Spørgsmål

1. Vil gennemførelse af en påtænkt likvidation af datterselskabet til moderselskabet A Ltd. (dvs, likvidation af datterselskabet B ApS) medføre, at forudsætningerne for den foretagne skattefrie aktieombytning vil ændre sig og gøre den foretagne aktieombytning til en skattemæssig afståelsessituation med oprindelig virkning pr. ombytningstidspunktet, og med deraf følgende forfald på henstandssaldoen (exitskattegælden) for C?
2. Såfremt man ikke gennemfører en likvidation, jf. spørgsmål 1-  da forespørges om en påtænkt udbytteudlodning i efteråret/vinter 2010/2011 af de frie reserver i selskabet B ApS til dets moderselskab A Ltd. vil blive anset for en disposition, der bevirker ændring af skattefriheden for aktieombytningen og forfald på henstandssaldoen (exit-skattegælden) for C?

Svar

1. Nej
2. Nej

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørgsmålene angår spørgers sikring af, at aktieombytning kan opretholdes som skattefri, og at henstandssaldo derfor ikke forfalder til betaling ved de påtænkte dispositioner.

C er fraflyttet Danmark i tidligere indkomstår.

Selvangivelse for 2008 og exit-skatteselvangivelse er indgivet til SKAT, Danmark, og tilsvarende er for 2009 indgivet henstandsselvangivelse i juni måned 2010.

På tidspunktet for fraflytningen ejede C aktier - blandt andet i selskabet B ApS - og i overensstemmelse med de nye regler for exitbeskatning af aktionærer, blev der udarbejdet beholdningsoversigt og henstandssaldo.

Der henvises til beholdningsoversigt og henstandssaldo.

Han har tidligere fået et positivt bindende svar vedrørende en påtænkt skattefri aktieombytning.

I forbindelse med tilflytning til Malta vil C gerne foretage en skattefri aktieombytning af aktierne i B ApS og D-selskabet, jf. beholdningsoversigten og indskyde disse aktier som apport til stiftelse af at cypriotisk selskab.

C ejer således 100 % det selskab, som efter aktieombytningen er moderselskab til bl.a. B ApS. Moderselskabet er følgende: A Ltd., Cyprus

De påtænkte dispositioner

Forudsætninger

• Hverken ved den påtænkte likvidation af B ApS eller ved den påtænkte udlodning af frie reserver fra B ApS vil der ske udlodning af penge eller aktiver fra A Ltd. til spørger personligt.
• Koncernens samlede formue forbliver intakt.
• Alle dispositioner foretages imellem koncernselskaber, og berører ikke Cs personlige aktiebeholdning på beholdningsoversigten (exitskatten).
• Ved de påtænkte dispositioner er der ikke tale om udlodning videre fra A Ltd. til C personligt. De udlodninger, der måtte blive foretaget fra A Ltd. til C følger princippet om afregning mv. i Aktieavancebeskatnings lovens § 39 A, og det er i sagens natur ikke omfattet af denne forespørgsel.

Ad 1 - Likvidation af selskabet B ApS.

A Ltd, der er 100 % ejet af spørger, påtænker at lade det helejede datterselskab B ApS likvidere. Der henses til, at investeringer bedst og mest optimalt skattemæssigt kan foretages direkte i det cypriotiske selskab, som har en meget lavere selskabsskatteprocent end Danmark.

Dette vil være en betydelig administrativ - og økonomisk - lettelse for koncernen. D-selskabet (det andet datterselskab) påtænkes fortsat at bestå - henset til at der ejes fast ejendom i Danmark.

Ad 2- Udlodning af frie reserver i B ApS til A Ltd.

Endvidere ønsker spørger oplyst, hvorvidt B ApS kan foretage en udlodning af de frie reserver (helt eller delvist) til A Ltd. uden konsekvenser for den foretagne aktieombytning.

Dette vil på sigt medføre en væsentlig forenkling af koncernens aktiviteter, om end ikke i samme omfang som ved en egentlig likvidation.

