Klagepunkt	SKATs afgørelse	H1-Funds opfattelse	Landsskatterettens afgørelse
Refusion af udbytteskat 15 pct. i 2012	Nej	Ja	Nej
Refusion af udbytteskat 15 pct. i 2013	Nej	Ja	Nej
Refusion af udbytteskat 15 pct. i 2014	Nej	Ja	Nej
Refusion af udbytteskat 15 pct. i 2015	Nej	Ja	Nej

Faktiske oplysninger
H1-Fund er etableret i Luxembourg som et investeringsinstitut/SICAV (Société d'investissement á capital variable) med begrænset ansvar og variabel kapital i overensstemmelse med UCITS-direktivet. Investeringsinstituttet kan klassificeres som en såkaldt "open-ended investment fund". H1-Fund har til formål at modtage midler fra en videre kreds af investorer og investere dem i værdipapirer efter et risikospredningsprincip. H1-Fund er en underfond af H2-Fund.

H2-Fund med underfonde er registreret hos og godkendt af finanstilsynet i Luxembourg (Commission de Surveillance du Secteur Financier) og er underlagt offentligt tilsyn i et EU-medlemsland. H2-Fund forvaltes af H3 S.A., som er et selskab hjemmehørende i Luxembourg, der har til opgave at forestå administrationen af investeringsinstituttet og er autoriseret hertil i Luxembourg. Endvidere er H3 S.A. registreret hos Finanstilsynet i Danmark.

I et prospekt fra 18. marts 2016, som H2-Funds repræsentant har fremsendt til SKAT, fremgår bl.a. af afsnit om "Distribution Policy" følgende:

"Accumulation Share Classes
For holders of Accumulation Shares of each of the Funds, gross income and net realized and unrealized capital gains will not be distributed but will instead be accumulated, thereby increasing the capital value of the Fund. Accumulation shares are also referred to as sub-class 2 Shares. A calendar including details on the distribution policy and distribution frequency for all available Share Classes can be obtained at the registered office of the Company.

Distribution Share Classes
For holders of Distribution Shares, Funds may distribute investment income, net realized and unrealized capital gains, and/or, for a limited number of Share Classes, distribute capital, subject to the minimum capital requirement imposed by Luxembourg law.

Distribution Share Classes may differ in terms of the basis of the distribution calculation and distribution frequency. Not all types of Distribution Share Classes are available for every Fund. A calendar including details on the distribution policy and distribution frequency for all available Share Classes can be obtained at the registered office of the Company.

Types of Distribution Share Classes
A Fund may offer different types of Distribution Share Classes as explained in the table below.

Sub-class 1 Shares	The distribution policy is to distribute substantially all of the investment income for the relevant accounting period after the deduction of fees, charges and expenses. Distribution will not include realized and unrealized capital gains.
Sub-class 3 Shares	The distribution policy is to distribute substantially all of the investment income for the relevant accounting period before deduction of fees, charges and expenses. To allow more investment income to be distributed, sub-class 3 Share Classes may deduct fees, charges and expenses from capital and distributions may also include realized and unrealized capital gains. This may result in capital erosion and a reduction in the potential for a long-term capital growth. Investors should note that the distributions of this nature may be treated (and taxable) as income, depending on local tax legislation. Investors should seek professional tax advice in the respect.
Sub-class 4 Shares	The distribution policy is to distribute substantially all of the investment income over the relevant accounting period and potentially a portion of the capital (up to the extent as permitted by Luxembourg law) before the deduction of fees, charges and expenses. The distribution will be calculated at the discretion of the Directors with a view to providing consistent distributions to the Shareholders during such accounting period. To allow more investment income to be distributed, sub-class 4 Share Classes may deduct fees, charges and expenses from capital and distributions may also include realized and unrealized capital gains and original capital invested. This may result in capital erosion and a reduction in the potential for long-term capital growth. Investors should seek professional tax advice in this respect."

I et afsnit om Taxation fremgår bl.a. følgende:

"(…)
Under Luxembourg tax law, there are no Luxembourg income, withholding or capital gains taxes payable by the Company. The Company will, however, be subject to an annual tax, calculated and payable quarterly, on the aggregate net asset value of each Fund and the end of each quarter being 0.01% per annum on Class E, Class G, Class GU, Class I, Class IU (….)No such tax is due on the portion of the Company´s assets invested in other Luxembourg undertakings for collective investment. The benefit of 0.01% tax is available to Class E, Class G, Class GU, Class I (….)

Capital gains, dividends and interest on securities in other countries may be subject to withholding and capital gains taxes imposed by such countries.

Under current legislation in Luxembourg, Shareholders are not subject to any capital gains, income inheritance or other taxes in Luxembourg (except for Shareholders domiciled, resident or having a permanent establishment in Luxembourg)."

H2-Funds underfonde modtog i 2012-2015 udbytte fra institutternes investeringer i danske børsnoterede selskaber. Ved udbytteudlodningen blev der i overensstemmelse med kildeskattelovens § 65, stk. 1, indeholdt 27 pct. udbytteskat, som i overensstemmelse med dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Luxembourg blev nedsat til 15 pct. Den 12. september 2016 søgte R1 på vegne af H2-Fund og instituttets underfonde SKAT om tilbagebetaling af de resterede 15 pct., hvilket SKAT afslog.

Under behandlingen i Skatteankestyrelsen er klagesagen opdelt i seks klagesager. En klagesag for hvert ikke-hjemmehørende investeringsinstitut.

Skatteankestyrelsen har opfordret institutternes repræsentant til at fremlægge prospekter og vedtægter for 2012-2015 samt at godtgøre, at investorerne i de omhandlede år blev beskattet af instituttets overskud i ligningslovens § 16 C´s forstand.

Den 17. november 2020 modtog Skatteankestyrelsen følgende dokumenter:

1.      "Prospectus dated 15 February 2012"
2.      "Prospectus dated September 2012"
3.      "Prospectus dated January 2013"
4.      "Prospectus dated April 2014"
5.      "Prospectus dated April 2015"
6.      “Articles of Association dated 15 February 2012"
7.      “Annual Report & Accounts for the year 1 July 2011 to 30 June 2012"
8.      “Annual Report & Accounts for the year 1 July 2012 to 30 June 2013"
9.      “Annual Report & Accounts for the year 1 July 2013 to 30 June 2014"
10.   “Annual Report & Accounts for the year 1 July 2014 to 30 June 2015"

Af “Prospectus dated April 2014" for H2-Fund med underfonde fremgår på side 36 om "Dividend Policy" bl.a. følgende:

"Dividend Policy
For holders of Accumulation Shares of each of the Funds, gross income and net realised and unrealised capital gains will not be distributed but will instead be accumulated, thereby increasing the capital value of the Fund. For holders of Distribution Shares, Funds may distribute gross income and net realised and unrealised capital gains subject to the minimum capital requirement imposed by law. Distributions will be made on an annual basis save for the Asian Dividend Income Fund, the Euro High Yield Bond Fund, the Global Equity Income Fund, the Global High Yield Bond Fund, the Total Return Bond Fund, the US High Yield Bond Fund and Class X1 shares in the Euro Corporate Bond Fund whose distributions will be made quarterly and the Core Credit Fund whose distributions will be made biannually."
(….)

“The Directors reserve the right to increase or decrease the frequency of dividend payments at their discretion. If dividends are not to be reinvested, payment will be made by telegraphic transfer unless alternative instructions have been given to the Registrar and Transfer Agent.

In the case of joint Shareholders, payment will be made to the first named Shareholder. All dividends to the value of less than US$50 or the equivalent in the relevant base currency of the Fund, will, however, be automatically reinvested for the account of the Shareholder. Payment of dividends will normally be made in the currency of the relevant Share Class set out in the ‘H2-FUND SHARE CLASS DETAIL’ table under the Section ‘Key Information’ of this Prospectus, except where the investor has already specified in their application form for payment in another currency. However, the Registrar and Transfer Agent will, where agreed, be able to arrange settlement in any major currency according to the standing instructions held, at the risk and expense of the Shareholder. Dividends not collected within five years will lapse and accrue for the benefit of the relevant Fund in accordance with Luxembourg law.

The payment of dividends will be blocked, where either new or existing investors fail to fully comply with the applicable anti-money laundering requirements contained in this Prospectus, and in the applicable application form and the dealing form, until such time as the requirements have been met."

I afsnit “Taxation" fremgår ligelydende redegørelse, som fremgår af prospektet for 2016, som blev fremsendt til SKAT.

Om H1-Fund fremgår følgende:

“H1-Fund
The investment objective of the H1-Fund is to achieve long term capital growth principally through investment in the equity of companies located or listed in Europe (excluding the United Kingdom) or, in the opinion of the Investment Manager, deriving a preponderant part of their income from Europe (excluding the United Kingdom).

The Fund invests at least 75% of its total assets in equity securities of companies having their registered office in the EEA.

The Fund is denominated in €. Please refer to the ‘H2-FUND SHARE CLASS DETAIL’ table under the Section ‘Key Information’ of this Prospectus for information regarding the Share Classes available.

The Fund uses the commitment approach to calculate global risk exposure.

Profile of the typical investor
A typical investor will invest into this Fund to seek long-term capital appreciation through the European (ex UK) equity markets. The Fund aims to provide high returns over the long-term, but may be subject to fluctuations in capital values. For the purposes of French investors, this Fund is PEA Eligible.

