kravene imod det tyske selskab, men konkursboet er endnu ikke færdigafsluttet og der tilbagestår derfor stadigvæk et endeligt opgør omkring evt. dividende mv. Der kan således i princippet fortsat ske regulering af kravene mod det tyske selskab.

Som udløber af konkurssagen er der i øvrigt ført en lang række sager af såvel strafferetlig som erstatningsretlige karakter.

Grunden til, at man først havde lavet anmodningen om genoptagelse den 18. april 2013 og som blev modtaget hos SKAT den 22. april 2013 var det forhold, at man afventede udfaldet af den personlige sag for LC, der blev afgjort ved Skatterådets bindende svar af 21. maj 2013. Denne afgørelse er efterfølgende blevet anket til Landsskatteretten .., ligesom LAs sag tilsvarende blev indbragt til Landsskatteretten ...

I øvrigt havde selskabet allerede tilbage i 2008/2009 skrevet til SKAT om genoptagelse af de tidligere indkomstår.

Baggrunden for sagen har samtidig været utrolig rodet, bl.a. fordi det tyske svar på Finansstyrelsen var trådt ind i sagen, hvilket havde kompliceret tingene. Man havde samtidig ikke fået fuld orientering fra R1 advokatfirma, der repræsenterede de danske investorer. Man havde således været nødsaget til at kontakte det tyske advokatfirma, der styrede konkurssagen for at få fyldig information. Man havde dog modtaget informationsbrevene fra R1.

Samlet set foreligger der derfor særlige omstændigheder, jf. skatteforvaltningslovens § 27, idet der er tale om en:

1) Kompleks sag, som stadig verserede og ikke var afsluttet skattemæssigt.

2) Juridiske retssager kørte stadig i Danmark, Tyskland og resten af verden.

3) Selskabets hovedaktionær havde for flere år siden indsendt anmodning om bindende svar uden at der er modtaget svar indenfor en normal tid hvilket understøttede kompleksiteten og særlige omstændigheder i sagen.

4) Skattemæssigt er sagen ikke afsluttet, men stadig kørende, ligesom der ikke på nuværende tidspunkt er udbetalt nogen form for dividende/erstatning.

5) Det virker ikke helt rimeligt, at SKAT skal bruge en ekspeditionstid på mange år og overskride alle normale tidsfrister, mens ikke skattekyndige skal overholde alle normale tidsfrister.

6) Der bliver fortsat modtaget nye informationer fra kurator og nye domsafsigelser fra domstolene som viser, at sagerne stadig ændrer sig såvel skattemæssigt som erstatningsmæssigt.

Landsskatterettens afgørelse

Efter skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2, skal en skattepligtig, der ønsker at få ændret sin skatteansættelse, senest den 1. maj i det 4. år efter indkomstårets udløb fremlægge oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde ændringen af skatteansættelsen.

Efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, kan der uanset fristerne i § 26, foretages ændring af en skatteansættelse, såfremt én af de i punkt 1-8 nævnte omstændigheder er til stede.

For så vidt angår selskabets skatteansættelse for indkomståret 2000-2005 bemærkes, at fristen for ordinær genoptagelse udløb henholdsvis den 1. maj 2004/2005/2006/2007/2008/2009, mens anmodningen om genoptagelse først er modtaget hos SKAT den 22. april 2013. Det er ikke dokumenteret, at selskabet tidligere tilbage i 2008 har anmodet SKAT om genoptagelse.

Det må derfor vurderes om reglerne i skatteforvaltningslovens § 27, om ekstraordinær genoptagelse kan finde anvendelse. Bestemmelsens stk. 1 opregner 8 forhold, der kan begrunde en sådan ekstraordinær genoptagelse.

Ifølge skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 1, kan en ansættelse af indkomst-eller ejendomsværdiskat, uanset fristerne i § 26, foretages eller ændres efter anmodning fra den skattepligtige, hvis der er indtrådt en ændring i det privatretlige eller offentligretlige grundlag for ansættelsen. Med de omhandlede tyske højesteretsdomme må det anses for klarlagt på hvilken måde fradragene for tab på investeringer i G1 GmbH under konkurs kan ske. Med dommene er der dermed indtrådt en ændring af det privatretlige grundlag for selskabets skatteansættelser, hvorfor betingelserne efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 1, kan anses for opfyldte.

