Repræsentanten har på vegne af spørger anmodet om et bindende svar angående muligheden for at en renteswapaftale kan indgå i virksomhedsskatteordningen.
Spørgsmål
- Kan det bekræftes, at den påtænkte renteswapaftale må medtages i virksomhedsordningen?
- Ændrer det på besvarelsen af spørgsmål 1, hvis renteswapaftalen overstiger spørgers gæld i virksomhedsordningen?
- Ændrer det på besvarelsen af spørgsmål 1, hvis renteswapaftalen sammensættes af to fremmede valutaer?
Svar
- Ja, se begrundelse.
- Spørgsmålet må afvises, se begrundelse.
- Ja, se begrundelse.
Beskrivelse af de faktiske forhold
Spørger er landmand, og han driver i dag en landbrugsvirksomhed, som består i driften af en kvægbesætning på 200 malkekøer samt opdræt og produktion af 200 tyrekalve årligt.
Spørger ejede indtil 31. december 2006 172 ha jord, mens han herudover forpagtede yderligere 48 ha jord.
Med virkning fra den 1. januar 2007 erhvervede spørger en naboejendom på 48 ha. inkl. stuehus og ældre driftsbygninger. Det er hensigten at sælge stuehus, driftsbygninger og et mindre jordtilliggende, og herefter sammenlægge 45 ha jord med hans eksisterende landbrugsvirksomhed.
Når sammenlægningen er gennemført ejer spørger således 217 ha landbrugsjord, som han selv varetager dyrkningen af.
Spørger anvender virksomhedsordningen, og han har i den forbindelse en gæld på ca. 30 mio. kr., som er medtaget i virksomhedsordningen. Lånene er fordelt således, at 25 mio. kr. er rentetilpasningslån og 5 mio. kr. er driftskreditter i en bank.
For at minimere rentebetalingerne på ovennævnte gæld ønsker spørger at indgå renteswapaftaler med banken. Dette kan i praksis eksempelvis foregå således, at spørger indgår en aftale med banken, hvor spørger hver 3. måned betaler rente af fx 1 mio. schweizerfranc, mens han ligeledes hver 3. måned modtager rente af 4,6 mio. danske kroner (chf/dkk).
En renteswapaftale kan endvidere sammensættes således, at den ikke inkluderer danske kroner - eventuelt med sammensætningen chf/nok, usd/chf eller eur/isk.
En renteswapaftale med sammenhængen chf/nok vil eksempelvis gå ud på, at spørger hver 3. måned betaler rente af 1 mio. schweizerfranc, mens han ligeledes hver 3. måned modtager rente af 5 mio. norske kroner.
Det bemærkes for en god ordens skyld, at størrelsen og sammensætningen af renteswapaftalerne endnu ikke er fastlagt, da disse afhænger af markedsforholdene på tidspunktet for aftalens indgåelse.
Spørgers opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling
Spørgsmål 1
I henhold til virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2 kan aktier mv. omfattet af aktieavancebeskatningsloven, indeksobligationer, uforrentede obligationer og præmieobligationer ikke indgå i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver.
Konvertible obligationer omfattet af aktieavancebeskatningsloven, andele i foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 3 og 4, indeksobligationer, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, samt aktier og investeringsbeviser mv., når aktier og investeringsbeviser mv. er udstedt af et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, kan dog indgå i virksomhedsskatteordningen, jf. § 1, stk. 2, sidste pkt.
Virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, må anses for udtømmende, og finansielle kontrakter, herunder renteswaps, må således - som altovervejende hovedregel - gerne indgå i virksomhedsskatteordningen, jf. eksempelvis Skatterådets afgørelse offentliggjort i SKM2006.451.SR.
Det fremgår dog af ligningsvejledningen 2006, afsnit E.G.2.1.2, at " I de tilfælde, hvor der klart kun foreligger en skattemæssig begrundelse for at medtage en stor post finansielle aktiver og/eller passiver i virksomheden, kan der være anledning til at foretage en nærmere efterprøvelse af, om disse finansielle aktiver og/eller passiver kan karakteriseres som erhvervsmæssige eller private, med henblik på at afgøre, om de pågældende aktiver og/eller passiver kan medtages i virksomhedsordningen."
I den konkrete sag foreligger der for det første ikke en skattemæssig begrundelse for at medtage de ønskede renteswaps i virksomhedsordningen, idet kursgevinst og/eller -tab beskattes efter lagerprincippet, jf. kursgevinstlovens § 33.
I bemærkningerne til § 12 i lov nr. 407 af 1. juni 2006 (L098-2 2004/2005), hvor det blev gjort muligt at investere i lagerbeskattede aktiver og investeringsbeviser for midler omfattet af virksomhedsordningen, blev der således lagt vægt på det forhold, at lagerbeskatningen sikrer, at det løbende afkast kommer til beskatning.
