Spørgsmål:

1. Kan Skatterådet bekræfte, at A A/S kan få fradrag for endeligt underskud fra dets helejede datterselskab i Tyskland, B GmbH, jf. nedenstående beskrivelse?

 Svar:

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold
A A/S er moderselskab i koncernen.

Koncernen er repræsenteret ved en række datterselskaber i udlandet, herunder B GmbH i Tyskland.

Det tyske selskab blev etableret i 20XX og har forestået salg og servicering på det tyske marked. Det tyske selskab har været drevet med egne ansatte medarbejdere og lokaler m.v. samt IT-faciliteter etc. Kunderne var primært tyske erhvervskunder.

Imidlertid har udviklingen vist, at der ikke var tilstrækkeligt kundegrundlag til, at driften kunne blive overskudsgivende. Derfor har der været underskud i nogle år, og de seneste år (siden 20XX) har det været meget begrænset aktivitet og mindre underskud.

A A/S ønsker at likvidere det tyske selskab og har i den forbindelse ønske om at kunne fratrække de realiserede underskud i det tyske selskab, ca. Y EUR. Idet reglerne er nye, og der ikke er offentliggjort meget praksis, ønskes der en bekræftelse på reglernes anvendelse for A A/S og specifikt rekapitaliseringen af det tyske selskab, der har negativ egenkapital.

Idet datterselskabet har tabt selskabskapitalen, og egenkapitalen ved udgangen af 20XX var negativ med ca. X DKK, er det nødvendigt for at gennemføre en solvent likvidation - fremfor konkurs - at rekapitalisere datterselskabet.

Efter rådgivning hos datterselskabets tyske revisor er det vurderet, at det vil være nødvendigt at gennemføre en rekapitalisering ved nytegning af kapital med X DKK (ca. Y EUR) med efterfølgende indfrielse af gælden til moderselskabet. Herefter vil selskabet have en positiv egenkapital, og den solvente likvidation kan igangsættes.

A A/S er moderselskab i koncernen og har datterselskaber i [en række lande] og Tyskland.

A A/S etablerede i 2011 et tysk datterselskab gennem H3 under navnet B GmbH. B GmbH er siden stiftelsen 100% ejet af A A/S.

Koncernen har ud fra en administrativ synsvinkel ikke tilvalgt international sambeskatning, da man har selskaber i en række lande, som besværliggør denne løsning.

Selskabet havde til formål at drive virksomhed i Tyskland efter samme koncept, som koncernen anvender i andre lande.

Den tyske etablering blev af markedsmæssige årsager aldrig nogen succes, og driften blev derfor efter nogle få år med underskud stort set indstillet i 20XX, og selskabet har været uden reel aktivitet til dato.

Selskabet har en gæld til moderselskabet A A/S på ca. X DKK (EUR Y ultimo 20XX). Egenkapitalen er negativ med et tilsvarende beløb.

Den forretningsmæssige begrundelse for at likvidere selskabet er, at der ikke er planer om at genoptage aktiviteten i selskabet. Det er således kombinationen af de løbende omkostninger til opretholdelse af selskabet og muligheden for at få fradrag for underskuddet i selskabet som følge af EU-Dommen (se nedenfor), der har ført til, at selskabet likvideres nu.

Selskabet vil blive likvideret, så snart vi modtager bekræftelse på denne anmodning om bindende svar.

Koncernen har ikke i perioden fra 20XX og til dato haft anden aktivitet i Tyskland, og der er ikke planer om at genoptage aktiviteten.

Datterselskabet fremfører et fremførelsesberettiget skattemæssigt underskud på Y EUR pr. 31/12-20XX.

Underskuddet med de kun direkte driftsrelaterede indtægter og udgifter svarer til et underskud opgjort efter danske regler.

Underskuddet fortabes endeligt ved en likvidation. Underskuddet vil herudover ikke kunne anvendes, hvis koncernen genoptager aktiviteten i Tyskland på et senere tidspunkt.

Det kan herudover oplyses, at hvis det tyske selskab inden likvidationen overdrages til 3. mand via salg, fusion m.v., vil underskuddet kunne fremføres, hvis der overdrages 0 - 25% af andelene. Hvis der overdrages mere end 25% og maksimalt 50%, kan underskud kun forholdsmæssigt fremføres. Hvis der overdrages mere end 50%, bortfalder underskuddet fuldstændigt. Der er således tale om et endeligt underskud ift. tyske regler, når selskabet som planlagt likvideres.

Spørgers opfattelse og begrundelse
Regler overordnet
Anmodningen om bindende svar skal ses i lyset af, at EU-Domstolen ved dom af 12. juni 2018 i sag C-650/16, A/S Bevola og Jens W. Trock ApS mod Skatteministeriet, har fastslået, at en skatteyder, uanset der ikke er valgt international sambeskatning, har ret til i medfør af Artikel 49 TEUF “- at fradrage tab i et fast driftssted beliggende i en anden medlemsstat i sit skattepligtige overskud, når det har udtømt alle muligheder for fradrage dette tab i medfør af lovgivningen i den medlemsstat, hvor det faste driftssted er beliggende."

Det er allerede ved EU-Domstolen dom af 13. december 2005 i sag C-446/03, Marks & Spencer plc. afgjort: “Det er imidlertid i strid med artikel 43 EF og 48 EF at udelukke en sådan mulighed for et hjemmehørende moderselskab i en situation, hvor det ikke hjemmehørende datterselskab på den ene side har udtømt alle de muligheder for at tage hensyn til underskuddene, der eksisterer i dets hjemstat med hensyn til det pågældende skatteår ved ansøgningen om lempelse såvel som med hensyn til tidligere skatteår, og der på den anden side ikke er mulighed for at tage hensyn til det ikke-hjemmehørende datterselskabs underskud i dettes hjemstat i forbindelse med senere skatteår enten af selskabet selv eller af en tredjepart, bl.a. i tilfælde af overdragelse af datterselskabet til denne."

Det ligger således med Marks & Spencer-dommen fast, at Danmark skal give fradrag i den danske indkomst for det skattemæssige tab i Tyskland - underskuddet i det tyske datterselskab H1 - et tab der ikke kan anvendes til modregning andet steds, når tabet er endeligt. Med Bevola-dommen, der vedrører den parallelle situation for et fast driftssted, er det nu fastslået, at Skatteministeriets opfattelse af, at skatteyder blot kunne have valgt international sambeskatning til at få fradrag, ikke er i overensstemmelse med EU-retten på grund af de restriktive rammer for anvendelse af international sambeskatning.

Med en underkendelse af Skatteministeriets argumentet om, at fradraget kunne være opnået via international sambeskatning for en filial i Bevola-sagen, er det derfor uomtvisteligt, at dette også gælder for et helejet datterselskab - her B GmbH´s skattemæssige underskud.

Underskuddet udgjorde som ovenfor nævnt med udgangen af 20XX ca. X EUR.

Fradragsretten for underskuddet i det helejede tyske selskab er begrundet med, at de danske fradragsregler for restriktivt afskærer fradragsret for et endeligt konstateret underskud i et udenlandsk selskab jf. EU-Domstolen dom i sag C-446/03, Marks & Spencer plc., og at det er for restriktivt efter artikel 43 EF og 48 EF, at et fradrag kun kan opnås ved tilvalg af international sambeskatning jf. EU-Domstolens dom i sag C-650/16, A/S Bevola og Jens W. Trock ApS. De danske regler er dermed i strid med gældende EU-regler, der kræver, at der er en fradragsmulighed.

Der henvises til LL 33 E og til EU-Domstolen dom af 12. juni 2018 i sag C-650/16, A/S Bevola og Jens W. Trock ApS mod Skatteministeriet og EU-Domstolen dom af 13. december 2005 i sag C-446/03, Marks & Spencer plc., der set samlet danner grundlaget for det af Spørger retmæssigt ønskede fradrag i den danske sambeskatningsindkomst.

Som følge af ovenstående blev lovforslag nr. L 28 den 8. december 2020 (lov nr. 1835) vedtaget, og der er nu indsat en ny bestemmelse herom i selskabsskattelovens § 31 E.

Desuden har Skattestyrelsen den 6. januar 2021 udsendt et styresignal, SKM2021.5.SKTST vedr. genoptagelse.

Med virkning for indkomståret 2019 er der som anført indsat en ny bestemmelse i selskabsskattelovens § 31 E, som under visse betingelser giver adgang til modregning af endelige underskud i den danske skattepligtige indkomst.

Reglen finder anvendelse for selskaber og foreningen m.v., der ikke er omfattet af international sambeskatning efter selskabsskattelovens § 31 A, og giver mulighed for modregning af endelige underskud i datterselskaber og faste driftssteder skattemæssigt hjemmehørende i et EU/EØS-land, på Færøerne eller i Grønland og underskud vedrørende fast ejendom beliggende i udlandet.

I selskabsskattelovens § 31 E opstilles følgende betingelser for, at de udenlandske underskud kan modregnes:

• Underskuddet skal være endeligt. Fastlæggelsen af, om et underskud er endeligt, skal ske på grundlag af reglerne m.v. i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende, eller hvor det faste driftssted eller den faste ejendom er beliggende
• Det er det hjemmehørende selskab m.v., der skal godtgøre, at betingelserne for fradrag for underskud i udenlandske datterselskaber, udenlandske faste driftssteder og underskud vedrørende fast ejendom i udlandet er opfyldt
• For underskud i datterselskaber er det desuden en betingelse, at underskuddet kunne have været anvendt efter reglerne i selskabsskattelovens § 31 A, hvis der havde været valgt international sambeskatning
• For underskud i faste driftssteder og underskud vedrørende fast ejendom finder skattelovgivningens almindelige regler tilsvarende anvendelse med hensyn til begrænsninger i fradragsretten for tab og anvendelsen af disse tab inden for en eventuel sambeskatning
• Opgørelsen af det fradragsberettigede beløb skal ske efter danske regler, og de selskaber m.v., der medregner endelige underskud i indkomstopgørelsen, skal indsende oplysninger til skatteforvaltningen, der godtgør, at betingelserne for medregning er opfyldt. Told- og skatteforvaltningen kan fastsætte nærmere regler herom.

Selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3, indeholder en nærmere afgrænsning af, hvad der anses for endelige underskud:

“Et underskud er endeligt, i det omfang selskabet, foreningen eller fonden m.v., jf. stk. 1, 1. pkt., og stk. 2, godtgør, at det hverken i tidligere indkomstår, det pågældende indkomstår eller i senere indkomstår har været eller vil være muligt at anvende underskuddet efter reglerne i det i 1. pkt. omhandlede land. Uanset 1. pkt. er et underskud ikke endeligt, når det er anvendt eller vil kunne anvendes i et andet land, end det i 1. pkt. omhandlede land."

Samt

“Et underskud er heller ikke endeligt, i det omfang det i tidligere indkomstår, det pågældende indkomstår eller i senere indkomstår kunne være anvendt eller ville kunne anvendes, hvis reglerne om adgang til fradrag for underskud i det i 1. pkt. omhandlede land havde været identiske med de danske regler herom."

Vores redegørelse:
Et endeligt underskud foreligger ifølge selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3, i det omfang selskabet godtgør, at det hverken i tidligere indkomstår, det pågældende indkomstår eller i senere indkomstår har været eller vil være muligt at anvende underskuddene i den medlemsstat, hvor et datterselskab er hjemmehørende henholdsvis et fast driftssted/en fast ejendom er beliggende. Dermed svarer den grundlæggende definition nærmest ordret til EU-Domstolens definition.

De almindelige bemærkninger til lovforslag nr. L 28 (folketingsåret 2020/21) indeholder en beskrivelse af EU-Domstolens praksis på området, og i relation til den grundlæggende afgrænsning af endelige underskud kan fremhæves følgende, som delvist kan tiltrædes:

• Det er uden betydning, om underskuddet kunne have været anvendt af selskabet selv, det udenlandske datterselskab, det udenlandske faste driftssted eller tredjemand
• Hvis det udenlandske datterselskab eller faste driftssted fortsat oppebærer indtægter i hjemlandet, vil der ikke kunne konstateres et endeligt underskud. Dette gælder også helt minimale indtægter
• Et endeligt underskud vil ikke kunne konstateres i tilfælde af likvidation af et datterselskab, hvis underskuddet kan overføres til en tredjepart inden likvidationen, f.eks. ved salg af datterselskabet
• En forskellig behandling af tab på fast ejendom beliggende i henholdsvis hjemlandet og i udlandet kan udgøre en EU-stridig restriktion i forhold til kapitalens frie bevægelighed.

Herudover indeholder de specifikke bemærkninger til § 1, nr. 8 i lovforslag nr. L 28 (folketingsåret 2020/21) følgende udsagn om det grundlæggende endelighedsbegreb:

• Ved underskud i selskabsskattelovens § 31 E forstås det akkumulerede underskud på det tidspunkt, hvor kravet om, at underskuddet skal være endeligt, er opfyldt
• Adgangen til fradrag for underskud vedrørende fast ejendom i udlandet omfatter eventuelle akkumulerede tab fra den faste ejendoms drift samt eventuelle fradragsberettigede tab, der konstateres ved afståelse af den faste ejendom
• I den situation, hvor en fast ejendom er en del af et fast driftssted, vil adgangen til fradrag for underskud skulle behandles efter reglerne for udenlandske faste driftssteder og ikke efter den i geografisk henseende bredere regel om faste ejendomme
• Endelighedsvurderingen vil skulle foretages på grundlag af de forhold, der gør sig gældende ved udløbet af det indkomstår, hvori et dansk selskab m.v. vil skulle anvende det pågældende underskud.

I de specifikke bemærkninger til § 1, nr. 8 i lovforslag nr. L 28 nævnes likvidation af et udenlandsk datterselskab konkret som en disposition, der kan udløse et endeligt underskud.

Det kan ved besvarelsen af spørgsmålene lægges til grund, at datterselskabet vil blive likvideret uden fusion m.v. straks efter, at der er modtaget bekræftende bindende svar. Dette er således en afgørende forudsætning for svaret.

Det er vores opfattelse, at underskuddet i datterselskabet skal anses for et “endeligt" underskud i henhold til EU-Domstolens praksis. Heraf fremgår, at spørgsmålet bl.a. beror på en konkret vurdering af de oplyste omstændigheder omkring datterselskabet og koncernens forhold i øvrigt samt de nationale regler i Tyskland, der regulerer den skattemæssige behandling af underskud m.v.

Et underskuds endelige karakter kan udelukkende fastslås, hvis der ikke foreligger nogen mulighed for, at enten datterselskabet eller en tredjepart kan tage hensyn til underskuddet i forbindelse med fremtidige skatteår i datterselskabets hjemstedsstat. Se EU-Domstolens afgørelse i sagen C-446/03, Marks & Spencer plc.

Enhver mulighed for i senere skatteår at tage hensyn til underskuddet udelukker således, at underskuddet kan anses for endeligt. Det afgørende er alene, hvorvidt en sådan mulighed består ifølge loven i datterselskabets hjemland.

EU-retten forpligter Danmark til at tillade fradrag for endelige underskud i bl.a. udenlandske datterselskaber, fordi fradrag for underskud i danske datterselskaber opnås via de danske regler om obligatorisk national sambeskatning. Henvisningen til reglerne om international sambeskatning gav derfor anledning til en række spørgsmål under det lovforberedende arbejde, og skatteministerens svar på disse ses ikke at forklare, hvorfor der ikke henvises til reglerne om obligatorisk national sambeskatning i selskabsskattelovens § 31. Dog angiver skatteministeren i et svar, at reglerne om obligatorisk national sambeskatning og reglerne om international sambeskatning reelt har samme indhold.

Som anført indledningsvist kan underskuddet i det tyske selskab ikke fremføres, hverken ved salg eller ved likvidation m.v. Det vil være endeligt tabt.

Det er vores opfattelse, at selskabet dermed er berettiget til at modregne det underskud, som er opstået i datterselskabet. Koncernen har ikke valgt international sambeskatning efter selskabsskattelovens § 31 A.

Ifølge bemærkningerne og skatteministerens svar på flere spørgsmål under det lovforberedende arbejde betyder betingelsen, at underskuddet i det udenlandske datterselskab skal være opstået, mens det udenlandske datterselskab er koncernforbundet med det danske moderselskab.

Dette er opfyldt, da det tyske selskab har været ejet af moderselskabet siden stiftelsen.

Betingelsen betyder også, at et uudnyttet underskud i et likvideret datterselskab alene fradrages ved det danske moderselskabs indkomstopgørelse, i det omfang underskuddet kan anvendes i sambeskatningen for likvidationsåret. Uudnyttede underskud i det likviderede datterselskab vil bortfalde.

Det kan lægges til grund for besvarelsen, at A A/S vil have et overskud i likvidationsåret, der kan rumme det her angivne underskud.

Vejledende kan henvises til omtale i Juridisk Vejledning, afsnit C.D.2.4.5.4:

"Likvidation
En sådan endelig karakter kan som udgangspunkt fastslås, hvis et datterselskab likvideres, og et underskud i datterselskabet - som følge af likvidationen - ikke længere vil kunne anvendes af selskabet selv, datterselskabet, koncernselskaber eller tredjeparter efter skattereglerne m.v. i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende. Se SKM2020.392.SR.

Selvom et datterselskab faktisk likvideres, vil der dog f.eks. ikke være tale om et endeligt underskud, hvis det er muligt at sælge aktierne i datterselskabet inklusive retten til helt eller delvist at udnytte underskuddet skattemæssigt. Det er efter EU-Domstolens praksis alene afgørende, om reglerne i datterselskabets hjemland principielt muliggør en sådan udnyttelse. Det er derimod ikke afgørende, om underskuddet faktisk kunne være udnyttet eller kunne forventes udnyttet ved et salg. Se SAU L 28, spørgsmål 7. 

Fradragsretten for endelige underskud ved likvidation af et udenlandsk datterselskab begrænses på samme måde, som ved likvidation af et dansk datterselskab. Underskud i et dansk datterselskab, der likvideres, overføres ikke til moderselskabet. Underskud i datterselskabet i likvidationsåret og et eventuelt fremført underskud kan anvendes i likvidationsåret. Et uudnyttet underskud i det likviderede selskab bortfalder herefter.

Vurderingen af, om et underskud, som ønskes anvendt, kan anses for endeligt efter skattereglerne i det relevante udland, vil skulle foretages på grundlag af de forhold, der gør sig gældende på det tidspunkt, hvor der foreligger et likvidationsregnskab, og der træffes endelig beslutning om at likvidere selskabet"

Det kan lægges til grund, at de faktiske forhold på tidspunktet for udarbejdelse af likvidationsregnskabet vil være uændrede ift. aktuelle regler og praksis.

Endelig følger det af forarbejderne, at forskellig periodisering af indkomst og fradrag efter hhv. danske regler om international sambeskatning og udenlandske regler, ikke i sig selv har betydning for fradraget.