Det fremgår i denne forbindelse, at senest med R1 advokatfirmas informationsbrev nr. 20 dateret den 23. november 2011, har selskabet modtaget oplysninger om de tyske højesteretsdomme og disse dommes konsekvenser i forhold til fradrag for tab på investeringer i G1 GmbH. Det må samtidig anses som disse domme, der skaber grundlaget for den ekstraordinære genoptagelse.

Fristen på de 6 måneder efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, 1. pkt., der løber fra det tidspunkt, hvor den skattepligtige har fået kundskab om det forhold, der begrunder fravigelse af fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, hvilket har været senest ultimo november 2011, er således ikke overholdt.

Ifølge skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, sidste pkt., kan told-og skatteforvaltningen dog behandle en anmodning om genoptagelse, der er modtaget efter udløbet af fristen i 1. pkt., hvis særlige omstændigheder taler derfor.

Der foreligger imidlertid ikke forhold, der kan betegnes som særlige omstændigheder som nævnt i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, sidste pkt. Sagens kompleksitet, samt det forhold, at selskabet har afventet det bindende svar angående LCs forhold, kan ikke betegnes som særlige omstændigheder, der kan begrunde, at 6-måneders fristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, 1. pkt., fraviges.

På denne baggrund må det derfor anses for korrekt, at SKAT ikke har imødekommet genoptagelsesanmodningen for indkomstårene 2000-2005.

Den påklagede afgørelse stadfæstes derfor.

..."

Ved en kendelse af 20. juli 2015, som i det væsentlige er enslydende med ovennævnte kendelse, stadfæstede Landsskatteretten en afgørelse af 19. september 2013 truffet af SKAT, hvorefter en anmodning fra H2 A/S om genoptagelse af selskabets skatteansættelse for indkomstårene 2003-2005 heller ikke blev imødekommet.

Begge selskaber har ved stævninger modtaget af retten den 14. oktober 2015 indbragt disse afgørelser for retten.

Der har under sagen været afgivet forklaringer af LC og IA. Da dommen som anført er udfærdiget uden en fuldstændig sagsfremstilling, er disse forklaringer ikke gengivet i dommen.

Sagsøgerne har i enslydende påstandsdokumenter af 20. juni 2016 i begge sager gjort følgende anbringender gældende til støtte for de nedlagte påstande:

"...

SKAT har anerkendt og ubetinget accepteret, at Sagsøger er berettiget til fradrag, hvilket fremgår af SKATs afgørelse ...., hvoraf det fremgår, at:

"Da den tyske Højesteret har fastslået, at andel i faktiske handelstab og aftalte gebyrer ikke indgår i fordringen mod konkursboet, er det SKATs opfattelse, at denne del anses for 100 % tabt. Fradraget skal ske i det indkomstår, hvor tabet er endelig konstateret."

Landsskatteretten har i en lignende sag anført ....., at:

"...

"Retten finder i lighed med SKAT, at der med de tyske Højesteretsdomme er indtrådt en ændring af det privatretlige grundlag for dine skatteansættelser for indkomstårene 2000-2005.

..."

Denne sag vedrørte ejeren af sagsøger LCs datters sag, hvor forholdene er identiske, idet det er fuldstændig samme investeringer, der er foretaget. Byretten har i en dom fra d. 5. oktober 2015 stadfæstet Landsskatterettens afgørelse. Dommen er anket til landsretten.

Det følger således af Landsskatterettens afgørelse af 29. august 2014 i sagen med LA, at Landsskatteretten er enig med SKAT i, at der er grundlag for en ekstraordinær genoptagelse af skatteansættelsen, som følge af de materielle omstændigheder.

Til trods herfor accepteres der altså ikke genoptagelse af Sagsøgers skatteansættelse, grundet Sagsøger efter SKATs opfattelse skulle have sprunget 6 måneders fristen i skatteforvaltningslovens § 27 stk. 2.

Sagen vedrører således ikke en tvist om den materielle adgang til fradrag, eller opgørelse af selve fradraget, men alene spørgsmålet om, hvorvidt Sagsøgers ansættelse skal genoptages efter § 27 eller ej, og dermed helt grundlæggende om Sagsøger har sprunget 6 måneders fristen, eller ej.

SKAT har således alene underkendt Sagsøgers fradragsret grundet formelle forhold, i et tilfælde, hvor SKAT selv lægger til grund, at Sagsøger er berettiget til fradrag, under hensyntagen til, at Sagsøger skulle have sprunget 6 måneders fristen i skatteforvaltningslovens § 27 stk. 2.