De ønskede renteswap er for det andet erhvervsmæssige, idet spørger ønsker at minimere sine renteudgifter på eksisterende gæld, jf. i overensstemmelse hermed SKM2006.451.SR.
Spørgsmål 2 og 3
Der henvises til de generelle anbringender, som er anført i forrige afsnit.
I den konkrete sag foreligger der ikke en skattemæssig begrundelse for at medtage de ønskede renteswaps i virksomhedsordningen, idet kursgevinst og/eller tab beskattes efter lagerprincippet, jf. kursgevinstlovens § 33.
Skatterådet har desuden accepteret, at strukturerede fordringer må medtages i virksomhedsordningen, jf. SKM2006.307.SR. Det samme må derfor også gælde renteswaps.
Spørgers repræsentant har den 23. maj 2007 indsendt følgende supplerende oplysninger, samt kopi af en rammeaftale indgået med banken.
Rammeaftalen sætter - som navnet antyder - rammerne for spørgers investeringer m.v. i banken. Rammeaftalen har som sådant ikke noget med selve det erhvervsmæssige lån at gøre, men rammeaftalen giver spørger muligheden for at foretage bankforretninger som eksempelvis valutarenteswaps, dvs. forretninger, hvor det egentlige erhvervsmæssige lån i kortere eller længere perioder "swappes" til en anden valuta og/eller rente.
Det erhvervsmæssige lån, der som anført i den oprindelige anmodning udgør ca. 30 mio. kr., kan således efter spørgers valg udskiftes med en anden valuta og/eller rente. Udskiftningen kan principielt ske helt eller delvist.
Som rammeaftalen er formuleret sætter den imidlertid begrænsninger for muligheden for udskiftning (swaps), idet følgende begreber indgår i begrænsningen:
- Tabslinien på 750.000 kr. er det beløb, som spørger maksimalt vil risikere. Denne risiko er defineret af spørger.
- Forretningslinien på 1.500.000 kr. er principielt udtryk for den gearingsmulighed, der er knyttet til rammeaftalen
- Risikolinien på 2.250.000 kr. er summen af tabslinien og forretningslinien
Af bilag A til rammeaftalen fremgår det hvorledes forskellige instrumenter påvirker rammeaftalen. Nederst på side 9 er valutarenteswaps således omtalt. Det fremgår heraf, at forretninger med en løbetid på mindre end 5 år påvirker med 10 %. Det betyder, at eksempelvis en valutarenteswap på 10 mio. kr. "forbruger" 1 mio. kr. af den ramme som rammeaftalen definerer. Rammeaftalen definerer en ramme på 2.250.000 kr., og der kan derfor indgås valutarenteswap-aftaler for maksimalt 22,5 mio. kr. indenfor denne rammeaftale.
Set i det lys er der ikke tale om, at aftalen strækker sig udover den erhvervsmæssige gæld, der forefindes p.t. Sagt med andre ord kunne alternativet til en swap være etablering af et egentligt udlandslån. Det forretningsmæssige perspektiv er dog langt videre i en swapaftale, idet omkostningerne m.v. ved omlægning af udlandslån er betydelige - det er ganske enkelt billigere at "swappe" fremfor at lave egentlige låneomlægninger.
Tilknytningen til spørgers erhverv som landmand er således bundet op på hans pleje af de erhvervsmæssige passiver i virksomheden.
Det er spørgers opfattelse, at svarene på spørgsmål 1 ikke skal ændres selvom renteswapaftalen overstiger gælden i virksomhedsordningen, dvs. den erhvervsmæssige gæld og ikke spørgers øvrige gæld.
Det, der således ønskes belyst med spørgsmål 2, er, hvad der sker i det tilfælde, hvor swapaftalen på et senere tidspunkt overstiger den erhvervsmæssige gæld, eksempelvis hvis gælden på et tidspunkt er reduceret til 20 mio. kr. og swapaftalen dækker 25 mio. kr.
Tanken med spørgsmål 3 er at få belyst den situation, hvor der er indgået en aftale med 2 fremmede valutaer, dvs. valutaer, der ikke har sammenhæng med den bagvedliggende erhvervsmæssige gæld.
SKATs indstilling og begrundelse
Spørgsmål 1
Det følger af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1, at skattepligtige personer, der driver selvstændig erhvervsvirksomhed, kan anvende virksomhedsordningen efter reglerne i lovens afsnit 1 på indkomst fra virksomheden. Dette gælder dog ikke, hvis indkomst fra virksomheden er kapitalindkomst efter § 4, stk. 1, nr. 10 eller 12, i personskatteloven. Endvidere kan virksomhedsordningen ikke anvendes på konkursindkomst, jf. konkursskattelovens § 6.
