Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at en eventuel overdragelse af aktierne i A i henhold til en indgået købe- og salgsret anses for sket på det tidspunkt, hvor en sådan ret måtte blive udnyttet?
2. Kan Skatterådet bekræfte, at ved indgåelse af en aktielånsaftale mellem A og udstederen af put-optionerne vil der ikke ske nogen ændring af det skattemæssige afståelsestidspunkt i forhold til spørgsmål 1?
3. Kan Skatterådet bekræfte, at der ved indgåelse af en aktielånsaftale mellem A og udstederen af "put-optionerne" for de lånte aktier indeholdende sikkerhedsstillelse fra udstederen af "put-optionerne", ikke vil ske nogen ændring af det skattemæssige afståelsestidspunkt i forhold til spørgsmål 1?

Svar

1. Ja, jf. nedenfor.
2. Ja, jf. nedenfor.
3. Ja, jf. nedenfor.

Beskrivelse af de faktiske forhold

A ejer samtlige aktier direkte eller indirekte i B. Selskabet blev stiftet den 25. april 2006 med henblik på at købe aktierne i koncernens daværende holdingselskab C. Dette selskab har nu taget navneforandring til C. Aktierne i C blev erhvervet af A ved aftale af 13. juni 2006.

A ejes for 82 % vedkommende af en private equity-fond under D og for 18 % vedkommende af management i koncernen, bestyrelsesmedlemmer etc. Ejerfordelingen er angivet efter udvandingseffekt fra warrants.

B er Europas største distributør af telekommunikationsudstyr. Koncernen har en række selskaber i Danmark og udlandet. Koncernen er repræsenteret i 15 lande - primært i Europa.

B skal fusionere med det amerikanske selskab C, der er noteret på NASDAQ. Fusionen gennemføres teknisk set som en aktieombytning, der er givet tilladelse til af SKAT pr. 8. februar 2007.

C er moderselskab i en koncern med samme forretningsområde som B.  B-koncernen er primært repræsenteret på det amerikanske og asiatiske marked samt i Australien og New Zealand.

Sammenlægningen af de to koncerner bliver som ovenfor nævnt etableret ved en skattefri aktieombytning, hvorved D overdrager samtlige aktier i B til C mod at modtage aktier i C som vederlag. Vederlaget udgør 30 mio. stk. nye aktier i C svarende til 37 % af aktiekapitalen i dette selskab.

Der forventes closing i aftalen mellem D og C ultimo maj 2007.

Vederlagsaktierne på 30 mio. stk. aktier i C kan opdeles i tre kategorier:

• 8 mio. stk. aktier bliver straks ved closingen "registered".
• 19 mio. stk. aktier med "lock-up"-klausul.
• 3 mio. stk. aktier placeres i "escrow".

Ad 1 - 8 mio. stk. vederlagsaktier

Disse aktier bliver som nævnt "registered". Heri ligger, at de kan handles på sædvanlig vis på NASDAQ. Registreringen sker i henhold til de amerikanske SEC-regler og indebærer, at aktierne herefter kan overdrages.  SEC står for "the U.S. Securities and Exchange Commission".

Ad 2 - 19 mio. stk. vederlagsaktier

Denne del af vederlagsaktierne udstedes ligeledes til D, men der er aftalt en "lock-up"-periode for aktierne, således at de ikke kan sælges i 12 måneder regnet fra closing. Når 12-måneders-perioden er udløbet, kan også denne aktiepost blive "registered", således at den kan handles på NASDAQ. Fastsættelse af en lock-up-periode er en sædvanlig fremgangsmåde i USA i overdragelsessituationer som den foreliggende. Hermed demonstreres over for aktiemarkedet og de øvrige aktionærer i selskabet, at D har tillid til, at den sammenlagte virksomhed fremadrettet har en værdi, der er større end den værdi, som den nuværende aktiekurs er udtryk for.

Ad 3 - 3 mio. stk. vederlagsaktier

De 3 mio. stk. aktier udstedes til D og lægges til sikkerhed (escrow) for indeståelser og garantier, som D i henhold til aftalen har påtaget sig over for C

Salg af aktier i C

Som følge af den foreliggende fusion er der på kort tid sket en væsentlig værdistigning af aktierne i B, der ombyttes til aktier i C

Det overvejes af D at afhænde de 8 mio. "registered" vederlagsaktier i C Værdien af de 8 mio. aktier svarer i det store hele til værdien af D's oprindelige investering i B. Det ønskes således sikret, at den oprindelige investering ikke går tabt. D ønsker, såfremt en afhændelse måtte blive aktuel, som et minimum at beholde aktierne længe nok til at aktieavancebeskatningslovens lempelige regler for beskatning af aktier ejet i mere end 3 år kan finde anvendelse. Der er på nuværende tidspunkt ingen planer om en afhændelse af de resterende 22 mio. aktier.