Vi finder derfor, at A A/S er berettiget til i koncernens danske sambeskatningsindkomst at modregne det underskud, som er opstået i koncernens tyske datterselskab.

Ved den planlagte likvidation af datterselskabet i 2022/23 vil der foreligge et “endeligt " underskud i henhold til EU-Domstolens praksis.

Koncernen har samtidig ikke haft anden aktivitet i Tyskland - i den periode, hvori underskuddet er opstået - ligesom at koncernen ikke påtænker at genoptage aktiviteten i fremtiden. Datterselskabets underskud kan ikke - efter tyske regler - anvendes af koncernen eller tredjemand efter likvidationen.

Sammenfattende kan det konkluderes, at følgende er opfyldt:

1. Det er en betingelse, at det hjemmehørende selskab har bestemmende indflydelse over det udenlandske datterselskab, således som dette er defineret i SEL § 31 C. Betingelsen skal være opfyldt for hvert indkomstår
2. Det er en betingelse, at underskuddet i direkte såvel som indirekte ejede datterselskaber kunne have været anvendt, hvis der havde været valgt international sambeskatning efter SEL § 31 A. Det er derfor en betingelse for fradrag, at underskuddet er opstået, mens det udenlandske datterselskab har været koncernforbundet med det danske selskab
3. Det er en betingelse, at underskuddet er endeligt. Fastlæggelsen af, om et underskud er endeligt, skal ske på grundlag af reglerne m.v. i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende, eller hvor det faste driftssted eller den faste ejendom er beliggende. Se SEL § 31 E, stk. 3. Det er derfor kun muligt at fradrage et underskud, i det omfang selskabet, foreningen eller fonden m.v. kan godtgøre, at det hverken i tidligere indkomstår, det pågældende år eller i senere indkomstår har været eller vil være muligt at anvende underskuddet efter de regler, der gælder i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende, eller hvor det faste driftssted henholdsvis den faste ejendom er beliggende
4. Underskuddet må ikke kunne anvendes. Hvis et datterselskab likvideres, og et underskud i datterselskabet - som følge af likvidationen - ikke længere vil kunne anvendes af selskabet selv, datterselskabet, koncernselskaber eller tredjeparter efter skattereglerne m.v. i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende, da vil underskuddet være endeligt
5. Underskuddet må ikke være begrænset efter lokale regler. Hvis de danske skatteregler tillader fremførsel af underskud, men skattereglerne m.v. i den medlemsstat, hvor datterselskabet er hjemmehørende eller det faste driftssted er beliggende, udelukker enhver mulighed for at fremføre underskuddet, kan underskuddet ikke anses for endeligt. Dette er ikke aktuelt, da underskud kan fremføres efter tyske regler, jf. skatteopgørelsen
6. Underskuddet må ikke kunne anvendes af andre. Det er en forudsætning for, at et dansk selskab kan opnå fradrag for endeligt underskud i et udenlandsk datterselskab eller i et udenlandsk fast driftssted, at datterselskabet eller det faste driftssted ikke har fået eller kan få fradrag for underskuddet i et andet land
7. Aktivitet skal være ophørt. Et endeligt underskud kan som udgangspunkt fastslås, hvis et datterselskab ophører med sin erhvervsvirksomhed, og datterselskabet samtidig sælger eller fjerner samtlige indtægtsgivende aktiviteter.

Det er endvidere vores opfattelse, at underskuddet er endeligt, uanset at der foretages en rekapitalisering af B GmbH ved kapitalindskud på X EUR med efterfølgende afvikling.

Efter tyske regler vil den anførte rekapitalisering ikke medføre hverken skattepligtig indkomst eller underskudsreduktion. Det fremførte underskud efter tyske regler vil derfor være intakt efter ovenstående.

Efter danske regler vil en sådan rekapitalisering ikke have negativt afledte skattemæssige konsekvenser for datterselskabet - vurderet efter danske regler. Kapitalforhøjelsen er indkomstopgørelsen uvedkommende, og den efterfølgende anvendelse af kapitalforhøjelsesbeløbet til nedbringelse af gælden til moderselskabet vil være undtaget for regler om underskudsbegrænsning, jf. KGL §24 cf. KGL §4 cf. SEL § 12A-D.

Det fremgår af selskabsskattelovens § 12 C, at nedbringelse af en fordring, der sker i forbindelse med et kapitalindskud til debitorselskabet fra et selskab, der er koncernforbundet med kreditorselskabet, behandles efter selskabsskattelovens § 12 A, hvis indfrielsen svarer til en samlet ordning mellem debitorselskabet og dets kreditorer.

Den beskrevne kapitalforhøjelse og indfrielse af gæld skal skattemæssigt behandles som en samlet ordning.

Det følger dog af selskabsskattelovens § 12 A, stk. 2, nr. 3, at der ikke skal ske underskudsbegrænsning i det omfang, datterselskabet efter reglerne i kursgevinstlovens §§ 8 og 24 A ikke skal medregne gevinsten på gælden ved indkomstopgørelsen.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 8, 1. pkt., at gevinst på gæld til koncernforbundne selskaber, jf. § 4, stk. 2, og sambeskattede selskaber, jf. selskabsskattelovens §§ 31 og 31 A, ikke skal medregnes, såfremt kreditor efter § 4, stk. 1, ikke kan fradrage det tilsvarende tab på fordringen.

Det samme gælder gevinst på gæld til udenlandske koncernforbundne selskaber, hvis kreditor ikke ville kunne fradrage det tilsvarende tab på fordringen, hvis kreditor var skattepligtig til Danmark, og det godtgøres, at tab af den pågældende art ikke er fradragsberettiget, jf. kursgevinstlovens § 8, 3. pkt.

Det afgørende er herefter, om A A/S i forbindelse med den faktisk gennemførte disposition har fradragsret for det tilsvarende tab. Det er ikke tilfældet efter dansk skatteret.

Det er på denne baggrund vores opfattelse, at rekapitaliseringen af det tyske selskabs selskabskapital og efterfølgende indfrielse af gælden til moderselskabet ikke vil medføre underskudsbegrænsning, og at det estimerede endelige underskud på ca. X DKK ved datterselskabets endelige likvidation primo 2023 derfor vil kunne fradrages i moderselskabets skattepligtige indkomst for 2023.

Det er derfor vores opfattelse, at A A/S vil kunne modregne underskuddet i koncernens danske sambeskatningsindkomst, når likvidationen af datterselskabet er afsluttet, forventet primo 2023.

Spørgsmålet kan derfor besvares bekræftende.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse
Spørgsmål 1
Det ønskes bekræftet, at A A/S kan få fradrag for endeligt underskud fra dets helejede datterselskab i Tyskland, B GmbH, jf. beskrivelsen ovenfor.

Begrundelse
I det følgende skal der vurderes, om spørger efter selskabsskattelovens § 31 E, stk. 1, er berettiget til at foretage fradrag for underskud, som er opstået i selskabets helejede tyske datterselskab.

Selskabsskattelovens § 31 E blev indført ved lov nr. 1835 af 8. december 2020 med det formål at sikre, at de danske regler på området kom i overensstemmelse med EU-retten.

Bestemmelsen giver visse selskaber og foreninger m.v., der ikke har valgt international sambeskatning efter selskabsskattelovens § 31 A, adgang til at medregne såkaldte endelige underskud i bl.a. datterselskaber, som er skattemæssigt hjemmehørende i et andet EU/EØS-land.

Ved underskud forstås det akkumulerede underskud på det tidspunkt, hvor kravet om, at underskuddet skal være endeligt, er opfyldt.

Adgangen til at medregne underskud efter selskabsskattelovens § 31 E indrømmes under følgende betingelser:

• Det danske selskab eller forening m.v. er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark samt selskabsskattepligtig efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 b, 2 d-2 j, 3 a-5 eller 5 b
• Koncernen har ikke valgt international sambeskatning, jf. selskabsskattelovens § 31 A
• Det udenlandske datterselskab er et direkte eller (i visse tilfælde) indirekte ejet datterselskab
• Datterselskabet er skattemæssigt hjemmehørende i et EU/EØS-land, på Færøerne eller i Grønland
• Underskuddet kunne have været anvendt efter reglerne i selskabsskattelovens § 31 A, hvis der havde været valgt international sambeskatning
• Underskuddet er endeligt, jf. selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3

Det fradragsberettigede beløb skal opgøres efter danske regler, jf. selskabsskattelovens § 31 E, stk. 1, 6. pkt.

1. Det danske selskab
Det er for det første en betingelse, at det danske selskab eller forening m.v. er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 b, 2 d-2 j, 3 a-5 eller 5 b.

I nærværende sag er spørger et dansk indregistreret aktieselskab, der er skattepligtig efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1. Denne betingelse er derfor opfyldt.

2. Ordningen for international sambeskatning
For det andet er det en betingelse, at koncernen ikke er omfattet af international sambeskatning efter selskabsskattelovens § 31 A.

Af administrative grunde har spørgers koncern ikke foretaget et sådant tilvalg om international sambeskatning, jf. selskabsskattelovens § 31 A. Denne betingelse er derfor ligeledes opfyldt.

3. Det udenlandske datterselskab
For det tredje er det en betingelse, at det udenlandske datterselskab enten er et direkte eller indirekte ejet datterselskab. Adgangen til fradrag for underskud i indirekte ejede datterselskaber glæder dog alene, hvis alle de mellemliggende selskaber er skattemæssigt hjemmehørende i det samme land, som det indirekte ejede datterselskab.

I nærværende sag er der tale om et direkte ejet datterselskab, idet spørger ejer hele selskabskapitalen i det tyske datterselskab, B GmbH. Denne betingelse er derfor ligeledes opfyldt.