Den tidligere foretagne aktieombytning

Den skattefri aktieombytning er detaljeret beskrevet i det tidligere bindende svar.

"I forbindelse med tilflytning til Malta vil C gerne foretage en skattefri aktieombytning af aktierne i B ApS og D-selskabet, jf. beholdningsoversigten og indskyde disse aktier som apport til stiftelse af at cypriotisk selskab.

Aktieombytningen vil ske i overensstemmelse med Fusionsdirektivets artikel 2 (d):

 Article 2 (d) "exchange of shares" shall mean an operation whereby a company acquires a holding in the capital of another company such that it obtains a majority of the voting rights in that company, or, holding such a majority, acquires a further holding, in exchange for the issue to the shareholders of the latter company, in exchange for their securities, of securities representing the capital of the former company, and, if applicable, a cash payment not exceeding 10 % of the nominal value, in the absence of a nominal value, of the accounting par value of the securities issued in exchange,'

Aktieombytningen vil ikke indeholde et kontantvederlag. Der bliver tale om en ren aktie for aktie ombytning, hvor aktierne i de nuværende danske selskaber indskydes som apport i et til formålet nystiftet cypriotisk selskab som nævnt oven for.

Alle selskaber, der deltager i aktieombytningen vil opfylde kravene til efter
fusionsskattedirektivets artikel 3."

Skatterådets afgørelse

SKAT indstiller følgende - som tiltrådt af Skatterådet:

"Idet det lægges til grund, at spørger er hjemmehørende i Malta på ombytningstidspunktet, er det afgørende for om en henstandssaldoen kan bevares - og kun beholdningsoversigten ændres, altså om aktieombytningen er skattefri efter maltesiske regler."

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Til spørgsmål 1

Vedrørende lovvalg

Aktieavancebeskatningslovens regler finder alene anvendelse for fuldt eller begrænset skattepligtige.

Aktieombytningen er foretaget under udenlandsk skattepligt.

Spørger er ikke længere hverken fuld eller begrænset skattepligtig til Danmark af aktieindkomst.

Ligeledes er A Ltd. ikke skattepligtig til Danmark, men derimod skattemæssigt hjemmehørende på Cypern og dermed subjektivt skattepligtigt til Cypern.

Reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 39A, stk. 2-7 er forfaldsbestemmelser - det vil sige, de regulerer på hvilket tidspunkt, henstandsgælden forfalder til betaling.

Se hertil bilag 17, vedrørende L187 (2007/08) - Skatteministerens svar vedrørende henvendelse fra Michael Schødts:

"Princippet bag forslaget er, at der skal betales skat til Danmark af gevinst optjent under skattepligt. Der opgøres en fraflytterskat af nettoavancen ved ophør af skattepligt til Danmark, og der gives henstand med betalingen. Det vil sige, at personen har en gæld til Danmark, som skal betales på et tidspunkt. Hvornår og i hvilket omfang gælden forfalder til betaling er reguleret ved den foreslåede 39 A i aktieavancebeskatningsloven. Det følger heraf, at modtagelse af lavt beskattede udbytter eller realisation af lavt beskattede avancer indebærer forfald af (en del af) gælden. Bestemmelsen indeholder tillige beregningsprincipper for opgørelsen af, hvor stor en del af gælden, der skal betales.

Der er således ikke tale om, at der med den foreslåede §39 A i aktieavancebeskatningsloven indføres en ekstra beskatning af udbytter. På den baggrund er det opfattelsen, at forslaget ikke er i konflikt med de dobbeltbeskatningsoverenskomster, som Danmark har indgået. (rådgivers fremhævning)

Henset til at spørger og det cypriotiske selskab A Ltd. derfor ikke er hverken fuld eller begrænset skattepligtig til Danmark, finder bestemmelserne i aktieavancebeskatningslovens § 36 vedrørende aktieombytning, herunder holdingkravet i aktieavancebeskatningslovens §36, stk. 6, ikke anvendelse i forbindelse med den påtænkte likvidation af B ApS.

