Klagen vedrører reguleringer som følge af, at betingelserne for skattefri fusion pr. 1. maj 1998 af to søsterselskaber, hvor det klagende selskab (A A/S) er det modtagende selskab, ikke er anset for opfyldt, jf. herved fusionsskattelovens dagældende § 2, stk. 1.

Landsskatterettens afgørelse

Indkomstår 1999 - Skattepligtig indkomst

Skatteforvaltningen har vedrørende fast ejendom

• medregnet som ejendomsavance 611.520 kr.
• medregnet som genvundne afskrivninger 747.130 kr.
• medregnet som tilbageført selvangivet bygningsafskrivning 78.308 kr.
• fratrukket som fremført ny afskrivning 133.752 kr.

Indkomstår 2000 - Skattepligtig indkomst

Skatteforvaltningen har vedrørende fast ejendom

• medregnet som tilbageført selvangivet bygningsafskrivning 78.308 kr.
• fratrukket som fremført ny afskrivning 133.752 kr.

Landsskatteretten tiltræder, at fusionen pr. 1. maj 1998 mellem som modtagende selskab B A/S nu A A/S, og som indskydende selskab C ApS er skattefri efter reglerne i fusionsskatteloven. De påklagede indkomstansættelser for indkomstårene 1999 og 2000 ændres i overensstemmelse hermed.

De talmæssige reguleringer foretages af den ansættende myndighed, jf. forretningsorden for Landsskatteretten, bkg. nr. 563 af 2. juli 1999, § 17, stk. 2.

Sagens oplysninger

De to søsterselskaber A A/S (i det følgende benævnt Aktieselskabet) og C ApS (i det følgende benævnt Anpartsselskabet), som begge var ejet af ægtefællerne D og E (hver 50 %), fusionerede pr. 1. maj 1998 med anvendelse af fusionsskattelovens regler om skattefri fusion med Aktieselskabet som det modtagende selskab og Anpartsselskabet som det indskydende selskab. Datoen for den endelige vedtagelse af fusionen var ifølge det oplyste den 30. april 1999.

Forinden fusionen havde Aktieselskabet en aktiekapital på nom. 500.000 kr. og Anpartsselskabet en anpartskapital på nom. 300.000 kr. Det er under sagens behandling oplyst, at ægtefællerne havde erhvervet aktierne i Aktieselskabet i 1984 og anparterne i Anpartsselskabet i 1986. Aktieselskabet havde drevet detailhandel med tøj. Anpartsselskabet havde drevet virksomhed med udlejning af fast ejendom. Ejendommen var en erhvervslejlighed udlejet til en tidligere kompagnon.

Ved fusionen har ægtefællerne som vederlag for de nom. 300.000 kr. anparter modtaget nom. 82.500 kr. nyudstedte aktier svarende til en indre værdi på 939.933 kr. samt et kontant vederlag på 2.583 kr., eller i alt 942.516 kr. svarende til Anpartsselskabets egenkapital, jf. den fælles regnskabsopstilling pr. 1. maj 1998. Aktieselskabets aktiekapital var herefter på nom. 582.500 kr.

Ved opgørelsen af egenkapitalen på 942.516 kr. i Anpartsselskabet pr. 1. maj 1988 indgår under aktiver en ejendom med 1.720.686 kr. og børsnoterede aktier i F A/S med 43.955 kr.

Ejendommen, som ved fusionen er værdiansat til regnskabsmæssig nedskrevet værdi 1.720.686 kr., er købt i regnskabsåret 1990/91 til en kontantpris på 1.967.600 kr. og er ombygget/forbedret for 77.160 kr. i regnskabsåret 1991/92. Ejendommen blev udlejet med regulering af lejen med nettoprisindekset. Det årlige ejendomsoverskud er for indkomståret 1999 161.738 kr. Den offentlige ejendomsvurdering er pr. 1. januar 1990 740.000 kr. og pr. 1. januar 1998 2.250.000 kr. Det er under sagens behandling oplyst, at kontantvurderingen pr. 1. januar 1999 ligeledes er 2.250.000 kr. 