Det overvejes fra D's side at indgå en aftale som både indeholder en salgsret for D samt en køberet for den kontraherende part. Det overvejes tilmed, at aftalen skal indebære et aktielån.

Nærmere om salgsretten

Da den oprindelige investering frygtes tabt ved en evt. negativ udvikling af markedet over de næste år, overvejer D at erhverve en ret, men ikke en pligt (put-option) til at sælge de 8 mio. aktier i C, der p.t. kan disponeres over til en forud fastsat mindstekurs.

Kursen agtes fastsat til 89 % af den nuværende kurs. Put-optionerne udløber med trancer (Trancer: Daglige/periodiske antal/mængder; Skat) af 50.633 aktier pr. dag i en periode på 7,5 måneder startende den 15. juli 2009 og sluttende den 1. marts 2010. Den enkelte put-option kan kun udnyttes på selve udnyttelsesdatoen.

Årsagen til, at put-optionerne ikke udløber samme dag, er, at de 8 mio. aktier udgør en meget stor andel af de aktier, der er til rådighed på markedet, og et samlet salg af alle aktierne på én enkelt dag eller over en kortere periode kan have væsentlige markedsforstyrrende effekter, herunder en nærliggende negativ udvikling af C aktiers værdi.

Spredningen af optionernes udløb over en længere periode gør det også kommercielt bedre for udstederen af put-optionen at foretage sin risikoafdækning (se nedenfor).

Put-optionerne kan udelukkende opfyldes ved levering af aktierne. Det er ikke muligt at foretage differenceafregning, og der indgås ikke modgående kontrakter.

Aktierne i C har på nuværende tidspunkt en højere volatilitet end mange andre børsnoterede aktier. Volatiliteten er et ubryk for, hvor store udsving der er i et selskabs aktiekurs. Jo højere volatilitet desto større er udsvingene i aktiernes værdi. C aktier har en forventet årlig volatilitet på 40-42 % indtil udløbet af put-optionerne.

Til sammenligning har danske børsnoteret aktier normalt en volatilitet på 20-25 %. Da udsvingene i kursen på C-aktierne er større end udsvingene på den gennemsnitlige børsnoterede aktie, vil det være meget risikabelt for en markedsaktør at udstede put-optioner med en løbetid, der går flere år ud i fremtiden. En markedsaktør vil følgelig kræve en høj pris for at tilbyde de ønskede put-optioner.

Nærmere om køberetten

Da prisen på put-optionerne meget vel kan være så stor, at det ikke vil være kommercielt muligt at erhverve put-optionerne, skal D som et led i aftalen om salgsretten give udstederen af put-optionerne en ret, men ikke pligt til at købe aktier i C til en forud fastsat kurs (call-option).

Kursen agtes fastsat til 125 % af den nuværende kurs, hvorved enhver værdistigning ud over denne kurs vil gå tabt for D.

Køberetterne udløber i trancer med 50.633 aktier pr. dag i en periode på 7,5 måneder startende den 1. september 2009 og sluttende den 19. april 2010.

Ligesom ved put-optionerne udløber call-optionerne løbende over en længere periode for så vidt muligt at undgå markedsforstyrrende effekter samt for at gøre udstederens risikoafdækning kommercielt bedre.

Call-optionerne kan udelukkende opfyldes ved levering af aktierne. Det er ikke muligt at foretage differenceafregning, og der indgås ikke modgående kontrakter.

I modsætningen til en normal put-option, som sandsynligvis ikke ville være kommercielt mulig at erhverve for D, vil en samlet aftale indeholdende både en salgsret for D samt en køberet for den kontraherende part være en kommerciel realistisk mulighed for D til at afdække risikoen på deres aktier i C

Det fremgår af transaktionsbeskrivelsen (bilag A) at:

"We estimates that there is approximately a 20.1% theoretical probability that the stock price is between the collar band (i.e., both greater than the Floor Strike and less than the Cap Strike) at expiration."