Skattefri ombytning foretaget efter fusionsdirektivet

Afgørende for om aktieombytningen vil udløse forfald af exitskat er derfor, om den var skattefri efter fusionsdirektivet, jf. forarbejderne til L187 2007/08, spørgsmål 21 med tilhørende svar:

Spørgsmål 21: Kan ministeren bekræfte, at en fraflyttet aktionær, der har henstand med betaling af fraflytningsskatten, kan foretage aktieombytning efter fusionsskattedirektivet af de ved fraflytningen ejede aktier?

Svar: Det kan bekræftes, at der kan foretages skattefri aktieombytninger, uden at dette medfører forfald af henstandsbeløbet. Dette gælder dog ikke aktier, for hvilke der ved aktieombytningen ydes et kontant vederlag. Der kan henvises til SKM2008.97.SR.

SKAT anfører i SKM2008.97.SR, at det er et vilkår for at skattefri aktieombytninger kan foretages uden forfald af henstandsbeløb, at der ikke ydes et kontantvederlag. Denne holdning gøres til en del af lovforarbejderne til de nye regler. Kontantvederlagsforbuddet går derfor videre, end fusionsdirektivet tilsiger.

Fusionskattedirektivets artikel 2 (d) er formuleret således:

Article 2 (d) “exchange of shares" shall mean an operation whereby a company acquires a holding in the capital of another company such that it obtains a majority of the voting rights in that company, or, holding such a majority, acquires a further holding, in exchange for the issue to the shareholders of the latter company, in exchange for their securities, of securities representing the capital of the former company, and, if applicable, a cash payment not exceeding 10 % of the nominal value, in the absence of a nominal value, of the accounting par value of the securities issued in exchange;'

Værnsreglen er alene, at en eventuel kontant betaling til aktionæren ikke må overstige 10 %.

Opsummering

Der var intet kontantvederlag ved aktieombytningens gennemførelse. Derved er kontantvederlagsvilkåret opfyldt - både efter interne danske regler og efter fusionsdirektivet.

Det kan umiddelbart konstateres, at den påtænkte likvidation af B ApS ikke tilfører den ultimative aktionær nogen betalinger.

Aktiverne i B ApS bliver udloddet til selskabets moderselskab som er A Ltd.

Beskatning af dette provenu er underlagt de almindelige regler for selskabsbeskatning i Cypern, hvor A Ltd. er hjemmehørende.

Det er derfor rådgivers opfattelse, at der ikke ved den påtænkte likvidation af B ApS sker en overtrædelse af kontantvederlagsvilkår eller lignende.

Ad maltesiske regler

I forbindelse med den foretagne aktieombytning anførte SKAT i det bindende svar:

Idet det lægges til grund, at spørger er hjemmehørende i Malta på ombytningstidspunktet, er det afgørende for om en henstandssaldoen kan bevares og kun beholdningsoversigten ændres, altså om aktieombytningen er skattefri efter maltesiske regler.

At aktieombytningen er skattefri efter maltesiske regler, kan umiddelbart læses som et (yderligere) vilkår.

Dette på trods af, at skatteministeren i sine svar til folketinget i forbindelse med behandlingen af L187 2007/08 netop satte som vilkår, at aktieombytningen bliver foretaget efter fusionsdirektivet - samt henviste til kontantvederlagsforbuddet.

Uanset at det bindende svar således opsætter et vilkår, der formentlig ikke er lovhjemmel til - så skal rådgiver dog behandle det her og i øvrigt vise, at også dette krav er opfyldt.

Rådgiver har udarbejdet redegørelse for aktieombytninger vedrørende aktier, der ikke vedrører maltesiske selskaber:

"In terms of the proviso to the charging provision of the Maltese Income Tax Act, that is to Article 4 (1), a person resident but not domiciled in Malta is subject to tax in Malta on income and capital gains arising in Malta and on income arising outside Malta which is received in Malta. Consequently, upon taking up residence in Malta, C will be subject to tax in Malta on income and capital gains arising in Malta and on foreign source income received in Malta.