4. Det udenlandske datterselskabs hjemsted
For det fjerde er det en betingelse, at det direkte eller indirekte ejede datterselskab er skattemæssigt hjemmehørende i et land, der er medlem af EU/EØS, på Færøerne eller i Grønland.

I nærværende sag svarer det tyske datterselskab til et dansk kapitalselskab med begrænset hæftelse, og datterselskabet er skattemæssigt hjemmehørende i Tyskland, der er en medlemsstat af Den Europæiske Union. Denne betingelse er derfor ligeledes opfyldt.

5. Anvendelsen af underskud, hvis ordningen for international sambeskatning var blevet tilvalgt
For det femte er det en betingelse, at underskuddet kunne have været anvendt efter reglerne i selskabsskattelovens § 31 A, hvis der havde været valgt international sambeskatning.

Det skal i den forbindelse bemærkes, at betingelsen i selskabsskattelovens § 31 E, stk. 1, 4. pkt., kun afskærer retten til at fradrage et akkumuleret underskud i et udenlandsk datterselskab, i det omfang underskuddet efter reglerne om international sambeskatning slet ikke ville kunne anvendes til fradrag i sambeskattede selskabers indkomst i underskudsåret eller senere indkomstår. Se skatteministerens kommentar til pkt. 18 i svar til FSR på spørgsmål 32 (L 48 - FT 2019/20).

I nærværende sag har det tyske datterselskab uafbrudt været helejet af spørger siden stiftelsen i 20XX, hvorfor underskuddene hidrører fra en periode, hvor selskaberne har været koncernforbundne, jf. selskabsskattelovens § 31 C.

Underskuddene kunne derfor - hvis der havde været valgt international sambeskatning efter selskabsskattelovens § 31 A - som udgangspunkt anvendes til fradrag i sambeskattede selskabers indkomst i underskudsåret eller senere indkomst år. Dette modificeres imidlertid af principperne for likvidation af sambeskattede selskaber med underskud, hvorefter en evt. uudnyttede del af det udenlandske datterselskabs negative indkomst (det endelige underskud) efter fradrag i endelighedsåret vil bortfalde. Den uudnyttede del af den negative indkomst vil herefter ikke længere kunne anvendes efter reglerne i selskabsskattelovens § 31 A, hvis der havde været valgt international sambeskatning.

Det lægges i denne henseende efter spørgers tilskyndelse til grund for besvarelsen, at det danske moderselskab vil have et overskud i likvidationsåret, der kan rumme det endelige underskud i det tyske datterselskab. Denne betingelse er derfor ligeledes opfyldt.

6. Underskuddets endelige karakter
For det sjette er det en betingelse, at underskuddet er endeligt, jf. selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3.

Af selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3, 2. pkt., følger det, at et underskud som udgangspunkt er endeligt, i det omfang selskabet kan godtgøre, at det hverken i tidligere indkomstår, det pågældende indkomstår eller i et senere indkomstår har været eller vil være muligt at anvende underskuddet efter reglerne i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende.

Vurderingen af, om et underskud er endeligt, skal foretages efter reglerne i Tyskland, jf. selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3, 1. pkt.

For så vidt angår vurderingen af underskuddets endelige karakter er der i lovforarbejderne til bestemmelsen anført en række vejledende forhold. Disse er fremført med afsæt i EU-Domstolens afgørelser, hvilket sikrer reglernes konformitet med EU-retten. Samtidig skal EU-Domstolens praksis ligeledes tages i betragtning ved afgørelse af endelighedskriteriet.

Det er endvidere Skattestyrelsens opfattelse, at selskabsskattelovens § 31 E kun giver adgang til fradrag for endelige underskud, i det omfang det følger af EU-Domstolens praksis.

Kriteriet om underskuddets endelige karakter udspringer af sagen C-446/03, Marks & Spencer, hvor EU-domstolen fandt, at de britiske sambeskatningsregler udgjorde en forskelsbehandling af henholdsvis underskud i hjemmehørende datterselskaber og underskud i ikke-hjemmehørende datterselskaber. Domstolen anerkendte dog i de indledende præmisser, at hindringen for udøvelsen af etableringsfriheden kunne retfærdiggøres i de tvingende almene hensyn til at sikre den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne, at undgå dobbeltfradrag og modvirke skatteunddragelse, men at den britiske foranstaltning ikke var i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet.

Om endelighedskriteriet udtalte Domstolen i præmis 55f:

"55. Domstolen skal udtale, at den i hovedsagen omhandlede restriktive foranstaltning går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det væsentlige i de forfulgte mål i en situation, hvor

-   det ikke-hjemmehørende datterselskab har udtømt alle de muligheder for at tage hensyn til underskuddene, der eksisterer i dets hjemstat med hensyn til det pågældende skatteår ved ansøgningen om lempelse såvel som med hensyn til tidligere skatteår, i givet fald ved overførsel af disse underskud til tredjepart eller ved modregning af disse underskud i de overskud, der er opnået i datterselskabet i tidligere skatteår, og

-   der ikke er mulighed for at tage hensyn til det udenlandske datterselskabs underskud i dettes hjemstat i forbindelse med senere skatteår enten af selskabet selv eller af en tredjepart, bl.a. i tilfælde af overdragelse af datterselskabet til denne. 

56. Når et hjemmehørende moderselskab i en medlemsstat godtgør over for skattemyndighederne, at disse betingelser er opfyldt, er det i strid med artikel 43 EF og 48 EF at udelukke dette fra at fradrage de underskud, der er pådraget af selskabets ikke hjemmehørende datterselskab, i sit skattepligtige overskud i denne medlemsstat."

Marks & Spencer dommen er efterfølgende blevet fulgt op af en række afgørelser. Heriblandt sagen C-650/16, A/S Bevola og Jens W. Trock ApS mod Skatteministeriet, der omhandlede de danske sambeskatningsreglers forenelighed med etableringsfriheden. EU-Domstolen opsummerede endelighedskriteriet i følgende præmisser:

"61. I denne henseende skal det godtgøre, at det omhandlede tab opfylder de krav, som Domstolen formulerede i præmis 55 i dom af 13.12.2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763), som den forelæggende ret med rette henviser til i det præjudicielle spørgsmål.

62. I den nævnte doms præmis 55 fastslog Domstolen således, at en restriktion for etableringsfriheden i medfør af en lovgivning i en medlemsstat er uforholdsmæssig i en situation, hvor det ikke-hjemmehørende datterselskab for det første har udtømt alle de muligheder for at tage hensyn til underskuddene, der eksisterer i dets hjemstat med hensyn til det pågældende skatteår ved ansøgningen om lempelse såvel som med hensyn til tidligere skatteår, og hvor der for det andet ikke er mulighed for at tage hensyn til disse underskud i datterselskabets hjemstat i forbindelse med senere skatteår enten af selskabet selv eller af en tredjepart, bl.a. i tilfælde af overdragelse af datterselskabet til denne.

63. Kriteriet om underskuddets endelige karakter som omhandlet i præmis 55 i dom af 13.12.2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763), blev præciseret i præmis 36 i dom af 3.2.2015, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige (C-172/13, EU:C:2015:50). Heraf fremgår, at den endelige karakter af underskud lidt af et ikke-hjemmehørende datterselskab kun kan fastslås, hvis dette datterselskab ikke længere oppebærer indtægter i den medlemsstat, hvor det har hjemsted. Så længe dette datterselskab fortsætter med at oppebære indtægter, selv minimale, eksisterer muligheden for, at de lidte underskud endnu kan modregnes i fremtidige overskud i den medlemsstat, hvor datterselskabet har hjemsted.

64. Det følger af denne retspraksis, der finder analog anvendelse på underskud i ikke-hjemmehørende faste driftssteder, at tab, der kan henføres til et ikke-hjemmehørende fast driftssted, får endelig karakter, når det selskab, som dette driftssted tilhører, dels har udtømt alle muligheder for at fradrage dette tab i medfør af lovgivningen i den medlemsstat, hvor driftsstedet er beliggende, dels ikke længere oppebærer nogen som helst indtægt fra dette driftssted, således at der ikke længere er nogen mulighed for, at der kan tages hensyn til det nævnte underskud i det nævnte medlemsstat.

65. Det tilkommer den nationale ret at bedømme, om disse betingelser er opfyldt for så vidt angår Bevolas finske filial."

Det følger således af EU-domstolens retspraksis, at et tab får endelig karakter, når datterselskabet i) har udtømt alle muligheder for at fradrage tabet i medfør af lovgivningen i bopælsstaten og ii) ikke længere oppebærer nogen som helst indtægter. Samtidig fastslog EU-Domstolen, at endelighedskriteriet finder anvendelse på datterselskaber såvel som faste driftssteder.

