Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at A Holding og A Drift kan fusionere skattefrit ved en omvendt lodret fusion, herunder at den skattemæssige fusionsdato er 1/7 2008 for de fusionerende selskaber, og at ombytningsforholdet er fastsat til handelsværdien?
2. Kan Skatterådet bekræfte, at aktionærselskaberne (B1 ApS og B2 ApS) i det fusionerede A Drift efterfølgende kan fusionere skattefrit med ovennævnte fusionerede selskab ved en omvendt lodret fusion, herunder at den skattemæssige fusionsdato ligeledes er 1/7 2008, og at ombytningsforholdet er fastsat til handelsværdien?
3. Hvis ovennævnte besvares benægtende, kan Skatterådet så bekræfte, at B1 ApS og B2 ApS  kan fusionere skattefrit med A Holding med skattemæssig tilbagevirkende kraft til 1/7 2008 ved en omvendt lodret fusion, og at det fusionerede selskab herefter kan fusionere skattefrit med A Drift ved en omvendt lodret fusion med vedtagelsesdatoen som skattemæssig fusionsdato?
4. Kan Skatterådet bekræfte, at det fusionerede selskab ikke anses at have afstået aktiver og passiver, når det i sommeren eller efteråret 2009 stifter et partnerselskab?
5. Kan Skatterådet bekræfte, at det fusionerede A Drift kan ophørsspaltes skattefrit uden tilladelse, herunder at
   • spaltningsdatoen er den endelige vedtagelse
   • værdien af de tildelte aktiver og passiver svarer til handelsværdien af de overførte aktiver og passiver, og at
   • forholdet mellem aktiver og forpligtelser i de modtagende selskaber svarer til forholdet mellem disse i det indskydende selskab.
6. Kan Skatterådet i det hele bekræfte, at udlodninger vedtaget på generalforsamling i A Drift i oktober måned 2008 på baggrund af resultatet i dette selskab i 2007/08 (indkomståret 2008) - og som er videreudloddet i strukturen i oktober måned 2008 samt en ekstraordinær udlodning fra B2 ApS i maj måned 2009 samt tilbagesalg ved aktionærers udtræden af  B1 ApS og B3 ApS - uanset omstruktureringerne - fortsat er skattefrit?

Svar

1. Ja, se dog SKATs begrundelse.
2. Ja, se dog SKATs begrundelse.
3. Bortfalder.
4. Ja.
5. Ja.
6. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold og spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning

Spørgers repræsentant har oplyst, at det er hensigten, at A Drift, skal købe alle A - aktier i P/S C pr. 30. 6 2009, svarende til 10 % af selskabets aktiekapital. A-aktierne har 10-dobbelt stemmeret i forhold til B - aktierne, hvorfor A Drift herved opnår stemmemajoriteten i P/S C. A Drifts hidtidige virksomhed skal fremover ligeledes drives i et partnerselskab P/S.

A Drift køber samtidig alle anparterne i komplementarselskabet D ApS. Komplementarselskabet skal herefter være fælles komplementarselskab for såvel det hidtidige P/S som et af A Drift nystiftet P/S. Som følge heraf ønskes A Drift omstruktureret.

A Drift er 100 % ejet af A Holding.

Strukturen i A Drift er i dag som følger, efter at 4 aktionærer blev købt ud i maj måned 2009 ved tilbagesalg af anparter til henholdsvis B1 ApS, B3 ApS og A Holding:

Inden da så strukturen ud som i vedlagte oversigt over koncernen og dets ejere.

Der er sket kapitalnedsættelser i maj måned 2009 i:

• A Holding, idet en personlig aktionær er trådt ud
• B1 ApS, idet en selskabsaktionær er trådt ud
• B3 ApS, idet 2 selskaber er trådt ud

Ved anmodningen er fremsendt en aktionæroverenskomst gældende for A Holding og tilknyttede virksomheder. Det fremgår af aktionæroverenskomsten, at det er tilladt de enkelte aktionærer i A Holding at eje aktierne igennem et af dem 100 % ejet holdingselskab.

Endvidere er fremsendt en oversigt pr. 1. juli 2008 over alle 17 ultimative personaktionærer i A Holding, som således direkte eller indirekte via overliggende selskaber ejer aktier i A Holding, samt forkortelser for deres navne.

Driftsselskabet har eksisteret i mange år, og alle holdingselskaber i strukturen blev stiftet ultimo 2005.

Alle selskaber har p.t. 1/7 - 30/6 regnskabsår og er således i indkomståret 2009, men dette forlænges til 31/12 2009, og der er herved af repræsentanten fremlagt brev fra SKATs lignende enhed, hvorefter omlægning af regnskabsår er tilladt.

Der forventes foretaget følgende omstruktureringer:

Planlagte omstruktureringer

Skattefri omvendt lodret fusion af A Holding med A Drift

Ved fusionen overføres samtlige aktiver og passiver i A Holding til A Drift.

Selskabsretligt er det muligt at fusionere selskaberne med regnskabsmæssig tilbagevirkende kraft til 1/7 2008, forudsat at der udarbejdes en mellembalance, jf. at der er tale om selskaber, der eksisterede 1/7 2008.

Skattemæssigt skal fusionen ske efter de gældende regler i fusionsskatteloven som senest ændret ved L 110 A.

Det er repræsentantens opfattelse, at den skattemæssige fusionsdato ligeledes er 1/7 2008:

Ved fusionen brydes der ingen koncernforbindelse til aktionærerne, B1 ApS, B2 ApS, B3 ApS og personaktionærerne, jf. henholdsvis holdingselskabernes ejerandele samt det forhold, at koncernbegrebet ikke omfatter personer. Repræsentanten har i den forbindelse henvist til en med anmodningen fremsendt aktionæroverenskomst, hvorefter ingen af selskabsaktionærerne har bestemmende indflydelse i A Holding.

Der brydes en koncernforbindelse mellem A Holding og A Drift, men det fremgår af selskabsskattelovens § 31, stk. 3, at hvis der er tale om en koncernintern fusion, hvor der har været sambeskatning hele indkomståret skal der ikke udarbejdes delregnskab.

Når dette er tilfældet, vil fusionsdatoen være første dag i det modtagende selskabs regnskabsår efter fusionsskattelovens § 5, stk. 1, og det er dermed muligt at gennemføre fusionen med skattemæssig tilbagevirkende kraft til 1/7 2008.

Repræsentanten har i den forbindelse også henvist til svar fra Skattedepartementet til FSR helt tilbage til L 121 i 2005, før lempelsen for koncerninterne fusioner i L 110 A. Svaret vedrører en situation, hvor der brydes en koncernforbindelse mellem et moder-datterselskab ved en omvendt lodret fusion, hvor der hverken før eller efter fusionen er koncernforbindelse med aktionærerne i moderselskabet (personer).

Ombytningsforholdet er fastsat til handelsværdien, idet bemærkes, at der ikke sker nogen forrykkelse af værdierne aktionærerne imellem eller ændring i aktionærkredsen i forbindelse med fusionen. Der er således ingen mulighed for at opnå utilsigtede skattemæssige fordele ved fusionen.

De efterfølgende planlagte omstruktureringer beskrevet nedenfor indebærer ligeledes ingen afhændelse til 3. mand eller ændring af aktionærernes indbyrdes ejerforhold.

Ved den omvendte lodrette fusion vil der udelukkende blive vederlagt i aktier.

