Spørgsmål

1. Kan SKAT bekræfte, at Selskabet A ApS, B ApS og C A/S skal sambeskattes efter reglerne i SEL § 31 (national sambeskatning) i indkomståret 2009.
   Spørgsmålet ønskes bekræftet med henblik på indlevering af korrekt selvangivelse for indkomståret 2009, der omfatter regnskabsperioden 1. oktober 2008 til 30. september 2009.

Svar

1. Ja.

Spørgers forslag

1. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Selskabet A ApS ejer 75 % af både stemmer og kapital i henholdsvis B ApS og C A/S. D ApS ejer de resterende 25 %. Koncernstrukturen fremgår af et ved anmodningen vedlagt bilag.

Alle selskaber har indkomstår med udløb den 30. september 2009 og skal aflevere selvangivelse senest den 31. marts 2010.

Selskabet A ApS og D ApS har indgået en aktionæroverenskomst. Det følger af aktionæroverenskomsten, at ingen aktionær har bestemmende indflydelse i de to underliggende selskaber. I tilfælde af uenighed mellem aktionærerne, er der i aktionæroverenskomsten udpeget en uafhængig tredjemand (selskabets advokat), som i givet fald har den afgørende stemme.

Aktionæroverenskomsten er indgået første gang den 16. juni 1995, men i forbindelse med først en aktiebytning og senere en spaltning, er der udarbejdet to tillæg til overenskomsten, således at denne også er gældende for de selskaber, der er kommet til eksistens efter indgåelse af den oprindelige aftale.

Aktionæroverenskomst af 16. juni 1995 med efterfølgende tillæg er vedlagt som bilag til anmodningen om bindende svar.

Der er med virkning pr. 1. oktober 2008 gennemført en skattefri grenspaltning efter de objektive regler af C A/S. I forbindelse med grenspaltningen udskiltes selskabets domicilejendom til et nystiftet selskab, B ApS.

I forbindelse med spaltningen er der anmodet om bindende svar på opfyldelsen af de objektive betingelser for spaltningen.

Det har hidtil været opfattelsen, at aktionæroverenskomsten medførte, at ingen af selskaberne i koncernen skulle sambeskattes, idet Selskabet A ApS på baggrund af aktionæroverenskomsten ikke havde bestemmende indflydelse i B ApS og C A/S. Denne opfattelse fremgår desuden i vedlagte anmodning om bindende svar i forbindelse med spaltningen af C A/S.

Den 24. juni 2009 er der imidlertid afsagt en Landsskatteretsafgørelse, SKM2009.388.LSR, som vedrører en lignende situation. I den pågældende sag statuerer Landsskatteretten sambeskatning.

De i sagen omhandlede omstændigheder har en sådan lighed med den konkrete situation i nærværende anmodning, at det ønskes afklaret, om Selskabet A ApS, B ApS og C A/S tillige skal indgå i obligatorisk national sambeskatning for indkomståret 2009.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Det fremgår af SEL § 31, at aktie- og anpartsselskaber m.fl. skal indgå i national sambeskatning, hvis de skal anses for koncernforbundne efter SEL § 31 C.

Af SEL § 31 C, stk. 1, fremgår, at et moderselskab sammen med datterselskaberne udgør en koncern. Et moderselskab defineres i bestemmelsens stk. 2 som et selskab, der besidder flertallet af stemmerettighederne i et datterselskab.

Det har som anført tidligere været opfattelsen, at det var den bestemmende indflydelse, som var afgørende for koncernbegrebet. Da Selskabet af A ApS ikke råder over flertallet af stemmerne i B ApS og C A/S, jf. aktionæroverenskomsten, har det ikke været opfattelsen, at der skal etableres sambeskatning.

Det fremgår imidlertid af SKM2009.388.LSR, at det ikke er råderetten over stemmerne, der er afgørende, men derimod besiddelsen (ejerskabet).

I SKM2009.388.LSR ejer to selskabsaktionærer et datterselskab med fordeling af ejerandele i forholdet 75 % / 25 %. Der er imidlertid indgået en 5-årig aktionæroverenskomst, som fordeler stemmerettighederne ligeligt mellem aktionærerne. Der foreligger således ikke de facto bestemmende indflydelse. Landsskatteretten statuerer sambeskatning med den begrundelse, at det ikke er råderetten over stemmerettighederne, der er afgørende, men derimod besiddelsen (ejerskabet).

I den konkrete situation ejer Selskabet A ApS og D ApS ligeledes de to datterselskaber i forholdet 75 % / 25 %. Der er ligeledes indgået en aktionæroverenskomst, der fordeler stemmerne ligeligt, således at ingen aktionær har bestemmende indflydelse. Dog er selskabernes advokat tildelt den udslagsgivende stemme i tilfælde af uenighed.

Det er vores opfattelse, at ovenstående Landsskatteretsafgørelse har en sådan lighed med den konkrete situation, at Selskabet A ApS, B ApS og C A/S på baggrund af afgørelsen ligeledes skal indgå i obligatorisk national sambeskatning.