Som nævnt har lovgiver i forarbejderne til selskabsskattelovens § 31 E (L 28 - FT 2020/21) anført en række vejledende forhold til fortolkning af endelighedsvurderingen. I disse bemærkninger fremgår bl.a. følgende om likvidation af datterselskaber: 

"Likvidation af et datterselskab og nedlukning af et fast driftssted er begivenheder, som kan indebære, at et eventuelt underskud i datterselskabet henholdsvis det faste driftssted ikke længere vil kunne anvendes. Efter de danske skatteregler vil et sådant uudnyttet underskud bortfalde uden mulighed for at kunne genopstå og anvendes senere. Dette er imidlertid ikke situationen i alle lande. Der er lande, som har regler, herefter et underskud i et likvideret selskab eller et lukket fast driftssted kan anvendes af f.eks. et nyetableret fast driftssted, hvis dette etableres inden for et nærmere angivet tidsrum efter afviklingen. I så fald vil et underskud først kunne anses for endeligt, når den pågældende tidsperiode er udløbet. Det vil i den sammenhæng være en forudsætning, at der foreligger et klart regelsæt eller en entydig praksis. Østre Landsret har således i dom af 16. juni 2020 (SKM2020.299.ØLR), fastslået, at forudsætningen om mulig genopståen og senere anvendelse af underskuddet ikke kunne anses for opfyldt i en situation, hvor de finske skattemyndigheder udtalte, at der teoretisk set og formentligt kunne være taget hensyn til et underskud i et nedlukket fast driftssted, hvis der på ny blev etableret et nyt fast driftssted i Finland, men at man dog ikke i praksis havde set fortilfælde herfor."

Det følger af disse bemærkninger, at den endelige karakter som udgangspunkt kan fastslås, når datterselskabet er ophørt ved likvidation. Dette hænger sammen med, at underskuddet - som følge af likvidationen - ikke længere vil kunne anvendes af datterselskabet selv, andre koncernselskaber eller tredjeparter efter skattereglerne m.v. i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende.

Selvom datterselskabet faktisk likvideres, vil underskuddet dog ikke være endeligt efter EU-Domstolens retspraksis, hvis underskuddet senere kan genopstå som følge af en nyetablering, eller det inden likvidationen var muligt at sælge aktierne i datterselskabet inklusive retten til helt eller delvist at udnytte underskuddet skattemæssigt.

Ifølge repræsentantens oplysninger har koncernen ikke haft andre aktiviteter i Tyskland udover datterselskabet B GmbH, som har kunnet tage hensyn til underskuddet, ligesom underskuddet fortabes endeligt ved likvidationen. Endvidere oplyses det, at underskuddet kan overdrages til 3. mand via salg, fusion m.v., hvis der overdrages 0-25 pct. af selskabskapitalen, mens underskuddet kun kan fremføres forholdsmæssigt, hvis der overdrages mere end 25 pct. og maksimalt 50 pct. af selskabskapitalen. Underskuddet bortfalder dog fuldstændigt, hvis der overdrages mere end 50 pct. af selskabskapitalen.

Skattestyrelsen skal herom bemærke, at Skatterådet i SKM2020.392.SR accepterede underskuddet endelige karakter i en situation, hvor det var oplyst, at underskuddet efter de samme tyske regler ville bortfalde ved salg af mere end 50 pct. af aktierne.

Da underskuddet således som oplyst fortabes ved selskabets likvidation, og der ikke har været andre koncernselskaber og faste driftssteder i Tyskland, som har kunnet tage hensyn til tabet, vil underskuddet efter reglerne i Tyskland som udgangspunkt være endeligt, når det tyske datterselskab er ophørt ved likvidation.

Underskuddet kan imidlertid ikke karakteriseres som et endeligt underskud, hvis underskuddet er anvendt eller ville kunne anvendes i tredjelande, jf. selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3, 3. pkt., eller såfremt underskuddet kunne være anvendt eller ville kunne anvendes, hvis reglerne om adgang til fradrag for underskud i datterselskabslandet havde være identiske med de danske regler herom, jf. selskabsskattelovens § 31 E, stk. 4, 4. pkt.

I mangel af sådanne oplysninger lægges det derfor til grund, at spørger kan godtgøre, at disse to betingelser ligeledes er opfyldt.

Da ovenstående betingelser således er opfyldt, er spørger berettiget til at medregne underskud, som er opstået i selskabets helejede tyske datterselskab, i selskabets danske indkomstopgørelse, jf. selskabsskattelovens § 31 E og EU-Domstolens retspraksis.

Opgørelsen af det fradragsberettigede beløb skal herefter ske efter danske regler, jf. selskabsskattelovens § 31 E, stk. 1, 6. pkt.

Repræsentanten har i denne relation oplyst, at spørger påtænker at foretage en rekapitalisering af datterselskabet i Tyskland med henblik på at gennemføre afviklingen som en solvent likvidation.

Da det endelige underskud skal opgøres på samme måde, som hvis underskuddet var lidt af et dansk datterselskab, skal det derfor undersøges, om rekapitaliseringen medfører en underskudsbegrænsning efter selskabsskattelovens §§ 12 A-12 C.

Det følger i den forbindelse af selskabsskattelovens § 12 C, at selskabsskattelovens § 12 A finder tilsvarende anvendelse, hvis nedbringelse eller indfrielse af en fordring sker i forbindelse med et kapitalindskud fra kreditor til debitorselskabet, og nedbringelsen eller indfrielsen svarer til en samlet ordning mellem debitorselskabet og dets kreditorer.

Efter de foreliggende oplysninger lægges det til grund for besvarelsen, at den beskrevne kapitalforhøjelse og indfrielse af gæld skattemæssigt behandles som en samlet ordning.

Idet kapitalindskuddet sker i forbindelse med erhvervelse af aktier, finder selskabsskattelovens § 12 A, stk. 3, tilsvarende anvendelse, jf. selskabsskattelovens § 12 C, stk. 2, 2. pkt. Dette indebærer, at opgørelsesreglerne ved gældskonvertering tilsvarende finder anvendelse i denne situation, hvorved datterselskabet som udgangspunkt skal have nedsat sine uudnyttede fremførselsberettigede underskud og dernæst sine uudnyttede fradragsberettigede tab.

Det følger dog af selskabsskattelovens § 12 C, stk. 4, at nedsættelsesbeløbet skal reduceres med den del af nedsættelsesbeløbet, som er skattepligtig for debitorselskabet.

Endvidere skal nedsættelsesbeløbet reduceres, i det omfang debitorselskabet efter reglerne i kursgevinstlovens § 8 ikke skal medregne en eventuel gevinst på fordringen. I denne forbindelse opgøres nedsættelsesbeløbet som forskellen mellem på den ene side kreditors anskaffelsessum for den pågældende fordring, og på den anden side fordringens kursværdi på indfrielsestidspunktet, idet der bortses fra det foretagne kapitalindskud, jf. selskabsskattelovens § 12 C, stk. 5.

Det lægges i den forbindelse til grund, at spørgers anskaffelsessum på den pågældende fordring svarer til fordringens pålydende værdi, hvormed underskudsbegrænsningen før formindskelse svarer til formindskelsen af underskudsbegrænsningen.

Da repræsentanten har oplyst, at den anførte rekapitalisering ikke medfører hverken skattepligt eller underskudsreduktion i Tyskland, er det afgørende herefter, at debitorselskabet ikke skal medregne gevinsten på gælden.

Det følger i denne henseende af kursgevinstlovens § 8, at gevinst på gæld til koncernforbundne selskaber og sambeskattede selskaber ikke skal medregnes, såfremt kreditor efter kursgevinstlovens § 4, stk. 1, ikke kan fradrage det tilsvarende tab på fordringen.

Efter kursgevinstlovens § 4 kan tab på fordringer til koncernforbundne eller sambeskattede selskaber samt selskaber, der vil kunne sambeskattes, jf. selskabsskattelovens § 31, ikke fradrages.

Det er herefter Skattestyrelsens opfattelse, at der ikke sker underskudsbegrænsning som følge af spørgers rekapitalisering af datterselskabet i Tyskland, der kan påvirke opgørelsen af det fradragsberettigede beløb efter selskabsskattelovens § 31 E, stk. 1, 6. pkt.

Skattestyrelsen skal afslutningsvist bemærke, at der for så vidt angår opgørelsen af det fradragsberettigede beløb alene i besvarelsen tages stilling til, om rekapitaliseringen påvirker det fradragsberettigede beløb. Der er således ikke generelt taget stilling til, om det akkumulerede underskud er opgjort efter danske regler, jf. selskabsskattelovens § 31 E, stk. 1, 6. pkt.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis
Spørgsmål 1
Lovgrundlag
Kursgevinstlovens § 4
Tab på fordringer på koncernforbundne selskaber kan ikke fradrages. Dette gælder tillige tab på fordringer på sambeskattede selskaber og selskaber, der vil kunne sambeskattes, jf. selskabsskattelovens §§ 31 og 31 A. Det ikke-fradragsberettigede tab opgøres på grundlag af valutakurserne på tidspunktet for fordringens erhvervelse uden hensyn til ændringer i valutakurserne.

[…]

Kursgevinstlovens § 8
Gevinst på gæld til koncernforbundne selskaber, jf. § 4, stk. 2, og sambeskattede selskaber, jf. selskabsskattelovens §§ 31 og 31 A, skal ikke medregnes, såfremt kreditor efter § 4, stk. 1, eller efter pensionsafkastbeskatningslovens §§ 6 eller 7 ikke kan fradrage det tilsvarende tab på fordringen. Den skattefri gevinst opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen og fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen. 1. og 2. pkt. finder tilsvarende anvendelse ved gevinst på gæld til udenlandske koncernforbundne selskaber, jf. § 4, stk. 2, og sambeskattede selskaber og selskaber, der vil kunne sambeskattes, jf. selskabsskattelovens § 31 A, såfremt kreditor efter § 4, stk. 1, eller efter pensionsafkastbeskatningslovens §§ 6 eller 7 ikke ville kunne fradrage det tilsvarende tab på fordringen, hvis kreditor var skattepligtig til Danmark, og det godtgøres, at tab af den pågældende art ikke er fradragsberettiget.