Historic performance
Investors should consult the latest version of the relevant KIID of the Fund for information relating to historic performance."

Af “Annual Report & Accounts for the year 1 July 2013 - 30 June 2014" fremgår bl.a., at H1-Fund havde udbytteindtægter på 1.753.569 euro, og at instituttet ikke udloddede udbytte. Netto aktiverne udgjorde ved begyndelsen og slutningen af året henholdsvis 66.840.198 euro og 73.293.294 euro.

SKATs afgørelse
SKAT har ikke imødekommet R1´s anmodning om tilbagebetaling af indeholdt udbytteskat på 15 %.

Som begrundelse herfor er i afgørelse af 19. april 2017 anført:

"(…)
1.2.         SKATs begrundelse
Investeringsselskaberne har ansøgt om at få de resterende 15 % af den indeholdte danske udbytteskat tilbagebetalt svarende til 24.870.452,33 kr., idet man anser sig berettiget til at modtage udbytte uden indeholdelse af udbytteskat. (red. Her: i alt for samtlige "underfonde" for årene 2012-2015 inkl.)

SKAT skal som udgangspunkt bemærke, at udbytter hidrørende fra danske selskaber til selskaber og foreninger m.v. der har hjemsted i udlandet er omfattet af begrænset skattepligt til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Det udbyttegivende danske selskab indeholder som udgangspunkt 27 % kildeskat, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 3. Den endelige beskatning kan dog være lavere end de 27 %, hvilket bl.a. kan skyldes en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Investeringsselskaber, som er selvstændige skattesubjekter, behandles som udgangspunkt efter aktieavancebeskatningslovens § 19. Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2 hvilke juridiske enheder, som anses for værende investeringsselskaber. Ved et investeringsselskab forstås blandt andet et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 2009/65/EF, senest ændret ved 2014/91/EU.

Investeringsselskaber skal skattemæssigt sidestilles med et investeringsselskab, som er undtaget fra skattepligten efter selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19. Et dansk investeringsselskab omfattet af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19 er undtaget fra skattepligt, men dog bliver udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, som modtages fra et selskab, der er hjemmehørende her i landet, beskattet med 15 %.

Et dansk investeringsselskab kan dog vælge, at de vil følge de betingelser, der gælder for minimumsudloddende investeringsforeninger i henhold til reglerne i ligningslovens § 16 C. En udloddende forening er skattepligtig efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5c (tidligere § 1, stk. 1, nr. 6), og er herefter kun skattepligtig af indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 4, hvilket indebærer, at den ikke beskattes af renter, udbytter og kursavancer. Udloddende investeringsforeninger er således i realiteten skattefri.

I henhold til kildeskattelovens § 65, stk. 1 skal selskaber og foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, 2, 2e og 4 indeholde 27 % kildeskat med mindre andet er fastsat i medfør af kildeskattelovens § 65, stk. 3. I henhold til stk. 3 har Skatteministeren mulighed for at fastsætte regler om, at der ikke skal indeholdes kildeskat på udbytter. Denne bemyndigelse er udnyttet ved bekendtgørelse nr. 499 af 27/3 2015 om kildeskat.

Dette medfører, at der kan udstedes et frikort til danske investeringsselskaber, som er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5c (tidligere § 1, stk. 1, nr. 6), jf. bekendtgørelsens § 31, stk. 1, nr. 1 og stk. 2, nr. 1. Investeringsselskabet skal tilkendegive dette valg over for SKAT.

Når dette valg ikke er taget, vil både en dansk og en udenlandsk investeringsforening betale 15 % i udbytteskat, jf. selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19 samt dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg artikel 10 stk. 2 litra b.

Det fremgår af kildeskattelovens § 65 stk. 3, at der kun er hjemmel til, at der ikke skal indeholdes udbytteskat af udbytte, såfremt modtageren ikke i forvejen er skattepligtig af udbyttet. Der kan derfor, efter bekendtgørelsens § 31, ikke udstedes frikort til investeringsselskaberne, uanset et valg af status som udloddende investeringsforening, idet selskabet er skattepligtig af udbytte efter selskabsskattelovens § 2 stk. 1, litra c.

SKAT skal endvidere bemærke, at reglerne vedrørende udloddende investeringsforeninger er karakteriseret ved en direkte sammenhæng mellem fritagelsen for kildebeskatning af udbytte til foreningen og beskatning af udbyttet hos medlemmerne. Fritagelsen for beskatning på foreningsniveau forudsætter, at foreningens indkomst teknisk set videreudloddes, hvorved beskatningen hos medlemmerne opvejer fritagelsen for kildeskat på foreningsniveau.

Sammenhængen i beskatningsordningen nødvendiggør således, at fritagelsen for udbytteskat forbeholdes tilfælde, hvor fritagelsen opvejes af beskatning på medlemsniveau.

Det samlede billede af beskatningen af udloddende investeringsforeninger er herefter, at foreningen ikke beskattes af udbytteindtægter mv. og endvidere kan opnå fritagelse for at der skal indeholdes skat i udbyttet til foreningen. Til gengæld er foreningen pålagt dels at opgøre en minimumsudlodning, der udløser løbende beskatning af udbytter mv. hos medlemmerne af foreningen dels pligt til at indeholde udbytteskat i forhold til medlemmerne.

Reglerne er indrettet med henblik på at sikre en direkte sammenhæng mellem fritagelsen for beskatning på foreningsniveau og beskatning på medlemsniveau.

For så vidt angår de udenlandske investeringsforeninger mv. sker der ikke en tilsvarende indeholdelse af udbytteskat og beskatning på medlemsniveau, der kan opveje en fritagelse for beskatning på foreningsniveau, hvilket er baggrunden for, at de udenlandske investeringsforeninger ikke i dag kan opnå fritagelse for kildeskat af udbytter fra danske selskaber.

SKAT mener derfor ikke, at de danske regler om udbytteskat diskriminerer en udenlandsk investeringsforening, der virker på samme måde som en dansk investeringsforening, jf. artikel 63 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF). Der henvises i øvrigt til afgørelse fra Landsskatteretten, SKM2009.452.LSR.

SKAT skal dog bemærke, at danske og udenlandske investeringsinstitutter i visse tilfælde er undergivet forskellig skattemæssig behandling i relation til beskatningen af udbytter fra danske selskaber. Denne forskel kan afholde danske investorer fra at investere via et udenlandsk investeringsinstitut, og den kan derfor udgøre en restriktion for de frie kapitalbevægelser. Forskellen i den skattemæssige behandling af udbytte fra danske selskaber til ikke-hjemmehørende investeringsforeninger er dog retfærdiggjort af tvingende almen hensyn til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen og en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen, jf. artikel 65 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF).

Investeringsselskaberne skal derfor betale 15 % i udbytteskat, jf. dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg artikel 10 stk. 2 litra b.

Som følge heraf kan investeringsselskaberne kun få refunderet den del af den indeholdte udbytteskat, som overstiger 15%, jf. kildeskattelovens § 69 b, stk. 1. Anmodning om udbetaling af de resterende 15% kan derfor ikke imødekommes.

SKAT har ikke taget stilling til spørgsmålet om rette indkomstmodtager eller beneficial owner, heller ikke i forhold til den allerede skete refusion af de 12 %, hvorfor SKAT forbeholder sig ret til, såfremt EU-domstolen måtte komme frem til, at praksis er ulovlig, at undersøge og tage stilling til hvem der er rette indkomstmodtager eller beneficial owner.
(…)"

H1-Funds opfattelse
H1-Fund har nedlagt påstand om, at SKAT skal imødekomme anmodningen af 12. september 2016 om tilbagebetaling af indeholdt ikke-refunderet udbyttekildeskat på 15 pct. med tillæg af rente. Det er subsidiært gjort gældende, at der ikke er hjemmel i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, til at udbyttebeskatte udbyttet.

Som begrundelse herfor har instituttets repræsentant anført:

"(…)
1 Indledning
1.1 Sagen drejer sig om, at luxembourgske H2-Funds er udsat for EU-stridig forskelsbehandling, idet H2-Funds skal svare kildeskat af udbytter modtaget fra danske selskaber ("udbytteskat"), mens hjemmehørende danske investeringsinstitutter kan fritages for udbytteskatten og i praksis fritages herfor ved at vælge status som investeringsinstitutter med minimumsbeskatning.

Investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. ligningslovens § 16 C, blev før 2013 betegnet som udloddende investeringsforeninger (i det følgende anvendes betegnelsen "minimumsudloddende investeringsinstitutter").

1.2 Det er SKATs opfattelse, at den forskellige behandling af udbytter fra danske selskaber til hhv. udenlandske investeringsinstitutter som H2-Funds og til danske minimumsudloddende investeringsinstitutter ikke indebærer en EU-stridig forskelsbehandling af sammenlignelige situationer, idet beskatningen af H2-Funds skal sammenlignes med beskatningen af hjemmehørende danske investeringsselskaber, jf. aktieavancebeskat-ningslovens § 19, der ifølge SKAT også betaler 15 % i udbytteskat, jf. selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19.

