Der klages over, at tilladelse til skattefri aktieombytning er anset for bortfaldet, idet frasalg af aktier og indgået aktiekøbsaftale er anset for overtrædelse af ejertidsvilkår.

Told- og Skatteregionens tilladelse af 12. november 1998 til skattefri anpartsombytning  anses ikke for bortfaldet.

Told og Skatteregionen meddelte ved afgørelse af 12. november 1998 tilladelse til, at B og C kunne ombytte deres anparter i A ApS – svarende til 2/3 af anpartskapitalen i selskabet – med anparter i det til formålet nystiftede holdingselskab, D ApS. Den resterende 1/3 af anparterne var ejet af E, som ikke ønskede at deltage i den skattefri anpartsombytning.

Af tilladelsen fremgår bl.a.:

”Det er tillagt afgørende betydning, at det ny moderselskab mindst bevarer 2/3 af anpartskapitalen / 2/3 af stemmerne i det fremtidige datterselskab (=A ApS) i mindst 3 år. I modsat fald anses tilladelsen for bortfaldet.”

Af tilladelsen fremgår endvidere, at formålet med aktieombytningen er at forberede et generationsskifte, og at det er oplyst, at det ny moderselskab vil bevare sin ejerandel af A ApS i mindst 3 år.

Den 29. januar 1999 blev anpartsombytningen foretaget, jf. fremlagt stiftelsesdokument for D ApS.

Ved aftale af 3. juni 1999 købte D ApS den resterende tredjedel af anparterne nom. 70.000 kr. af E for 2.900.000 kr., således at A ApS herefter var ejet 100 % af holdingselskabet.

Ved aftale af 1. marts 2001 solgte holdingselskabet nom. 70.000 kr. af anparterne i A ApS til F K/S for 2.000.000 kr. I forbindelse med anpartsoverdragelsesaftalen blev der ved aftale af 1. marts 2001 mellem holdingselskabet og F K/S meddelt F K/S en køberet til de resterende anparter i A ApS. Af køberetsaftalen fremgår bl.a. følgende:

”2. Med virkning pr. 1/3 2001 meddeler sælger køberen en køberet, men ikke en købspligt til i tidsrummet 1 /2 2002 til 31/5 2005 at købe den resterende anpartskapital i A ApS, nominelt kr. 140.000,00. Købesummen andrager kr. 4.000.000,00 – skriver kroner fire millioner 00/100 – hvilken købesum ligger fast i den periode, køberetten løber. Købesummen erlægges kontant på tidspunktet for overdragelsen.

Måtte F K/S ikke udnytte den nævnte køberet, meddeler F K/S fra 1 /2 2005 D ApS en køberet til F K/S´s nominelle anpartspost kr. 70.000,00. Køberetten løber uden tidsbegrænsning. Købesummen i tilfælde af D ApS’s udnyttelse af køberetten er uændret kr. 2.000.000,00 – skriver kroner tomillioner 00/100 – hvilken købesum ligeledes erlægges kontant på tidspunktet for overdragelsen. I begge tilfælde overdrages anparterne alene med udbytteret fra overdragelsesdatoen.”

Af køberetsaftalen fremgår endvidere:

• at der udfærdiges særskilt anpartshaveroverenskomst, hvori det bl.a. anføres, at F K/S’s direktør, G, indtræder som formand for A ApS pr. 1. marts 2001, og at der sikres køber vetoret i enhver beslutning om ændring vedrørende udgivelsesgrundlag, udgivelsesomfang, investeringer, løn- og ansættelsesvilkår for medarbejdere mv.
• at det som led i overdragelsen er aftalt, at Lokalavisen lukkes senest 1. maj 2001, og at Lokalavisens annoncøraftaler overtages ubetinget af A ApS,
• at trykning af A overføres til F avistryk med virkning fra 1. april 2001,
• at A ApS overtager distributionen af F K/S’s tryksager,
• at A ApS´s drift bibeholdes fra de hidtidige lokaler frem til 31/12 2004,
• at B og C fortsætter som daglig ledelse
• at såfremt køber overtager hele anpartskapitalen og derefter vælger at likvidere A ApS ansættes B og C hos F K/S
• at al trykning af A disponeres af F K/S, samt
• at alle administrative og forretningsmæssige dispositioner, såfremt køberetten til de resterende anpartskapital udnyttes, tilrettelægges og gennemføres i overensstemmelse med de for F K/S gældende retningslinier og politikker.