Det er i den forbindelse repræsentantens opfattelse, at tilbagesalget af aktier i A Holding primo maj 2009 ikke kan omkvalificeres til kontantvederlag, jf. at tilbagesalget alene er en følge af § § 8 og 9 i aktionæroverenskomsten.

Ligeledes kan ovennævnte udbytteudlodning vedrørende oktober måned 2008 fra A Drift til A Holding ikke omkvalificeres til vederlag, jf. at der vederlægges med aktier ved fusionen og der ikke sker nogen værdiforskydning.

Fusionen medfører endvidere ikke, at udbytte vedr. regnskabsåret 2007/08 (indkomståret 2008), som er udloddet fra A Drift til A Holding i oktober måned 2008, skulle blive skattepligtigt:

Efter praksis har en fusion med skattemæssig tilbagevirkende kraft ingen betydning, når vedtagelsen af udbytteudlodningen er sket før vedtagelsen af fusionen, og når holdingselskabet på tidspunktet for vedtagelsen har ejet aktierne i driftsselskabet i mindst 12 måneder, jf. TfS 2006.989 . På vedtagelsestidspunktet i indkomståret 2009 vil A Holding have ejet aktierne i A Drift i en årrække. Udbyttet vedbliver derfor med at være skattefrit.

Det fusionerede selskab udlodder i øvrigt ikke udbytte vedrørende 2008/09 (1/7 2008 - 31/12 2009, indkomståret 2009) før hele omstruktureringen er gennemført.

Ved fusionen er der samtidig succession på selskabsniveau, jf. fusionsskattelovens § 8.

Omvendt lodret fusion af B1 APS og B2 APS med det fusionerede A

Samme dato afholdes der generalforsamling i det fusionerede A Drift og selskaberne B1 ApS og B2 ApS, hvor der vedtages en efterfølgende omvendt lodret fusion af holdingselskaberne og det fusionerede A Drift.

Strukturen ser herefter ud som følger:

Selskabsretligt er det muligt at fusionere selskaberne med regnskabsmæssig tilbagevirkende kraft til den 1/7 2008, forudsat at der udarbejdes en mellembalance, jf. at der er tale om selskaber, der eksisterede 1/7 2008.

Det er repræsentantens opfattelse, at den skattemæssige fusionsdato ligeledes er 1/7 2008:

Der er ingen koncernforbindelse mellem holdingselskaberne og det fusionerede A Drift, så der brydes - og etableres - ingen koncernforbindelse ved fusionen.

Der er endvidere ingen koncernforbindelse mellem de individuelle holdingselskaber og B1 ApS og B2 ApS, jf. ejerandelene og det ovenfor anførte om bestemmende indflydelse.

Fusionsdatoen er således for alle selskaber 1. dag i det modtagende selskabs regnskabsår, jf. fusionsskattelovens § 5, stk. 1.

Ombytningsforholdet er fastsat til handelsværdien, jf. vedlagte opgørelse over værdien pr. 1/7 2008 .(vedlagt som bilag til sagen), samt det forhold at B1 ApS og B2 ApS er rene holdingselskaber uden andre aktiviteter end at eje aktierne i A.

Ved den omvendte lodrette fusion vil der udelukkende blive vederlagt i aktier.

Det er i den forbindelse repræsentantens opfattelse, at tilbagesalget af aktier i henholdsvis A Holding og B1 ApS primo maj 2009 ikke kan omkvalificeres til kontantvederlag, jf. at tilbagesalget som tidligere nævnt alene er en følge af § 8 og § 9 i aktionæroverenskomsten.

Ligeledes kan de ovennævnte udbytteudlodninger fra Holding til aktionærerne i oktober 2008 ikke omkvalificeres til kontantvederlag, jf. at der vederlægges med aktier ved fusionen, og der ikke sker nogen værdiforskydning.

Ved fusionen er der succession på selskabsniveau og aktionærniveau, jf. fusionsskattelovens § 8 og § 9.

For så vidt angår udbytteudlodninger fra A Holding til aktionærerne i oktober måned 2008, er det repræsentantens opfattelse, at når udbytteudlodningerne er vedtaget inden vedtagelsen af fusionen, og aktierne i det udbytteudloddende selskab på vedtagelsestidspunktet har været ejet i mindst 12 måneder, får en efterfølgende skattefri fusion med skattemæssig tilbagevirkende kraft ingen betydning. Dette gælder uanset ændringen i ejerandel, når henses til, at der ikke vil blive udloddet udbytte fra det fusionerede selskab efter vedtagelsen af fusionen. Udbyttet til B1 ApS og B2 ApS forbliver skattefrit, jf. ovennævnte TfS 2006.989 SR.

Etablering af et partnerselskab

Som nævnt indledningsvis skal virksomheden efter købet af alle A-aktierne i P/S C - og dette selskabs komplementaranpartsselskab - drives i P/S form. Det tilkøbte komplementaranpartsselskab har ingen andel i P/S'ets partnerselskabskapital.

A Drift stifter derfor et P/S med det tilkøbte komplementaranpartsselskab som komplementarselskab i dette. Komplementaranpartsselskabet, der ligeledes ikke får andel i det nystiftede P/S's formue, bliver dermed fælles komplementarselskab for de to P/S'er. Det fusionerede A Drift bliver partneraktionær i partnerselskabet.

Strukturen ser herefter ud som følger:

Det er repræsentantens opfattelse, at A Drift ved stiftelsen af P/S'et ikke kan anses at have afstået aktiver og passiver. Et P/S behandles skattemæssigt som en transparent enhed, altså som et K/S. Når komplementaranpartsselskabet, der bærer hele risikoen, ikke skal eje nogen andel af aktiver og passiver i P/S'et - og der således ikke overføres ejerandele til komplementaranpartsselskabet i forbindelse med stiftelsen af P/S'et - er det stadig det fusionerede selskab, der som kommanditist ejer alle aktiver og passiver i skattemæssig henseende.

Repræsentanten har videre ved mail af 17. august 2009 oplyst, at A Drift allerede på nuværende tidspunkt har stiftet P/S'et. Efter fusionerne vil det være det fusionerede A Drift, der er partneraktionær/kommanditist i partnerselskabet, mens det tilkøbte komplementaranpartsselskab er komplementar. P/S'et er således stiftet før ophørsspaltningen.

Når det fusionerede A Drift ophørsspaltes, spaltes selskabet til 13 nystiftede anpartsselskaber, der hver især selskabsretligt vil få kommanditist ejerandele i P/S'et (henholdsvis 4 % eller 8 %). Skattemæssigt anses de nystiftede anpartsselskaber ikke for at eje aktier i P/S'et, men derimod for at eje 4 % eller 8 % af P/S'ets samlede aktiver og passiver.

Det er i øvrigt efter repræsentantens opfattelse ligegyldigt for datoer i henhold til fusionsskatteloven og for evt værnsregler, om stiftelsen af P/S'et sker før eller efter ophørsspaltningen.

Ophørsspaltning af det fusionerede selskab

Det fusionerede selskab ophørsspaltes herefter efter de objektiverede regler.

Det er i den forbindelse repræsentantens opfattelse, at dette er muligt, uanset at aktionær x og y ikke har ejet alle deres aktier i selskabet i 3 år, jf. værnsreglen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1, 5. pkt., når blot disse aktionærer har ejet mindst 1 aktie i mindst 3 år. Repræsentanten skal henvise til  SKM.2008.370.