Endvidere er det SKATs opfattelse, at den forskellige skattemæssige behandling af hhv. udenlandske og danske investeringsinstitutter - selv hvis den vedrører situationer, der er objektivt sammenlignelige - er retfærdiggjort af tvingende almene hensyn til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen og en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen.

1.3 H2-Funds gør gældende, at den forskellige skattemæssige behandling strider mod den fri bevægelighed, i særdeleshed mod artikel 63 i Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde ("TEUF") om kapitalens fri bevægelighed. Situationerne er sammenlignelige, og den forskellige behandling udgør en restriktion, der ikke kan begrundes i tvingende almene hensyn, og som i øvrigt slet ikke varetager de påståede tvingende almene hensyn på en proportional måde.

1.4 Der er ikke den nødvendige direkte sammenhæng mellem skattefritagelsen for udbytte for danske investeringsinstitutter og en eventuelt efterfølgende beskatning af investorerne i instituttet. Beskatningen i senere led ophæver eller udligner således ikke fritagelsen af instituttet, således som påstået af SKAT.

1.5 Hensynet til en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen kan ikke begrunde beskatning af udenlandske investeringsinstitutter som H2-Funds i en situation, hvor der ikke sker nogen dansk beskatning af hjemmehørende investeringsinstitutter. Hensynet må kræve, at der skete en beskatning af hjemmehørende institutter, som også ønskedes sikret gennemført over for ikke­ hjemmehørende.

1.6 Derudover gøres det gældende, at der ikke er hjemmel i selskabsskattelovens § 2 til at beskatte en videre kreds af juridiske personer end omfattet af selskabsskattelovens § 1. Hjemmehørende investeringsinstitutter er helt undtaget fra beskatning efter § 1, og derfor er der ikke i selskabsskattelovens § 2 hjemmel til at beskatte udenlandske investeringsinstitutter. (…)

3 Sagsfremstilling

Der henvises til anmodningen om tilbagesøgning af udbytteskat af 12. september 2016 med tilhørende bilag (bilag 2 og bilag 2a) og SKATs sagsfremstilling (i bilag 1).

4 Anbringender

Til støtte for påstanden gøres for Landsskatteretten hovedsageligt samme anbringender gældende som for SKAT, jf. bilag 2 og bilag 3, herunder navnlig:

4.1 Restriktion

4.1.1 Den danske beskatningsordning udgør en restriktion for frihedsrettighederne i TEUF, herunder navnlig for kapitalens frie bevægelighed i TEUF artikel 63.

4.1.2 Det følger af fast retspraksis fra EU-Domstolen, at selv om direkte beskatning henhører under medlemsstaternes kompetence, skal medlemsstaterne dog udøve kompetencen under overholdelse af EU-retten. Videre følger, at foranstaltninger, der er forbudt ifølge TEUF artikel 63, stk. 1, i deres egenskab af restriktioner for kapitalbevægelserne omfatter sådanne foranstaltninger, som kan afholde ikke-hjemmehørende personer fra at foretage investeringer i en medlemsstat, eller sådanne, der kan afholde personer, der er hjemmehørende i denne medlemsstat, fra at foretage investeringer i andre stater, jf. bl.a. de forenede sager C-338/11 - C347/11, Santander Asset Management, pr. 14 - 15, og den heri anførte praksis.

4.1.3 Den danske beskatningsordning medfører, at udbytte, der udloddes af hjemmehørende danske selskaber til ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter som H2-Funds altid undergives udbytteskat, mens sådant udbytte ikke beskattes, når det udbetales til et hjemmehørende dansk investeringsinstitut, der har opnået fritagelse herfor, som følge af, at instituttet har valgt status som minimumsudloddende investeringsinstitut, jf. ligningslovens § 16 C.

4.1.4 Udenlandske investeringsinstitutter udbyttebeskattes uanset om de i dansk skattemæssig henseende betragtes som et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, eller om de vælger status som minimumsudloddende investeringsinstitut.

4.1.5 Således har udenlandske investeringsinstitutter som H2-Funds aldrig mulighed for at opnå den fritagelse for udbytteskat på danske udbytter, som danske investeringsinstitutter har.

4.1.6 En sådan forskellig skattemæssig behandling af udbytter over for investeringsinstitutter, alt efter hvor de er hjemmehørende, kan utvivlsomt i) afholde ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter fra at foretage investeringer i danske selskaber, og ii) afholde danske investorer fra at foretage investeringer i udenlandske investeringsinstitutter.

Det bemærkes, at SKAT er enige heri, jf. bilag 1, s. 3, 2. afsnit.

4.1.7 I tillæg hertil er det H2-Funds' opfattelse, at en sådan skattemæssig behandling kan afholde udenlandske investorer fra at investere i et udenlandsk investeringsinstitut med danske aktier i porteføljen, idet en udenlandsk investor almindeligvis ikke kan få credit i sit hjemland for danske udbytteskatter betalt af investeringsinstituttet selv, da disse udbytteskatter er pålignet et andet skattesubjekt i et tidligere led.

4.1.8 Den danske lovgivning udgør derfor en diskrimination af udenlandske investeringsinstitutter og en restriktion for de frie kapitalbevægelser i strid med TEUF artikel 63.

4.1.9 Det bemærkes, at der er tale om en alvorlig restriktion, der for udenlandske investeringsinstitutter indebærer en væsentlig højere dansk skattebyrde sammenlignet med danske investeringsinstitutter, og dette selv ved sammenligning på investorniveau, jf. nærmere nedenfor.

4.1.10 I tillæg hertil gøres gældende, at det forhold at udenlandske investeringsinstitutter som H2-Funds får indeholdt kildeskat med 27 % og herefter er henvist til at tilbagesøge udbytteskatten ned til den skattesats på 15 %, som udenlandske investeringsinstitutter skal betale uanset om investeringsinstituttet skattemæssigt betragtes som investeringsselskab eller minimumsudloddende investeringsinstitut, i sig selv udgør en restriktion for de frie kapitalbevægelser efter TEUF artikel 63. De udenlandske investeringsinstitutter pålægges en ekstra administrativ byrde, der medfører øgede administrationsomkostninger og tab af rente mv.

4.2 Sammenlignelighed

4.2.1 Den forskellige skattemæssige behandling af udbytter fra danske selskaber til hhv. udenlandske investeringsinstitutter som H2-Funds og danske investeringsinstitutter angår objektivt sammenlignelige situationer.

4.2.2 Ifølge TEUF artikel 65, stk. 1, litra a, griber TEUF artikel 63 ikke ind i medlemsstaternes ret til, at anvende de relevante bestemmelser i deres skattelovgivning, som sondrer imellem skatteydere, hvis situation er forskellig med hensyn til deres bopælssted eller med hensyn til det sted, hvor deres kapital er investeret.

4.2.3 Det følger imidlertid af fast praksis fra EU-Domstolen, at TEUF artikel 65, som en undtagelse til det grundlæggende princip om de frie kapitalbevægelser, skal fortolkes strengt. Bestemmelsen kan derfor ikke fortolkes således, at enhver skattelovgivning, som sondrer mellem afgiftspligtige alt afhængigt af det sted, hvor de er bosat, eller den medlemsstat, i hvilken de investerer deres kapital, uden videre er forenelig med traktaten, jf. bl.a. de forenede sager C-338/11 - C347/11, Santander Asset Management, pr. 21, og den heri anførte praksis.

4.2.4 Undtagelsen i TEUF artikel 65 er nemlig selv begrænset ved TEUF artikel 65, stk. 3, hvorefter de nationale bestemmelser ikke må udgøre et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af den frie bevægelighed for kapital og betalinger, som defineret i artikel 63.

Der skal derfor sondres mellem den forskellige behandling, der er tilladt ifølge TEUF artikel 65, stk. 1, litra a, og forskelsbehandling, der er forbudt ifølge TEUF artikel 65, stk. 3.

4.2.5 SKATs afgørelse hviler på den forudsætning, at beskatningen af H2-Funds skal sammenlignes med beskatningen af hjemmehørende investeringsselskaber, der ifølge SKAT også pålægges 15 % i kildeskat på udbytter fra danske aktier.

4.2.6 H2-Funds er fortsat uenig heri.

4.2.7 Som også bemærket af SKAT, kan alene investeringsinstitutter omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5 c (tidligere § 1, stk. 1, nr. 6), der indeholder skattepligtsbestemmelsen for hjemmehørende minimumsudloddende investeringsinstitutter efter ligningslovens § 16 C, opnå fritagelsen for kildeskat af udbytter i form af det såkaldte "udbyttefrikort", jf. kildeskattebekendtgørelsens § 31, stk. 1, nr. 1 og stk. 2, nr. 1.

4.2.8 De danske regler fastsætter således to betingelser, der begge skal være opfyldt, for at opnå kildeskattefritagelsen:

For det første, skal det udbyttemodtagende investeringsinstitut være fuldt skattepligtigt, dvs. være hjemmehørende i Danmark.

For det andet, skal instituttet have status som minimumsudloddende investeringsinstitut, jf. ligningslovens § 16 C, hvilket indebærer, at instituttet skal udlodde eller opgøre en minimumsudlodning efter danske regler, der kan danne grundlag for en vis beskatning af instituttets indkomst hos instituttets investorer.