Der er således en 20,1 % sandsynlighed for, at kursen på aktierne ved udløbet af optionerne vil ramme imellem optionernes udnyttelseskurs. Der er tale om en gennemsnitlig sandsynlighed over den periode, hvor optionerne udløber. Sandsynligheden vil variere gennem perioden, og vil således også være højere i dele af perioden.

Aftalens risici kan illustreres følgende:

Nærmere om aktielån

Udstederen af salgsretten vil bære den fulde risiko for ethvert kurstab under optionens udnyttelseskurs på 89 % af den nuværende kurs. Udstederen ønsker at sikre sig mod et stort kurstab ved på udstedelsestidspunktet for put-optionen at låne tilsvarende aktier, hvorefter udstederen sælger de lånte aktier i markedet.

På et senere tidspunkt generhverves aktierne i markedet, således at de lånte aktier kan returneres. Udstederen kan på denne måde delvis sikre sig imod et evt. kurstab, der måtte forekomme i låneperioden.

For at udstederen af put-optionen i den konkrete sag kan risikoafdække sig på kommercielt betryggende vis, er det som udgangspunkt nødvendigt at sælge 6,2 mio. aktier i C

Udstederen skal dog låne aktierne i markedet for at kunne foretage sin risikoafdækning. Markedet for aktieudlån er markant mindre end markedet for køb og salg af aktier, og det estimeres, at der kun er 10,5 mio. C låneaktier til rådighed i markedet.

Såfremt udstederen skal låne over halvdelen af de tilgængelige låneaktier i markedet, vil dette sandsynligvis have en stor markedsforstyrrende effekt. Der er således en risiko for, at prisen på lån af C-aktier vil stige markant som følge af den store efterspørgsel.

En væsentlig stigning af prisen på lån af C aktier vil betyde, at prisen på put-optionen nødvendigvis må stige væsentligt, da udstederen af put-optionen kommercielt ikke vil have mulighed for at risikoafdække sin investering på betryggende vis. Der er således en risiko for, at den store mængde af aktier, der skal lånes i markedet, kan gøre det kommercielt umuligt at foretage købet af put-optionerne.

Mængden af låneaktier, der er nødvendige for at risikoafdække put-optionerne, vil med stor sandsynlighed variere gennem perioden, afhængigt af udviklingen af kursen på C-aktierne samt den generelle udvikling i markedet. Det kan blive nødvendigt at låne op til 1,8 mio. aktier mere i markedet.

Lån af C aktier af D

Det overvejes på baggrund af ovenstående at lade aktielånet indgå i aftalen ved, at D låner udstederen af put-optionen de nødvendige aktier i stedet for at låne aktierne i markedet.

Dette kan forebygge en evt. markedsforstyrrende effekt på markedet for aktielån samt sikre, at det kommercielt vil være muligt at gennemføre risikoafdækningen af D's aktier i C Denne form for aktielån er i USA normale for denne type transaktioner.

Det fremgår af det udarbejdede (Bilag A), at lån af aktierne i markedet kan medføre højere renteudgifter på mellem 590.000 USD og 3.770.000 USD som følge af den markedsforstyrrende effekt. Der er således væsentlige besparelser ved at indgå aktielånsaftalen mellem D og udbyderen af put-optionen.

Ethvert aktielån af 3. mand eller af D vil blive foretaget på baggrund af standartaftalen: "E. International Limited - Overseas Securities Lender's agreement, Vesion: 1995".

Aftalen revideres ved tilføjelse af sektion 27, ændringer til "Schedule" samt sletning af sektion 6, 12(A) og 12(B) (vedr. sikkerhedsstillelse samt konsekvensændringer heraf) (Bilag C). E har oplyst, at de nævnte vilkår slettes i ca. halvdelen af de indgåede aktielånsaftaler.

---0---

Der er tale om påtænkte dispositioner. Spørgsmålene går alene på det skattemæssige afståelsestidspunkt. Det bindende svar ønskes, da den skattemæssige behandling af de påtænkte dispositioner har afgørende betydning for D's fremtidige dispositioner vedr. deres C-aktier.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Ad 1.

I dansk skatteret er det et grundlæggende princip, at aktier og andre aktiver anses for afstået på det tidspunkt, hvor der foreligger en endelig bindende aftale om afståelse.

