Klagen skyldes, at regionen har nægtet klageren momsrefusion på 7.440,89 kr. vedrørende udgifter i forbindelse med bobehandling af et konkursbo.   

Landsskatterettens afgørelse

ToldSkats afgørelse ændres.

Sagens oplysninger

Klageren er et selskab, der blev stiftet den 12. marts 2003. Selskabet gik konkurs ved dekret afsagt den 23. januar 2004 og blev samtidig hermed afregistreret for moms. Forinden havde selskabet været momsregistreret siden 17. marts 2003.

Af udskrift fra skifteretsmøde i Sø- og Handelsrettens skifteret den 11. maj 2004 fremgår følgende:

"(...)

Som vidne fremstod B (...).

Vidnet forklarede om selve driften, at restauranten åbnede den 6. eller 7. juni 2003, og fortsatte til midten af august måned 2003. (...)

Vidnet forklarede, at han ikke var i stand til præcist at sige, om restauranten gav overskud, men den overholdt i hvert fald ikke de budgetter, der var lavet, og som skulle sikre betaling af pantehæftelserne.

Vidnet præciserede, at det var langt fra de budgetter, der var udarbejdet, bl.a. blev der ikke tjent nær så meget som der skulle, under X Festivalen.

Vidnet forklarede, at der i sæsonen havde været nogle løst ansatte, som fremgår af det materiale, som kurator har fået overleveret i dag.

I efteråret 2003 overdrog C sine anparter i D ApS til B.

Vidnet opfattede det ikke som nogen reel overdragelse, da det på det tidspunkt ikke længere var aktivitet i selskabet.

Vidnet forklarede omkring det løsøre, der var i restauranten, at han alene kender til, at der er indgået aftale med E ApS om køb af borde og stole for ca. kr. 5.000, hvilket også er bekræftet af ham overfor køberen, men at der ikke er indgået aftale om køb af andet. Vidnet mener ikke, at han har modtaget betaling for borde og stole hverken på hans private konto eller set, at der skulle være indgået på boets konto.

Vidnet forklarede, at han var bekendt med, at der fra restaurationslokalet var forsvundet en slushice-maskine, som var købt for ca. kr. 17.000. Maskinen er stor, og kræver tre mand til at flytte den, og er forsvundet fra restaurationslokalet omkring månedsskiftet i juli/august 2003. Vidnet forklarede, at maskinen var købt med ejendomsforbehold. Vidnet har ikke på noget tidspunkt fået en forklaring fra de øvrige om, hvordan maskinen kunne være forsvundet og ønsker ikke at udtale sig om, hvem han mistænker for at have fjernet den.

Vidnet er dog klar over, at sagen ikke er anmeldt til politiet.

Der er yderligere forsvundet en kaffemaskine tilhørende F fra lokalerne. Den maskine forsvandt ca. samtidig med slush-icemaskinen, og dette er heller ikke anmeldt til politiet.

Vidnet forklarede i øvrigt, at der generelt set er forsvundet en del småting fra restauranten, herunder også elektriske maskiner fra køkkenet."               

Kurator udarbejdede den 27. oktober 2004 afsluttende boregnskab i konkursboet vedlagt momsopgørelse, hvoraf fremgår følgende:

"Den 23. januar 2004 blev A ApS erklæret konkurs af Sø- og Handelsrettens skifteret på grundlag en konkursbegæring fra likvidator, hvilken blev modtaget i skifteretten den 21. januar 2004.

(...)

Selskabet blev stiftet den 12. marts 2003 af selskabet G ApS, der havde samme hjemstedsadresse som det konkursramte selskab. A ApS drev indtil efteråret 2003 restaurationsvirksomhed under navnet H fra lejede lokaler på adressen Y.

(...)