4.2.9 Således kan udenlandske investeringsinstitutter som H2-Funds i medfør af den danske lovgivning som anført ovenfor aldrig opnå fritagelse for udbyttekildeskat, som et tilsvarende dansk institut kan, alene fordi H2-Funds ikke er hjemmehørende i Danmark.

Dette gælder, uanset om det udenlandske investeringsinstitut opgør en minimumsudlodning efter danske regler og derved opnår status som minimumsudloddende investeringsinstitut, jf. ligningslovens § 16 C.

4.2.10 Det følger heraf, at den danske beskatning af udenlandske investeringsinstitutter er helt uafhængig af et eventuelt valg af status som minimumsudloddende investeringsinstitut.

4.2.11 Det bør således ikke tillægges vægt, at H2-Funds ikke har valgt status som minimumsudloddende investeringsinstitut, idet valget af en sådan status under alle omstændigheder ikke ville ændre beskatningen af H2-Funds.

4.2.12 Beskatningen af H2-Funds skal sammenlignes med, at hjemmehørende danske investeringsinstitutter i praksis fritages for beskatningen af udbytter som følge af muligheden for at vælge status som minimumsudloddende investeringsinstitut.

4.2.13 Det følger af fast praksis fra EU-Domstolen, at det tilkommer hver enkelt medlemsstat, under overholdelse af EU-retten, at indrette sin ordning for beskatning af udloddet udbytte. Det følger dog også videre, at når en national skattelovgivning fastsætter et sondringskriterium med hensyn til beskatning af udloddet udbytte, skal bedømmelsen af situationernes sammenlignelighed imidlertid foretages under hensyntagen til dette kriterium. Der kan endvidere kun tages hensyn til de relevante sondringskriterier i den omhandlede nationale lovgivning med henblik på bedømmelsen af, om den forskellige behandling, der følger af en sådan lovgivning, afspejler objektivt forskellige situationer. Når en medlemsstat har valgt at udøve sin beskatningskompetence over udbytte, der betales af hjemmehørende selskaber på en sådan måde, at beskatningen afhænger af stedet, hvor de udbyttemodtagende investeringsinstitutter er hjemmehørende, er den skattemæssige situation for deltagerne i investeringsinstituttet uden relevans for bedømmelsen af, om lovgivningen er diskriminerende eller ej, jf. bl.a. de forenede sager C-338/11 - C347/11, Santander Asset Management, pr. 27-28, og den heri anførte praksis.

4.2.14 Den danske beskatningsordning anvender reelt investeringsinstituttets hjemsted som sondringskriterium, idet danske investeringsinstitutter fritages for beskatning, hvorimod udenlandske investeringsinstitutter som H2-Funds altid undergives kildebeskatning af udbytter fra danske  selskaber.

4.2.15 Udenlandske og danske investeringsinstitutter er således allerede af denne grund i en sammenlignelig situation, men behandles uanset dette forskelligt, da de udenlandske investeringsinstitutter som H2-Funds ingen mulighed har for at opnå fritagelse for dansk udbytteskat.

4.2.16 Den danske forskelsbehandling kan således allerede af den grund ikke begrundes med, at situationerne ikke er objektivt sammenlignelige.

4.2.17 Selv såfremt Skatteankestyrelsen måtte nå frem til, at beskatningen af investorerne skal inddrages i sammenligningen, er det H2-Funds' opfattelse, at udenlandske og danske investeringsinstitutter fortsat er i en sammenlignelig situation, samt at en sammenligning på investorniveau også viser, at der er tale om en skattemæssig forskelsbehandling.

4.2.18 Den kildeskat som danske minimumsudloddende investeringsforeninger i nogle tilfælde indeholder af den opgjorte minimumsudlodning, og som af SKAT påstås at sikre en sammenhæng mellem fritagelsens for beskatning på institutniveau og beskatning på investorniveau, er imidlertid som anført nedenfor i pkt. 4.3.8 - 4.3.18 ikke tilstrækkelig til at udligne de fordele, som investorerne i danske investeringsinstitutter har i forhold til investorerne i de udenlandske investeringsinstitutter.

4.2.19 Den forskellige beskatning for de udenlandske investeringsinstitutter som H2-Funds og de hjemmehørende investeringsinstitutter, der er omfattet af ligningslovens § 16 C, kan således ikke begrundes med, at situationerne ikke er objektivt sammenlignelige.

4.2.20 På den baggrund vil forskelsbehandlingen være i strid med kapitalens frie bevægelighed i TEUF artikel 63, medmindre forskellene kan retfærdiggøres i tvingende almene hensyn.

4.2.21 Det bemærkes i øvrigt, at H2-Funds også faktuelt og juridisk befinder sig i samme situation som hjemmehørende minimumsudloddende investeringsinstitutter, der er fritaget for kildeskatten. H2-Funds er omfattet af UCITS direktivet og skal sammenlignes med UCITS hjemmehørende i Danmark. Havde H2-Funds været hjemmehørende i Danmark, ville de have haft mulighed for at drage fordel af kildeskattefritagelsen.

4.2.22 I tillæg til ovennævnte gøres det gældende, at kravene til minimumsudloddende investeringsinstitutter, jf. ligningslovens § 16 C, om udlodning eller opgørelse af en minimumsudlodning er uforholdsmæssigt vanskelige, hvis ikke umulige, for ikke hjemmehørende investeringsinstitutter at opfylde.

H2-Funds skal ligesom andre ikke­hjemmehørende investeringsinstitutter opfylde hjemlandets regler for at drage fordel af det i medfør af UCITS direktivet udstedte EU­pas. Hvis alle medlemsstater havde nationale særregler for opnåelse af en bestemt national skattemæssig status, ville investeringsinstitutter være forpligtede til at overholde en lang række potentielt modstridende regler. Dette vil gøre investeringsfriheden urimelig vanskelig, hvis ikke illusorisk, og kan i sig selv være i strid med TEUFs bestemmelser om den frie bevægelighed.

4.3 Tvingende almene hensyn

4.3.1 Den forskellige behandling af hhv. danske og udenlandske investeringsinstitutter kan ikke begrundes i tvingende almene hensyn.

4.3.2 SKAT gør gældende, at de danske regler kan begrundes i hensynet til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen og hensynet til en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen.

4.3.3 Det er således SKATs opfattelse, at selv hvis de danske regler medfører en forskelsbehandling af objektivt sammenlignelige situationer, så kan forskelsbehandlingen begrundes i de nævnte hensyn.

4.3.4 H2-Funds er fortsat uenig heri.

Sammenhængen i beskatningsordningen

4.3.5 EU-Domstolen har fastslået, at nødvendigheden af at sikre en sammenhæng i beskatningsordningen kan begrunde en lovgivning, som kan begrænse de grundlæggende friheder.

4.3.6 Imidlertid følger det også af fast retspraksis fra EU-Domstolen, at for at et anbringende, der er baseret på en sådan begrundelse, kan godtages, kræver det, at der kan fastslås en direkte sammenhæng mellem den pågældende skattefordel og udligningen af denne fordel ved en bestemt skatteopkrævning, idet den direkte karakter af denne sammenhæng skal vurderes under hensyn til det formål, der forfølges med den pågældende lovgivning, jf. bl.a. de forenede sager C-338/11 - C347/11, Santander Asset Management, pr. 51, og den heri anførte praksis. (vores understregninger)

4.3.7 Fritagelsen for kildeskat af udbytter er som anført ovenfor undergivet to betingelser. For det første, at der er tale om et investeringsinstitut omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5 c (og således hjemmehørende i Danmark) og for det andet, at instituttet har status som minimumsudloddende investeringsinstitut, jf. ligningslovens § 16 C.

4.3.8 Denne sammenhæng er ikke en tilstrækkelig direkte sammenhæng og udligner ikke skattefordelen som anført i den ovennævnte retspraksis af følgende grunde:

4.3.9 For det første, er danske investeringsinstitutters fritagelse for udbytteskat ikke betinget af videreudlodning og efterfølgende beskatning af de pågældende udbytter hos investorerne i instituttet, der udligner den skattemæssige fordel, som de hjemmehørende investeringsinstitutter har i form af kildeskattefritagelsen.

4.3.10 Danske minimumsudloddende investeringsinstitutter skal årligt opgøre en minimumudlodning, der kan beskattes hos investorerne. Der er imidlertid ikke tale om, at de pågældende udbytter, der er udloddet skattefrit til det danske investeringsinstitut, beskattes hos investorerne. Minimumsudlodningen opgøres nemlig som en forholdsmæssig andel af investeringsinstituttets nettoindtægter, hvorved forstås, at instituttets omkostninger og tab kan fradrages, herunder tab fra andre investeringer end i de selskaber, hvorfra der er modtaget udbytte. Minimumsudlodningen kan dermed resultere i et tab, som endvidere kan fremføres til efterfølgende år og fradrages i en eventuel positiv minimumsudlodning. Således sker der reelt ikke en altid en videreudlodning af udbytterne til investorerne, mens der som følge af fradraget af omkostninger i grundlaget for beskatningen (minimumsudlodningen), herunder administrationsomkostninger, ikke sker en beskatning, som udligner instituttets fritagelse for kildeskat.

4.3.11 For udenlandske investeringsinstitutter som H2-Funds skal der derimod opgøres en kildeskat på netop det udbytte, der udloddes fra danske selskaber, uden hensyn til eventuelle omkostninger og tab.