Aktierne, som ved fusionen er værdiansat til 43.955 kr., er solgt den 3. november 1998 for 62.617,42 kr. Det er under sagens behandling for Landsskatteretten oplyst, at kursværdien på aktierne i F A/S pr. 1. maj 1998 udgjorde 70.626 kr. (svarende til 149 stk. á kurs 474), og at salget den 3. november 1998 udløste en aktieavance på 18.492 kr., som er blevet beskattet i Aktieselskabet.

I den fælles regnskabsopstilling pr. 1. maj 1998 indgår Aktieselskabet med en egenkapital på 5.696.567 kr. (svarende til en indre værdi for de nom. 500.000 kr. aktier på afr. 1.139). Aktiverne udgjorde 9.445.471 kr. inkl. goodwill 200.000 kr.

Ifølge det oplyste er Aktieselskabet nu et rent holdingselskab, idet driftsaktiviteten med handel med tøj som led i et generationsskifte er overdraget til et datterselskab ejet af Aktieselskabet (75 %) og et selskab ejet af D og E´s datter (25 %).

Skatteforvaltningens afgørelse

Betingelsen i fusionsskattelovens dagældende § 2, stk. 1, for skattefri fusion er ikke anset for opfyldt, således at der ikke som selvangivet kan godkendes skattefri fusion pr. 1. maj 1998.

Det er lagt til grund, at de nom. 300.000 kr. anparter i Anpartsselskabet, som er vederlagt med 942.516 kr. (i form af nom. 82.500 kr. aktier  til værdi 939.933 kr. + kontant 2.583 kr.), har en yderligere værdi på 1.297.359 kr. Differencen vedrører dels for 1.279.314 kr., at ejendommen (bogført med 1.720.686 kr.) er værdiansat til 3 mio. kr., dels for 18.045 kr., at aktier i F A/S (bogført med 43.955 kr.) er værdiansat til 62.000 kr. Begrundelsen for den ansatte handelsværdi fremgår nærmere af skatteforvaltningens sagsfremstilling for indkomståret 1999.

Overdragelserne er herefter skattemæssigt først anset for sket den 30. april 1999, hvor der forelå en endelig vedtagelse af fusionen. Fusionen er skattemæssigt ikke anset at kunne ske med tilbagevirkende kraft, idet fusionen er vedtaget før 1. juli 1999, jf. lov nr. 285 af 12. maj 1999.

For Aktieselskabet er herefter for indkomståret 1999 (regnskabsåret 1.5.1998 – 30.4.1999) vedrørende ejendommen medregnet ejendomsavance 611.520 kr. og genvundne afskrivninger 747.130 kr. Herudover er der for hvert af indkomstårene 1999 og 2000 tilbageført bygningsafskrivninger 78.308 kr. og fremført ny afskrivning 133.752 kr.

For så vidt betingelsen for skattefri fusion efter fusionsskattelovens dagældende § 2, stk. 1, ikke er anset for opfyldt, er det lagt til grund, at bestemmelsen må forstås således, at værdien af aktierne i det modtagende selskab plus et eventuelt kontantvederlag skal modsvare handelsværdien af aktierne i det indskydende selskab.

Told- og Skattestyrelsens udtalelse

Told- og Skattestyrelsen har udtalt, at en fortolkning af den dagældende bestemmelse i fusionsskattelovens § 2, stk. 1, hvorefter handelsværdien i relation til ombytningsforholdet anses at være uden betydning, ikke kan anses at være i overensstemmelse med successionsprincippet ved skattefri fusion.

Efter en samlet bedømmelse af sagens omstændigheder kan det tiltrædes, at der foreligger en skattefri fusion pr. 1. maj 1998 efter reglerne i fusionsskatteloven. Der er herved henset til, at det vel ikke er uomtvisteligt, at ombytningen ikke er sket til handelsværdien, når der så vidt ses ikke er gennemført en nærmere efterprøvelse af samtlige aktiver og passiver i såvel det indskydende som det modtagende selskab. Der er endvidere henset til, at uanset at ombytningsforholdet ikke måtte være fastsat på grundlag af handelsværdien, så er de skattemæssige konsekvenser i form af det fejlagtige successionsgrundlag af mindre væsentlig betydning.