Ved indgåelse af en optionsaftale foreligger der først en afståelse, når indehaveren af optionen udnytter denne til at købe eller sælge aktivet. En optionsaftale er kendetegnet ved, at indehaveren af optionen har en ret, men ikke en pligt til at købe eller sælge aktivet.

Der er med en optionsaftale ikke indgået en endelig og bindende aftale om afståelse, og kun tiden kan vise, om aktivet forbliver hos ejeren eller afstås.

Praksis

Efter praksis kan optionsaftaler alene sidestilles med salg i tilfælde, hvor parterne fra tildelingen reelt er stillet, som om en endelig og bindende aftale om salg var indgået.

I højesteretsdommen refereret i TfS 1996, 469 blev en udlejers udstedelse af en køberet og -pligt til en ejendom ikke anset for en overdragelse. Købepligten skulle være opfyldt inden syv år fra indgåelsen. Højesteret bemærkede, at uanset at køberetten var kombineret med en købepligt, var der ved indgåelsen/udstedelsen en sådan grad af usikkerhed om det videre kontraktforløb, at skatteyderen først ved udnyttelsen af køberetten kunne anses for at have erhvervet ejendommen.

Endvidere kan nævnes Ligningsrådets afgørelse refereret i TfS 1993, 221, hvor en person, som var indrømmet en tidsbegrænset salgsret, og som havde fået bankgaranti for salgssummens betaling, ikke skatteretligt havde afstået sin aktiepost ved salgsrettens indrømmelse, men først på det tidspunkt, hvor han påberåbte sig salgsretten.

I TfS 2003, 79 vedrørende tildeling af køberetter til medarbejdere blev det fastslået, at en køberet med en exercise-pris på 1 % af markedsværdien af aktierne på tildelingstidspunktet ville være en køberet og ikke et salg af aktien på termin, uanset at det måtte anses for meget usandsynligt, at køberetten ikke blev udnyttet. Afgørelsen blev begrundet med, at "en exercise-kurs, der overstiger 0, som f.eks. 1 % af aktiernes kursværdi, vil gøre, at der er en risiko for, at den omhandlede aktieaftale kan komme "out of the money"." Dvs., det blev anerkendt, at der var tale om en reel option, selvom den reelt kun ville udløbe uudnyttet, såfremt selskabet gik konkurs i optionsperioden.

Et eksempel på, at indgåelse af en optionsaftale kan sidestilles med en endelig og bindende aftale om salg, findes i højesteretsdommen refereret i TFS 1999, 214, hvor rettens flertal fandt, at en skatteyder reelt havde afstået aktierne i et selskab ved udstedelsen af en købsoption.

Sagens faktum var væsentligst følgende:

Skatteyderen havde samtidig med udstedelsen af købsoptionen fra indehaveren af optionen modtaget et afdragsfrit lån svarende til salgssummen. Lånet forfaldt til indfrielse ved udnyttelsen af købsoptionen 5 år senere.

Udbyttebetalinger på aktierne var i aftalen maksimeret til 48 % af aktiens pålydende værdi, hvilket modsvarede forrentningen af lånet. I perioden frem til udnyttelsen blev der - trods udsving i selskabets årsresultater - for hvert regnskabsår udbetalt aktieudbytte med netop denne procent, som væsentligt oversteg udbytteprocenten for de to regnskabsår forud for og efter perioden. De beløb, som derved tilfaldt skatteyderen, svarede tilnærmelsesvis til den i gældsbrevet fastsatte rente. Aktierne var håndpantsat til sikkerhed for lånet.

Samtlige stemme- og tegningsrettigheder vedrørende aktierne var overdraget til indehaveren af købsoptionen.

Om denne aftale anførte Vestre Landsret i TFS 1996, 892, at "Uanset at sagsøgeren efter formuleringen af aftalen har påtaget sig en risiko for, at køberetten ikke ville blive udnyttet, har sagsøgeren således efter de foreliggende omstændigheder i det væsentlige været stillet, som om aktierne blev solgt den 17/1 1984. Efter en samlet bedømmelse findes der herefter i skattemæssig henseende at have foreligget en afståelse af aktierne". Højesteret bemærkede, at skatteyderen i 1984 blev stillet, som om aktierne blev solgt, og Landsrettens dom blev stadfæstet (dissens).

Denne afgørelse er et eksempel på, at selvom der i formen er tale om en optionsaftale, kan denne tilsidesættes, hvis parterne i alle henseender er stillet, som om der reelt var handlet på det tidspunkt, optionsaftalen blev indgået.