The Income Tax Act does not specifically define what would constitute capital gains arising in Malta. However, with respect to gains derived from the transfer of shares, it is generally understood that the gain arises in the country of residence of the company, the shares of which are being transferred. In view of the fact that the aforementioned exchange of shares comprises the transfer of shares by C in B, a company resident outside Malta, any gains or profits arising therefrom would be deemed to arise outside Malta, and hence in the light of the foregoing proviso, the aforementioned exchange of shares would fall outside the scope of the jurisdictional charge to tax in Malta."

Dette reelt uanset om der har været kontantvederlag eller andre forhold, der efter fusionsskattedirektivet måtte udløse skattepligt af aktieombytningen. Vilkåret og dermed forudsætningerne for den foretagne skattefri aktieombytning er derfor opfyldte og stadig tilstede.

Rådgiver skal i øvrigt bemærke, at den skattefri aktieombytning også med den påtænkte likvidation af B ApS opfylder alle vilkår for, at henstanden med exitskatten efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 39 A kan bestå, uden helt eller delvist forfald af henstandsbeløbet.

Spørgsmålet skal derfor besvares benægtende.

Til spørgsmål 2

Der henvises til redegørelsen ovenfor vedrørende lovvalg - hvilket finder tilsvarende anvendelse såfremt der i stedet foretages en udlodning af frie reserver fra B ApS til A Ltd.

Fusionsdirektivet artikel 2 (d) - refereret ovenfor - bestemmer, at der maksimalt må foretages en kontant betaling til aktionæren for aktierne på 10 % beregnet ud fra den nominelle værdi.

Den påtænkte udlodning vedrører imidlertid ikke en betaling til spørger - men derimod en koncernintern udlodning fra datterselskabet til moderselskabet.

Spørger bliver hverken direkte eller indirekte rigere af den påtænkte udbytteudlodning. Den samlede værdi af moder- og datterselskabet vil være uforandret.

Der er derfor intet kontantvederlag forbundet med udlodningen af de frie reserver fra datterselskabet B ApS til moderselskabet A Ltd.

Som tidligere anført - så er aktieombytningen ikke en skatterelevant begivenhed ud fra maltesiske regler. Af denne årsag vil der ikke ud fra et maltesisk synspunkt foreligge en disposition, der gør aktieombytningen skattepligtig.

Af denne årsag er det rådgivers opfattelse, at den påtænkte disposition ikke i forhold til fusionsdirektivet kan betragtes som et kontant vederlag.

 Spørgsmålet skal derfor besvares benægtende.

Skatteministeriets indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes besvaret, hvorvidt en gennemførelse af en påtænkt likvidation af datterselskabet til moderselskabet A Ltd. (dvs. likvidation af datterselskabet B ApS) vil medføre, at forudsætningerne for den foretagne skattefrie aktieombytning vil ændre sig og gøre den foretagne aktieombytning til en skattemæssig afståelsessituation med oprindelig virkning pr. ombytningstidspunktet, og med deraf følgende forfald på henstandssaldoen (exitskattegælden) for C.

Ved besvarelsen af spørgsmålet lægges de af rådgiver opstillede forudsætninger til grund;

• Hverken ved den påtænkte likvidation af B ApS eller ved den påtænkte udlodning af frie reserver fra B ApS vil der ske udlodning af penge eller aktiver fra A Ltd. til spørger personligt.
• Koncernens samlede formue forbliver intakt.
• Alle dispositioner foretages imellem koncernselskaber, og berører ikke Cs personlige aktiebeholdning på beholdningsoversigten (exitskatten).
• Ved de påtænkte dispositioner er der ikke tale om udlodning videre fra A Ltd. til C personligt. De udlodninger, der måtte blive foretaget fra A Ltd. til C følger princippet om afregning mv. i Aktieavancebeskatnings lovens § 39 A, og det er i sagens natur ikke omfattet af denne forespørgsel.
• C er bosiddende på Malta.