I henhold til efterfølgende oplysninger fra E ApS' advokat erhvervede E ApS ved særskilt aftale med B på vegne af det nu konkursramte selskab, jf. nedenfor, stole og borde samt andet løsøre, herunder en markise, samtidig med erhvervelsen af ejendommen fra moderselskabet. En mindre købesum blev afregnet for de anførte aktiver. Disse oplysninger har været genstand for yderligere undersøgelser.

Endvidere bemærkes det, at der for så vidt angår køkkenudstyr og service var taget ejendomsforbehold heri af den pågældende leverandør, som fortsat havde et større beløb til gode hos det nu konkursramte selskab. Som følge heraf har der været omfattende korrespondance med den pågældende leverandørs advokat og fogedretten om tilbagetagelse af effekterne, hvilket resulterede i, at effekterne blev afhentet af leverandøren i februar 2004.

I forbindelse med bobehandlingen modtog kurator regnskabsmateriale og oplysninger om selskabets forhold fra B, der er registreret som direktør i moderselskabet, G ApS, og som tillige fungerede som direktør for selskabet (...).

B afgav den 11. maj 2004 forklaring for skifteretten om selskabets forhold.

I forbindelse med afgivelse af forklaring om selskabets forhold for skifteretten den 11. maj 2004 overgav B en række ringbind m.v. til kurator indeholdende forskelligt regnskabsmateriale. Materialet, som kun for en dels vedkommende på i øvrigt usystematisk vis var indsat i ringbind, blev efterfølgende gennemgået, uden at materialet dog i nævneværdigt omfang gav et helhedsbillede af selskabets drift m.v.

Årsagerne til konkursen må, på baggrund af oplysninger fra B, antages at være manglende styring af selskabets økonomi, herunder manglende overholdelse af de lagte budgetter. Dette skyldtes angiveligt blandt andet, at personkredsen bag selskabet ikke var professionelle restaurationsfolk, samt at selskabet ikke tjente så meget på X Festival, som der var budgetteret med. Hertil kom, at selskabet kun nåede at drive restaurationsvirksomhed i kort periode på omkring 2 måneder.

B oplyste endvidere, at der i eftersommeren 2003 blev stjålet en slush ice maskine og en kaffemaskine fra lokalerne i X, hvilket imidlertid aldrig blev anvendt over for politiet. Forsikringsdækning er som følge heraf ikke opnået.

En gennemgang af det materiale, som har været til kurators disposition, har ikke afdækket evt. omstødelige dispositioner.

(...) 

                     

Momsopgørelse
Indgående moms
Proklama, Statstidende den 29-01-04, boregnskabets bilag 1	kr.    244, 38
Porto og kopialia, boregnskabets bilag 2-4	kr.       43,65
Kuratorsalær indstilles med	kr.  6.875,00
Statstidende, afsluttet proklama, anslået	kr.     150,00
Opbevaring af bilagsmateriale, boregnskabets bilag 5	kr.     120,38
Porto og kopialia, afsluttende orientering til  kreditorerne, anslået	kr.       7 ,48
Negativt momstilsvar i alt	kr. 7.440,89

                  

Klagerens repræsentant har fremlagt brev af 5. maj 1997 med Direktoratets for Toldvæsenets rettelsescirkulære fra 18. juli 1980 vedrørende den momsmæssige behandling af advokatsalærer mv. i konkursboer. 

Klagerens repræsentant har endvidere fremlagt dokumenter vedrørende en anden konkurssag, hvor kurator har fået momsrefusion for udgifter til bobehandlingen. Repræsentanten har oplyst, at der er tale om et konkursbo, der er meget sammenligneligt med nærværende konkursbo.    

ToldSkats afgørelse

Regionen har nægtet at refundere moms på 7.440,89 kr., jævnfør kurators opgørelse af 27. oktober 2004. 