Det følger af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, at aktier m.v. omfattet af aktieavancebeskatningsloven, indeksobligationer, uforrentede obligationer og præmieobligationer ikke kan indgå i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver.
Konvertible obligationer omfattet af aktieavancebeskatningsloven, andele i foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 3 og 4, indeksobligationer, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, samt aktier og investeringsbeviser m.v., når aktier og investeringsbeviser m.v. er udstedt af et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, kan dog indgå i virksomhedsordningen.
En swapaftale er generelt karakteriseret som en ubetinget gensidig forpligtelse indgået på aftaledagen mellem normalt to parter om bytte af f.eks. rente på to (reelle eller fiktive) lån eller fordringer.
For swaps gælder derfor, at det ved en konkret vurdering af aftalen må afgøres, hvorvidt reglerne for finansielle kontrakter skal anvendes i forhold til swapaftalen eller enkelte elementer i denne, jf. Ligningsvejledningen 2007-1, afsnit A.D.2.18.2.
I nærværende sag er der tale om, at spørger som udgangspunkt påtænker at optage lån i en valuta, og betale (en lav) rente i den forbindelse, samtidigt med at han vil købe en anden valuta for et tilsvarende beløb, som han vil modtage (en højere) rente fra.
Der ses således at være tale om låneaftaler, der ikke er omfattet af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1, 1. pkt., og som dermed ikke på den baggrund er afskåret fra at indgå i virksomhedsordningen.
Erhvervsmæssig tilknytning
Det er som hovedregel kun erhvervsmæssige aktiver, der kan indgå i virksomhedsordningen. Private aktiver, som f.eks. privat indbo, værdien af en livsforsikringspolice og de finansielle aktiver, der er nævnt i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, kan ikke indgå i virksomheden, jf. ligningsvejledningen 2007-1, afsnit E.G.2.1.2.3.
Det er SKATs opfattelse, at der skal foretages en konkret vurdering af, hvorvidt et aktiv, herunder en renteswapaftale, har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, jf. f.eks. SKM 2006.451 SR, hvor Skatterådet efter en konkret vurdering fandt, at de indgåede swap-aftaler var indgået for at modvirke en rentestigning på disse kreditforeningslån, og swapaftalerne blev derfor anset for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.
I SKM2007.411.SR, som blev forelagt Skatterådet den 24. april 2007, ønskede spørger at købe en udlejningsejendom til 8,1 mio. kr. Købet skulle finansieres blandt andet med et fastforrentet 4% obligationslån på ca. 6,7 mio. kr. med afdragsfrihed. Samtidigt skulle der indgås en swapaftale med en bank. Swapaftalen havde en "hovedstol" på ligeledes 6,7 mio. kr. og en løbetid på 5 år. Ifølge swapaftalen modtog spørger fra banken 2,85 pct. af hovedstolen i fast rente i danske kroner. Til gengæld skulle spørger betale banken 0,99 pct. af hovedstolen i variabel rente i schweizer franc. Swappen gav således i udgangssituationen et overskud på 2,85 - 0,99 pct. = 1,86 pct. af 6,7 mio. kr. = ca. 125.000 kr. årligt.
Swappen kunne imidlertid resultere i et negativt resultat, såfremt renten i Schweiz eller kursen på schweizerfranc steg. Hvis f.eks. renten i Schweiz steg til 3 pct., ville swappen ved uændret valutakurs give et tab på 2,85 - 3,00 pct. = 0,15 pct. af 6,7 mio. kr. = ca. 10.000 kr.
I denne sag fandt Skatterådet, at formålet med en swap, som den omhandlede, var at få en lavere renteudgift, idet låneoptagelse normalt er billigere i Schweiz end i Danmark. Swappen havde derfor intet med valutaspekulation at gøre. Det afgørende var, om swappen hang sammen med det oprindelige lån, og det fandt Skatterådet, at den gjorde. Det var derimod ikke afgørende, om der reelt skete omlægning af lånet fra én valuta til en anden. Når det oprindelige lån var erhvervsmæssigt, var swappen også erhvervsmæssig.
Skatterådet bemærkede endvidere, at det ikke var et argument imod at anse swappen for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, at det oprindelige lån havde fast rente. Med swappen blev den faste rente gjort variabel. Dermed bliver risikoen ved et lån med fast rente den samme som ved et lån med variabel rente.
Skatterådet bemærkede herudover, at swapaftalens hovedstol udgjorde samme beløb som det oprindelige lån.