Klagerens påstand og argumenter

Selskabets repræsentant har principalt fremsat påstand om, at fusionen pr. 1. maj 1998 er skattefri efter reglerne i fusionsskatteloven med deraf følgende konsekvensændringer for indkomstårene 1999 og 2000.

Der er ikke grundlag for at ændre de ved fusionen anvendte værdiansættelser, hvor den sagkyndige vurderingsmand efter aktieselskabslovens § 6 A har afgivet udtalelser om apportindskuddets værdi, og en eventuel ændring af værdiansættelserne kan ikke begrunde, at betingelserne for skattefri fusion ikke er opfyldt.

Fusionsskatteloven giver mulighed for gennemførelse af en skattefri fusion uden tilladelse fra skattemyndigheden, og betingelsen i den dagældende fusionsskattelovs § 2, stk. 1, om vederlag i aktier er opfyldt.

Efter formuleringen af fusionsskattelovens dagældende § 2, stk. 1, kan der ikke lægges vægt på værdien af aktierne, således som det var tilfældet ifølge bestemmelsens oprindelige formulering (før lov nr. 219 af 3. april 1992), men derimod på aktiernes pålydende værdi. Vedrørende ombytningsforholdet er der derfor ikke krav om værdiansættelse til handelsværdien. Der er henvist til fusionsskatteloven med kommentarer, 1999, vedrørende § 2, herunder bl.a. siderne 53 og 54. Der er endvidere henvist til artikel i SR-Skat 2000. nr. 6. side 414-420 om ”Aktiers ombytningsforhold ved skattefrie fusioner.

Hertil kommer, at der ikke var forskel på ejerkredsen i det modtagende og det indskydende selskab, og at der ikke var nogen omgåelseshensigt. Aktierne i det modtagende selskab var anskaffet i 1984 og anparterne i det indskydende selskab i 1986, og forskellen for så vidt angår ejertidsnedslag efter overgangsbestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 7 a ved salg af aktierne vil udgøre en minimal forskel på ca. 0,86 % af den skattepligtige fortjeneste.

Såfremt de foretagne værdiansættelser ikke kan godkendes, må der som en konsekvens heraf ske korrektion af kursen på de udstedte aktier i det modtagende selskab. Kan korrektion ikke gennemføres, må der foretages omgørelse efter skattestyrelseslovens § 37 C.

Subsidiært er der fremsat påstand om, at skatteforvaltningens værdiansættelse af overdragne aktiver skal ændres til en lavere værdiansættelse. 

Såfremt der ved værdiansættelsen af ejendommen ikke kan godkendes den nedskrevne værdi for ejendommen, må der tages udgangspunkt i kontantvurderingen på 2.250.000 kr., som så efter +/- 15 pct. reglen ved overdragelse af fast ejendom i hovedaktionærforhold kan reduceres med 15 pct., eller en værdi pr. 1. maj 1998 på 1.912.500 kr.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Ved de påklagede indkomstansættelser for det modtagende selskab er det som udgangspunkt lagt til grund, at fusionen - som er gennemført pr. 1. maj 1998, og som ifølge det oplyste er endeligt vedtaget den 30. april 1999 - ikke er skattefri efter reglerne i fusionsskatteloven, og at fusionen derfor skal behandles som en skattepligtig fusion. Videre fremgår, at det er det modtagende selskab, som er beskattet af ejendomsavance og genvundne afskrivninger, hvor afståelsesbeskatning rettelig vedrører det indskydende selskab.

Ved en skattepligtig fusion kan afståelsesbeskatning, som rettelig vedrører det indskydende selskab, ikke ske i det modtagende selskab. Reguleringerne for indkomståret 1999 (regnskabsåret 1.5.1998 – 30.4.1999) vedrørende ejendomsavance og genvundne afskrivninger kan derfor i givet fald ikke opretholdes, uanset om fusionen anses for skattepligtig.