Strukturen vil herefter se ud som følger:

Som det fremgår spaltes til nystiftede selskaber.

På generalforsamlinger i de overliggende holdingselskaber samt i det fusionerede A Drift vedtages det at ophørsspalte det fusionerede A Drift.

Selskabsretligt kan spaltningen ske med regnskabsmæssig tilbagevirkende kraft til 1/7 2008, men de udspaltede modtagende selskaber kommer først til selskabsretlig eksistens ved den endelige vedtagelse.

Skattemæssigt sker ophørsspaltningen på tidspunktet for den endelige vedtagelse, jf. at der ved spaltningen etableres koncernforbindelse til de overliggende holdingselskaber.

Det er derfor repræsentantens opfattelse, at der skal udarbejdes delregnskaber efter selskabsskattelovens § 31, stk. 3, og at den skattemæssige spaltningsdato for det indskydende selskab skal være datoen for den endelige vedtagelse. Dette må gælde, uanset at 3 aktionærer er personaktionærer, jf. at spaltningsdatoen for de nystiftede modtagende selskaber er første dag i deres indkomstår, som, - når vedtagelsen sker til nystiftede selskaber - ligeledes vil være den endelige vedtagelse, jf. fusionsskattelovens § 5, stk. 1.

Der vederlægges udelukkende med aktier.

Værdien af de tildelte aktier svarer til handelsværdien af de overførte aktiver og passiver, jf. vedlagte opgørelse.

Repræsentanten skal i den forbindelse henvise til, at når der spaltes til nystiftede selskaber, uden at der sker værdiforskydninger aktionærerne imellem, er det muligt at omstrukturere til overkurs, jf. L 110 A, svar på spørgsmål 31 - 33.

Forholdet mellem aktiver og forpligtelser i det indskydende selskab svarer endvidere til forholdet mellem aktiver og forpligtelser i de modtagende selskaber, og det forhold, at det blot er det samlede forhold mellem aktiver og forpligtelser, der skal være identisk.

Aktionærerne opnår ved spaltningen ikke nogen tidsmæssige skattemæssige fordele, jf. at de modtagende selskabsaktionærer bliver omfattet af værnsreglen i fusionsskattelovens § 15 b, stk. 7, 3. pkt., hvorefter aktierne i de udspaltede selskaber anses for anskaffet på tidspunktet for spaltningen. Samtidig kommer der 3 års ejertidskrav på fra den endelige vedtagelse, jf. § 22, stk. 18, i L 202, når spaltningen vedtages efter 22. april 2009. Lovforslaget forventes vedtaget 29. maj 2009.

Aktierne i de indskydende og de modtagende nystiftede selskaber omfattes endvidere af udbyttebegrænsningsreglen i fusionsskattelovens § 15 b, stk. 8.

Personaktionærerne opnår ligeledes ingen skattemæssige fordele ved spaltningen, da de blot succederer i anskaffelsestidspunkter og summer, og i øvrigt aldrig ville kunne sælge aktierne skattefrit. Personaktionærerne beskattes, når de modtager udbytte.

Da også spaltningen vedtages efter udbytteudlodningernes vedtagelse, og aktierne i det udbytteudloddende selskab har været ejet i mindst 12 måneder på vedtagelsestidspunktet vedbliver udbyttet med at være skattefrit for selskabsaktionærerne, jf. princippet i TfS 2006.989.

Vedtagelsen af spaltningen sker således på et tidspunkt, hvor aktierne i det fusionerede indskydende selskab har været ejet i en årrække.

De nystiftede selskabers første indkomstår afsluttes 31. 12 2009, således at alle omstruktureringer gennemføres i indkomståret 2009.

I øvrigt forventes de udspaltede selskaber ikke afstået indenfor et år efter vedtagelsen af spaltningen.

Supplerende oplysninger

Vederlæggelsen ved fusionerne

Spørgers repræsentant har den 31. august 2009 supplerende redegjort nærmere for fusionsbalancen for fusion1 sammenholdt med fusionsbalancen for fusion 2, og repræsentanten har herved anført, at der udstedes med andre ord aktier civilretligt, og der er ingen værnsregler mod overkurs ved fusioner.

Aktionærerne i fusionernes indskydende selskaber er heller ikke på nogen måde interesseforbundne, tværtimod - de har modstående interesser og er derfor uafhængige parter. Der er således intet, der skulle tale for, at der ikke vederlægges til handelsværdi.

For så vidt angår spaltningsbalancen

Der vederlægges med aktier i de nystiftede selskaber, og som nævnt i ansøgningen må der gerne udstedes aktier til overkurs, når der er tale om udspaltning til nystiftede selskaber.

Der er taget udgangspunkt i egenkapitalen fra fusion 2, men denne er reguleret med kapitalnedsættelse og udbytte pr. henholdsvis 1. og 2. maj 2009 , hvorefter den resterende egenkapital  er fordelt ud på de 13 nystiftede selskaber  svarende til deres ejerforhold 8% (12 selskaber) og 4 %(1 selskab). Dog har det været nødvendigt at operere med en nom kapital på 125.000 kr. i selskab 13 for at opfylde det selskabsretlige minimumskapitalkrav, hvorfor der er sket regulering over overkursen.  Aktiver/passiver er fordelt nøjagtigt forholdsmæssigt, jfr. Spaltningsbalancen.

Udlodninger/kapitalnedsættelser i perioden 1. juli 2008 til 1. maj 2009

Endvidere har repræsentanten fremsendt en nærmere oversigt over foretagne udlodninger samt kapitalnedsættelser i de enkelte selskaber.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Ved fusion af aktieselskaber har selskaberne adgang til beskatning efter fusionsskatteloven, jf. fusionsskattelovens § 1, stk. 1.

Det er en betingelse for beskatning efter reglerne i denne lov, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab alene vederlægges med aktier eller anparter i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssum jf. FUL § 2, stk. 1.

I nærværende sag er der tale om en påtænkt omvendt lodret fusion mellem A Holding og A Drift, hvor det indskydende selskab (moderselskabet - A Holding) overdrager samtlige aktiver og passiver til det modtagende selskab (datterselskabet - A Drift).

Repræsentanten har oplyst, at ombytningsforholdet er fastsat til handelsværdien, og har herved henvist til det ved anmodningen fremsendte udkast til fælles regnskabsopstilling pr. 1. juli 2008 for A Drift og A Holding.

Ombytningsforholdet i skattefri fusioner er ikke reguleret i fusionsskatteloven, men det fremgår af praksis, jf. bl.a. SKM2003.574.LSR, SKM2008.609.SR og SKM2009.58.SR, at udgangspunktet er, at ombytningsforholdet skal fastsættes ud fra handelsværdier. Ombytningsforholdet i skattefri fusioner er omtalt i forarbejderne til L110 2006-07, bilag 23, hvori Skatteministeriet har udtalt: "Der er ikke tilsigtet ændringer i de gældende regler og praksis om ombytningsforholdet - heller ikke for så vidt angår skattefri fusion."

Udgangspunktet er således, at ombytningsforholdet skal fastsættes til handelsværdi, for at den pågældende fusion kan anses for at være omfattet af fusionsskatteloven.

Spørgsmålet er herefter, om vederlæggelse kan anses for at ske til handelsværdi.