Ved henstand skal der udarbejdes en beholdningsoversigt over de aktier, som personen ejer på fraflytningstidspunktet. Aktier, hvor den beregnede skat, jf. § 38, stk. 5, er betalt (aktier hvor avanceopgørelsen sker efter lagerprincippet), skal dog ikke medtages i beholdningsoversigten. Ved efterfølgende skattefri aktieombytning, fusion eller spaltning, skal de aktier, der erhverves med succession, indgå på beholdningsoversigten. Endvidere etableres der en henstandssaldo, der udgøres af den samlede beregnede skat (henstandsbeløbet). Henstandsbeløbet forfalder til betaling efter reglerne i § 39 A, stk. 2-10, jf. ABL § 39 A, stk. 1.

Henstandsbeløbet forfalder til betaling i takt med aktieafståelser og udbytteudlodninger til lav beskatning og ved andre udlodninger og dispositioner, der potentielt kan påvirke aktiernes værdi i nedadgående retning, og endelig ved optagelse af lån i selskabet. I henhold til bemærkningerne til L187 2007-08 (2. samling) kører henstandssaldoen og reguleringen heraf i et lukket system.

Ved behandlingen af L187 2007-08 (2. samling) har Skatteministeren besvaret følgende spørgsmål:

"Spørgsmål 21: Kan ministeren bekræfte, at en fraflyttet aktionær, der har henstand med betaling af fraflytterskatten, kan foretage aktieombytning efter fusionsskattedirektivet af de ved fraflytningen ejede aktier?

Svar: Det kan bekræftes, at der kan foretages skattefri aktieombytninger, uden at dette medfører forfald af henstandsbeløbet. Dette gælder dog ikke aktier, for hvilke der ved aktieombytningen ydes et kontant vederlag. Der kan henvises til SKM2008.97.SR."

"Spørgsmål 22: Det bedes oplyst, hvorledes en fraflyttet aktionær, der har henstand med betaling af fraflytningsskatten, skattemæssigt er stillet ved en skattefri aktieombytning af de ved fraflytningen ejede aktier - dvs. efter de regler, der gælder i den fraflyttedes nye skattemæssige hjemstat eller efter reglerne i ABL § 36 og 36A.

Svar: En skattefri aktieombytning udløser ikke krav om betaling af henstand, jf. mit svar på spørgsmål 21. Om ombytningen er skattefri skal afgøres på grundlag af skattereglerne i den stat, hvor aktionæren er hjemmehørende."

Spørgsmål 23: Hvorledes er en fraflyttet aktionær, der har henstand med betaling af fraflytterskatten, skattemæssigt stillet efter lovforslaget efter en skattefri aktieombytning af de ved fraflytningen ejede aktier i et selskab, der er hjemmehørende i den fraflyttedes nye skattemæssige hjemstat, hvis det nye holdingselskab efterfølgende sælger det danske selskab, som det erhvervede ved aktieombytningen, og som var ejet af fraflytteren ved fraflytningen fra Danmark, og hvor der er henstand med fraflytningsskatten.

Svar: Ved en skattefri aktieombytning skal der ske en regulering af beholdningsoversigten. De fraflytterbeskattede aktier i det danske selskab skal erstattes af de modtagne aktier i det selskab, der er hjemmehørende i den nye hjemstat (holdingselskabet). Hvornår og i hvilket omfang henstanden forfalder til beskatning beror på handlinger og dispositioner i forhold til de aktier, der indgår på beholdningsoversigten. Fremover vil det derfor være udbytteudlodninger, afståelser osv. i forhold til aktierne i holdingselskabet, der kan udløse krav om betaling af (en del af) henstanden. Holdingselskabets salg af dets aktier i det danske selskab, vil ikke udløse krav om betaling af (en del af ) henstanden."