Det er ifølge fusionsskattelovens dagældende § 2, stk. 1, en betingelse for beskatning efter reglerne i denne lov, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab alene vederlægges med aktier eller anparter i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssum på højst 10 % af disse værdipapirers pålydende værdi eller, når der ikke eksisterer en pålydende værdi, deres bogførte værdi. Definitionen er i overensstemmelse med artikel 2, litra a i fusionsdirektiv 90/434/EØF.

Fusionsskattelovens regler om skattefri fusion bygger på et successionsprincip. I relation til deltagerne i det indskydende selskab følger det således af fusionsskattelovens § 11, stk. 1, at aktier i det modtagende selskab, som selskabsdeltagerne modtager som vederlag for aktier i det indskydende selskab, ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst behandles, som om de var erhvervet på samme tidspunkt og for samme anskaffelsessum som de ombyttede aktier.

I det foreliggende tilfælde er fusionen anset for skattepligtig med henvisning til, at den dagældende bestemmelse i fusionsskattelovens § 2, stk. 1, ikke er opfyldt, da værdien af vederlagsaktierne med tillæg af kontantbetaling er lavere end værdien af anparterne i det indskydende selskab.

Det kan i princippet tiltrædes, at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af kontantbetaling er lavere end værdien af anparterne i det indskydende selskab, herunder også henset til, at ejendommen som indgår i regnskabsopstillingen med 1.720.686 kr., pr. 1. januar 1998 havde en kontantværdi på 2.250.000 kr., og at de børsnoterede aktier i F A/S, som indgår i regnskabsopstillingen med en værdi på 43.955 kr., ifølge det oplyste havde en værdi pr. 1. maj 1998 på 70.626 kr.

Ved vurderingen af, om den dagældende bestemmelse i fusionsskattelovens § 2, stk. 1, om skattefri fusion herefter kan anses for opfyldt, må bestemmelsen naturligt fortolkes i sammenhæng med fusionsskattelovens øvrige regler om skattefri fusion. En fortolkning af bestemmelsen, hvorefter handelsværdien i relation til ombytningsforholdet anses at være uden betydning, kan ikke anses at være i overensstemmelse med successionsprincippet ved skattefri fusion.

Det følger også af Ligningsvejledningen for 1999 S.D.1.4 om betingelser for skattefri fusion, at der af hensyn til den skattemæssige succession på deltagersiden skal ske vederlæggelse med aktier eller anparter, og at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab, som inden fusionen tillige er selskabsdeltagere i det modtagende selskab, således ikke kan vederlægges ved, at deres hidtidige aktier eller anparter i det modtagende selskab stiger i værdi. Det anførte er i overensstemmelse med pkt. 1.2.1. i cirkulære om fusionsskatteloven nr. 31 af 22. februar 1996, som fra indkomståret 1998 er indarbejdet i Ligningsvejledningen.

Det må imidlertid lægges til grund, at der er tale om fusion af to søsterselskaber, hvor det indskydende og det modtagende selskab blev erhvervet af ægtefællerne D og E i henholdsvis 1986 og 1984, således at den omstændighed, at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af kontantbetaling må anses at være lavere end værdien af anparterne i det indskydende selskab, ikke medfører nogen formueforskydning. Hertil kommer, at de skattemæssige konsekvenser som følge af det forkerte successionsgrundlag i det konkrete tilfælde må anses at være af mindre betydning.

Ud fra en samlet vurdering af sagens omstændigheder kan det herefter tiltrædes, at der foreligger en skattefri fusion pr. 1. maj 1998 efter reglerne i fusionsskatteloven mellem Aktieselskabet og Anpartsselskabet.

De talmæssige reguleringer af de skattepligtige indkomster for indkomstårene 1999 og 2000 som konsekvens heraf foretages af den ansættende myndighed, jf. forretningsorden for Landsskatteretten, bkg. nr. 563 af 2. juli 1999, § 17, stk. 2.