Det er på baggrund af ovenstående vores vurdering, at SKAT kan svare bekræftende på spørgsmålet.

Bemærkninger til SKATs indstilling

Spørgers repræsentant har i anledning af SKATs udkast til sagsfremstilling samt indstilling anført, at repræsentanten som udgangspunkt ikke har bemærkninger til det fremsendte, men at det dog skal understreges, at idet spørger på nuværende tidspunkt alene har anmodet om bindende svar for indkomståret 2009, vil ændring af reglerne som følge af den nye selskabslov m.v. være uden betydning for den konkrete anmodning.

SKATs indstilling og begrundelse

Efter selskabsskattelovens § 31, skal koncernforbundne selskaber og foreninger m.v. omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h, 3 a-5 og 5 b, § 2, stk. 1, litra a og b, eller kulbrinteskattelovens § 21, stk. 4, sambeskattes (national sambeskatning). Ved koncernforbundne selskaber og foreninger m.v. forstås selskaber og foreninger m.v., der på noget tidspunkt i indkomståret tilhører samme koncern, jf. § 31 C. Ved ultimativt moderselskab forstås det selskab, som er moderselskab uden at være datterselskab, jf. § 31 C.

I selskabsskattelovens § 31 C, stk. 1, er det videre fastsat, at et moderselskab sammen med datterselskaberne udgør en koncern, og efter stk. 2 er et selskab, en fond, en trust eller en forening m.v. et moderselskab, hvis det

1. besidder flertallet af stemmerettighederne i et selskab (datterselskab),
2. er selskabsdeltager og har ret til at udnævne eller afsætte et flertal af medlemmerne i et andet selskabs (datterselskabs) øverste ledelsesorgan,
3. er selskabsdeltager og har ret til at udøve en bestemmende indflydelse over et andet selskabs (datterselskabs) driftsmæssige og finansielle ledelse på grundlag af vedtægter eller aftale med dette,
4. er selskabsdeltager og på grundlag af aftale med andre deltagere råder over flertallet af stemmerettighederne i et andet selskab (datterselskab) eller
5. besidder kapitalandele i et andet selskab (datterselskab) og udøver en bestemmende indflydelse over dettes driftsmæssige og finansielle ledelse.

Skatteministeren har under behandlingen af lovforslag L 110 (fremsat 13/12 2006) udtalt, at der ikke gælder en særlig rangfølge for disse 5 koncernindikatorer.

Hvis flere selskaber opfylder en af betingelserne for at være moderselskab, f.eks. fordi et selskab besidder flertallet af stemmerettighederne, mens et andet selskab har ret til at udnævne flertallet a bestyrelsen, skal der ske en konkret vurdering af datterselskabets koncernforhold. I den forbindelse vil de faktiske forhold veje tungere end de rent formelle.

I nærværende sag foreligger en situation, hvor en aktionær formelt besidder flertallet af stemmerne i selskabet. Selskabet A ApS og D ApS har imidlertid indgået en aktionæroverenskomst. Det følger af aktionæroverenskomsten, at ingen aktionær har bestemmende indflydelse i de to underliggende selskaber. I tilfælde af uenighed mellem aktionærerne, er der i aktionæroverenskomsten udpeget en uafhængig tredjemand (selskabets advokat), som i givet fald har den afgørende stemme.

I Landsskatterettens afgørelse, SKM2009.388.LSR, var der tale om et selskab var ejet 75 % af et andet selskab og 25 % af en fysisk person. Aktionærerne havde indgået aftale, hvorefter parterne havde lige mange stemmer i tilfælde af stemmeafgivning. Landsskatteretten afgjorde, at der på trods af aktionæroverenskomsten var koncernforbindelse mellem flertalsaktionæren og selskabet.

Efter de nugældende regler og praksis er den formelle besiddelse af stemmeflertallet altså tilstrækkeligt til at statuere koncernforbindelse, også selvom stemmeflertallet er begrænset som følge af en aktionæroverenskomst.

På den baggrund indstiller SKAT, at besvarelsen er "Ja".

SKAT henleder dog opmærksomheden på den nye lov om aktie- og anpartsselskaber (selskabsloven), lov nr. 470 af 12. juni 2009, hvorefter der er sket ændring af definitionen i koncernforbundne selskaber.

Som følge af den nye selskabslov er der indført en tilsvarende ændring af koncerndefinitionen i selskabsskattelovens § 31 C, jf. lov nr. 516 af 12, juni 2009. Herefter har selskabsskattelovens § 31 C følgende indhold:

"Et selskab, en fond, en trust eller en forening m.v. (moderselskabet) udgør sammen med et eller flere datterselskaber en koncern. Et selskab kan kun have ét direkte moderselskab. Hvis flere selskaber opfylder et eller flere af kriterierne i stk. 2-6, er det alene det selskab, som faktisk udøver den bestemmende indflydelse over selskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger, der anses for at være moderselskab.