4.3.12 Som følge af hjemmehørende investeringsinstitutters mulighed for at fradrage omkostninger og tab, vil den effektive beskatning af ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter være højere end beskatningen af hjemmehørende investeringsinstitutter.

4.3.13 Der er derfor ingen direkte sammenhæng mellem fritagelsen af udbyttebeskatning på institutniveau og en eventuel beskatning på investorniveau.

4.3.14 For det andet, vil en dansk person eller et dansk selskab, der deltager i et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut, være undergivet beskatning af indkomsten fra det ikke-hjemmehørende investeringsinstitut, uanset at instituttet allerede er undergivet dansk kildebeskatning af udbytte fra danske selskaber.

4.3.15 Hvis den danske beskatningsordning, som hævdet af SKAT, reelt var baseret på en direkte sammenhæng mellem fritagelsen for beskatning på institutniveau og beskatningen på investorniveau, ville den danske dobbeltbeskatning af danske investorer i udenlandske investeringsinstitutter, der investerer i danske aktier, ikke forekomme. Der er ingen begrundelse for merbeskatningen af udenlandske investeringsinstitutter og deres investorer.

4.3.16 Den danske dobbeltbeskatning af danske investorer i udenlandske investeringsinstitutter vil derimod ikke forekomme for danske personer og selskaber, der deltager i danske minimumsudloddende investeringsinstitutter.

4.3.17 De danske regler medfører således en meget forskellig skattemæssige behandling af danske investorer i danske investeringsinstitutter og af danske investorer i udenlandske investeringsinstitutter, der ikke har mulighed for at blive kildeskattefritaget.

4.3.18 Den danske dobbeltbeskatning af danske investorer i udenlandske investeringsinstitutter skaber en yderligere og i øvrigt ubegrundet forskelsbehandling, der i sig selv bør udelukke, at den påståede nødvendighed af at sikre sammenhængen i beskatningsordningen kan accepteres som begrundelse for restriktionen.

4.3.19 I lyset heraf, kan hensynet til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen således ikke retfærdiggøre forskelsbehandlingen.

Afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen

4.3.20 EU-Domstolen har fastslået, at argumentet om at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne bl.a. kan anerkendes, når den pågældende ordning har til formål at hindre former for adfærd, som kan gøre indgreb i en medlemsstats ret til at udøve beskatningskompetence med hensyn til virksomhed, der udøves på dens område.

4.3.21 Det følger imidlertid også af fast praksis fra EU-Domstolen, at når en medlemsstat har valgt ikke at beskatte udbyttemodtagende hjemmehørende investeringsinstitutter af indenlandsk udbytte, kan den ikke påberåbe sig nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne med henblik på at begrunde en beskatning af ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter, der modtager sådant udbytte, jf. bl.a. de forenede sager C-338/11- C347/11, Santander Asset Management, pr. 48, og den heri anførte praksis.

4.3.22 Ifølge EU-Domstolens praksis, kan hensynet til en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen således ikke begrunde en beskatningsordning som den danske, når danske investeringsinstitutter ikke beskattes af danske udbytter.

4.3.23 På denne baggrund kan hensynet til at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne således heller ikke retfærdiggøre forskelsbehandlingen.

4.4 Proportionalitet

4.4.1 Det er H2-Funds' opfattelse, at den danske beskatningsordning under alle omstændigheder ikke er proportional, da den indebærer en systematisk højere beskatning af udenlandske investeringsinstitutter som H2-Funds i forhold til danske investeringsinstitutter, der går videre end nødvendigt.

4.4.2 SKAT har som begrundelse for forskelsbehandlingen gjort gældende, at der for så vidt angår udenlandske investeringsinstitutter ikke sker en indeholdelse af udbytteskat og beskatning på investorniveau, der kan opveje en fritagelse for beskatning på institutniveau, hvilket ifølge SKAT er baggrunden for, at udenlandske investeringsforeninger ikke kan opnå fritagelse for kildeskat af udbytter fra danske selskaber.

4.4.3 Det bemærkes dog i den forbindelse, at den diskriminerende danske beskatning henset til EU-Domstolens faste praksis ikke kan opretholdes med den begrundelse, at beskatning af udenlandske investeringsinstitutter er nødvendig for at sikre dansk beskatningsgrundlag/provenu.

4.4.4 Endvidere bemærkes, at SKAT ikke har fremført argumenter som bevis for, at det påståede formål om at sikre dansk beskatning af udbytte fra danske selskaber, ikke kan nås ved hjælp af mindre indgribende midler. Bevisbyrden påhviler SKAT.

4.5 Det fastholdes derfor sammenfattende, at den diskriminerende danske beskatningsordning ikke kan begrundes i forskellen mellem de relevante situationer eller i tvingende almene hensyn, og at beskatningen af udenlandske investeringsinstitutter som H2-Funds derfor er i strid med EU retten, herunder navnlig traktatens bestemmelser om kapitalens frie bevægelighed.

4.6 Tilbagesøgningskrav

4.6.1 Det gøres på den baggrund gældende, at SKAT er forpligtet til at tilbagebetale ikke-refunderede udbytteskatter i overensstemmelse med anmodningen af 12. september 2016 med tillæg af rente.

4.6.2 H2-Funds har betalt ikke-refunderet udbytteskat på i alt kr. 24.870.452,33 uden at have været retligt forpligtet hertil.

4.6.3 Det påhviler de retsanvendende myndigheder at fortolke og anvende national ret på en måde, der er forenelig med EU retten. Det gøres derfor gældende, at kildeskattelovens § 65 om indeholdelse af kildeskat på udbytter fra danske selskaber skal fortolkes i overensstemmelse med EU retten, hvilket konkret vil have den virkning, at bestemmelsen ikke bringes i anvendelse i de tilfælde, hvor opkrævningen af kildeskatter ville stride mod EU retten.

4.6.4 H2-Fund er derfor berettiget til tilbagebetaling af den betalte udbytteskat som et almindeligt skattekrav i henhold til reglerne om ordinær genoptagelse i skatteforvaltningslovens § 26 og/eller ekstraordinær genoptagelse i skatteforvaltningslovens § 27.

4.6.5 Også erstatningsretlige betragtninger fører til, at H2-Fund er berettiget til tilbagebetaling af de ikke-refunderede udbytteskatter.

4.6.6 For så vidt angår rentepåstanden, gøres det gældende, at forrentning af H2-Funds' krav på tilbagebetaling af ikke­refunderet udbyttekildeskat for årene 2012-2015 skal ske fra datoen for hver enkelt indbetaling af udbytteskat.

4.7 Manglende hjemmel

4.7.1 I tillæg til ovennævnte gøres det gældende, at der ikke i det nationale danske retsgrundlag er hjemmel til at opkræve kildeskat ved udlodninger til H2-Funds.

4.7.2 Det fremgår af SKATs afgørelse, at H2-Funds skattemæssigt skal anses for et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, samt at udbytter hidrørende fra danske selskaber til selskaber og foreninger mv., der har hjemsted i udlandet, er omfattet af begrænset skattepligt til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

4.7.3 Anbringendet om, at opkrævningen af kildeskat savner hjemmel støttes på følgende:

4.7.4 Selskabsskattelovens § 2 om begrænset skattepligt henviser til selskabsskattelovens § 1 ved fastlæggelsen af kredsen af skattepligtige:

"Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1. stk.1, der har hjemsted her i landet" (vores understregning).

4.7.5 Investeringsselskaber er imidlertid udtrykkeligt undtaget fra skattepligt efter selskabsskattelovens § 1, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5 a, hvorefter:

"§ 1
Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet:
 …
5a) investeringsforeninger, der udsteder omsættelige beviser for medlemmernes indskud, bortset fra investeringsselskaber, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, og bortset fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. ligningslovens § 16 C, der er investeringsforeninger" (vores understregning).

4.7.6 Da H2-Funds ifølge SKAT skal sidestilles med et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, ville H2-Fund ikke være omfattet af selskabsskattelovens § 1, hvis H2-Funds havde været hjemmehørende i Danmark, men ville i stedet være omfattet af skattepligten af aktieudbytter m.v. i selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19.

4.7.7 Da H2-Funds således ikke ville være omfattet af selskabsskattelovens § 1, hvis de havde været hjemmehørende i Danmark, og da kredsen af skattepligtige i § 2 afgrænses ved henvisning til § 1, er der ikke i selskabsskattelovens § 2 hjemmel til at underlægge udenlandske investeringsselskaber en begrænset skattepligt i Danmark.

4.7.8 I tillæg hertil bemærkes, at skattepligtsbestemmelsen for investeringsselskaber i selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19, kun gælder for investeringsselskaber hjemmehørende i Danmark.

4.7.9 Der henvises supplerende til de for SKAT fremførte anbringender.

(…)"

Efter modtagelsen af Skattestyrelsens notat af 22. maj 2020 har H1-Funds repræsentant i et brev af 17. juni 2020 bl.a. bemærket:

"Forud for kontormødet skal jeg herved fremkomme med klagerens bemærkninger til EU-Domstolens afgørelser i sagerne C-480/16 Fidelity Funds ("Fidelity-dommen") og C-156/17 Köln-Aktienfonds Deka ("Deka-dommen") samt til Østre Landsrets dom i Fidelity Funds sagen ("Østre Landsretsdommen").