Dette er der dog ikke grundlag for, idet det ikke er korrekt, som anført af SKAT og landsskatteretten, at det kan lægges til grund, at afgørelsen i de fire tyske sager uden videre kan lægges til grund i relation til behandling af skattemæssige forhold i Danmark.

Afgørelserne i de tyske sager har ingen retskraft i Danmark, og binder på ingen måde skattemyndighederne i Danmark, og det virker særdeles påfaldende, at SKAT ikke har udstedt et styresignal, hvis SKAT er af den opfattelse, at de tyske afgørelser skulle have denne virkning / betydning.

Det gør SKAT ikke. Det kan ligeledes fremhæves, at de tyske sager slet ikke vedrører skatteforhold, hverken i Danmark eller Tyskland.

Det er alene sager der vedrører, opgørelsen af en fordring mod indskydergarantifonden i Tyskland, og hvad der kan anmeldes af fordringer i et tysk konkursbo. Der er således intet i sagerne, der selvstændigt leder tankerne på fradragsret i henhold til dansk skatteret.

SKAT henviser ej heller til afgørelserne i forbindelse med behandlingen af Sagsøgers ejers bindende svar, førend sagsøgers ejer selv inddrager disse i sin egen sag. Og her tager de end ikke stilling til betydningen heraf.

Det er således noget af en tilsnigelse at anføre, at Sagsøger har erhvervet kundskab i umiddelbar forlængelse af afgørelsen i de fire tyske Højesteretssager.

Sagsøger skal under alle omstændigheder have mulighed for at kunne forholde sig til afgørelserne, og hvilken betydning de måtte have for skatteansættelsen. Og der er lang vej fra fire tyske højesteretsdomme om erstatning i Tyskland til fradragsret i Danmark.

Kundskabstidspunktet opstår tidligst på det tidspunkt, hvor de danske skattemyndigheder forholder sig til de tyske afgørelser, hvilket først sker langt senere.

Sagen havde forholdt sig ganske anderledes, såfremt SKAT havde udsendt et styresignal, som Sagsøger kunne forholde sig til. Dette sker imidlertid ikke, uagtet sagskomplekset med G1 involverer ganske mange danske skatteydere, formentlig flere tusinde, og idet at SKAT tidligere har udsendt et styresignal vedrørende fradrag i anden relation til G1, jf. SKM2010.148.SKAT, hvorfor myndighederne burde være sig bevidst om disse forhold.

.....

Sagsøger læser landsskatterettens afgørelse således, at 6 måneders fristen for sagsøger, skulle begynde at løbe umiddelbart efter afsigelsen af de tyske Højesterets domme / orienteringen fra R1 ultimo november 2011, der vel at mærke ikke vedrører skattemæssige forhold, men alene en teknisk opgørelse af erstatning i forhold til F1.

Denne opfattelse harmonerer ikke med praksis, idet sagsøger på ingen vis kan siges at have erhvervet kendskab til noget grundlag for ekstraordinær genoptagelse på dette tidspunkt, end ikke noget kundskab om nogen mulighed for fradrag.

Sagsøger havde således ikke ultimo november 2011 tilstrækkelige oplysninger til, at sagsøger kan siges at have kendskab til et grundlaget for ekstraordinær genoptagelse.

Det forhold, at sagsøger har haft behov for en længere periode for at få det fornødne grundlag kan ikke medføre, at 6 måneders fristen er sprunget jf. SKM2014.335.VLR.

Hertil kan tillige anføres, at hvis det skulle være så klart, når en tysk Højesteret træffer afgørelse om en opgørelse af tab i et tysk investeringsfondssystem, og denne opgørelse alene retter sig mod tab, hvordan forestiller SKAT sig så, at sagsøger skulle være i stand til at regne ud, hvilken konsekvens dette skulle få for dennes selvangivelse.

Derudover kan det i relation hertil anføres, at det virker yderst bemærkelsesværdigt, hvis de tyske højesteretsdomme skulle være så klare, at 6 måneders fristen skulle begynde at løbe fra dagen for den sidste af disses afsigelse, at SKAT ikke laver et genoptagelsescirkulære.

Hvis det er så klart på baggrund af afgørelserne fra Tyskland, at skatteydere i Danmark skulle have bedre mulighed for at fradrage tabet, hvorfor er det så ikke, at SKAT ikke tilkendegiver, at der er sket en praksisændring på området, lige som det skete i 2010.

.......

Det er i øvrigt korrekt, som anført af sagsøgte, at R1 advokatfirma i informationsskrivelse nr. 20 henviste til de tyske Højesteretsafgørelser.