Ydermere kan nævnes SKM2005.490.HR, hvor der var udstedt en køberet med en udnyttelsespris på 92 mio. kr. og en salgsret med en udnyttelsespris, der var ca. 30 % større dvs. 121 mio. kr. Køberetten udløb den 31. april 2002, og salgsretten kunne udnyttes, hvis køberetten ikke blev udnyttet og i en periode på 12 måneder herefter. Under henvisning til den kombinerede købe- og salgsret samt den betydelige prisforskel på de to rettigheder fandt Højesteret, at det ved udstedelsen af optionerne måtte have været klart for parterne, at køberetten ville blive udnyttet af det købende selskab. Aktierne blev derfor anset for afstået samtidig med udstedelsen af optionerne.

I SKM2005.490.HR var det åbenbart, at køberetten ville blive udnyttet, da køber ved afgørelsen af, om køberetten skulle udnyttes, ikke behøvede at forholde sig til, om aktierne havde en værdi, der var større eller mindre end udnyttelsesprisen på 92 mio. kr. Det var tilstrækkeligt at konstatere, at hvis han ikke "valgte" at købe for 92 mio. kr., kunne han kort efter blive tvunget til at købe for 121 mio. kr.

Det kan ligeledes fremhæves, at der i det ikke offentliggjorte bindende svar J.nr. 06-056347, hvor der var indgået en aftale indeholdende både en put- og en call-option, blev et spænd på ca. 15 % mellem udnyttelseskurserne på en put- og en call-option, som blev anerkendt som en reel risiko for, at ingen af optionerne ville blive udnyttet. Aktierne ville, såfremt en af optionerne blev udnyttet, først anses for afstået på tidspunktet for udnyttelse af optionen.

Vores vurdering

En optionsaftale kan alene sidestilles med salg i tilfælde, hvor parterne fra tildelingen reelt er stillet, som om en endelig og bindende aftale om salg var indgået.

I den konkrete sag er der en væsentlig forskel på put- og call-optionens udnyttelseskurser. Der er et reelt spænd mellem put-optionens udnyttelseskurs på 89 % og call-optionens 125 udnyttelseskurs på 36 procent point.

Hvis aktiernes kurs på udnyttelsestidspunktet falder imellem udnyttelseskurserne, vil hverken D eller udstederen af put-optionen have nogen interesse i at udnytte deres optioner.

Investeringsbanken E har beregnet en 20,1 % gennemsnitlig sandsynlighed for at kursen vil ramme imellem udnyttelseskurserne (bilag A).

Der er således en reel og væsentlig risiko for, at optionerne ikke vil blive udnyttet, og aktierne følgelig ikke vil blive handlet mellem parterne.

Da put- og call-optionerne i den konkrete sag vil udløbe på forskellige tidspunkter, samt det at optionerne udløber over en længere periode på 10 måneder, vil sandsynligheden for at kursen på en del af aktierne falder imellem udnyttelseskurserne reelt være højere end de 20,1 %. Der er således en væsentlig sandsynlighed for, at aktiekursen vil ramme mellem udnyttelseskurserne på et tidspunkt i løbet af de 10 måneder. Således er det muligt, at optionerne vil blive udnyttet nogle dage, mens de ikke udnyttes andre.

Praksis statuerer tydeligt, at så længe der er en reel risiko for, at en option ikke vil blive udnyttet, er der ikke indgået en endelig aftale om købet af aktien. I SKM 2002.660.LR (TfS 2003, 79) anerkendes det, at selv en exercise-kurs på 1 % af aktiernes kursværdi er tilstrækkeligt til, at der er en reel risiko for, at en aktieaftale ikke vil blive udnyttet.

Det kan ligeledes fremhæves, at i det ikke offentliggjorte bindende svar J.nr. 06-056347 blev et spænd på ca. 15 % mellem udnyttelseskurserne på en put- og en call-option anerkendt som en reel risiko for, at ingen af optionerne ville blive udnyttet.