Nærværende indlæg omfatter klageren med samtlige sub-fonde. Hvis sagen hos Skatteankestyrelsen opdeles i flere sager, gælder bemærkningerne i nærværende brev for alle sager.

Med EU-Domstolens dom i sag C-480/16 blev den danske kildeskatteordning underkendt, fordi fritagelsen for dansk kildeskat udelukkende blev givet til danske investeringsinstitutter. Sagen verserer p.t. ved Højesteret, hvor Højesteret skal tage stilling til følgende:

1. Hvorvidt EU-Domstolen kun underkendte hjemstedskriteriet, således at et ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter for at opnå dansk kildeskattefritagelse fortsat skal opfylde de samme lovgivningsmæssige krav som danske udloddende investeringsforeninger omfattet af ligningslovens § 16 C; og

2. hvorvidt tilbagebetalingen af de danske kildeskatter til Fidelity Funds skal nægtes eller reduceres.

Dette indlæg er inddelt i 8 afsnit. I afsnit 1 redegøres for, at sagen er en tilbagebetalingssag på grundlag af en EU-stridig dansk skattelovgivning, og at retsfølgen af Fidelity-dommen er tilbagebetaling. I afsnit 2 redegøres for indholdet og karakteren af kravene i ligningslovens § 16 C. I afsnit 3 redegøres for, hvorfor betingelserne i ligningslovens § 16 C ikke kan kræves opfyldt. I afsnit 4 kommenteres Østre Landsrets dom i Fidelity sagen. I afsnit 5 redegøres for de principper, der kan udledes af Deka-dommen. I afsnit 6 gennemgås principperne fra Deka-sagen i forhold til denne sag. I afsnit 7 redegøres for, at tilbagebetaling ikke kan betinges af instituttets indeholdelse af en ny skat på vegne af investorerne. I afsnit 8 behandles spørgsmålet om ny præjudiciel forelæggelse.

1.       Retsfølgen af Fidelity-dommen er tilbagebetaling
Det fastholdes som klagers primære anbringende, at klager på grundlag af Fidelity-dommen skal have tilbagebetalt de indeholdte kildeskatter, som EU­Domstolen har kendt EU-stridige.

Undladelse af tilbagebetaling af en skat eller afgift opkrævet i strid med EU­retten kan kun ske, hvis skatten eller afgiften er overvæltet til et senere omsætningsled, jf. bl.a. sag C-298/09, Lady & Kid, præmis 20. Der er ikke sket overvæltning i nærværende sag.

Det er den danske kildebeskatning af udbytter - og dermed institutbeskatningen - der er kendt EU-stridig. Kildebeskatningen af ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter af modtagne udbytter fra danske selskaber udgør en restriktion for de frie kapitalbevægelser, og kildebeskatningen kan ikke be­ grundes i en objektiv forskel mellem hjemmehørende og ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter, eller i tvingende almene hensyn. For så vidt angår sidstnævnte kan kildebeskatningen af ikke-hjemme-hørende investeringsinstitutter hverken begrundes i nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne, eller i nødvendigheden af at sikre en intern dansk sammenhæng i beskatningsordningen. Dette fastslås i præmis 76 og 86 i Fidelity-dommen, og er lagt til grund af generaladvokaten i præmis 35 og 36 i dennes forslag til afgørelse i Deka-sagen.

Østre Landsret har på side 46 i Fidelity dommen henvist til EU-sagerne C-187/15 (Pöpperl), C-406/15 (Milkova) og C-482/16 (Stollwitzer) i beskrivelsen af retsfølgen, når en beskatningsordning indeholder et EU-retsstridigt element. Der kan i den forbindelse tillige henvises til præmis 79 i EU-Dommen C-193/17 (Cresco Investigation):

"For det fjerde bemærkes, at det fremgår af Domstolens faste praksis, at i tilfælde, hvor det konstateres, at der foreligger forskelsbehandling i strid med EU-retten, kan overholdelsen af ligebehandlingsprincippet, så længe der ikke er vedtaget foranstaltninger, som genindfører ligebehandlingen, kun sikres ved, at personer tilhørende den kategori, som forskelsbehandles, indrømmes samme rettigheder som de personer, der tilhører den privilegerede kategori. De mindst begunstigede skal således stilles som de personer, der nyder fordel af den pågældende begunstigelse (dom af 9.3.2017, Milkova, C-406/15, EU:C:2017:198, præmis 66 og den deri nævnte retspraksis)."

De begunstigede personer i denne sag er de hjemmehørende (danske) investeringsinstitutter, som ikke kildebeskattes af udbytte fra danske selskaber.

Ligebehandlingen af ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter kan derfor kun genindføres ved at give klager samme fordel ved at ophæve og tilbagebetale kildebeskatningen af det udbytte, som klager modtog fra danske selskaber.

Ligebehandlingen kan ikke gennemføres ved at kræve klagers opfyldelse af ligningslovens § 16 C, eller ved at kræve en dansk beskatning af klagers investorer.

Som anført af EU-Domstolen i Fidelity-dommen, præmis 52, har den omhandlede danske lovgivning dels til formål at undgå økonomisk dobbeltbeskatning af investorer i hjemmehørende (dvs. danske) institutter af udbytte fra selskaber (således at der ikke både sker en institutbeskatning og en inve­ storbeskatning heraf), og dels har lovgivningen til formål at sikre, at udbytteudlodninger fra danske selskaber med sikkerhed undergives dansk beskatning en gang.

Første del af formålet om ophævelse af dobbeltbeskatning har aldrig været et formål gældende for ikke-hjemmehørende investeringsforeninger. Det er som erkendt af Skatteministeriet ikke muligt at ophæve en dobbeltbeskatning af danske investorer i ikke-hjemmehørende institutter, og samtidig op­ kræve kildeskatter af udbytter til instituttet, jf. præmis 68 i Fidelity-dommen. Dette blev påpeget af EU-Domstolen blandt andet i præmis 85 i Fidelity-Dommen:

"At investeringsinstitutter, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat end Kongeriget Danmark, ikke gives mulighed for fritagelse for kildeskat fører desuden til kædebeskatning af udbytter, der betales til investorer, som er hjemmehørende i Danmark, hvilket netop strider mod formålet med den nationale beskatning."

Ligningslovens § 16 C har til formål at undgå økonomisk dobbeltbeskatning ved at forskyde beskatningen fra institutniveau til investorniveau, således at der kan gennemføres en dansk beskatning af investorer i danske investeringsinstitutter. Dette ses tydeligt af lovgivningen fra og med 1. juni 2005, hvorefter der ikke kræves faktisk udlodning, men blot opgørelse af en minimumsudlodning som kan danne grundlag for en dansk investorbeskatning. Ligningslovens § 16 C kan kun føre til en forskydning af beskatningen i forhold til hjemmehørende investeringsinstitutter. Dette er blandt andet påpeget af EU-Domstolen i Fidelity-Dommen, præmis 58:

"Kongeriget Danmark kan derimod ikke underlægge et ikke­hjemmehørende investeringsinstitut en sådan forpligtelse til at indeholde kildeskat af udbytter, som dette investeringsinstitut udlodder, til fordel for denne medlemsstat. Et sådant investeringsinstitut henhører alene under Kongeriget Danmarks beskatningskompetence på grund af de modtagne udbytter, og hvis kilde er i denne medlemsstat, og principielt ikke med hensyn til udbytter fra dette institut."

Danmark har allerede mulighed for at beskatte danske investorer i ikke­hjemmehørende investeringsforeninger, jf. EU-Domstolen præmis 61, men Danmark kan ikke beskatte ikke-hjemmehørende investorer af udbytter fra ikke-hjemmehørende investeringsforeninger, jf. præmis 62:

"Kongeriget Danmark kan ganske vist ikke beskatte ikke-hjemmehørende investorer af udbytter fra ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter. En sådan umulighed er imidlertid logisk set i overensstemmelse med forskydningen af beskatningen i forhold til investeringsorganet til deltageren."

Heri er Skatteministeriet enig, jf. EU-Domstolen præmis 68.

Opretholdelse af kildebeskatningen af ikke-hjemmehørende investeringsforeninger medfører således (risiko for) dobbeltbeskatning af ikke-danske investorer, og med sikkerhed en økonomisk dobbeltbeskatning i forhold til danske investorer.

Hertil kommer, at der i de omhandlede indkomstår slet ikke er dansk lovhjemmel til at pålægge ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter at betale en foreløbig skat (forskudsskat) på vegne af dets investorer, som investorerne efterfølgende kan få krediteret i deres lokale beskatning. Og hvis Dan­ mark indførte en sådan lovhjemmel, ville den være i direkte strid med artikel 21 i OECD Modeloverenskomsten, som er indsat i Danmarks dobbeltbeskatningsoverenskomster med øvrige lande. Også af denne grund er det helt urealistisk at tro, at øvrige lande skulle acceptere at give ikke-hjemmehørende investorer credit for en sådan traktatstridig dansk beskatning.