Dette sker på side 11-12, men opmærksomheden henledes på, at R1 i det efterfølgende afsnit 8 på side 12 henviser til den skattemæssige behandling i Danmark, hvor R1 intetsteds henviser til, at de tyske sager skulle have nogen betydning for kreditorernes, herunder sagsøgers, skattemæssige forhold i Danmark.

I den sammenhæng kan henvises til, at R1 repræsenterede deres medlemmer, også i skattemæssige forhold, jf. .....kopi af tilbud fra R3, hvorfra en række partnere efterfølgende skiftede til R1, til investorerne.

Det er endvidere korrekt, at genoptagelsesanmodningerne ...... henviser til de tyske Højesteretsdomme og R1s informationsskrivelse. Informationsskrivelsen og afgørelserne for den tyske Højesteret tager ikke stilling til danske skattemæssige forhold, hvorfor der ikke af disse skrivelser kan udledes noget kundskab af nogen ændring af det privatretlige eller offentligretlige grundlag.

Der er ikke noget odiøst i, at sagsøger afventede det bindende svar fra LC, idet det bindende svar netop var udtryk for et forsøg på at skabe klarhed over betydningen af afgørelserne, hvis nogen.

Sagsøger har ikke haft kundskab, da der ikke er noget i afgørelserne, eller nogle af sagsøgers rådgivere, der har henvist til, at afgørelserne skulle have nogen skattemæssig betydning i Danmark.

I realiteten havde sagsøger intet kundskab om, hvorvidt de tyske afgørelser havde nogen som helst betydning, da anmodningerne om genoptagelse blev afsendt, idet der ikke forelå nogen afgørelser, eller afklaring, af om disse afgørelser medførte noget grundlag for reguleringer af fradragsretten i Danmark.

Sagsøgte kan ikke noget sted henvise til, at der forelå vejledninger, praksis m.v., der viser, at afgørelserne skulle have nogen betydning for fradragsretten i Danmark.

Derimod kan sagsøger henvise til det bindende svar, hvor SKAT end ikke på tidspunktet for anmodningerne om genoptagelse havde forholdt sig til afgørelserne.

De tyske domme og R1s informationsskrivelse giver ikke i sig selv anledning til anmodning om genoptagelse, da der ikke heri er anført forhold, der i sig selv kan bibringe sagsøger nogen viden om, at der skulle være grundlag for en ekstraordinær genoptagelse.

Det var netop derfor, der blev anmode om Bindende svar for LC, med henblik på at søge at afklare, om der måtte være et grundlag for genoptagelse. Da SKAT ikke svarede, agtede sagsøger ikke at vente længere, hvorfor det blev besluttet at anmodning om genoptagelse.

For så vidt angår det anførte i Sagsøgtes Duplik kan i det hele henvises til undertegnedes Replik i sagen, idet det anførte heri fastholdes.

Det bemærkes særligt, at afgørelserne fra den tyske Højesteret netop ikke på nogen måde forholdt sig til danske forhold, herunder den danske skatteansættelse. R1s orienteringsskrivelse ej heller.

Det er korrekt, som anført af sagsøgte, at LC modtog sit bindende svar d. 21. maj 2013.

Pointen i Replikken var såmænd blot, at det bindende svar ikke var modtaget på det tidspunkt, hvor man ikke agtede at vente længere, og indsendte anmodningen om genoptagelse på vegne Sagsøgerne for at få en afklaring.

.......

Af den juridiske vejledning, som er det nærmeste juridiske redskab, som skattyderen kan orientere sig i, fremgår det af afsnit A,A.8.2.3.11, at: "Som udgangspunkt vil fastlæggelse af begyndelsestidspunktet for 6-måneders fristen ske på grundlag af den skattepligtiges konkrete subjektive kendskab til de nødvendige oplysninger"

De nødvendige oplysninger er ikke nødvendigvis en konkret afgørelse. Det fremgår nemlig videre af afsnit A,A.8.2.3.11, at: “Hvis anmodningen om genoptagelse afhænger af udfaldet af en verserende klage/domstolssag, løber 6 måneders fristen først fra tidspunktet for afslutning af klage/domstolssagen".