Pr. 1. marts 2001 blev der endvidere indgået anpartshaveroverenskomst mellem F og D ApS. Af anpartshaveroverenskomsten fremgår bl.a., at med virkning fra 1. marts 2001 indtræder direktøren for F K/S som formand for A’s bestyrelse, og at bestyrelsens sammensætning består uændret indtil F K/S måtte overtage den resterende del af selskabskapitalen, jf. den aftalte køberet, eller indtil at F K/S har meddelt, at køberetten til D ApS andel af anpartskapitalen ikke vil blive udnyttet. Endvidere fremgår det, at bestyrelsens beslutninger skal træffes i enighed, dog kan afskedigelse af en direktør ske ved enighed mellem bestyrelsens formand og en af de to tidligere anpartshavere af A ApS.

Der er endvidere fremlagt kopi af direktørkontrakt og bladchefkontrakt mellem A ApS og B og C. Af fremlagt referat fra ekstraordinær generalforsamling i A ApS fremgår det, at den ny bestyrelse herefter bestod af F K/S’s direktør, G, og B og C med G som formand.

Det er oplyst, at den meddelte køberet blev udnyttet den 1. februar 2002, således at F K/S pr. denne dato erhvervede den resterende del af anparterne i A ApS. Endvidere er det oplyst, at A ApS for nærværende er under likvidation.

Selskabets repræsentant har oplyst, at baggrunden for stiftelsen af holdingselskabet var, at E ønskede af sælge sine anparter i A ApS og gå på efterløn. Den bogførte samlede egenkapital i A ApS var pr. 30. september 1998 2.091.194 kr., men bogført goodwill var 0 kr. Mellem anpartshaverne var der enighed om, at værdien af selskabet udgjorde 7.500.000 kr. – 9.000.000 kr. Det var således umuligt at løse generationsskiftet ved et almindeligt tilbagesalg af anparter. Ved holdingselskabskonstruktionen opnåede man, at holdingselskabet kunne købe anparterne af E og ved en sambeskatning kunne renterne af lånet til dette køb fratrækkes i indkomsten for A ApS, ligesom lånet kunne tilbagebetales via skattefrie udbytter.

A ApS´s repræsentant har endvidere oplyst, at A ApS blev kontaktet af F K/S ultimo år 2000, efter at der havde være ført en heftig priskrig mv. siden F K/S startede Lokalavisen pr. 1. september 1999.

Tilladelse til skattefri anpartsombytning af 12. november 1998 anses for bortfaldet.

Frasalget af 1/3 af anparterne i A ApS anses for at være i strid med det i tilladelsen til skattefri anpartsombytning meddelte ejertidsvilkår, jf. first-in first-out princippet i aktieavancebeskatningslovens § 5, stk. 2, jf. § 6, stk. 4. Endvidere må den indgåede aktieoptionsaftale ud fra en konkret vurdering af de i sagen foreliggende omstændigheder anses for en omgåelse af det i tilladelsen til skattefri anpartsombytning meddelte ejertidsvilkår. Der er herved henset til, at købsoptionen kunne udnyttes og faktisk er blevet udnyttet straks efter udløbet af ejertidsvilkårsperioden, at købesummen for anparterne allerede blev fastlagt på aftaletidspunktet samt det øvrige aftalesæt, herunder tilsikring af købers betydelige indflydelse på driften af A ApS indtil tidspunktet for udnyttelsen af køberetten. Under de foreliggende omstændigheder måtte det stå som usandsynligt for parterne, at køberetten ikke ville blive udnyttet, og det kan derfor ikke tillægges betydning, at F K/S først havde ret til endelig erhvervelse af anparterne efter udløbet af vilkårsperioden. Der henvises til SKM2001.524.LR /TfS 2001.971 og SKM2002.546.TSS /TfS 2002.977.