I den fælles regnskabsopstilling fremgår det, at ombytningsforholdet ikke umiddelbart er udtryk for vederlæggelse til handelsværdi. Det bemærkes imidlertid, at der ved nærværende omstrukturering er tale om to på hinanden omvendte lodrette fusioner, med en efterfølgende ophørsspaltning, og hvorefter de ultimative personaktionærer efter det oplyste er parter med modstridende interesser. Det må derfor lægges til grund, at der ikke sker værdiforskydninger aktionærerne imellem, når videre henses til bestemmelsen i fusionsskattelovens § 15 b, stk. 7, hvorefter det er fastsat, at er selskabsdeltageren et selskab m.v., anses aktierne i det eller de modtagende selskaber for anskaffet på tidspunktet for spaltningen. Der er dermed heller ikke risiko for at der sker værdiforskydninger mellem "gamle" og "nye" aktier.

På den baggrund, og med henvisning til praksis, herunder afgørelserne SKM2007.487.SR og SKM2008.609.SR, finder SKAT, at den pågældende fusion opfylder fusionsskattelovens § 2.

Det er endvidere en betingelse for skattefri fusion, at fusionsskattelovens § 5 om fusionsdato iagttages.

Ifølge fusionsskattelovens § 5 er fusionsdatoen i skattemæssig henseende datoen for den åbningsstatus, der skal udarbejdes for det modtagende selskab. Det er en betingelse for at anvende fusionsskattelovens regler, at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår.

Det er oplyst, at alle selskaberne har regnskabsår løbende fra 1. juli til 30. juni. For indkomståret 2009 er opnået tilladelse til at forlænge indkomståret, så det løber fra 1. juli 2008 til 31. december 2009.

Det er oplyst, at den skattemæssige fusionsdato påtænkes at være den 1. juli 2008.

I fusionsskattelovens § 5, stk. 3, er det imidlertid fastsat, at skal indkomsten i et selskab, som deltager i fusionen, opgøres efter reglerne i selskabsskattelovens § 31, stk. 3, som følge af at koncernforbindelsen, jf. selskabsskattelovens § 31 C, er ophørt eller etableret inden eller i forbindelse med fusionen, anvendes tidspunktet for ophøret henholdsvis etableringen af koncernforbindelsen uanset stk. 1 og 2.

Bestemmelsen medfører, at sambeskatningsreglerne i selskabsskattelovens § 31, stk. 3, således gives forrang i forhold til hovedreglen i FUL. § 5, stk. 1. Reglen i FUL. § 5, stk. 1 om, at fusionsdatoen skal være sammenfaldende med skæringsdatoen for modtagende selskabs regnskabsår, må altså vige, såfremt omstruktureringen medfører, at der, jf. selskabsskattelovens § 31, stk. 3, skal udarbejdes delopgørelse. Reglerne sikrer, at der ikke flyttes indkomst, der vedrører perioden forud for koncernforbindelsen, ind i koncernen, ligesom den sikrer mod at indkomst vedr. en periode, der ligger forud for koncernforbindelsen, flyttes ud af koncernen. Fusionsdatoen i relation til et selskab, hvor koncernforbindelsen til andre selskaber er ophørt eller etableret inden eller i forbindelse med fusionen, kan således ikke ligge før ophøret henholdsvis etableringen.

Reglen i FUL. § 5, stk. 3, jf. SEL. § 31, stk. 3 kan altså medføre, at de i omstruktureringen deltagende selskaber kan have forskellige fusionsdatoer, afhængig af om selskaberne skal udarbejde delopgørelse eller ej. Jf. FUL. § 5, stk. 3, sidste pkt. kræves det derfor ikke, at de fusionerede selskaber har samme skattemæssige fusionsdato.

Fusionsdatoen henholdsvis tidspunktet for delopgørelse er den dag hvor en koncernforbindelse jf. SEL. § 31, stk. 3, 3 pkt. etableres eller ophører. Skyldes etableringen eller ophøret af koncernforbindelsen en omstrukturering, vil det afgørende tidspunkt for etablering/ophør normalt være tidspunkt for generalforsamlingens endelige vedtagelse af omstruktureringen. Koncernforbindelse "etableres" eller "ophører" kun for det konkrete selskab, der skifter koncern eller kommer til at indgå i en koncern, og kun dette selskab skal udarbejde en delopgørelse. Det modtagende selskab/koncern skal ikke udarbejde delopgørelser.

I nærværende påtænkte fusion er der tale om omvendt lodret fusion mellem koncernforbundne selskaber, nemlig mellem moderselskabet, A Holding, og datterselskabet, A Drift. Som følge heraf er fusionsdatoen den 1. juli 2008, jf. fusionsskattelovens § 5, stk. 1.

Det er supplerende oplyst i sagen, at der er sket tilbagesalg af aktier i A Holding primo maj 2009. Der er således 4 aktionærer, der er udtrådt, hvor udtrædelse er sket ved tilbagesalg af aktier til A Holding.

Det er her repræsentantens opfattelse, at dette ikke kan omkvalificeres til kontantvederlag, idet tilbagesalget alene er en følge af §§ 8 og 9 i aktionæroverenskomsten.

Af aktionæroverenskomstens § 8 fremgår det, at udtrædelse skal ske på grund af alder, sygdom, eget ønske, opsigelse, dødsfald, misligholdelse m.v., og i § 9 er fastsat nærmere vilkår for udtrædelsen og den hermed forbundne vederlæggelse for udtrædende aktionær. SKAT finder på den baggrund ikke, at forholdet har betydning for nærværende påtænkte skattefri fusion.

Endvidere er det oplyst, at der i oktober måned 2008 er sket udbytteudlodning til A Holding fra A Drift på baggrund af resultatet i dette selskab 2007/08 (indkomståret 2008), og hvor der er sket videreudlodning i strukturen i oktober måned 2008, samt tillige sket en ekstraordinær udlodning fra B2 ApS i maj måned 2009.

Det fremgår således, at der i oktober 2008 er sket udbytteudlodning til A Holding fra A Drift, udlodning fra A Holding til B1 ApS, B2 ApS B3 ApS samt til personaktionærerne i A Holding, udlodning fra B1 ApS og B3 ApS til overliggende aktionærer samt tillige i maj 2009 sket en ekstraordinær udlodning fra B2 ApS til dette selskabs overliggende aktionærer.

SKAT bemærker, at der i nærværende sag selskabsretligt og dermed civilretligt er tale om udbytteudlodninger. En omkvalificering af disse som kontantvederlag i forbindelse med den skattefri fusion kræver et fornødent og sikkert grundlag.

En grundlæggende betingelse for en divergerende skatteretlig kvalifikation i nærværende sag må være, at den foretagne udbytteudlodning må anses for en forudsat og integreret del af fusionen.

Rent tidsmæssigt forventedes fusionen vedtaget medio 2009 og med fusionsdato 1. juli 2008. Udbyttelodninger er besluttet i oktober måned 2008 og maj 2009. Dette forhold kunne tale for en sammenhæng mellem dispositionerne. Repræsentanten har imidlertid oplyst, at udlodningerne er sket på baggrund af  resultatet i A Drift i 2007/08 (indkomståret 2008). Det fremgår, at udlodningen fra A Drift er på xxx kr., og resultatet for selskabet var i 2007/2008 på xxx kr.