Opfyldelsen af ligningslovens § 16 C som betingelse for en tilbagebetaling af de EU-retsstridige kildeskatter på udbytter savner således ethvert legitimt formål i forhold til ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter. Formålet med ligningslovens § 16 C er at sikre en beskatning af en beregnet mini­ mumsudlodning fra hjemmehørende investeringsinstitutter, som kan godskrives i investorernes slutskat. Der er ikke hjemmel til at kræve dansk skat af udlodninger fra ikke-hjemmehørende institutter. Hvis skatten i stedet opkræves indirekte som en stedfortræderbeskatning i form af en kildeskat af udbytter til det ikke-hjemmehørende institut, skabes der derved en økonomisk dobbeltbeskatning.

Kravene i ligningslovens § 16 C er blot et middel til at sikre en betaling af dansk skat på investorniveau, og ophæve en økonomisk dobbeltbeskatning (kædebeskatning). Kravene giver derfor kun mening at opfylde for ikke­hjemmehørende investeringsforeninger, hvis der havde været hjemmel til en dansk beskatning af investorerne af skattegrundlaget, og det ville have været muligt for investorerne at få en dansk skat godskrevet i investorens slutskat. Eftersom der ikke er hjemmel til at beskatte investorerne (ud over danske investorer, som under alle omstændigheder beskattes i Danmark) af udlodnin­ ger fra ikke-hjemmehørende institutter, og da en dansk kildeskat af udbytter fra en ikke-hjemmehørende investeringsforening ikke kan godskrives i investorernes slutskat, tjener det ikke noget formål for ikke-hjemmehørende investeringsforeninger at opfylde kravene i ligningslovens § 16 C.

Af disse grunde forekommer det klart, at en tilbagebetaling til klager af den EU-retsstridige kildeskat på udbytter fra danske selskaber ikke kan betinges af, at klager opfylder kravene i ligningslovens § 16 C.

Som anført af EU-Domstolen i præmis 58 og 62 i Fidelity-dommen har Danmark ikke hjemmel til at pålægge ikke-hjemmehørende investeringsforeninger en forpligtelse til at indeholde en dansk skat ved investeringsforeningens udlodninger til sine investorer, og Danmark kan ikke beskatte ikke-hjemmehørende investorer af sådanne udlodninger. Det forekommer derfor klart, at Danmark ikke kan betinge en tilbagebetaling af, at klager betaler en dansk forskudsskat på vegne af klagers investorer. Der henvises til redegørelsen ovenfor.

2.       Indholdet og karakteren af kravene i ligningslovens § 16 C
Nærværende sag vedrører ligesom Fidelity sagen for Højesteret, om betingelserne i ligningslovens § 16 C i sig selv udgør en EU-stridig restriktion for de frie kapitalbevægelser, og om ikke-hjemmehørende institutter kan nægtes tilbagebetaling af de i strid med artikel 63 opkrævede kildeskatter med hen­ visning til, at de ikke har opfyldt betingelserne i ligningslovens § 16 C. Det er derfor relevant indledningsvis at gennemgå kravene i ligningslovens § 16 C.

2.1    Betingelserne
Kildeskattefritagelse gives til hjemmehørende institutter, som har status som udloddende investeringsforening. Status som udloddende investeringsforening forudsætter efter ligningslovens § 16 C opfyldelse af en række betingelser til instituttets indretning og organisation og til løbende overholdelse af en række krav, herunder blandt andet aflæggelse af en indkomstopgørelse efter danske principper.

Kravene til indretning og organisation vedrørte blandt andet (ikke-udtømmende),

at valget af status som udloddende investeringsforening i de af sagen omhandlede indkomstår skulle foretages inden indkomstårets begyndelse,

at instituttet udloddede et beløb svarende til minimumsudlodningen (kravet blev opgivet i 2005 som EU-stridigt),

at instituttet fordeler omkostninger lige til alle medlemmer (det vil reelt sige et forbud mod aktieklasser),

at instituttet ikke har klassespecifikke aktiver (det vil sige, at alle medlemmer skal have samme investerings- og risikoprofil), og

at instituttet på daglig basis overvåger og over for skattemyndighederne kan dokumentere, at det danske finanstilsyns placeringsregler er overholdt.

Kravene til indkomstopgørelsen (minimumsudlodningen) vedrørte blandt andet (ikke-udtømmende):

at indkomsten opgøres efter indkomstarter (for at svare bedst muligt til beskatningen af en dansk fysisk person),

at kapitalgevinster på aktier opgøres efter et realisationsprincip,

at visse aktieavancer er skattefri efter 3 års ejertid,

at alle gevinster og tab i andre valutaer end danske kroner skal medregnes dagligt (hvilket gør alle kursgevinster skattepligtige, da stamvalutaen i ikke-hjemmehørende institutter ikke er dansk),

at kursgevinster på blåstemplede obligationer (obligationer demomineret i danske kroner med en rente over et vist minimum) ikke skulle medregnes i de år, hvor sådanne kursgevinster var skattefri, og

at opgørelsen omfatter globalindkomsten, selv om formålet ikke er at beskatte globalindkomsten, men blot at vurdere, om betingelserne for kildeskattefritagelse af danske udbytter, hvilket er en lille fraktion af globalindkomsten, er opfyldt, og uanset om instituttet måtte have danske investorer eller ej.

I relation til indkomstopgørelsen bemærkes, at principperne for opgørelsen af minimumsudlodningen, herunder navnlig realisationsprincippet, alt andet lige fører til et lavere beskatningsgrundlag, end hvis skattegrundlaget blev opgjort som hele det regnskabsmæssige overskud (som omfatter alt afkast i året uanset, om det er realiseret eller ej, og hvor alle indtægter medregnes). Der ville derfor ikke være noget provenutab forbundet med at tillade, at ikke­hjemmehørende institutter i stedet for at opgøre en minimumsudlodning efter danske regler, i stedet kunne opgøre indkomsten som det årlige regn­ skabsmæssige afkast i instituttet. Dette svarer nemlig til lagerbeskatning af al indkomst, hvilket indebærer en strengere beskatning end beskatning af en minimumsudlodning opgjort efter § 16 C. Formentlig af denne grund var det muligt i en del af 2009 at vælge lagerbeskatning i stedet for at anvende realisationsprincippet.

(Stort set) ingen ikke-hjemmehørende institutter opfylder eller opfyldte kravene i ligningslovens § 16 C i de af sagen omhandlede indkomstår.

3.       Ligningslovens § 16 C kan ikke kræves opfyldt
Ligningslovens § 16 C kan ikke kræves opfyldt af ikke-hjemmehørende institutter. Dette skyldes følgende forhold:

1.       Det tjener ikke noget formål at opfylde ligningslovens § 16 C. De to formål med den danske kildeskatteordning (som er beskrevet i præmis 52 i EU-domstolens dom i Fidelity Funds sagen) er dels at ophæve dobbeltbeskatningen af udbytterne (som søges opnået ved at fritage for kildeskat og kun at have eet lag af beskatning på investorniveau i hjemmehørende institutter) og dels at sikre dansk beskatning af udbytterne (som overfor ikke-hjemmehørende institutter kun kan opfyldes ved en dansk kildeskat) er indbyrdes uforenelige og kan ikke begge opfyldes samtidig. Ligningslovens § 16 C er et middel til at ophæve dobbeltbeskatningen ved at forskyde beskatningen til investorniveau, men for så vidt angår ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter er det ikke teknisk muligt at forskyde en dansk beskatning til investorniveau og derfor bliver det irrelevant og uden formål at opfylde ligningslovens § 16 C. Det er heller ikke muligt at ophæve dobbeltbeskatningen, selv om ligningslovens § 16 C opfyldes, med mindre kildeskatten helt frafaldes. Den danske kildeskat er nemlig et ekstra lag skat, som medfører dobbeltbeskatning af udbytterne. Kildeskatten, som har til formål at sikre opfyldelse af anden del af formålet om at sikre dansk beskatning forhindrer opfyldelse af første del af formålet om at ophæve dobbeltbeskatningen. Derfor kan et ikke-hjemmehørende institut aldrig opnå formålet med ligningslovens § 16 C ved at opfylde § 16 C, fordi fritagelsen for kildeskat (første del af formålet) er i strid med formålet om at opkræve dansk beskatning (som sker som kildeskat). En skatteyder kan ikke tilpligtes at opfylde krav, som har et formål, som ikke kan opfyldes. EU-Domstolen var fuldt ud opmærksom herpå, jf. præmis 57-62 og Domstolen konkluderede i præmis 63 følgelig, at formålet ikke kan bruges som begrundelse for at ikke at anse hjemmehørende og ikke-hjemmehørende institutter for at være i en sammenlignelig situation.

2.       Første del af formålet (at undgå dobbeltbeskatning af udbytter) kan kun have været tiltænkt og møntet på hjemmehørende institutter, fordi ikke-hjemmehørende institutter var forment adgang til at få kildeskattefritagelse. Ifølge den danske lovgivning blev ikke-hjemmehørende institutter uden undtagelse ramt af kildeskat, og opfyldelse af § 16 C, som er en indkomstopgørelse, der udarbejdes for kunne foretage beskatning af investorerne, kan aldrig føre til indfrielse af formålet om ophævelse af dobbeltbeskatningen, så længe anden del af formålet om kildebeskatning også skal varetages. For så vidt angår ikke-hjemmehørende institutter og deres investorer kan formålet med beskatningsordningen ikke realiseres ved opfyldelse af ligningslovens § 16 C. Det kan ikke have været formålet, at ikke-hjemmehørende institutter skulle opfylde betingelserne i ligningslovens § 16 C, når en sådan opfyldelse ville have været formålsløs.