I denne sag afventer sagsøger ejerens personlige sag, og da det konstateredes, at SKAT i relation til de bindende svar som sagsøgers ejer havde anmodet om, ikke tog de tyske afgørelser til efterretning, og konstaterede, som Sagsøgte tilsyneladende gør, at det var helt klart at disse afgørelser skulle medføre, at der var grundlag for ekstraordinær genoptagelse med en skattemæssig ændring til følge, anmoder sagsøger selv om genoptagelse af dennes skatteansættelse, idet sagsøger ønsker SKATs konkrete stillingtagen til de tyske  afgørelser.

Skatteforvaltningslovens § 27, og særligt stykke 2, er en garanti for borgeren således, at der i tilfælde af at SKAT vil genoptage en sag, skal der fastsættes et senest tidspunkt for hvornår skatteyderen kan blive mødt med krav fra SKAT.

Når der således, som i SKM2014.335.VLR gives SKAT adgang til at gennemgå materiale, vurdere materiale og indsamle yderligere materiale, og dette endda over en periode på 1,5 år, er det indikeret fra domstolenes side, at der i henhold til kundskabstidspunktet skal gives mulighed for at vurdere, om der er kundskab om forbehold, der kan begrunde den ekstraordinære genoptagelse.

Særligt da forarbejderne anfører retssikkerhedsmæssige forhold som en grundforudsætning for, at der skal ske varsling om genoptagelse senest 6 måneder efter kundskabstidspunktet gør tillige, at SKM2014.335.VLR må være fortolket efter et princip om indskrænkende fortolkning, idet grundlaget for, at kundskabstidspunktet begyndelse indtræder, skal fortolkes i kontekst af borgerens retssikkerhed.

Da der ikke er noget der indikerer, at der er forskel på vurderingen af kundskabstidspunktets indtræden, alt efter, om det er skatteyderen eller SKAT, der tager initiativ til genoptagelse, vil SKM2014.335.VLR have endog stor betydning i denne sag.

Igen skyldes dette, at forarbejderne anser bestemmelsen i 27, stk. 2 som en retssikkerhedsgaranti for borgeren, hvorfor denne retssikkerhedsgaranti må gælde på samme måde, når det er skatteyderen der ønsker at genoptage en tidligere ansættelse.

Derfor betyder SKM2014.335.VLR tillige, at der må gives skatteyderen, endog rimelig tid til at vurdere det materiale, der er til rådighed, før kundskabstidspunktet indtræder, så skatteyderen kan sikre sin ret til ikke at blive beskattet af indkomster, som skatteyderen ikke skulle have været.

At SKM2014.335.VLR således udvider grundlaget for, hvornår kundskab indtræder for myndighederne betyder således også, at skatteyderen tillige skal have denne adgang, idet dette ellers ville krænke skatteyderens retssikkerhed. Derfor er dette relevant i denne sag, idet sagsøger ikke under nogen omstændigheder kan siges at have fået kundskab, hverken på tidspunktet for de tyske dommes afsigelse, og heller ikke på tidspunktet for modtagelse af informationsbrevet fra R1, der ikke adresserer dette skattemæssige forhold.

Skatteyderen skal, lige som myndighederne, have adgang til at gennemgå det materiale, som skatteyderne bliver bekendt med foreligger, og skatteyderen skal ligeledes også have rimelig tid til at finde ud af, hvorvidt modtaget materiale er relevant i forhold til en genoptagelsesanmodning, før der kan siges at være indtrådt kundskab.

Og her kan igen anføres, at de tyske domme ikke giver dette kundskab. De giver alene viden om, at der ikke, i henhold til tysk ret, er en fordring mod konkursboet på handel-stab og aftalte gebyrer. Dette giver på ingen måde skatteyderen kundskab om, at der skulle være grundlag for genoptagelse. Praksis for fradrag på området har tidligere været yderst uklar, hvilket tillige har medført genoptagelsescirkulære som følge af praksisændringer tidligere.

........

Uanset retten måtte nå frem til, at fristen i § 27 stk. 2 er sprunget bør der alligevel gives tilladelse til ekstraordinær genoptagelse grundet sagens ganske særlige karakter, og særligt det forhold, at SKAT selv træffer afgørelse om, at Sagsøger er berettiget til fradrag.

Der foreligger således den situation, at SKAT har anerkendt, at Sagsøger er berettiget til fradrag, men at SKAT desuagtet afviser dette, alene grundet formalia.

Accepteres der ikke genoptagelse i et tilfælde som det foreliggende vil det altså medføre, at en afgørelse, som ubestridt af SKAT er materielt forkert, står ved magt, hvilket medfører en ukorrekt, for høj beskatning af Sagsøger. Sagsøger lider således ubestridt et retstab, såfremt Sagsøgers skatteansættelse ikke genoptages.