"Spørgsmål 24: Hvorledes er en fraflyttet aktionær, der har henstand med betalinger af fraflytningsskatten, skattemæssigt stillet efter lovforslaget efter en skattefri aktieombytning af de ved fraflytningen ejede aktier i et selskab, der er hjemmehørende i den fraflyttedes nye skattemæssige hjemstat, hvis det nye holdingselskab efterfølgende modtager udbytte fra det danske selskab, som det erhvervede ved aktieombytningen, og som var ejet af fraflytteren ved fraflytningen fra Danmark, og hvor der er henstand med fraflytningsskatten, og det nye udenlandske holdingselskab efterfølgende udlodder beløb til den fraflyttede hovedaktionær.

Svar: Ved den skattefri aktieombytning skal der ske en regulering af beholdningsoversigten. De fraflytterbeskattede aktier i det danske selskab skal erstattes af de modtagne aktier i det selskab, der er hjemmehørende i den nye hjemstat (holdingselskabet). Hvornår og i hvilket omfang henstanden forfalder til beskatning beror på handlinger og dispositioner i forhold til de aktier, der indgår på beholdningsoversigten. Fremover vil det derfor være udbytteudlodninger, afståelser osv. i forhold til aktierne i holdingselskabet, der kan udløse krav om betaling af (en del af) henstanden. Det vil sige, at når det nye udenlandske holdingselskab efterfølgende udlodder beløb til den fraflyttede hovedaktionær, vil det indebære, at (en del af) henstanden forfalder til betaling, hvis hovedaktionæren bliver beskattet lavere af udbytteudlodningen end det ville have været tilfældet efter danske regler."

I henhold til besvarelsen af spørgsmål 23 og 24 til L187 2007-08 (2. samling) er det afgørende for forfald af henstanden, handlinger i forhold til de aktier, der indgår på beholdningsoversigten.

Da aktieombytningen, hvor aktierne i B ApS samt D-selskabet blev ombyttet med aktier i A Ltd., var skattefri efter maltesiske regler (SKM2009.742.SR) medførte aktieombytningen ikke forfald af henstanden. Aktieombytningen indebar en regulering af beholdningsoversigten, som efter aktieombytningen indeholder Cs aktier i A Ltd.

Det forudsættes ved besvarelsen, at den tidligere foretagne aktieombytning efter gennemførelsen af den påtænkte transaktion, fortsat vil være skattefri efter maltesiske skatteregler.

I henhold til besvarelsen af spørgsmål 23 vil et salg efter en aktieombytning af de ved fraflytningen ejede aktier, ikke udløse forfald af henstanden. Hvorvidt der er tale om et salg eller en likvidation, mener Skatteministeriet ikke vil indebære en ændret vurdering.

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej".

Spørgsmål 2

Det ønskes besvaret, hvorvidt det vil bevirke en ændring af skattefriheden for aktieombytningen og forfald på henstandssaldoen (exit- skattegælden), såfremt man ikke gennemfører en likvidation, jf. spørgsmål 1, men foretager en påtænkt udbytteudlodning i efteråret/vinter 2010/2011 af de frie reserver i selskabet B ApS til dets moderselskab A Ltd.

Indledningsvist henvises til besvarelsen af spørgsmål 1 ovenfor vedrørende de opstillede forudsætninger, samt de gengivne spørgsmål fra lovbehandlingen.

Det forudsættes ved besvarelsen, at den tidligere foretagne aktieombytning efter gennemførelsen af den påtænkte transaktion, fortsat vil være skattefri efter maltesiske skatteregler.

I henhold til besvarelsen af spørgsmål 24, vil det være udbytteudlodninger, afståelser osv. i forhold til aktierne i A Ltd., der kan udløse krav om betaling af henstanden.

Skatteministeriet indstiller derfor, at spørgsmål 2 besvares med "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skatteministeriets indstilling og begrundelse.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.