Selskabets repræsentant har fremsat påstand om, at Told- og Skattestyrelsens tilbagekaldelse af tilladelsen til skattefri aktieombytning ophæves.

Told- og Skattestyrelsen lægger til grund, at salget af 1/3 af anparter til F K/S er i strid med ejertidsvilkåret, idet de ombyttede aktier er solgt, jf., first in first-out princippet. Vilkåret var i afgørelsen af 12. november 1998 formuleret ”på vilkår, at det ny moderselskab mindst bevarer 2/3 af anpartskapitalen/stemmerne i det fremtidige datterselskab i mindst 3 år.” Dette vilkår er ikke overtrådt. Selskabet har hele tiden ejet mindst 2/3 af anpartskapitalen. Told- og Skattestyrelsens synspunkt synes at bygge på den antagelse, at vilkåret havde været udformet sådan, at de konkrete anpartsposter, der blev erhvervet ved ombytningen, ikke måtte afstås, også selv om 2/3-majoritetskravet ikke herved blev overtrådt. Men sådan er vilkåret ikke udformet. Hertil kommer, at first-in first-out reglen i aktieavancebeskatningslovens § 5, stk. 2 og § 6, stk. 4, begrebsmæssigt er en værnsregel, jf. ordet ”anses”. Reglen skal jo forhindre, at skatteyder altid vælger at sælge den konkrete aktie, der giver mindst avance eller størst tab.

I SKM2001.524.LR /TfS 2001.971 er offentliggjort en afgørelse, hvor gensidige køberetsaftaler betragtes som en overtrædelse af det givne ejertidsvilkår, idet der reelt var tale om et salg. Den praksis, som denne afgørelse er udtryk for, kan ikke udvides til tilfælde, hvor der alene er givet en køberet, idet der i disse tilfælde efter lang skattepraksis ikke foreligger en endelig aftale. Der henvises endvidere til TfS 1993.221, TfS 1993.223, TfS 1997.409 og LSR 1977.117. Efter kompetencen til at meddele tilladelse til aktieombytning er flyttet fra Ligningsrådet til Told- og Skattestyrelsen, har denne i juni 2002 truffet afgørelse i en sag om køberet, SKM2002.546.TSS /TfS 2002.977. Afgørelsen er en principiel udvidelse af området for at anse dispositioner for værende i strid med 3-års-ejertidskravet ud fra en omgåelsesbetragtning. Der henvises endvidere til SKM2003.328.TSS /TfS 2003.638 og SKM2003.399.DEP /TfS 2003.786.

Tilladelse til skattefri aktieombytning blev givet den 12. november 1998, og først den 1. marts 2001 sælges aktierne til F K/S, og køberetsaftalerne indgås. Alene tidsforløbet viser, at der var tale om efterfølgende omstændigheder, og at disse var rent kommercielle. Der er ingen realitet i Told- og Skattestyrelsens synspunkt, at der reelt var solgt pr. 1. marts 2001. For det første blev der ikke erlagt nogen købesum, for det andet kunne F K/S undlade at udnytte køberetten. Der må endvidere anses at været en risiko for, at F K/S ikke ville gøre køberetten gældende. Mediebilledet er i disse år under meget stor og hastig forandring, og der etableres dels nye ugeaviser, der alene rummer bilannoncer eller boligannoncer, ligesom internet og brochureomdeling tager væsentlige markedsandele fra de traditionelle ugeaviser. Der kunne således nemt opstå den situation, at F K/S fandt det mere økonomisk fordelagtigt at afstår aktierne ved optionsperiodens udløb og i stedet satsede på andre medier. Den skal i den forbindelse bemærkes at D ApS i aftalerne netop betingede sig, at kontor- og produktionsfaciliteter opretholdtes uændret i hele den periode, hvor optionsperioden var gældende, netop med henblik på at kunne drive bladet videre efter et eventuelt tilbagekøb af anparterne.