På den baggrund, og idet der må foreligge væsentlige indikationer, omstændigheder m.v. for, at realøkonomien og realindholdet i dispositionerne divergerer fra den selskabs- og civilretlige kvalifikation, førend skattemyndighederne overvejer en skatteretlig divergerende kvalifikation, jf. SKM 2007.488. SR,finder SKAT efter en samlet konkret vurdering, at der ikke er grundlag for at udbytteudlodningerne fra A Drift kan anses for at udgøre kontantvederlag i relation til den skattefri fusion mellem moderselskabet, A Holding, og datterselskabet, A Drift.

SKAT indstiller derfor at spørgsmålet besvares med "ja".

Spørgsmål 2

Der er herefter i nærværende sag påtænkt gennemført en omvendt lodret fusion mellem B1 ApS og B2 ApS og A Drift, (det fusionerede A Drift), hvor de indskydende selskaber, B1 ApS og B2 ApS overdrager samtlige aktiver og passiver til det modtagende selskab, A Drift (det fusionerede A Drift).

Ved fusion af aktieselskaber har selskaberne adgang til beskatning efter fusionsskatteloven, jf. fusionsskattelovens § 1, stk. 1.

Det er en betingelse for beskatning efter reglerne i denne lov, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab alene vederlægges med aktier eller anparter i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssum jf. FUL § 2, stk. 1.

Ved den omvendte lodrette fusion vil der udelukkende blive vederlagt i aktier.

Ombytningsforholdet i skattefri fusioner er ikke reguleret i fusionsskatteloven, men det fremgår af praksis, jf. bl.a. SKM2003.574.LSR, SKM2008.609.SR og SKM2009.58.SR, at udgangspunktet er, at ombytningsforholdet skal fastsættes ud fra handelsværdier. Ombytningsforholdet i skattefri fusioner er omtalt i forarbejderne til L110 2006-07, bilag 23, hvori Skatteministeriet har udtalt: "Der er ikke tilsigtet ændringer i de gældende regler og praksis om ombytningsforholdet - heller ikke for så vidt angår skattefri fusion."

Udgangspunktet er således, at ombytningsforholdet skal fastsættes til handelsværdi, for at den pågældende fusion kan anses for at være omfattet af fusionsskatteloven.

Spørgsmålet er herefter, om vederlæggelse kan anses for at ske til handelsværdi.

Repræsentanten har oplyst, at ombytningsforholdet er fastsat til handelsværdien, og har herved henvist til det ved anmodningen fremsendte udkast til fælles regnskabsopstilling pr. 1. juli 2008 for A Drift (der samtidig fusioneres med A Holding) og B1 ApS og B2 ApS. Af den fælles regnskabsopstilling fremgår det, at ombytningsforholdet ikke umiddelbart er udtryk for vederlæggelse til handelsværdi. Det bemærkes imidlertid, at der ved nærværende omstrukturering er tale om to på hinanden omvendte lodrette fusioner, med en efterfølgende ophørsspaltning, og hvorefter de ultimative personaktionærer efter det oplyste er parter med modstridende interesser. Det må derfor lægges til grund, at der ikke sker værdiforskydninger aktionærerne imellem, når videre henses til bestemmelsen i fusionsskattelovens § 15 b, stk. 7, hvorefter det er fastsat, at er selskabsdeltageren et selskab m.v., anses aktierne i det eller de modtagende selskaber for anskaffet på tidspunktet for spaltningen. Der er dermed heller ikke risiko for at der sker værdiforskydninger mellem "gamle" og "nye" aktier.

På den baggrund, og med henvisning til praksis, herunder afgørelserne SKM2007.487.SR og SKM2008.609.SR, finder SKAT, at den pågældende fusion opfylder fusionsskattelovens § 2.

Det er endvidere en betingelse for skattefri fusion, at fusionsskattelovens § 5 om fusionsdato iagttages.

Ifølge FUL § 5 er fusionsdatoen i skattemæssig henseende datoen for den åbningsstatus, der skal udarbejdes for det modtagende selskab. Det er en betingelse for at anvende fusionsskattelovens regler, at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår.

Det er oplyst, at alle selskaberne har regnskabsår løbende fra 1. juli til 30. juni. For indkomståret 2009 er opnået tilladelse til at forlænge indkomståret, så det løber fra 1. juli 2008 til 31. december 2009.

Det er oplyst, at den skattemæssige fusionsdato påtænkes at være den 1. juli 2008.

I fusionsskattelovens § 5, stk. 3, er det imidlertid fastsat, at skal indkomsten i et selskab, som deltager i fusionen, opgøres efter reglerne i selskabsskattelovens § 31, stk. 3, som følge af at koncernforbindelsen, jf. selskabsskattelovens § 31 C, er ophørt eller etableret inden eller i forbindelse med fusionen, anvendes tidspunktet for ophøret henholdsvis etableringen af koncernforbindelsen uanset stk. 1 og 2.

Bestemmelsen medfører, at sambeskatningsreglerne i selskabsskattelovens § 31, stk. 3, således gives forrang i forhold til hovedreglen i FUL. § 5, stk. 1. Reglen i FUL. § 5, stk. 1 om, at fusionsdatoen skal være sammenfaldende med skæringsdatoen for modtagende selskabs regnskabsår, må altså vige, såfremt omstruktureringen medfører, at der jf. selskabsskattelovens § 31, stk. 3, skal udarbejdes delopgørelse. Reglerne sikrer, at der ikke flyttes indkomst, der vedrører perioden forud for koncernforbindelsen, ind i koncernen, ligesom den sikrer mod at indkomst vedr. en periode, der ligger forud for koncernforbindelsen, flyttes ud af koncernen. Fusionsdatoen i relation til et selskab, hvor koncernforbindelsen til andre selskaber er ophørt eller etableret inden eller i forbindelse med fusionen, kan således ikke ligge før ophøret henholdsvis etableringen.

Reglen i FUL. § 5, stk. 3, jf. SEL. § 31, stk. 3 kan altså medføre, at de i omstruktureringen deltagende selskaber kan have forskellige fusionsdatoer, afhængig af om selskaberne skal udarbejde delopgørelse eller ej. Jf. FUL. § 5, stk. 3, sidste pkt. kræves det derfor ikke, at de fusionerede selskaber har samme skattemæssige fusionsdato.

Når A Holding og A Drift har fusioneret, er der ikke længere nogen koncernforbindelse. En efterfølgende fusion med de ikke koncernforbundne selskaber, B1 ApS og B2 ApS, kan derfor gennemføres med tilbagevirkende kraft som anført af spørgers repræsentant til d. 1. juli 2008. Reelt fusionerer A Holding, A Drift, B1 ApS og B2 ApS samtidig.

Hvis 2 uafhængige ikke koncernselskaber fusionerer anses der ikke for etableret koncernforbindelse. Det indskydende selskab hverken indtræder eller udtræder af en koncern. Det fremgår af skatteministeriets svar til FSR s. 12 samt lovforarbejder til L 110 2006/07. Dette kan derfor ske med tilbagevirkende kraft og uden delopgørelse.

SKAT er derfor enig med spørgers repræsentant i, at fusionsdatoen for den efterfølgende omvendte lodrette fusion er 1. juli 2008, som er datoen for åbningsbalancen for det modtagende selskabs regnskabsår.

Det er supplerende oplyst i sagen, at der er sket tilbagesalg af aktier i A Holding primo maj 2009. Der er således 4 aktionærer, der er udtrådt, hvor udtrædelse er sket ved tilbagesalg af aktier til A Holding.