Skatterådet vedtog, at swapaftalen måtte anses at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, idet det blev taget i betragtning, at swapaftalens hovedstol ikke oversteg det oprindelige (erhvervsmæssige) lån.
SKM2007.411.SR omhandlede spørgsmålet om hvorvidt swapaftalen havde en "tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed", jf. ordlyden i kursgevinstlovens § 32, stk. 1.
Det er - som nævnt ovenfor - alene erhvervsmæssige aktiver, der kan indgå i virksomhedsordningen, og det er SKATs opfattelse, at det som udgangspunkt er en tilsvarende vurdering om erhvervsmæssig tilknytning, der skal foretages i de to situationer.
Det er herefter SKATs opfattelse, at spørgsmål 1 skal besvares bekræftende, idet den påtænkte renteswapaftale kan medtages i virksomhedsordningen.
Der er herved lagt vægt på, at de oprindelige lån på 30 mio. kr. er erhvervsmæssige. Der er endvidere lagt vægt på, at formålet med den påtænkte renteswap, er at opnå en lavere renteudgift, hvilket ligeledes var formålet i SKM2007.411.SR. Der er yderligere lagt vægt på, at der ses at være den samme grad af tilknytning mellem det oprindelige lån og renteswapaftalen i SKM2007.411.SR, som i nærværende sag. Der er endeligt lagt vægt på, at renteswappen i spørgsmål 1 ikke overstiger hovedstolen på det oprindelige lån, hvilket der blev lagt vægt på af Skatterådet i SKM2007.411.SR.
Spørgsmål 2
Det er SKATs opfattelse, at det er en konkret afgørelse, hvorvidt den enkelte renteswapaftale har en tilstrækkelig tilknytning til en erhvervsmæssig gæld.
Hvis en renteswapaftale dækker et noget større beløb end den erhvervsmæssige gæld vil det trække i retningen af, at der ikke er den fornødne tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed.
Det er SKATs opfattelse, at man ikke kan besvare spørgsmålet med ja eller nej, idet det må afhænge af en konkret vurdering i det enkelte tilfælde. Vurderingen vil blandt andet afhænge af, hvor meget renteswappen overstiger den oprindelige erhvervsmæssige gæld.
SKAT skal indstille til Skatterådet, at spørgsmål 2 må afvises, idet det ikke kan besvares med fornøden sikkerhed, jf. skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2.
SKAT skal yderligere bemærke, at der ved besvarelse af en anmodning om bindende svar alene kan tages stilling til en konkret disposition, som spørger har foretaget eller påtænker at foretage, jf. skatteforvaltningslovens § 21, stk. 1, sidste pkt.
Spørgsmål 3
SKAT skal indledningsvis bemærke, at Skatterådet ikke i SKM2007.411.SR ses at have taget direkte stilling til problemstillingen angående en renteswapaftale mellem to fremmede valutaer, idet SKM2007.411.SR omhandlede en oprindelig gæld i danske kroner, og en renteswapaftale mellem danske kroner og schweizerfranc.
Det er SKATs opfattelse, at en renteswap mellem to fremmede valutaer, der ikke synes at have nogen forbindelse med det oprindelige erhvervsmæssige lån, ikke kan anses for at have en tilstrækkelig tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed.
Til støtte herfor kan det nævnes, at Skatteministeriet i TSS-cirkulære 2000-32, der er udsendt efter et forlig i Vestre Landsret, har taget stilling til en lignende situation. Det fremgår af cirkulæret, at det er Skatteministeriets opfattelse, at der er fradragsret for tab på valutaterminskontrakter under forudsætning af, at den ene af valutaterminskontraktens to valutaer er den valuta, valutalånet er optaget i, at den anden valuta er den, som valutalånet fremover skal være i, og at terminskontrakten i relation til løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid svarer til en afdækning af fremtidige betalinger af renter og/eller omlægning af restgæld.
Der skulle således være en vis forbindelse mellem det erhvervsmæssige valutalån og valutaterminkontrakten.
SKAT skal indstille til Skatterådet, at spørgsmål 3 besvares bekræftende, idet det ændrer besvarelsen af spørgsmål 1, hvis renteswapaftalen sammensættes af to fremmede valutaer, idet der ikke ses at være en tilstrækkelig tilknytning til det oprindelige erhvervsmæssige lån.
Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltrådte SKATs indstilling, dog med den tilføjelse vedrørende spørgsmål 3, at det ikke udelukker anvendelse af virksomhedsordningen, at swapaftalen er sammensat af to fremmede valutaer, men der i det foreliggende tilfælde ikke er anført en tilstrækkelig erhvervsmæssig begrundelse for dette.
Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode
Svaret er bindende for skattemyndighederne i 5 år fra afgørelsens dato.