Såfremt Retten måtte nå frem til, at de tab, som ansættelsen relaterer sig til, ikke kan periodiseres ud over alle årene, skal de som anført i den subsidiære påstand periodiseres til 2005, hvor G1 går konkurs, som SKAT i øvrigt har slået fast i sin afgørelse side 4 midt.

..."

Sagsøgte har i begge sager procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af 21. juni 2016, hvor følgende anbringender er anført til støtte for de nedlagte påstande om frifindelse:

"...

Det gøres overordnet gældende, at sagsøgerne ikke er berettiget til ekstraordinær genoptagelse af deres skatteansættelser for indkomstårene 2000-2005 (H1) henholdsvis 2003-2005 (H2).

Dels er der ikke grundlag for ekstraordinær genoptagelse af indkomstårene 2000-2004, dels er genoptagelsesanmodningerne fremsat efter udløbet af 6-måneders fristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, 1. pkt., og dels er der ikke grundlag for at dispensere fra 6-måneders fristen, jf. lovens § 27, stk. 2 in fine.

Det er ubestridt, at der med de 5 tyske højesteretsdomme (afsagt henholdsvis den 23. november 2010, den 20. september 2011 og den 25. oktober 2011) er indtrådt en ændring af det privatretlige grundlag for sagsøgernes skatteansættelser, jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 1.

Efter den dagældende kursgevinstlovs § 16, var tab på fordringer i fremmed valuta fradragsberettigede. Bestemmelsen blev ved lov nr. 724 af 25. juni 2010 ophævet med virkning for fordringer, der erhverves den 27. januar 2010 eller senere.

Det fremgår af genoptagelsesanmodningerne ...., at sagsøgernes tab vedrører euro henholdsvis US-dollars.

Det følger af kursgevinstlovens § 25, stk. 1, at tab på fordringer, der skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, medregnes i det indkomstår, hvori tabet er realiseret (realisations-princippet).

Ved de tyske højesteretsdomme er det fastslået, at andelen i faktiske handelstab og aftalte gebyrer ikke indgår i fordringen mod konkursboet ....., hvorfor SKAT har anset denne del for 100 % tabt ...... Sagsøgernes tab er endeligt konstateret i 2005, hvor G1 blev erklæret konkurs, og de skattemæssige fradrag skal derfor periodiseres til dette år, jf. f.eks. UfR 2004.1065 H (SKM2004.108.HR) og SKM2001.120.VLR.

Der er derfor ikke grundlag for ekstraordinær genoptagelse af indkomstårene 2000-2004 (H1) henholdsvis indkomstårene 2003-2004 (H2), jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 1.

Det følger af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, 1. pkt., at ekstraordinær genoptagelse forudsætter, at genoptagelsesanmodningen fremsættes af den skattepligtige senest 6 måneder efter, at den skattepligtige er kommet til kundskab om det forhold, der begrunder fravigelsen af den ordinære genoptagelsesfrist i lovens § 26.

Det fremgår af sagsøgernes genoptagelsesanmodninger af 18. april 2013 ....., at baggrunden for anmodningen er de 5 tyske højesteretsdomme. Sagsøgerne kom dog til kundskab om disse domme allerede ultimo november 2011 ved modtagelsen af informationsbrev nr. 20 fra R1 Advokatfirma ...... som der i øvrigt er henvist til i genoptagelsesanmodningerne. Sagsøgerne er dermed allerede i november 2011 kommet til kundskab om det forhold, der begrunder ekstraordinær genoptagelse, og da genoptagelsesanmodningen først er fremsat ved brev af 18. april 2013 ....., er 6-måneders fristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, 1. pkt. overskredet. Sagsøgerne er derfor ikke berettiget til ekstraordinær genoptagelse.

Når det fremgår af sagsøgernes genoptagelsesanmodninger ....., at disse netop er begrundet i de tyske domme og informationsbrevet fra R1 Advokatfirma ..... forekommer det forkert, når sagsøgerne anfører, at de ikke med informationsbrevet om dommene fra R1 Advokatfirma fra november 2011 ..... kom til kundskab om det forhold, der begrundede ekstraordinær genoptagelse. I stedet for allerede ultimo 2011 at anmode SKAT om genoptagelse, valgte sagsøgerne dog at forholde sig passive og afvente SKATs bindende svar i LCs sag.