Det er her repræsentantens opfattelse, at dette ikke kan omkvalificeres til kontantvederlag, idet tilbagesalget alene er en følge af §§ 8 og 9 i aktionæroverenskomsten.

Af aktionæroverenskomstens § 8 fremgår det, at udtrædelse skal ske på grund af alder, sygdom, eget ønske, opsigelse, dødsfald, misligholdelse m.v., og i § 9 er fastsat nærmere vilkår for udtrædelsen og den hermed forbundne vederlæggelse for udtrædende aktionær. SKAT finder på den baggrund ikke, at forholdet har betydning for nærværende påtænkte skattefri fusion.

Endvidere er det oplyst, at der i oktober måned 2008 er sket udbytteudlodning til A Holding fra A Drift på baggrund af resultatet i dette selskab 2007/08 (indkomståret 2008), og hvor der er sket videreudlodning i strukturen i oktober måned 2008, samt tillige sket en ekstraordinær udlodning fra B2 ApS i maj måned 2009.

Det fremgår således, at der i oktober 2008 er sket udbytteudlodning til A Holding fra A Drift, udlodning fra A Holding til B1 ApS, B2 ApS B3 ApS samt til personaktionærerne i A Holding, udlodning fra B1 ApS og B 3 ApS til overliggende aktionærer samt tillige i maj 2009 sket en ekstraordinær udlodning fra B2 ApS til dette selskabs overliggende aktionærer.

SKAT bemærker, at der i nærværende sag selskabsretligt og dermed civilretligt er tale om udbytteudlodninger. En omkvalificering af disse som kontantvederlag i forbindelse med den skattefri fusion kræver et fornødent og sikkert grundlag.

En grundlæggende betingelse for en divergerende skatteretlig kvalifikation i nærværende sag må være, at den foretagne udbytteudlodning må anses for en forudsat og integreret del af fusionen.

Rent tidsmæssigt forventedes fusionen vedtaget medio 2009 og med fusionsdato 1. juli 2008. Udbyttelodninger er besluttet i oktober måned 2008, samt i maj 2009. Dette forhold kunne tale for en sammenhæng mellem dispositionerne. Repræsentanten har imidlertid oplyst, at udlodningerne er sket på baggrund af  resultatet i A Drift i 2007/08 (indkomståret 2008).

På den baggrund, og idet der må foreligge væsentlige indikationer, omstændigheder m.v. for, at realøkonomien og realindholdet i dispositionerne divergerer fra den selskabs- og civilretlige kvalifikation, førend skattemyndighederne overvejer en skatteretlig divergerende kvalifikation, jf. SKM 2007.488. SR, finder SKAT efter en samlet konkret vurdering, at der ikke er grundlag for at udbytteudlodningerne fra A Drift kan anses for at udgøre kontantvederlag i relation til den skattefri fusion mellem moderselskabet, A Holding, og datterselskabet, A Drift.

SKAT indstiller derfor at spørgsmålet besvares med "ja".

Spørgsmål 3

SKAT indstiller, at spørgsmål 3 bortfalder på grund af besvarelsen af spørgsmål 1 og 2.

Spørgsmål 4

Det er oplyst, at A Drift har købt alle A-aktierne i P/S C, samt dette selskabs komplementaranpartsselskab. Det tilkøbte komplementaranpartsselskab har ingen andel i P/S'ets partnerselskabskapital, P/S C.

A Drift har herefter stiftet et nyt P/S med det tilkøbte komplementaranpartsselskab som komplementarselskab i dette. Komplementaranpartsselskabet har ingen andel i det nystiftede P/S's formue. Efter fusionerne vil det være det fusionerede A Drift, der er partneraktionær/kommanditist i partnerselskabet.

P/S'et er stiftet før ophørsspaltningen.

Det er herefter påtænkt, at det fusionerede A Drift ophørsspaltes til 13 nystiftede anpartsselskaber, der hver især selskabsretligt vil få kommanditist ejerandele i P/S'et (henholdsvis 4 % eller 8 %).

SKAT bemærker herefter, at et partnerselskab ikke anses for at være et selvstændig skattesubjekt, men er skatteretligt transparent. Det vil sige, at beskatningen sker direkte hos deltagerne. De enkelte deltagere i partnerselskabet har således fradrag for renter, afskrivninger, driftsunderskud m.v. efter de regler, der gælder herom. Deltagerne beskattes af deres ideelle andel af partnerselskabets resultat, og beskatningen hos de enkelte deltagere sker i overensstemmelse med hver deltagers egen skattemæssige status, jf. Ligningsvejledningen 2009-2, afsnit D.1.4.2.3.7, samt TfS 1992.234 LR.

På den baggrund finder SKAT, at det forhold, at A Drift stifter det nye partnerselskab, og i den forbindelse har indskudt alle aktiver og passiver i partnerselskabet, ikke kan anses som en afståelse i skattemæssig henseende, idet A Drift således også efter stiftelsen af partnerselskabet må anses for at have det fulde ejerskab til alle aktiver og passiver, indskudt i partnerselskabet, som før stiftelsen af partnerselskabet.

Som følge heraf påvirker stiftelsen af partnerselskabet ikke indkomstopgørelsen for selskabet, A Drift. Der kan herved tillige henvises til Skatterådets afgørelse, SKM2007.227.SR. Denne sag omhandlede to interessenters indskud af deres interessentskabsandele i et partnerselskab eller et kommanditselskab, uden at der derved skete forskydning i ejerandele. Dette fandt Skatterådet kunne ske uden at det medførte afståelsesbeskatning.

SKAT indstiller derfor at spørgsmålet besvares med "ja".

Spørgsmål 5

Det fusionerede A Drift ønskes herefter ophørsspaltet i 13 nystiftede selskaber, ejet 100 % af hver sit holdingselskab, dog for så vidt angår 3 selskaber, vil disse være 100 % ejet af tre navngivne personaktionærer.

De nystiftede 13 selskaber skal hver eje 8% i P/S´et, dog vil et selskab alene eje 4 % af P/S´et.

Skattemæssigt anses de nystiftede anpartsselskaber ikke for at eje aktier i P/S'et, men derimod for at eje 4 % eller 8 % af P/S'ets samlede aktiver og passiver, jf. ovenstående besvarelse under spørgsmål 4.

Spaltningen ønskes gennemført efter reglerne for skattefri spaltning uden tilladelse fra told- og skatteforvaltningen. Den beskrevne spaltning ønskes gennemført umiddelbart efter fusion nr. 2 med spaltningsdato 1. juli 2008.

Fusionsskattelovens § 15 a, jf. lovbekendtgørelse nr. 1286 af 8. november 2007, angiver de betingelser, der skal være opfyldt for at foretage en skattefri spaltning uden tilladelse. Reglerne er ved lov nr. 98 af 10. februar 2009, lov om ændring af selskabsskatteloven, fusionsskatteloven og forskellige andre love, blevet justeret. Ved lov nr. 525 af 12. juni 2009 er reglerne blevet yderligere ændret. Lov nr. 525 af 12. juni 2009 har virkning fra og med indkomståret 2010, jf. lovens § 22, stk. 1 og 2.

Det er for det første en betingelse, at både det indskydende og modtagende selskaber er omfattet af begrebet selskab, jf. fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1, 1. pkt. Denne betingelse er opfyldt, idet det udtrykkeligt lægges til grund, at de modtagende selskaber ligesom det indskydende selskab er her i landet indregistrerede selskaber.