Stk. 2. Bestemmende indflydelse er beføjelsen til at styre et datterselskabs økonomiske og driftsmæssige beslutninger.

Stk. 3. Bestemmende indflydelse i forhold til et datterselskab foreligger, når moderselskabet direkte eller indirekte gennem et datterselskab ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, medmindre det i særlige tilfælde klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør bestemmende indflydelse.

Stk. 4. Ejer et moderselskab ikke mere end halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, foreligger der bestemmende indflydelse, hvis moderselskabet har

1. råderet over mere end halvdelen af stemmerettighederne i kraft af en aftale med andre investorer,
2. beføjelse til at styre de finansielle og driftsmæssige forhold i et selskab i henhold til en vedtægt eller aftale,
3. beføjelse til at udpege eller afsætte flertallet af medlemmerne i det øverste ledelsesorgan og dette organ besidder den bestemmende indflydelse på selskabet eller
4. råderet over det faktiske flertal af stemmerne på generalforsamlingen eller i et tilsvarende organ og derved besidder den faktiske bestemmende indflydelse over selskabet.

Stk. 5. Eksistensen og virkningen af potentielle stemmerettigheder, herunder tegningsretter og købsoptioner på kapitalandele, som aktuelt kan udnyttes eller konverteres, skal tages i betragtning ved vurderingen af, om et selskab har bestemmende indflydelse.

Stk. 6. Ved opgørelsen af stemmerettigheder i et datterselskab ses der bort fra stemmerettigheder, som knytter sig til kapitalandele, der besiddes af datterselskabet selv eller dets datterselskaber."

Det fremgår heraf, at definitionen af koncernforbundne selskaber i sambeskatningsreglerne har fået en anden formulering end tidligere. Den ændrede formulering af § 31 C er identisk med den nye koncerndefinition i selskabslovens § 7. Det fremgår af bemærkningerne til den nye selskabslovs § 7, at sigtet med den nye ændrede koncerndefinition er "at bryde materielt med den tidligere koncerndefinition ved at tillægge det afgørende betydning, hvem der har bestemmende indflydelse"

Ejerskab til flertallet af stemmerne vil således fremover ikke medføre koncernforbindelse, hvis det i særlige tilfælde klart kan påvises, at et sådant ejerskab ikke udgør bestemmende indflydelse.

Fremover lægges der således i højere grad vægt på, hvem der reelt har bestemmende indflydelse i selskabet, snarere end hvem, der formelt besidder stemmerettighederne.

Det er SKATs opfattelse, at den ændrede formulering som altovervejende hovedregel ikke vil indebære væsentlige ændringer i den eksisterende praksis vedrørende selskabsskattelovens § 31 C. På et enkelt punkt medfører den nye koncerndefinition dog efter SKATs opfattelse, at den eksisterende praksis ikke kan opretholdes.

I tilfælde, hvor et selskab ejer flertallet af stemmerne i et andet selskab, men hvor der er indgået en ejeraftale (aktionæroverenskomst) med de øvrige aktionærer, som kræver enighed om alle beslutninger, eller hvor de øvrige aktionærer er tillagt en vetoret, er der i dag koncernforbindelse mellem flertalsaktionæren og selskabet, jf. nugældende selskabsskattelovs § 31 C, stk. 2, nr. 1, og Landsskatterettens afgørelse i SKM2009.388.LSR.

I den nye selskabsskattelovs § 31 C, stk. 3, er det fastslået, at ejerskab til flertallet af stemmerne i et selskab ikke fører til koncernforbindelse, hvis det klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør bestemmende indflydelse. Det er SKATs opfattelse, at eksistensen af en ejeraftale, der kræver enighed mellem aktionærerne i alle beslutninger vil udgøre en sådan påvisning. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har erklæret sig enig i denne fortolkning. Når ændringsloven sættes i kraft, vil SKM2009.388.LSR derfor efter SKATs opfattelse ikke længere være gældende ret.

Om ikrafttrædelse af de nye bestemmelser i selskabsloven og selskabsskattelovens § 31 C, er det fastsat, at Økonomi- og erhvervsministeren fastsætter tidspunktet for lovens ikrafttræden, jf. § 372 i lov nr. 470 af 12. juni 2009 samt § 25 i lov nr. 516 af 12. juni 2009, og i henhold til Erhvervs- og Selskabsstyrelsens hjemmeside forventes lovene at træde i kraft ca. 1. marts 2010.

Det bemærkes herved, at Skatteministeriet i den forbindelse forudsætter, at ændringen af koncerndefinitionen i sambeskatningsreglerne vil få virkning for det første regnskabsår, der begynder efter den fastsatte ikrafttrædelsesdato.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

Svaret er bindende for indkomståret 2009, dækkende regnskabsperioden 1. oktober 2008 til 30. september 2009 og indtil ændringen af selskabsskattelovens § 31 C, jf. lov nr. 516 af 12. juni 2009, træder i kraft og har virkning.