Det fremgår udtrykkeligt af sagsøgernes genoptagelsesanmodninger ....., at disse er begrundet i de tyske domme og informationsbrevet fra R1 Advokatfirma ...... Det giver derfor ikke mening, når det i replikken .... anføres, at sagsøgerne end ikke havde kundskab om de tyske dommes betydning, da genoptagelsesanmodningerne blev sendt til SKAT. Det giver heller ikke mening, når det i replikken .... anføres, at de tyske domme og R1s informationsbrev ikke i sig selv gav anledning til anmodning om genoptagelse. Genoptagelsesanmodningerne er jo netop begrundet i de tyske domme og informationsbrevet.

Det forhold, at LC havde bedt om et bindende svar (vedrørende sine egne skatteforhold), og at sagsøgerne har ventet på SKATs bindende svar vedrørende LC, ændrer ikke på, at 6-måneders fristen er overskredet. LCs anmodning om bindende svar var jo ikke til hinder for, at sagsøgerne anmodede om genoptagelse inden for 6 måneder efter modtagelsen af R1s informationsbrev, jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2.

Det giver i øvrigt ikke mening, når sagsøgerne i stævningerne ....... anfører, at de anmodede om genoptagelse, fordi SKAT "ikke tog de tyske afgørelser til efterretning" i forbindelse med det bindende svar til LC. Dels var det bindende svar af 21. maj 2013 til LC .... endnu ikke afgivet, da sagsøgerne anmodede om genoptagelse den 18. april 2013. Dels henviser SKAT i det bindende svar ..... netop til "de tyske regler i denne sag", hvilket selvsagt også omfatter tysk retspraksis. SKATs begrundelse i det bindende svar ..... svarer i øvrigt det væsentlige til SKATs begrundelse i nærværende sager ......

Det er i øvrigt ikke korrekt, når det i replikken ... anføres, at SKAT ikke besvarede LCs anmodning om bindende svar. Som anført modtog han det bindende svar den 21. maj 2013 ..

Det fremgår desuden af SKATs bindende svar til LC ..... at "faktiske handelsomkostninger og AGIO kan fradrages i år 2005." Det er således ikke korrekt, at SKAT ikke lagde de tyske domme til grund i det bindende svar til LC.

Det er heller ikke korrekt, når sagsøgerne i stævningerne .... anfører, at "Kundskabstidspunktet opstår tidligst på det tidspunkt, hvor de danske skattemyndigheder forholder sig til de tyske afgørelser". Det følger således udtrykkeligt af ordlyden af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, 1. pkt., at det er tidspunktet for sagsøgernes kundskab om grundlaget for ekstraordinær genoptagelse (dvs. de tyske domme), der er afgørende. Det var ikke en forudsætning for sagsøgernes anmodninger om (ekstraordinær) genoptagelse, at skattemyndighederne udsendte et styresignal om de tyske domme.

Grundlaget for ekstraordinær genoptagelse i nærværende sager er ikke, at der er sket en praksisændring, jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 7, cf. sagsøgernes påstandsdokumenter, s. 4 men at der med de tyske domme er indtrådt en ændring af det privatretlige grundlag for sagsøgernes skatteansættelser, jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 1.

Det bestrides, at der foreligger sådanne "særlige omstændigheder", at sagsøgerne er berettigede til ekstraordinær genoptagelse, selv om deres genoptagelsesanmodninger ..... er fremsat efter udløbet af 6-måneders fristen, jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, in fine.

Det er en forudsætning for ekstraordinær genoptagelse, at den skattepligtige kan dokumentere eller sandsynliggøre, at skatteansættelsen er materielt forkert, jf. f.eks. SKM2013.739.ØLR, SKM2013.119.ØLR og SKM2012.170.ØLR. Det er imidlertid ikke tilstrækkeligt, at skatteansættelsen er materielt forkert, idet det derudover er en betingelse for ekstraordinær genoptagelse, at 6-måneders fristen er overholdt. Det forhold, at der er grundlag for ekstraordinær genoptagelse, jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 1, udgør derfor ikke i sig selv en "særlig omstændighed", der kan begrunde dispensation fra 6-måneders fristen, jf. lovens § 27, stk. 2, in fine. I så fald ville 6-måneders fristen reelt være indholdsløs.