Det er en betingelse for at kunne gennemføre en spaltning uden tilladelse, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab ved indkomstopgørelsen benytter de regler, der er fastsat i fusionsskattelovens § 15b, stk. 7, og udlodning af udbytte m.v. fra det eller de modtagende selskaber m.v. sker i overensstemmelse med § 15 b, stk. 8.

Bestemmelsen sætter en restriktion på hvor stort skattefrit udbytte, selskabsdeltageren kan modtage efter spaltningsdatoen og op til 3 år efter vedtagelsen af spaltningen. Bestemmelsen omfatter også udbytte, der er udloddet i mellemperioden. Det vil sige udbytte som er udloddet på et tidspunkt inden vedtagelsen af spaltningen, men efter spaltningsdatoen, når denne er valgt med tilbagevirkende kraft. Det er præciseret i bemærkningerne til nr. 16 i Betænkning til L110.

Det bemærkes videre, at i henhold til lov nr. 525 af 12. juni 2009, § 8 nr. 7 og nr. 11, ophæves fusionsskattelovens 15 a, stk. 1, 4.-8. pkt. og herefter ophæves udbyttebegrænsningsreglerne. Det er i stedet fastsat, at anvendelse af reglerne om skattefri spaltning er betinget af, at selskaber, der efter spaltningen ejer mindst 10 pct. af kapitalen i et af de deltagende selskaber, ikke afstår aktierne i det eller de pågældende selskaber i en periode på 3 år efter vedtagelsen af spaltningen. Som sagt har lov nr. 525 af 12. juni 2009 først virkning fra og med indkomståret 2010.

Af lovens § 22, stk. 17, 2. pkt. fremgår det imidlertid, at hvis en spaltning vedtages den 22. april 2009 eller senere, er anvendelsen af reglerne i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1, 4. pkt., jf. lovbekendtgørelse nr. 1286 af 8. november 2007, betinget af, at selskaber, der efter spaltningen ejer mindst 10 pct. af kapitalen i et af de deltagende selskaber, ikke afstår aktier i det eller de pågældende selskaber i en periode på 3 år efter vedtagelsen af spaltningen.

Kravet om 3 års ejertid finder således anvendelse på de omstruktureringer, som efter de gældende regler gennemføres uden tilladelse fra SKAT, hvis spaltningen gennemføres den 22. april 2009 eller senere. Det er i den forbindelse tidspunktet for generalforsamlingens vedtagelse af omstruktureringen, der er afgørende.

Spaltning uden tilladelse kan endvidere ikke ske, hvis det indskydende selskab har mere end en selskabsdeltager, og en eller flere af disse har været selskabsdeltagere i mindre end 3 år uden at have rådet over flertallet af stemmerne og samtidig er eller ved spaltningen bliver selskabsdeltagere i det modtagende selskab, hvor de tilsammen råder over flertallet af stemmerne, jf. fusionsskattelovens § 15a, stk. 1, 6. pkt.

Endvidere finder reglerne om spaltning uden tilladelse heller ikke anvendelse, hvis en selskabsdeltager, der er hjemmehørende i udlandet, har bestemmende indflydelse i det indskydende selskab, jf. fusionsskattelovens § 15a, stk. 1, 8. pkt.

Det oplyste lægges uprøvet til grund, hvorefter ingen af tilfældene nævnt i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1, 6. og 8. pkt., er aktuelle i den konkrete sag.

Det er videre en betingelse for spaltning uden tilladelse, at værdien af de tildelte aktier eller anparter med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de overførte aktiver og passiver, jf. fusionsskattelovens § 15a, stk. 2, 2. pkt.

I lighed med SKM2007.699.SR vil de modtagne aktier pr. definition svare til handelsværdien, hvis flere aktionærer spalter et selskab, og aktionærerne modtager aktier i samme forhold i de nye selskaber, samt at aktiver og passiver fordeles i det nævnte forhold.

Det er endvidere en betingelse, at forholdet mellem aktiver og forpligtelser, der overføres til det modtagende selskab, svarer til forholdet mellem aktiver og forpligtelser i det indskydende selskab.

Der er ved anmodningen fremlagt en spaltningsbalance pr. 1. juli 2008.  Herefter udgør aktiv/forpligtelser forholdet 1:0,74.

I de modtagende selskaber er forholdet mellem aktiver og forpligtelser 1:0,74.

I henhold til den modtagne spaltningsbalance og supplerende oplysninger svarer forholdet mellem aktiver og forpligtelser pr. 1. juli 2008 i de modtagende selskaber til forholdet mellem aktiver og gæld i det indskydende selskab.

Det bemærkes herved, at spaltningsbalancen er udarbejdet på grundlag af værdier pr. 1. juli 2008.

I henhold til nedenstående om spaltningsdato skal værdierne imidlertid opgøres pr. vedtagelsesdato, idet vurderingen af forholdet mellem aktiver og gæld efter fusionsskattelovens § 15a, stk. 2, 3. pkt. skal ske pr. den i fusionsskattelovens § 5 omtalte spaltningsdato. På dette tidspunkt skal forholdet vurderes, og det er i dette forhold, der skal ske overførsel fra det indskydende selskab til de modtagende selskaber.

Efter fusionsskattelovens § 15 b, stk. 1, finder fusionsskattelovens § 5 om fusionsdatoen tillige anvendelse ved skattefri spaltninger. Det er herefter en betingelse for at anvende fusionsskattelovens regler, at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår.

I fusionsskattelovens § 5, stk. 3, er det imidlertid fastsat, at skal indkomsten i et selskab, som deltager i fusionen, opgøres efter reglerne i selskabsskattelovens § 31, stk. 3, som følge af at koncernforbindelsen, jf. selskabsskattelovens § 31 C, er ophørt eller etableret inden eller i forbindelse med fusionen, anvendes tidspunktet for ophøret henholdsvis etableringen af koncernforbindelsen uanset stk. 1 og 2.

I henhold til det af repræsentanten anførte er spaltningsdatoen for det indskydende selskab, det fusionerede A Drift, spaltningens vedtagelsestidspunkt, ligesom de nystiftede modtagende selskabers spaltningsdato er vedtagelsestidspunktet.

Herefter finder SKAT, at spørgsmålet kan besvares bekræftende, dog med den bemærkning, at for så vidt angår værdiansættelserne og vurderingen af forholdet mellem aktiver og forpligtelser, skal dette ske pr. vedtagelsesdatoen, og ikke som anført i den indsendte spaltningsbalance pr. 1. juli 2008.

Spørgsmål 6

Efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, som affattet ved lovbekendtgørelse nr. 272 af 3. april 2009, medregnes til den skattepligtige indkomst ikke, udbytte, som de i § 1, stk. 1, nr. 1- 2 a, 2 d- 2 g og 3 a-5 b, nævnte selskaber og foreninger m.v. modtager af aktier eller andele i selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1, 2, 2 e og 2 f, eller selskaber hjemmehørende i udlandet. Dette gælder dog kun, hvis det udbyttemodtagende selskab, moderselskabet, ejer mindst 10 pct. af aktie- eller andelskapitalen i det udbyttegivende selskab, datterselskabet, i en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge, og hvis det udbyttegivende selskab, datterselskabet, er hjemmehørende i Danmark, i en fremmed stat, der er medlem af EU eller EØS, på Færøerne eller i Grønland eller i en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvis det udbyttegivende selskab, datterselskabet, deltager i en international sambeskatning efter § 31 A, eller hvis det udbyttemodtagende selskab, moderselskabet, selv direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse i datterselskabet, jf. § 31 C, i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge.