Omkostningerne til afvikling af konkursboet kan ikke henføres til selskabets tidligere momspligtige aktiviteter, da der alene er tale om udgifter til selve opløsningen af selskabet. Samtidig har selskabet ikke har været fortsat i boperioden eller der har været tale om afsætning af varelager eller af driftsmidler. Boomkostningerne har endvidere ikke en umiddelbar og direkte tilknytning til de tidligere momspligtige aktiviteter, der har fundet sted i selskabet. I denne forbindelse er der henvist til Landsskatterettens afgørelse af 20. september 2001 offentliggjort i SKM2001.458.LSR.

Der er herudover henvist til EF-Domstolens dom af 27. september 2001 i sag C-16/00 (Cipo Participations SA).

Endelig er der henvist til, at forholdet er sammenligneligt med praksis, som beskrevet i TfS 2000, 739, hvorefter konkursboet efter tømte selskaber ikke kan anses for omfattet af momslovens § 3, og der som følge heraf ikke har fradragsret for moms på udgifter, som disponeres af boerne.   

Under hensyn til disse omstændigheder kan der derfor ikke ske tilbagebetaling af moms, jævnfør momslovens § 37, stk. 1.  

Klagerens påstand og argumenter

Kurator har fremsat påstand om, at klageren er berettiget til tilbagebetaling af moms på 7.440,89 kr. som opgjort i boopgørelsen af 27. oktober 2004.  

Der er henvist til praksis omkring momsrefusion af omkostninger, som er afholdt i forbindelse med konkursbehandlingen af konkursramte selskaber, som udtrykt i ToldSkats udaterede orientering til kuratorerne om moms mv. i konkurssituationen. Der er endvidere henvist til "Rettelse" af 18. juli 1980 og den praksis som har udviklet sig på baggrund heraf, jævnfør herved brev af 5. maj 1997 fra Told- og Skatteregionen til advokat I.

Der er således tale om en ny og væsentlig ændring i praksis, hvilket regionen ikke kan gøre uden hjemmel.

I øvrigt har den samme region, som der her er tale om, fortsat udbetalingen af momsgodtgørelse til konkursboer. Af den fremlagte dokumentation kan det ses, at der var tale om en virksomhed, der havde drevet momspligtig virksomhed i et meget begrænset omfang, og at virksomhedens drift var indstillet mere end et år forud for, at selskabet var tvangsløst, der så senere førte til selskabets konkurs. Der blev heller ikke i det omhandlede bo konstateret nogen aktiver, der kunne danne grundlag for efterfølgende salg og indtægter til boet. Der er således tale om en situation, der er fuldt sammenlignelig med nærværende sags.  

Der er endvidere henvist til, at praksis i forbindelse med momsrefusion i selskabstømmersagerne, som fremgår af TfS 2000, 739 ikke kan sammenlignes med forholdene i nærværende sag.  

Herudover kan de her omhandlede boomkostninger henføres til klagerens tidligere momspligtige aktiviteter, hvorfor klageren under alle omstændigheder opfylder betingelserne for momsrefusion i henhold til momslovens § 37.    

Konkursbehandlingen har ligesom det er tilfældet i mange andre konkursboer koncentreret sig om at undersøge om der findes aktiver i regi af selskabet og/eller om der vil kunne rejses erstatningskrav og/eller omstødelseskrav i relation til dispositioner over aktiver, således at boets behandling om muligt kan udmønte sig i tilførsel af aktiver og dermed dividende til kreditorerne. Boomkostningerne har således en umiddelbar og direkte tilknytning til selskabets momspligtige aktiviteter. Der er henvist til EF-Domstolens dom af 27. september 2001 i sag C-16/00. 

Afgørelsen i SKM2001.458.LSR kan ikke bruges i relation til nærværende sag, idet faktum i den pågældende sag var helt forskelligt fra faktum her, idet sagen angik advokatomkostninger, der knyttede sig til førelse af en retssag om fritagne transaktioner, som ikke kan sidestilles med afviklingen af et konkursbos momspligtige aktiviteter.      

Endvidere forekommer det uforståeligt, at mulighederne for momsrefusion skulle afhænge af, om der rent faktisk konstateres aktiver i regi af selskabet, som efterfølgende afhændes af konkursboet.  