I modsætning til TFS 1999, 214 er der i den konkrete sag ikke ydet noget lån til D. D har således på ingen måde rådighed over et kontantbeløb svarende til aktiernes værdi. Den konkrete sag afviger således på afgørende vis fra TfS 1999, 214, hvor der var modtaget et afdragsfrit lån, som reelt kunne sidestilles med en betaling for aktierne. D har ikke modtaget nogen betaling for aktierne og har ikke modtaget noget lån eller andre midler, som kan sidestilles med et vederlag for deres aktier i C

En optionsaftale tilsidesættes i praksis kun, hvis parterne samtidig med indgåelsen af optionsaftalen har indgået en række andre aftaler om f.eks. lån som gør, at parterne reelt allerede ved optionsaftalens indgåelse er stillet, som om aktierne var solgt, eller hvis der er både køberet og salgsret til priser, der gør, at det fra starten er klart, at køberetten vil blive udnyttet helt uanset udviklingen i værdien af de underliggende aktier.

Vi mener ikke, at D ved en indgåelse af optionsaftalerne vil blive stillet, som om de reelt har solgt aktierne, da der er en reel og væsentlig risiko for, at optionerne ikke vil blive udnyttet, og D i øvrigt på ingen måde stilles, som om de havde afhændet aktierne. Vi mener, at aktierne i C først kan anses for afstået på det tidspunkt, hvor de evt. måtte blive afstået ved udnyttelsen af en af optionerne.

Vi mener følgelig, at svaret bør være ja.

Ad 2.

Der er en klart forretningsmæssig interesse for D i at tilbyde aktielån til udstederen af put-optionen, da den meget store mængde aktier, der skal lånes ifølge E, vil medføre en merudgift på mellem 590.000 USD og 3.770.000 USD ved lån i markedet grundet markedsforstyrrende effekter. D kan således spare væsentlige beløb ved selv at indgå i en aktielånsaftale med udstederen af put-optionen.

Det fremgår af aftalegrundlaget (bilag C):

"E . International Limited and A have entered into an Overseas Securities Lending Agreement (1995 Version)."

Det er "E . International Limited - Overseas Securities Lender's agreement, Vesion: 1995" (Bilag B), der agtes anvendt ved indgåelse af en aktielånsaftale.

TfS 1999.408 SR fastslår, at aktielån foretaget på baggrund af standartaftalen udarbejdet af Finansrådet og Børsmæglerforeningen skal behandles skattemæssigt som et lån og ikke som en afståelse af aktierne på udlåningstidspunktet.

I SKM2002.402.LR fastslog Ligningsrådet, at standartaftalen "E . International Limited - Overseas Securities Lender's agreement, Vesion: 1995", skal ligestilles med udlån af aktier foretaget på de af Finansrådet og Børsmæglerforeningen udarbejdede standartvilkår. Afgørelserne er nævnt i Ligningsvejledningen 2007-1 S.G.2.3.3.

Aftalen er revideret ved tilføjelse af sektion 27, ændringer til "Schedule" samt sletning af sektion 6, 12(A) og 12(B) (Bilag C) (vedr. sikkerhedsstillelse samt konsekvensændringer heraf).

Der er tale om standartrettelser af en aftale fra 1995, og ændringerne er i dag sædvanlige ved aktielånsaftaler.

Ændringerne er forhandlet på plads mellem uafhængige parter og medfører ikke en væsentlig ændring af aftalens hovedindhold, hvorefter udlåner bevarer ejendomsretten til aktierne i hele låneperioden.

Ændringerne er efter vores vurdering uden betydning for spørgsmålet om aktiernes afståelsestidspunkt.

Vi mener følgelig, at svaret bør være ja.

Ad 3.

(Spørgers repræsentant har den 15. juni 2007 efter aftale anmodet om lejlighed til at fremsætte ovenstående supplerende spørgsmål (nr. 3) og har samtidigt fremsendt supplerende bemærkninger til forholdet vedrørende sikkerhedsstillelse, jf. nedenfor)

TfS 1999.408 SR fastslår, at aktielån foretaget på baggrund af standartaftalen udarbejdet af Finansrådet og Børsmæglerforeningen skal behandles skattemæssigt som et lån og ikke som en afståelse af aktierne på udlåningstidspunktet.

I SKM2002.402.LR fastslog Ligningsrådet, at standartaftalen "E . International Limited - Overseas Securities Lender's agreement, Version: 1995", skal ligestilles med udlån af aktier foretaget på standardvilkår, der er udarbejdet af Finansrådet og Børsmæglerforeningen. Afgørelserne er nævnt i Ligningsvejledningen 2007-1 S.G.2.3.3.

Da den påtænkte aktielånsaftale vil være identisk med standartaftalen godkendt i SKM 2002.402.LR, mener vi, at aktielånet skal behandles som et lån og ikke en afståelse af aktierne på udlånstidspunktet.