Dispensationsadgangen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, in fine, har et snævert anvendelsesområde, jf. f.eks. SKM2013.343.ØLR (og SKM2012.648.BR), og er ifølge forarbejderne (LFF20022003.1.175) møntet på tilfælde, hvor det efter en konkret vurdering af de foreliggende omstændigheder, herunder sagens karakter og den skattepligtiges personlige forhold, må anses for undskyldeligt, at skatteyderen ikke har overholdt fristen, jf. også f.eks. SKM 2013.124.VLR. Det følger endvidere af bestemmelsens forarbejder (LFF2008-2009.1.43), at særlige omstændigheder, der kan begrunde dispensation fra 6-måneders fristen, efter praksis f.eks. er sygdom.

Det forhold, at sagsøgerne valgte at afvente et bindende svar vedrørende LC, kan ikke begrunde en fravigelse af 6-måneders fristen. Hvis sagsøgerne faktisk afventede det bindende svar til LC, forekommer det i øvrigt besynderligt, at sagsøgerne anmodede om genoptagelse den 18. april 2013, dvs. før LC fik sit bindende svar den 21. maj 2013 .....

Det bestrides som udokumenteret, at sagsøgerne skulle have været forhindret i at anmode om genoptagelse inden for 6 måneder efter modtagelsen af R1 Advokatfirmas informationsbrev nr. 20 ... i november 2011, hvorved sagsøgerne kom til kundskab om de 5 tyske domme og dermed også om ændringen af det privatretlige grundlag for deres skatteansættelser i 2005.

..."

Rettens begrundelse og afgørelse.

Det er ubestridt, at den ordinære frist i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2, for ændring af skatteansættelserne er overskredet.

Det er endvidere ubestridt, at det med de omhandlede tyske domme må anses for klarlagt på hvilken måde sagsøgernes fradrag for tab på investeringer i G1 GmbH under konkurs kan ske, og at der således med dommene er indtrådt en ændring af det privatretlige grundlag for selskabernes skatteansættelser, som kan begrunde en ændring af ansættelserne efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 1.

Sagen har på denne baggrund alene angået spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgerne har anmodet om genoptagelse af skatteansættelserne senest 6 måneder efter at være blevet bekendt med det forhold, der har givet grundlag for en ændring af skatteansættelsen, og om der i øvrigt foreligger sådanne særlige omstændigheder, som kan begrunde en ekstraordinær genoptagelse, jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2.

Det er som anført afgørelserne i henhold til de tyske højesteretsdomme, som har medført en ændring af det privatretlige grundlag for skatteansættelsen, og sagsøgerne har også selv i sine anmodninger om genoptagelse henvist til disse afgørelser som grundlag for en ændring af skatteansættelserne.

Det har såvel under sagens behandling for skattemyndighederne som under sagens forberedelse for retten været ubestridt, at selskaberne på et tidspunkt omkring sidst i november 2011 har været bekendt med informationsbrev nr. 20 af 23. november 2011 fra advokatfirmaet R1, som indeholder en orientering om de tyske højesteretsdomme og disse dommes konsekvenser i forhold til fradrag for tab på investeringer i G1 GmbH. Der kan på denne baggrund ikke lægges vægt på, at sagsøgerne først under hovedforhandlingen har gjort gældende, at selskaberne ikke havde modtaget og i øvrigt først på et væsentligt senere tidspunkt blev bekendt med dette informationsbrev.

Det lægges derfor til grund, at selskaberne på et tidspunkt ultimo november 2011 blev bekendt med det pågældende informationsbrev. Da sagsøgernes anmodninger om genoptagelse af skatteansættelserne først er modtaget i april 2013, er fristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, 1. pkt., således ikke overholdt.

Herefter og da der ikke findes at foreligge sådanne særlige omstændigheder, som kan begrunde en ekstraordinær genoptagelse efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, sidste punktum, er betingelserne for en genoptagelse af sagsøgernes skatteansættelser for de pågældende skatteår ikke opfyldt. Sagsøgtes påstande om frifindelse tages derfor til følge i begge sager.

Sagsøgerne skal i medfør af retsplejelovens § 312, stk. 1, betale sagsomkostninger til sagsøgte, med hver 20.000 kr. Beløbene er til dækning af sagsøgtes udgifter til advokat. Beløbene er inklusiv moms, da sagsøgte ikke er momspligtig.

T h i  k e n d e s  f o r  r e t :

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Sagsøgeren, H1 A/S, skal inden 14 dage fra dato betale 20.000 kr. i sagsomkostninger til Skatteministeriet.

Sagsøgeren, H2 A/S, skal inden 14 dage fra dato betale 20.000 kr. i sagsomkostninger til Skatteministeriet.

De idømte sagsomkostninger forrentes efter rentelovens § 8a.