Havde D ApS ønsket at sælge hele avisen, kunne dette været sket ved at sælge aktiviteten ud af A ApS. Det bemærkes i forbindelse hermed, at A ApS gennem en sponsoraftale med handelsstanden havde forsøgt at skabe et værn mod F K/S, idet aftalen gav loyalitet fra annoncørerne, og hvis F K/S ville gøre noget tilsvarende, ville de blive tvunget til at gøre det i samtlige byer, hvor de har aviser.

Med hensyn til købsaftalen var den et ønske fra F K/S. D ApS ønskede ikke af sælge, men blev tvunget til at samarbejde og sælge en tredjedel for at få standset den altødelæggende prisdumpning. Hvor normalprisen var på 2,65 kr.(pr. mm. med rabatter på op til 40 % for de største annoncører, tilbød F K/S’s ugeavis ejendomsmæglere, supermarkeder og bilforhandlere en millimeterpris på 0.50 kr.

Told- og Skattestyrelsens afgørelse af 25. februar 2003 er ugyldig, idet der er tale om en skærpelse af praksis med tilbagevirkende kraft. Såfremt praksis skulle have været skærpet, skulle myndighederne forinden have udsendt et cirkulære med praksisændringen med tilkendegivelse af, at fremtidige tilladelser betinges at der ikke i 3-års-perioden må indgås aktieoptionsaftaler. Der henvises til U1983.8H samt SKM2002.433.LSR /TfS 2002.707. Told- og Skattestyrelsens afgørelse er endvidere en tilbagekaldelse af en begunstigende forvaltningsakt. Det antages som udgangspunkt, at begunstigede forvaltningsakter, der tillægger adressaten en rent økonomisk fordel, kun kan tilbagekaldes som følge af ”bristede forudsætninger efter synspunkter som ligger nær ved den privatretlige forudsætningslære”, jf. Poul Andersen ”Dansk Forvaltningsret”, 4. udgave, s. 507.

Det fremgår af Told- og Skatteregionens tilladelse til skattefri anpartsombytning af 12. november 1998, at det ved tilladelsen er tillagt afgørende betydning, at holdingselskabet mindst bevarer 2/3 af anpartskapitalen / 2/3 af stemmerne i A ApS i mindst 3 år. I modsat fald anses tilladelsen for bortfaldet.

Vedrørende salget af 1/3 af anpartskapitalen af anparterne i A ApS den 1. marts 2001, må holdingselskabet anset at have opretholdt den i tilladelsen af 12. november 1998 krævede ejerandel på mindst 2/3 af anpartskapitalen i A ApS. Vedrørende den pr. 1. marts 2001 indgåede aftale om F K/S’s køberet til de resterende 2/3 af anpartskapitalen i A ApS kan anparterne ud fra en samlet bedømmelse af sagens forhold ikke anses for overdraget på tidspunktet for indgåelse af køberetsaftalen, idet der herved særligt er henset til, at der alene forelå en ret, men ikke en pligt til at købe den resterende del af anparterne samt risikoen i forbindelse dermed. Ejertidsvilkårene i Told- og Skatteregionens tilladelse af 12. november 1998 kan således ikke anses for overtrådt ved indgåelse af køberetsaftalen den 1. marts 2001.

Told- og Skatteregionens tilladelse af 12. november 1998 til skattefri anpartsombytning  anses herved ikke for bortfaldet.