[…]

Selskabsskattelovens § 1
Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet:

1. indregistrerede aktieselskaber og anpartsselskaber,

[…]

Selskabsskattelovens § 12 A
Opnår et selskab m.v. i et indkomstår en tvangsakkord i en rekonstruktion, nedsættes uudnyttede fremførselsberettigede underskud og dernæst uudnyttede fradragsberettigede tab, der kan fremføres efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 9, stk. 4, og § 43, stk. 3, kursgevinstlovens § 31, stk. 3, og § 31 A, stk. 3, og ejendomsavancebeskatningslovens § 6, stk. 3, fra det pågældende og tidligere indkomstår med det beløb, hvormed gælden er nedsat, jf. dog stk. 2. Nedsættelsen sker med virkning for det indkomstår, hvori rekonstruktionsforslaget med tvangsakkorden stadfæstes, og for senere indkomstår.

[…]

Stk. 3. En hel eller delvis konvertering af gælden til aktier eller konvertible obligationer sidestilles med en gældsnedsættelse.  I disse tilfælde nedsættes underskuddet med det beløb, hvormed den konverterede fordrings pålydende overstiger den konverterede fordrings kursværdi på tidspunktet for konverteringen.

Selskabsskattelovens § 12 C
§ 12 A finder tilsvarende anvendelse, i det omfang nedbringelse eller indfrielse af en fordring sker i forbindelse med et tilskud efter § 31 D eller et kapitalindskud til debitorselskabet eller til et selskab m.v., hvori debitorselskabet ejer mere end 10 pct. af aktie- eller anpartskapitalen, når kapitalindskuddet direkte eller indirekte foretages:

1. Af kreditor for fordringen eller kreditors ægtefælle.

[…]

Stk. 2. Stk. 1 finder kun anvendelse, hvis nedbringelsen eller indfrielsen svarer til en samlet ordning mellem debitorselskabet og dets kreditorer.  Hvis kapitalindskuddet sker i forbindelse med erhvervelse af aktier eller konvertible obligationer i debitorselskabet, finder § 12 A, stk. 3, tilsvarende anvendelse.

Stk. 3. Ved opgørelse af nedsættelsesbeløbet bortses fra det foretagne tilskud eller kapitalindskud

Stk. 4. Nedsættelsesbeløbet efter stk. 3 reduceres:

1. Med den del af nedsættelsesbeløbet, som er skattepligtigt for debitorselskabet.
2. I det omfang debitorselskabet efter reglerne i kursgevinstlovens § 8 på tidspunktet for nedbringelsen eller indfrielsen af fordringen eller den regresfordring, kautionisten ville have opnået ved en eventuel kautionsbetaling, ikke skulle medregne en eventuel gevinst på fordringen eller regresfordringen ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Stk. 5. Det beløb, som nedsættelsesbeløbet skal reduceres med efter stk. 4, nr. 2, opgøres som forskellen mellem på den ene side kreditors anskaffelsessum for den pågældende fordring eller den anskaffelsessum for regresfordringen, kautionisten ville have efter en eventuel kautionsbetaling vedrørende den pågældende fordring, og på den anden side fordringens kursværdi på indfrielsestidspunktet, idet der bortses fra det foretagne kapitalindskud.

Selskabsskattelovens § 31 A
Det ultimative moderselskab kan vælge, at sambeskatningen for de koncernforbundne selskaber og foreninger m.v., som sambeskattes efter § 31, tillige skal gælde alle koncernforbundne udenlandske selskaber og foreninger m.v., i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes indskudte kapital (international sambeskatning). […]

Selskabsskattelovens § 31 E
Selskaber og foreninger m.v. omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1-2 b, 2 d-2 j, 3 a-5 og 5 b, der ikke er omfattet af international sambeskatning efter § 31 A, kan ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. dog 4. pkt., medregne underskud i direkte ejede datterselskaber, der er skattemæssigt hjemmehørende i lande, der er medlem af EU/EØS, på Færøerne eller i Grønland, underskud i faste driftssteder i lande, der er medlem af EU/EØS, på Færøerne eller i Grønland og underskud vedrørende fast ejendom beliggende i udlandet. Endvidere kan medregnes underskud i indirekte ejede datterselskaber, der er skattemæssigt hjemmehørende i lande, der er medlem af EU/EØS, på Færøerne eller i Grønland, hvis alle de mellemliggende selskaber er skattemæssigt hjemmehørende i det samme land som det indirekte ejede datterselskab. Det er en betingelse for medregning af underskud efter 1. og 2. pkt., at underskuddet er endeligt, jf. stk. 3. For så vidt angår underskud i datterselskaber, er det endvidere en betingelse, at underskuddet kunne have været anvendt efter reglerne i § 31 A, hvis der havde været valgt international sambeskatning. For så vidt angår underskud i faste driftssteder og underskud vedrørende fast ejendom, finder skattelovgivningens almindelige regler tilsvarende anvendelse med hensyn til begrænsninger i fradragsretten for tab og anvendelsen af disse tab inden for en eventuel sambeskatning. Opgørelsen af det fradragsberettigede beløb skal ske efter danske regler.

[…]

Stk. 3. Fastlæggelsen af, om et underskud er endeligt, skal ske på grundlag af reglerne m.v. i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende, eller hvor det faste driftssted eller den faste ejendom er beliggende. Et underskud er endeligt, i det omfang selskabet, foreningen eller fonden m.v., jf. stk. 1, 1. pkt., og stk. 2, godtgør, at det hverken i tidligere indkomstår, det pågældende indkomstår eller i senere indkomstår har været eller vil være muligt at anvende underskuddet efter reglerne i det i 1. pkt. omhandlede land.  Uanset 1. pkt. er et underskud ikke endeligt, når det er anvendt eller vil kunne anvendes i et andet land end det i 1. pkt. omhandlede land. Et underskud er heller ikke endeligt, i det omfang det i tidligere indkomstår, det pågældende indkomstår eller i senere indkomstår kunne være anvendt eller ville kunne anvendes, hvis reglerne om adgang til fradrag for underskud i det i 1. pkt. omhandlede land havde været identiske med de danske regler herom.

[…]

Forarbejder
Lovforslag L 28 fremsat d. 7. oktober 2020 (Forslag til lov om ændring af selskabsskatteloven og forskellige andre love)
Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser
Til § 1 

[…]

Til nr. 8

[…]

Fastlæggelsen af, om et underskud er endeligt, skal efter den foreslåede regel i stk. 3, 1. pkt., ske på grundlag af de regler m.v., der gælder i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende, eller hvor det faste driftssted henholdsvis den faste ejendom er beliggende.

Det følger af den foreslåede regel i stk. 3, 2. pkt., at et underskud anses for endeligt, i det omfang det danske selskab m.v. kan godtgøre, at det hverken i tidligere indkomstår, det pågældende år eller i senere indkomstår har været eller vil være muligt at anvende underskuddet efter de regler, der gælder i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende, eller hvor det faste driftssted henholdsvis den faste ejendom er beliggende. Vurderingen vil skulle foretages på grundlag af de forhold, der gør sig gældende ved udløbet af det indkomstår, hvori et danske selskab m.v. vil skulle anvende det pågældende underskud.

Hvor et datterselskab eller et faste driftssted fortsat oppebærer eller har udsigt til at oppebære indtægter, vil et underskud ikke kunne anses for endeligt. Dette gælder, uanset om der måtte være tale om indtægter af en helt minimal størrelsesorden.

Hvor et datterselskab eller et faste driftssted fortsat oppebærer eller har udsigt til at oppebære indtægter, vil et underskud ikke kunne anses for endeligt. Dette gælder, uanset om der måtte være tale om indtægter af en helt minimal størrelsesorden.

Dette indebærer, at der efter den foreslåede regel ikke vil foreligge et endeligt underskud, hvis det er muligt at sælge aktierne i datterselskabet inklusiv underskuddet, således at underskuddet potentielt kan anvendes efter ejerskiftet. Det følger af EUDomstolens praksis, at det ikke er afgørende, om denne mulighed faktisk er blevet udnyttet.

Likvidation af et datterselskab og nedlukning af et fast driftssted er begivenheder, som kan indebære, at et eventuelt underskud i datterselskabet henholdsvis det faste driftssted ikke længere vil kunne anvendes. Efter de danske skatteregler vil et sådant uudnyttet underskud bortfalde uden mulighed for at kunne genopstå og anvendes senere. Dette er imidlertid ikke situationen i alle lande. Der er lande, som har regler, hvorefter et underskud i et likvideret selskab eller et lukket fast driftssted kan anvendes af f.eks. et nyetableret fast driftssted, hvis dette etableres inden for et nærmere angivet tidsrum efter afviklingen. I så fald vil et underskud først kunne ansesfor endeligt, når den pågældende tidsperiode er udløbet. Det vil i den sammenhæng være en forudsætning, at der foreligger et klart regelsæt eller en entydig praksis. Østre Landsret harsåledes i dom af 16. juni 2020 (SKM2020.299.ØLR), fastslået, at forudsætningen om mulig genopståen og senere anvendelse af underskuddet ikke kunne anses for opfyldt i en situation, hvor de finske skattemyndigheder udtalte, at der teoretisk set og formentligt kunne være taget hensyn til et underskud i et nedlukket fast driftssted, hvis der på ny blev etableret et nyt fast driftssted i Finland, men at man dog ikke i praksis havde set fortilfælde herfor. De anførte betragtninger kan også være relevante i den situation, hvor der foreligger salg af en fast ejendom.