SKAT's udtalelse

SKAT har indstillet, at der gives klageren medhold.

De her omhandlede omkostninger knytter sig til en sædvanlig afvikling af virksomhedens momspligtige aktiviteter. At omkostninger ikke er afholdt af selskabet selv, men af konkursboet, er efter fast praksis ikke til hinder for fradragsret efter momslovens § 37, stk. 1.

Endvidere er situationen ikke sammenlignelig med selskabstømmersagerne, idet de tømte selskaber allerede havde færdiggjort afviklingen af deres momspligtige aktiviteter før overdragelsen og tømningen af selskabet.     

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Af momslovens § 3, stk. 1, fremgår der følgende:

"Afgiftspligtige personer er juridiske eller fysiske personer, der driver selvstændig økonomisk virksomhed." 

Af momslovens § 37, stk. 1, fremgår der følgende:

"Registrerede virksomheder kan ved opgørelsen af afgiftstilsvaret som indgående afgift, jf. § 56, stk. 3, fradrage afgiften efter denne lov for virksomhedens indkøb m.v. af varer og ydelser, der udelukkende anvendes til brug for virksomhedens leverancer, som ikke er fritaget for afgift efter § 13, herunder leverancer udført i udlandet, jf. dog stk. 5."

Af ToldSkats udaterede orientering til kurator om moms og A-skat i konkurssituationen fremgår følgende:

"Orientering vedrørende konkurs

Videreførelse

Viderefører konkursboet virksomheden, eller vil afgiftspligtige aktiviteter findes sted, skal konkursboet registreres efter momslovens fra konkursdekretets dato.

Refusion

Hvis der alene er tale om omkostninger ved konkursens indtræden og ved boets behandling, fx kuratorsalær og revisionshonorar, skal boet ikke momsregistreres.

De momsbelagte omkostninger kan refunderes via en efterangivelse, når skifteretten har stadfæstet regnskabet.

Registrering

Hvis konkursboet skal registreres, jf. ovenstående, bedes vedlagte registreringsanmeldelse udfyldt og indsendt hertil, hvorefter nyt registreringsbevis vil blive tilsendt.

Boet vil derefter løbende modtage momsangivelser til brug ved angivelse og betaling eller tilbagebetaling af moms.

Salg af aktiver

Sker der overdragelse af boets aktiver som led i en overdragelse af virksomheden eller en del af denne, skal der ikke betales moms, hvis den nye indehaver er eller bliver momsregistreret, jf. momslovens § 8, stk. 1.

Der kan endvidere blive tale om regulering af indgående afgift af visse investeringsgoder, jf. Momslovens § 43.

(...)"  

Af Told- og Skattestyrelsens meddelelse offentliggjort i TfS 2000, 739 fremgår der følgende:  

"I en ikke-offentliggjort udtalelse af den 9/3 1999 har Told- og Skattestyrelsen meddelt, at moms af salær til kurator for dennes arbejde med erstatningssager mod sælgerne m.fl., ikke kan fradrages/refunderes konkursboerne efter tømte selskaber, uanset selskabets momsmæssige status forud for konkursen.

Styrelsen havde ved vurderingen af spørgsmålet sondret mellem kuratorsalær vedrørende boets almindelige administration og kuratorsalær vedrørende erstatningssagen.

Det blev lagt til grund, at erstatningssagerne vedrører salget af aktierne i selskabet. Boets omkostninger måtte dermed anses for at vedrøre en momsfri finansiel transaktion vedrørende selskabets kapitalgrundlag efter momslovens § 13, stk.1, nr. 11, for hvilken moms af indkøb m.v. ikke kan fradrages, jf. momslovens § 37, stk. 1.

Det blev endvidere lagt til grund, at boets udgifter vedrører tidligere momsregistreret virksomhed.

Styrelsen har revurderet sin udtalelse.