Vi mener følgelig, at svaret bør være ja.

Om sikkerhedsstillelse.

I den oprindelige aktielånsaftale "E . International Limited - Overseas Securities Lender's Agreement, Version 1995" findes, i aftalens afsnit 6, regler vedrørende låntagers sikkerhedsstillelse over for långiver. Sikkerhedsstillelsens værdi skal svare til værdien af de lånte aktier. I tilfælde af, at låntager ikke er i stand til at tilbagelevere tilsvarende aktier, vil långiver være berettiget til at foretage en "buy-in" dvs. et opkøb af tilsvarende aktier. Der kan foretages "buy-in" ved brug af sikkerhedsstillelsen.

Vi har fået oplyst af E, at der i dag ofte foretages aktielån uden sikkerhedsstillelse, og at dette er ganske sædvanligt. Versionen fra 1995 er således noget utidig.

Det fremgår af TfS 1999.408 LR, at såfremt låntager misligholder aftalen, anses de udlånte aktier for at være realiseret på udlånstidspunktet.

Hvis E således ikke kan tilbagelevere aktierne, vil aktierne skulle anses for afstået på udlånstidspunktet. Spørgsmålet om sikkerhedsstillelse er udelukkende et spørgsmål om at sikre långiver værdier, der svarer til aktiernes værdi. I tilfælde af misligholdelse konverteres retten til aktierne til et pengekrav, som kan opfyldes gennem brugen af de sikkerhedsstillede midler. Sikkerhedsstillelsen garanterer således i sig selv ikke, at de lånte aktier kan generhverves. Reglerne om garantistillelse er udelukkende relevante i tilfælde af misligholdelse, hvor afståelsestidspunktet alligevel anses for udlånstidspunktet. Sikkerhedsstillelsen bør i sig selv således ikke have nogen betydning for afståelsestidspunktet, da det kun er relevant i de tilfælde, hvor afståelsestidspunktet alligevel anses for fremrykket.

Da låntager - uagtet sikkerhedsstillelse - alligevel er forpligtiget til at tilbagelevere aktierne, og långiver vil have et retskrav på dette, vedrører reglerne om sikkerhedsstillelse udelukkende långivers prioritering blandt potentielle andre kreditorer i tilfælde af låntagers konkurs.

Hvorfor sikkerhedsstillelsen er udeladt

I den konkrete sag ville E skulle stille sikkerhed for aktiernes værdi over for A.

Sikkerhedsstillelse er dog i den konkrete sag, efter A' vurdering, reelt set uden nogen værdi, da sikkerhedsstillelsen kun bliver relevant i tilfælde af Es konkurs. Da E er en af verdens største banker, må det antages, at der reelt ikke er nogen sandsynlighed for, at E ikke kan tilbagelevere de pågældende aktier. Det har været overvejet af A, hvorvidt der skulle kræves sikkerhedsstillelse, men da dette vil medføre en væsentlig meromkostning for aftaleparten, E, (som følge af de likvide midler de skulle deponere), har A vurderet, at sikkerhedsstillelsen udgør en overflødig kommerciel meromkostning for A, da E ville overvælte den yderligere omkostning til A gennem en korrektion af "strike" kurserne på "put" og "call optionerne". Et krav om sikkerhedsstillelse ville således direkte medføre en dårligere "strike" pris på "put" og "call optionerne" for A.

Da sikkerhedsstillelse, efter A' vurdering, er uden værdi og udelukkende vil medføre dårligere "put" og "call option strike" priser, er sikkerhedsstillelsen holdt uden for den konkrete aktielånsaftale.

Efter vores opfattelse bør det ikke spille nogen betydning for fastlæggelsen af afståelsestidspunktet, at der i den konkrete sag ikke er stillet sikkerhed, idet sikkerhedsstillelsen grundlæggende er værdiløs i den konkrete sag og udelukkende vil medføre en kommerciel forringelse for A.  

Repoforretning

Aktielån er meget tilsvarende repoforretninger, og det fremgår også af TfS 1999, 408, at et aktielån svarer til: "en ensidig repoforretning, idet likviditetsdelen ikke er medtaget". Vi er således fuldt ud enige i, at den konkrete aftale i det store hele er sammenlignelig med en repoforretning. Forskellen er udelukkende at, A ikke modtager nogen betaling for aktiernes kursværdi ved udlånet. Der er således definitionsmæssigt tale om et aktielån, der dog i det store hele svarer til en repoforretning. Repoforretninger anses heller ikke som en afståelse, og praksis vedrørende repoforretninger ligger til grund for praksis vedrørende aktielån.