[…]

Pkt. 18 i svar til FSR på spørgsmål 32 (L 48 - FT 2019/20)
18. FSR opstiller et konkret eksempel med et dansk moderselskab med to helejede danske datterselskaber, idet FSR angiver, at de danske selskaber siden stiftelsen uafbrudt har været omfattet af dansk sambeskatning. Derudover har det danske moderselskab i år 3 stiftet et helejet udenlandsk datterselskab i et EU- eller EØS-land, og dette selskab likvideres i år 5. FSR angiver, at det udenlandske selskab efter danske opgørelsesregler har et akkumuleret underskud på (TDKK) 24.300, idet indkomsten i de 3 indkomstår kan opgøres til henholdsvis (TDKK) -5.000 (år 3), 700 (år 4) og -20.000. Der har ikke været valgt international sambeskatning, og FSR oplyser, at det kan forudsættes, at underskuddet er endeligt efter reglerne i forslaget til selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3.

FSR har herefter i bilag A-C til sin henvendelse opstillet beregninger over, hvorledes FSR - baseret på nærmere angivne skattepligtige indkomster i hvert af de tre danske selskaber i år 3-5 - opgør de danske selskabers skattepligtige indkomster (og sambeskatningsbeskatningsindkomsten) i hvert af årene 3-5, og har endvidere beregnet det beløb, det danske moderselskab efter FSRs opfattelse vil kunne fradrage i år 5 efter forslaget til selskabsskattelovens § 31 E. Dette beløb opgør FSR til (TDKK) 10.536.

FSR påpeger, at det er vigtigt for både skatteydere og Skatteforvaltningen som administrerende myndighed, at hensigten med de foreslåede regler belyses bedst muligt i forhold til den praktiske regelanvendelse.

FSR anmoder på den baggrund om, at det bekræftes, at det endelige underskud, som det danske moderselskab i eksemplet kan fradrage, udgør TDKK 10.536, at det danske moderselskab kan indregne dette beløb som en negativ indkomstkomponent ved opgørelsen af selskabets skattepligtige indkomst for år 5, og at den endelige sambeskatningsopgørelse for de danske selskaber, som fremgår af bilag C til FSRs henvendelse, er korrekt.

Kommentar
En vurdering og kommentering af et så omfattende og detaljeret beregningseksempel, som det af FSR opstillede, ligger uden for rammerne for, hvad der kan tages stilling til i forbindelse med spørgsmål vedrørende et konkret lovforslag. Det bemærkes, at det ikke specifikt er angivet af FSR, hvilke fortolkningsspørgsmål der direkte eller indirekte ønskes opnået en afklaring af ved hjælp af det opstillede eksempel.

Det bemærkes dog, at FSRs beregninger synes at bygge på en misforståelse af de kommentarer til FSRs høringssvar, der er anført i høringsskemaet. FSR synes således at have forstået kommentarerne på den måde, at et underskud i et datterselskab i EU/EØS, der i et givet indkomstår ikke ville kunne være fradraget i andre koncernselskabers indkomst, såfremt der havde været anvendt international sambeskatning, ikke vil kunne indgå i det akkumulerede endelige underskud. Dette er imidlertid ikke korrekt.

Hvis der efter de danske regler om international sambeskatning ikke er mulighed for at fradrage et underskud i udenlandsk datterselskab i et givet indkomstår, men dette underskud dog fortsat kan fremføres til eventuel anvendelse i senere indkomstår, gælder det samme i relation til den foreslåede bestemmelse i selskabsskattelovens § 31 E. Den foreslåede betingelse i selskabsskattelovens § 31 E, stk. 1, 4. pkt., afskærer således kun retten til at fradrage et akkumuleret underskud i et udenlandsk datterselskab, i det omfang underskuddet efter reglerne om international sambeskatning slet ikke ville kunne anvendes til fradrag i sambeskattede selskabers indkomst i underskudsåret eller senere indkomstår.

I relation til FSRs beregningseksempel er det derfor ikke korrekt, når det er forudsat, at begrænsninger i adgangen til at udnytte fremførselsberettigede underskud til fradrag i et givet indkomstår efter bestemmelsen i selskabsskattelovens § 12, stk. 2, i sig selv medfører en reduktion af det underskud, der kan anses for et endeligt underskud efter forslaget til selskabsskattelovens § 31 E. Dette skyldes, at en fradragsbegrænsning efter selskabsskattelovens § 12, stk. 2, ikke afskærer muligheden for at fremføre den resterende del af underskuddet til eventuelt fradrag i senere indkomstår.

Derudover bemærkes det, at FSRs beregninger ikke tager hensyn til, at i tilfælde, hvor der efter fradrag i endelighedsåret henstår en uudnyttet del af EU/EØS-datterselskabets negative indkomst (det endelige underskud), så vil denne del af underskuddet bortfalde efter principperne for likvidation af sambeskattede selskaber med underskud, jf. således også kommentarerne til FSRs høringssvar i høringsskemaet s. 82-83. Da FSRs beregningseksempel indebærer, at kun en del (TDKK 5.875) af det akkumulerede endelige underskud kan udnyttes i endelighedsåret, vil den resterende del (TDKK 4.661) bortfalde og ikke - som FSRs angiver i eksemplet - kunne fremføres i moderselskabet.

Praksis
Den juridiske vejledning 2022-1, afsnit C.D.2.4.5.4 Endelige underskud
Endeligt underskud
Adgangen til fradrag for udenlandske underskud er i alle tilfælde betinget af, at underskuddet er endeligt.

Fastlæggelsen af, om et underskud er endeligt, skal ske på grundlag af reglerne mv. i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende, eller hvor det faste driftssted eller den faste ejendom er beliggende. Se. SEL § 31 E, stk. 3

Det er derfor kun muligt at fradrage et underskud, i det omfang selskabet, foreningen eller fonden mv. kan godtgøre, at det hverken i tidligere indkomstår, det pågældende år eller i senere indkomstår har været eller vil være muligt at anvende underskuddet efter de regler, der gælder i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende, eller hvor det faste driftssted henholdsvis den faste ejendom er beliggende.

[…]

Vurderingen af, om et underskud, som ønskes anvendt, kan anses for endeligt efter skattereglerne i det relevante udland, vil skulle foretages på grundlag af de forhold, der gør sig gældende ved udløbet af det indkomstår, hvori det danske selskab m.v. ønsker at anvende det pågældende underskud.

Det er imidlertid ikke muligt at give en udtømmende positiv afgrænsning af, hvad der skal forstås ved "endeligt", bl.a. fordi reglerne er generelle og kan anvendes uden hensyn til, hvordan skattereglerne er udformet i det land, hvor datterselskaber eller det faste driftssted er skattemæssigt hjemmehørende, eller hvor den faste ejendom er beliggende.

De nedenfor omtalte situationer har derfor til hensigt at illustrere, hvad der kræves for at opfylde kravet om endelighed.

Likvidation
En sådan endelig karakter kan som udgangspunkt fastslås, hvis et datterselskab likvideres, og et underskud i datterselskabet - som følge af likvidationen - ikke længere vil kunne anvendes af selskabet selv, datterselskabet, koncernselskaber eller tredjeparter efter skattereglerne m.v. i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende. Se SKM2020.392.SR.

Selvom et datterselskab faktisk likvideres, vil der dog f.eks. ikke være tale om et endeligt underskud, hvis det er muligt at sælge aktierne i datterselskabet inklusive retten til helt eller delvist at udnytte underskuddet skattemæssigt. Det er efter EU-Domstolens praksis alene afgørende, om reglerne i datterselskabets hjemland principielt muliggør en sådan udnyttelse. Det er derimod ikke afgørende, om underskuddet faktisk kunne være udnyttet eller kunne forventes udnyttet ved et salg. Se SAU L 28, spørgsmål 7.

[…]

Indtægter i datterselskabet eller et fast driftssted
Et endeligt underskud kan som udgangspunkt fastslås, hvis et datterselskab ophører med sin erhvervsvirksomhed, og datterselskabet samtidig sælger eller fjerner samtlige indtægtsgivende aktiviteter. Se EU-Domstolens dom i sagen C-172/13, Kommissionen mod Storbritannien, præmis 37.

Nedlukning af et fast driftssted, som medfører, at et eventuelt underskud i det faste driftssted ikke længere vil kunne anvendes, sidestilles hermed.

Så længe datterselskabet eller et fast driftssted oppebærer (selv minimale) indtægter, er det dog udelukket, at et underskuds endelige karakter kan fastslås. Se EU-Domstolens dom i sagen C-650/16, A/S Bevola og Jens W Trock ApS mod Skatteministeriet, præmis 63.

Hertil kommer, at den omstændighed, at et datterselskab eller et fast driftssted ikke længere oppebærer indtægter, ikke i sig selv er tilstrækkeligt til, at et underskuds endelige karakter kan fastslås. Se i den retning EU-Domstolens dom i sagen C-123/11, A Oy. Enhver mulighed for i senere skatteår at tage hensyn til underskuddet udelukker således, at underskuddet kan anses for endeligt tabt. Det afgørende er alene, hvorvidt en sådan mulighed består ifølge skattereglerne m.v. i det land, hvor datterselskabet m.v. er hjemmehørende. Skatteforvaltningen er ikke forpligtet til at sandsynliggøre, at muligheden vil blive udnyttet. Se i den retning EU-Domstolens dom i sagen C-123/11, A Oy.

Hvis der f.eks. efter skattereglerne i det pågældende land er mulighed for, at en tredjepart efter et ejerskifte kan udnytte eller ville have kunnet udnyttet underskuddet i et datterselskab, vil datterselskabets underskud ikke kunne anses for endeligt. Det er efter EU-Domstolens praksis ikke afgørende, om muligheden faktisk er blevet udnyttet.