Det bemærkes herved, at ved lov nr. 525 af 12. juni 2009 er reglen i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2 ændret. Denne ændring af § 13, stk. 1, nr. 2 har imidlertid først virkning for udbytter og tilskud, der udloddes henholdsvis ydes fra og med den 1. januar 2010, jf. lov nr. 525 af 12. juni 2009, § 22, stk. 5.

Efter nugældende formulering i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, medregnes udbytte således ikke i det udbyttemodtagende selskabs skattepligtige indkomst, såfremt dette selskab ejer mindst 10 % af aktie- eller anpartskapitalen i det udbyttegivende selskab i en sammenhængende periode på mindst 1 år inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge.

I nærværende påtænkte omstrukturering vil de "overliggende" selskaber, A Holding og dernæst B1 ApS og B2 ApS bliver fusioneret ved en omvendt lodret fusion med A Drift som det modtagende selskab. A Drift (fusioneret) bliver herefter ophørsspaltet til 13 modtagende selskaber, og omstruktureringerne ønskes gennemført med tilbagevirkende kraft til den 1. januar 2008, dog at for så vidt angår spaltningen gennemføres det med spaltningsdato pr. vedtagelsestidspunktet.

Endvidere er det oplyst, at der i oktober måned 2008 er sket udbytteudlodning til A Holding fra A Drift på baggrund af resultatet i dette selskab 2007/08 (indkomståret 2008), og hvor der er sket videreudlodning i strukturen i oktober måned 2008, samt tillige sket en ekstraordinær udlodning fra B2 ApS i maj måned 2009.

Det fremgår således, at der i oktober 2008 er sket udbytteudlodning til A Holding fra A Drift, udlodning fra A Holding til B1 ApS, B2 ApS, B3 ApS samt til personaktionærerne i A Holding, udlodning fra B1 APS og B3 ApS til overliggende aktionærer samt tillige i maj 2009 sket en ekstraordinær udlodning fra B2 ApS til dette selskabs overliggende aktionærer.

Der ønskes en bekræftelse af, hvorvidt de udbetalte udbytter anses som udloddet og modtaget skattefrit af de udbyttemodtagende selskaber. Udbytterne er ifølge rådgiver udbetalt i mellemperioden for så vidt angår fusionerne, dvs. efter den 1. juli 2008 men før vedtagelsesdatoen for omstruktureringen.

Efter praksis, jf. bl.a. SKM2004.520.LR og SKM2006.335.SR, synes retstilstanden at kunne sammenfattes således, at der skelnes mellem ændringer på selskabsniveau og ændringer på aktionærniveau.

Ved en ændring på selskabsniveau forstås, at det udloddende selskab ændres i forbindelse med en omstrukturering. Aktionæren derimod forbliver den samme i såvel det indskydende som det modtagende selskab. Dette er fx tilfældet i forbindelse med en fusion af det udloddende selskab.

I en sådan situation vil udbytte udloddet i mellemperioden som udgangspunkt anses for modtaget af de hidtidige aktionærer, såfremt de fortsat er aktionærer efter omstruktureringen.

Ved en ændring på aktionærniveau forstås, at det udloddende selskab består uforandret, mens udbyttemodtageren bliver en anden grundet en omstrukturering. Dette kan fx være tilfældet i forbindelse med en ophørsspaltning af den hidtidige aktionær, fx et holdingselskab. Aktionæren var tidligere det indskydende selskab, mens aktionæren efter ophørsspaltningen er de modtagende selskaber.

I en sådan situation vil udbytte udloddet i mellemperioden ikke anses for modtaget af den hidtidige aktionær.

I nærværende sag er der tale om to på hinanden følgende omvendt lodrette fusioner, der gennemføres med tilbagevirkende kraft til 1. juli 2008, og hvor udlodning i mellemperioden sker fra A Drift til A Holding, og fra A Holding til B1 ApS, B2 ApS, B3 ApS samt personaktionærerne. Der er tale om omstruktureringer på aktionærniveau. Det er oplyst, at udlodning herefter er videreudloddet. I denne situation, hvor der er sket videreudlodning anses de overliggende aktionærer for at være modtagere af udbyttet fra henholdsvis A Drift til A Holding, og A Holding til B1 ApS, B2 ApS og B3 ApS, og udbyttet vil være skattefri, idet de involverede selskaber efter det oplyste alle har ejet den respektive aktiekapital i flere år, og idet overliggende aktionærselskabers ejerandele ifølge det oplyste er større end 10 %.

Det er SKATs opfattelse, at der, når fusionen har tilbagevirkende kraft, ikke kan ske udlodning af udbytte til de hidtidige aktionærer i mellemperioden. Dette skyldes, at de fusionerede selskaber, ved de omvendte lodrette fusioner, i så fald ikke længere anses for at eksistere regnskabsmæssigt på tidspunktet for udbytteudlodningens vedtagelse.

De beløb, som i oktober 2008 udloddes fra A Drift og videre fra A Holding og fra B1 ApS, B2 ApS og B3 ApS må i skattemæssig henseende anses for tilgået de overliggende aktionærselskaber samt de personlige aktionærer direkte med udbyttebeskatning hos disse til følge. Udbyttet er dog hos de aktionærer, der er selskaber, skattefrit i henhold til selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2. Beløbet anses ikke som modtaget af de mellemliggende indskydende selskaber A Holding og B1 ApS og B2 ApS, og beskattes følgelig heller ikke hos disse.

SKAT har herved ikke taget stilling til den skattemæssige behandling af udlodningen hos personaktionærerne, idet der ikke er spurgt hertil.

Den efterfølgende spaltning sker med virkning pr. vedtagelsesdatoen, og er således en disposition foretaget efter de pågældende udlodninger er foretaget. Spaltningen har derfor ingen betydning i den sammenhæng.

SKAT bemærker videre, at repræsentanten endelig har spurgt til, hvorvidt tilbagesalget ved aktionærers udtræden i B1 ApS og B3 ApS, fortsat kan anses for skattefrit. SKAT bemærker, at efter aktieavancebeskatningslovens § 9, skal selskaber ikke medregne gevinst ved afståelse af aktier på et tidspunkt, der ligger 3 år eller mere efter erhvervelsen.

Ved lov nr. 525 af 12. juni 2009 er bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 9 ophævet, og i stedet er det fastsat i lovens § 8, at gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier (jf. den nye lovs § 4 A og § 4 B) ikke medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Dette har imidlertid først virkning fra og med indkomståret 2010, jf. lov nr. 525 af 12. juni 2009 § 22, stk. 2.

På den baggrund kan SKAT bekræfte, at i det omfang de udtrædende selskabsaktionærer i B1 ApS og B3 ApS har ejet aktierne i 3 år eller mere på tidspunkt for salget af aktierne, er gevinsten fortsat skattefri for disse udtrædende aktionærer, der er selskaber, jf. aktieavancebeskatningslovens § 9, og idet salg sker i indkomståret 2009.

SKAT indstiller på det grundlag at besvarelsen er "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.