Styrelsen er herefter af den opfattelse, at konkursboer efter tømte overskudsselskaber ikke kan anses for at være omfattet af momslovens § 3. Boerne kan derfor ikke opnå fradrag for/refusion af moms af udgifter, som disponeres af boerne, jf. momslovens § 37, stk. 1.

Der er herved lagt til grund, at i selskabstømmersagerne er situationen karakteriseret ved, at det pågældende overskudsselskab afmelder sig fra momsregistrering på det tidspunkt, hvor driftsaktiviteterne sælges fra, og der påbegyndes en solvent likvidation af selskabet.

På tidspunktet for overdragelsen og dermed tømningen af selskabets eneste aktiv typisk en likvid pengebeholdning og eventuelt et mellemregningsforhold mellem selskabet og ejerne eller selskabet og det fortsættende driftsselskab samtidig med, at der er en (væsentlig) latent skatteforpligtelse.

Det tømte selskab er typisk passivt i en (længere) periode, indtil tvangsopløsningen eller konkursen indtræder - typisk på det tidspunkt, hvor selskabet skulle have indleveret regnskab til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.

Da selskabet således ikke i tidsrummet op til konkursen har momspligtige aktiviteter, vil det efterfølgende konkursbo som udgangspunkt ikke opfylde betingelserne for at fradrage respektive opnå godtgørelse af moms af boets udgifter, herunder udgifter til kurator for dennes arbejde med administration m.v. af boet.

Praksisændringen har virkning fra den 1/10 2000."    

Det lægges til grund som ubestridt, at nærværende konkursbo må anses for at have drevet økonomisk virksomhed, jævnfør herved momslovens § 3. Afgørende for, om hvorvidt konkursboet herefter har fradragsret efter momslovens § 37, stk. 1, for momsen på boomkostninger, herunder kuratorsalæret, må være, at disse omkostninger knytter sig til en sædvanlig afvikling af konkursboets momspligtige aktiviteter. Det kan ikke i denne forbindelse anses som en forudsætning, at disse momspligtige aktiviteter også har været fortsat efter indtræden af konkurs, Told- og Skattestyrelsens meddelelse af 13. juli 2000, næstsidste afsnit, modsætningsvis.

Som det fremgår af udskriften fra skifteretsmødet i Sø- og Handelsrettens skifteret den 11. maj 2004, har der i lidt over 2 måneder reelt været drevet momspligtig aktivitet i form af restaurantvirksomhed fra en lejet adresse. Som det ligeledes fremgår af kurators afsluttende boregnskab har dennes arbejde bestået i at undersøge forholdene omkring denne restaurantvirksomhed, herunder for så vidt angår aktiver, omstødelige dispositioner mv.     

Som følge heraf må de her omhandlede momsbelagte omkostninger anses for at relatere sig til afviklingen af nogle momspligtige aktiviteter.  

Det kan ikke tillægges vægt, at der før konkursens indtræden kun har været drevet momspligtig aktivitet i en kort periode, ligesom det ikke kan tillægges vægt, at denne periode har ligget et stykke tid før konkursens indtræden, idet bemærkes, at der ikke efter indstillingen af restaurationsvirksomheden har været drevet andre aktiviteter i virksomheden frem til virksomheden blev begæret tvangsopløst og senere gik konkurs. Forholdet her kan heller ikke sammenlignes med forholdene i selskabstømmersagerne, idet der her synes at være tale om virksomhedsophør med baggrund i en underskudsgivende drift, og ikke med baggrund i en tømning af selskabet for værdier.  

Det kan endeligt ikke tillægges vægt, at konkursboet ikke har været momsregistreret i den omhandlede periode. Der skal i denne forbindelse henvises til Landsskatterettens kendelse af 6. oktober 2005 offentliggjort i SKM2005.478.LSR samt til ToldSkats udaterede orientering til kurator om moms og A-skat i konkurssituationen. 

Den påklagede afgørelse ændres derfor, hvilket er tiltrådt af SKAT.