Det er en forudsætning for at afskære muligheden for at medregne et endeligt underskud, at der i det pågældende land er et klart regelsæt eller en entydig praksis. Østre Landsret fastslog således i SKM2020.299.ØLR, at forudsætningen om mulig genopståen og senere anvendelse af underskuddet ikke kunne anses for opfyldt i en situation, hvor de finske skattemyndigheder udtalte, at der teoretisk set og formentligt kunne være taget hensyn til et underskud i et nedlukket fast driftssted, hvis der på ny blev etableret et nyt fast driftssted i Finland, men at man dog ikke i praksis havde set fortilfælde herfor.

[…]

SKM2020.392.SR
Skatterådet bekræftede, at Spørger var berettiget til i koncernens danske sambeskatningsindkomst at medregne underskud, som var opstået i selskabets helejede tyske datterselskab H1, når datterselskabet blev likvideret, og underskuddet derfor ikke længe ville kunne anvendes af datterselskabet, koncernselskaber eller tredjepart efter tyske skatteregler. Ved afgørelsen var det på baggrund af Spørgers oplysninger lagt til grund, at der forelå et "endeligt" underskud i henhold til EU-Domstolens praksis.

C-650/16, A/S Bevola og Jens W. Trock ApS mod Skatteministeriet
61. I denne henseende skal det godtgøre, at det omhandlede tab opfylder de krav, som Domstolen formulerede i præmis 55 i dom af 13.12.2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763), som den forelæggende ret med rette henviser til i det præjudicielle spørgsmål.

62. I den nævnte doms præmis 55 fastslog Domstolen således, at en restriktion for etableringsfriheden i medfør af en lovgivning i en medlemsstat er uforholdsmæssig i en situation, hvor det ikke-hjemmehørende datterselskab for det første har udtømt alle de muligheder for at tage hensyn til underskuddene, der eksisterer i dets hjemstat med hensyn til det pågældende skatteår ved ansøgningen om lempelse såvel som med hensyn til tidligere skatteår, og hvor der for det andet ikke er mulighed for at tage hensyn til disse underskud i datterselskabets hjemstat i forbindelse med senere skatteår enten af selskabet selv eller af en tredjepart, bl.a. i tilfælde af overdragelse af datterselskabet til denne.

63. Kriteriet om underskuddets endelige karakter som omhandlet i præmis 55 i dom af 13.12.2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763), blev præciseret i præmis 36 i dom af 3.2.2015, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige (C-172/13, EU:C:2015:50). Heraf fremgår, at den endelige karakter af underskud lidt af et ikke-hjemmehørende datterselskab kun kan fastlås, hvis dette datterselskab ikke længere oppebærer indtægter i den medlemsstat, hvor det har hjemsted. Så længe dette datterselskab fortsætter med at oppebære indtægter, selv minimale, eksisterer muligheden for, at de lidte underskud endnu kan modregnes i fremtidige overskud i den medlemsstat, hvor datterselskabet har hjemsted.

64. Det følger af denne retspraksis, der finder analog anvendelse på underskud i ikke-hjemmehørende faste driftssteder, at tab, der kan henføres til et ikke-hjemmehørende fast driftssted, får endelig karakter, når det selskab, som dette driftssted tilhører, dels har udtømt alle muligheder for at fradrage dette tab i medfør af lovgivningen i den medlemsstat, hvor driftsstedet er beliggende, dels ikke længere oppebærer nogen som helst indtægt fra dette driftssted, således at der ikke længere er nogen mulighed for, at der kan tages hensyn til det nævnte underskud i det nævnte medlemsstat.

65. Det tilkommer den nationale ret at bedømme, om disse betingelser er opfyldt for så vidt angår Bevolas finske filial.

C-446/03, Marks & Spencer plc mod David Halsey (Her Majesty's Inspector of Taxes)
41. For at vurdere, om en sådan begrænsning er begrundet, skal konsekvenserne af en ubetinget udstrækning af en fordel som den i hovedsagen omhandlede undersøges.

42. Herved har Det Forenede Kongerige og de andre medlemsstater, der har afgivet indlæg, påberåbt sig tre forhold som begrundelse for begrænsningen.

43. For det første er overskud og underskud i skattemæssig henseende to sider af samme sag, der skal behandles symmetrisk inden for rammerne af samme skattesystem for at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem de forskellige berørte medlemsstater. Hvis der blev taget hensyn til underskuddet i moderselskabets medlemsstat, ville der for det andet være en risiko for, at underskuddet blev fradraget to gange. Endelig ville der for det tredje være en risiko for skatteunddragelse, hvis der ikke blev taget hensyn til underskuddet i datterselskabets etableringsmedlemsstat.

44. Hvad angår det første forhold bemærkes, at et lavere skatteprovenu ikke kan anses for et tvingende alment hensyn, der kan påberåbes som begrundelse for en foranstaltning, som i princippet er i strid med en grundlæggende frihed (jf. bl.a. dom af 7.9.2004, sag C-319/02, Manninen, Smi. I, s. 7477, præmis 49 og den deri nævnte retspraksis).

45. Ikke desto mindre vil opretholdelsen af fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne, således som Det Forenede Kongerige med rette har gjort gældende, kunne gøre det nødvendigt, at man på den økonomiske virksomhed i et selskab, der har hjemsted i en af disse stater, kun anvender denne stats skatteregler med hensyn til såvel overskud som underskud.

46. Det vil således bringe den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne i alvorlig fare, hvis selskaberne gives mulighed for at vælge, om der skal tages hensyn til deres underskud i deres etableringsmedlemsstat eller i en anden medlemsstat, idet beskatningsgrundlaget ville blive forhøjet i den første stat og nedsat i den anden med de overførte underskud.

47. Hvad angår det andet forhold, som vedrører risikoen for dobbelt fradrag for underskud, må det anerkendes, at medlemsstaterne skal kunne hindre dette.

48. Der opstår faktisk en risiko herfor, hvis koncernlempelse udstrækkes til underskud pådraget af ikke-hjemmehørende datterselskaber. Risikoen kan undgås ved en regel, der udelukker lempelse for disse underskud.

49. Endelig må det, hvad angår det tredje forhold, som vedrører risikoen for skatteunddragelse, anerkendes, at muligheden for at overføre underskud pådraget af et ikke-hjemmehørende datterselskab til et hjemmehørende moderselskab indebærer en risiko for, at overførslerne af underskud bliver organiseret inden for en koncern af selskaber i retning mod de selskaber, der har hjemsted i de medlemsstater, der anvender den højeste skattesats, og hvor skatteværdien af underskuddene derfor er størst.

50. Udelukkelse af koncernlempelse for underskud pådraget af ikke-hjemmehørende datterselskaber er til hinder for sådanne former for praksis, der kan være inspireret af den konstatering, at der er betydelige forskelle mellem de skattesatser, der anvendes i forskellige medlemsstater.

51. Med hensyn til disse tre forhold som helhed bemærkes, at en restriktiv lovgivning som den i hovedsagen omhandlede dels forfølger legitime mål, som er forenelige med traktaten, og som vedrører tvingende almene hensyn, dels er egnet til at sikre gennemførelsen af de pågældende mål.

52. Denne vurdering påvirkes ikke af de oplysninger, der er indeholdt i den anden del af det første spørgsmål vedrørende de ordninger, der finder anvendelse i Det Forenede Kongerige 

- på overskud og underskud i en udenlandsk filial til et selskab, der har hjemsted i denne medlemsstat

- på udbytte udbetalt til et selskab, der har hjemsted i denne medlemsstat, af et datterselskab, der har hjemsted i en anden medlemsstat.

53. Det skal ikke desto mindre undersøges, om den restriktive foranstaltning går ud over, hvad der er nødvendig for at nå de forfulgte mål.

54. Marks & Spencer og Kommissionen har således gjort gældende, at man kan forestille sig mindre restriktive foranstaltninger end en generel udelukkelse fra indrømmelse af koncernlempelse. De har som eksempel henvist til muligheden for at betinge lempelsen af, at det udenlandske datterselskab fuldt ud har udnyttet de muligheder for at tage hensyn til underskud, der indrømmes i den medlemsstat, hvori det er hjemmehørende. De har også henvist til muligheden for at betinge lempelsen af, at fremtidige overskud i det ikke-hjemmehørende datterselskab medindregnes i det skattepligtige overskud i det selskab, der er blevet indrømmet koncernlempelse, op til et beløb svarende til de tidligere medregnede underskud.

55. Domstolen skal udtale, at den i hovedsagen omhandlede restriktive foranstaltning går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det væsentlige i de forfulgte mål i en situation, hvor

- det ikke-hjemmehørende datterselskab har udtømt alle de muligheder for at tage hensyn til underskuddene, der eksisterer i dets hjemstat med hensyn til det pågældende skatteår ved ansøgningen om lempelse såvel som med hensyn til tidligere skatteår, i givet fald ved overførsel af disse underskud til tredjepart eller ved modregning af disse underskud i de overskud, der er opnået i datterselskabet i tidligere skatteår, og

- der ikke er mulighed for at tage hensyn til det udenlandske datterselskabs underskud i dettes hjemstat i forbindelse med senere skatteår enten af selskabet selv eller af en tredjepart, bl.a. i tilfælde af overdragelse af datterselskabet til denne.

 56. Når et hjemmehørende moderselskab i en medlemsstat godtgør over for skattemyndighederne, at disse betingelser er opfyldt, er det i strid med artikel 43 EF og 48 EF at udelukke dette fra at fradrage de underskud, der er pådraget af selskabets ikke hjemmehørende datterselskab, i sit skattepligtige overskud i denne medlemsstat.