I repoforretninger er der ej heller krav om sikkerhedsstillelse.

Såfremt SKAT måtte finde det væsentligt, at der skal foretages sikkerhedsstillelse, er A rede til at sørge for en sådan sikkerhedsstillelse.

SKATs indstilling og begrundelse

Ad 1.

Statsskatteloven indeholder princippet om erhvervelse af endelig og ubetinget ret henholdsvis pligt som betingelse for, at en retshandel opnår retskraft og således beskattes efter sit indhold, jf. §§ 4 og 6.

En optionsaftale som den foreliggende put-option er karakteriseret ved, at der, som udgangspunkt, først sker afståelse af det underliggende aktiv ved indehaverens udnyttelse af optionen, jf. ovenfor.

En option kan efter sit indhold være så gunstig for indehaveren, at der konkret ikke vil være nogen reel tvivl om, at indehaveren på udnyttelsestidspunktet vil udnytte den, hvorfor omstændighederne kan bevirke, at det underliggende aktiv anses for afstået allerede på tidspunktet for indehaverens erhvervelse af en given option, jf. princippet i TfS2003.79"

Efter en samlet vurdering af de foreliggende omstændigheder findes de konkrete underliggende aktier i nærværende sag imidlertid ikke at kunne anses for afstået allerede på tidspunktet for indehaverens erhvervelse af optionen.

Ved vurderingen er der lagt vægt på, at der kan påvises en signifikant statistisk sandsynlighed - stor 20 % - for, at optionen ikke vil blive udnyttet og således udløbe uudnyttet, jf. statsskattelovens §§ 4 og 6 sammenholdt med TfS2003.79.

Ovenstående bemærkninger gør sig tilsvarende gældende for så vidt angår den foreliggende call-option.

På den baggrund bør spørgsmålet besvares bekræftende.

Ad 2.

Af TfS1999.408 SR fremgår, at aktielån foretaget på baggrund af standardaftalen udarbejdet af Finansrådet og Børsmæglerforeningen skal behandles skattemæssigt som et lån og ikke som en afståelse af aktierne på udlånstidspunktet.

Af SKM2002.402.LR fremgår, at standardaftalen;

E . International Limited - Overseas Securities Lender's agreement, Version: 1995 (OSLA)

ligestilles med udlån af aktier foretaget på de af Finansrådet og Børsmæglerforeningen udarbejdede standardvilkår, jf. ovenfor.

Derfor kan det konstateres, at den konkrete aktieudlånsaftale som udgangspunkt ikke medfører at aktierne anses for afstået.

Herefter afhænger den endelige besvarelse af spørgsmålet af hvorvidt det forhold, at det, mellem parterne i den konkrete aftale om aktieudlån, er aftalt, at aftalen, for så vidt angår vilkåret om sikkerhedsstillelse, i forhold til standardvilkårene, er fraveget således at låntager ikke skal stille kontant sikkerhed (cash collateral) for aktiernes tilbagelevering, kan begrunde et andet resultat.

Af SKM2004.51.LSR fremgår, at långiver efter standardvilkårene kan forlange, at låntager stiller sikkerhed for tilbagelevering af aktierne, hvilket forudsætningsvist må antages at indebære, at der efter skattelovgivningen henholdsvis skatteretlig praksis ikke eksisterer nogen retlig hjemmel til ved den skattemæssige behandling af den konkrete aktielånsaftale at bortse fra den almindelige privatretlige aftalefrihed, jf. således SKM2004.51.LSR sammenholdt med det forvaltningsretlige legalitetsprincip.

Den konkrete fravigelse kan således ikke begrunde et andet resultat, jf. ovenfor.

Herefter bør spørgsmålet besvares bekræftende.

Ad 3.

Der henvises i det hele til besvarelsen af spørgsmål 2.

Herefter bør spørgsmålet besvares bekræftende.

Nærværende forslag har været i høring hos selskabets repræsentant. Repræsentanten har den 13. juli 2007 meddelt, at man ingen bemærkninger har.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder indstillingen.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

Svaret er bindende i op til 5 år fra dato. Dog således at den bindende virkning bortfalder senest samtidig med aftalens endelige afvikling. Dog senest 1. juli 2010.