3.       Formålet med at opfylde kravene skulle være at opnå kildeskattefritagelse, men H1-Funds kunne i de omhandlede indkomstår under ingen omstændigheder og trods opfyldelse af ligningslovens § 16 C alligevel ikke opnå kildeskattefritagelse. Der mangler intern hjemmel til at fritage klager for kildeskat, uanset om klager opfylder ligningslovens § 16 C eller ej.

4.       Kildeskattefritagelse er med den nuværende lovgivning betinget af opfyldelse af hjemstedskravet og samtlige betingelser i ligningslovens § 16 C. Det forudsætter vedtagelse af ny lovgivning at fastsætte andre mere begrænsede betingelser for kildeskattefritagelse, som gør det muligt for H1-Funds at blive fritaget for kildeskat, selv om instituttet ikke er hjemmehørende, og selv om instituttet ikke opfylder alle krav i ligningslovens § 16 C. Denne lovgivning findes fortsat ikke.

5.       Kravene i ligningslovens § 16 C er nationale særkrav, som reelt kun opfyldes af hjemmehørende investeringsinstitutter. Nationale særkrav er diskriminerende og kan ikke håndhæves, jf. Deka-dommen.

6.       Undladelse af tilbagebetaling er introduktion af en ny alternativ skat ad bagvejen uden hjemmel (nemlig Landsrettens bemærkning om dansk kildeskat på udlodninger til investorerne i stedet for dansk kildeskat på dansk aktieudbytte til de ikke­hjemmehørende institutter). En sådan ny alternativ skat skal nødvendigvis indføres ved lov, og for at være forenelig med EU-retten skal loven indeholde en mekanisme, der sikrer afværgelse af dobbeltbeskatning/kædebeskatning på investorniveau forårsaget af denne alternative skat. En håndhævelse af kravene i ligningslovens § 16 C vil ikke føre til dansk kildeskat på udlodninger til investorerne, da der ikke er hjemmel hertil.

7.       Håndhævelse af en ikke nærmere konkretiseret delmængde af kravene i ligningslovens § 16 C over for H1-Funds strider mod EU-rettens forrang og princippet om EU-rettens direkte og effektive virkning. Forpligtelser over for borgere skal være konkrete og præcise og muliggøre en tilbagebetaling af skatter opkrævet i strid med EU-retten.

4.       Østre Landsrets dom i Fidelity sagen
4.1    Dommen er afsagt før Deka-dommen
Østre Landsrets dom er afsagt før EU-domstolens dom i Deka sagen. Efter klagers opfattelse strider Østre Landsrets dom mod Deka dommen.

Landsrettens dom er desuden afsagt med henvisning til, at der ikke var nedlagt hjemvisningspåstand, hvilket der er i nærværende sag. Landsskatteretten kan derfor ikke som Landsretten undlade at tage stilling til, on betingelserne i ligningslovens § 16 C skal opfyldes helt eller delvis.

Det er klagers principale anbringende, at betingelserne i ligningslovens § 16 C ikke kan kræves opfyldt af ikke hjemmehørende investeringsinstitutter.

Det er klagers subsidiære anbringende, at det er tilstrækkeligt, at ikke-hjemmehørende institutter er udloddende, enten faktisk eller retligt.

4.2    Opfyldelse af ligningslovens § 16 C
Landsretten fandt, at nogle af betingelserne i ligningslovens § 16 C udgør en ulovlig restriktion for de frie kapitalbevægelser, jf. Landsrettens dom side 47, 2. afsnit:

''Landsretten finder, at ligningslovens § 16 C- bl.a. i relation til det indtil 2005 gældende krav til investeringsforeningens vedtægter - indeholder elementer, der udgør en restriktion for den frie udveksling af kapital efter TEUF artikel 63."

Det er ikke muligt at udlede af Landsrettens dom, hvilke dele af ligningslovens § 16 C, som efter Landsrettens opfattelse udgør en restriktion og som derfor ikke kan kræves opfyldt.

Det forhold, at Landsretten vurderede, om restriktionen kan begrundes i tvingende almene hensyn, viser, at Landsretten (ligesom EU-Domstolen) har fundet, at ikke-hjemmehørende institutter er i objektivt sammenlignelige situationer med danske udloddende investeringsforeninger, idet vurdering af begrundelsen havde været overflødig, hvis situationerne ikke havde været sammenlignelige.

Landsretten fandt, at restriktionen kan begrundes i hensynet til effektiv skattekontrol, forudsat at restriktionen er proportional (side 47, 2. afsnit):                               

"Imidlertid varetager kravene i § 16 C det saglige formål at skaffe skattemyndighederne de fornødne oplysninger for at kunne foretage en korrekt beskatning af foreningens investorer. Efter EU­Domstolens faste praksis vil hensynet til en effektiv skattekontrol kunne begrunde indskrænkninger i de rettigheder, der er sikret ved traktaten, idet en restriktiv foranstaltning dog skal overholde proportionalitetsprincippet og således være egnet til at nå det til­ stræbte mål og ikke gå videre end nødvendigt for at nå målet, jf. bl.a. sag C-318/07, Perche, 2009. I, s.359, præmis 52, med videre henvisninger. Det følger også af EU-Domstolens praksis, at proportionalitetsprincippet ikke er til hinder for, at medlemsstaternes skattemyndigheder i den forbindelse kræver, at den skattepligtige fremlægger de beviser, som er nødvendige for, at skattemyndighederne kan bedømme, om de i lovgivningen fastsatte betingelser for en skattefordel er opfyldt, jf. bl.a. sag C-416/17, Kommissionen mod Frankrig, ECU:EU:C:2018:811, præmis 58-59, med videre henvisninger."

Det er bemærkelsesværdigt (og i strid med EU-domstolens praksis vedrørende tvingende almene hensyn), at Landsretten vurderede, at beskatningsordningen kunne begrundes i hensynet til effektiv skattekontrol, når dette hensyn ikke lå til grund for udformningen af skatteordningen og ej heller var påberåbt af Skatteministeriet hverken for EU-Domstolen eller Landsretten. En ordning kan ikke begrundes i et hensyn, som aldrig har været gældende eller søgt varetaget ved ordningen.

Derudover bemærkes, at hensynet til effektiv skattekontrol kun er relevant for de institutter, hvor der er hjemmel i intern ret til at opkræve skat af udlodningerne fra instituttet, det vil sige de hjemmehørende institutter. Der er ikke hjemmel til at beskatte udlodninger fra ikke-hjemmehørende institutter, og derfor er det slet ikke relevant for effektiv skatteopkrævning, at ikke­hjemmehørende institutter opfylder kravene i § 16 C. Landsretten forholder sig ikke hertil.

Landsretten kan ikke have ment hensynet til effektiv skatteopkrævning over for danske investorer. Hvis Landsretten har ment, at det var relevant at lave opgørelserne for at kunne beskatte danske investorer i de ikke-hjemmehørende institutter, ville det kun være relevant at lave opgørelserne, hvis instituttet konkret havde danske investorer, men da Landsretten ikke nævner, at det har betydning, om der er danske investorer, må Landsrettens præmis forstås således, at Landsretten fandt det relevant for alle ikke-hjemmehørende institutter at opfylde § 16 C for derigennem at varetage hensynet til effektiv skatteopkrævning, selv om der ikke er hverken hjemmel eller kompetence til at beskatte udlodninger fra ikke-hjemmehørende institutter og ikke var nogen skat at opkræve.

Af de anførte grunde forekommer Landsrettens bemærkning om, at § 16 C varetager og kan begrundes i hensynet til effektiv skatteopkrævning, ikke saglig over for ikke-hjemmehørende institutter.

Landsretten fandt, at kravene i ligningslovens § 16 C formentlig var disproportionale, jf. landsretsdommen, side 48 øverst:

"Landsretten finder i lyset af EU-Domstolens domme i bl.a. sag C-262/09, Meilicke, EU:C:2011:438, præmis 42-48, og sag C-326/12, van Gaster, ECLI:EU:C:2014:-2269, præmis 45-58, ikke på forhånd at kunne udelukke, at EU-Domstolen vil finde, at elementer i ligningslovens § 16 C - bl.a. det indtil 2005 gældende krav til investeringsforeningens vedtægter - udgør en begrænsning af den frie udveksling af kapital efter TEUF artikel 63, der går videre end påkrævet for at sikre en effektiv skattekontrol."

Efter Landsrettens dom må det lægges til grund, at det var EU-stridigt at forbeholde kildeskattefritagelsen til hjemmehørende investeringsinstitutter, og at (nogle af) betingelserne i ligningslovens § 16 C for kildeskattefritagelse i sig selv er EU-stridige.

Landsretten fandt det dog ufornødent at tage nærmere stilling til, hvilke af kravene i ligningslovens § 16 C, der er ulovlige, og hvilke der er lovlige. Det tilkommer derfor Landsskatteretten at tage stilling til, hvilke krav i ligningslovens § 16 C, der kan håndhæves. Som nævnt er det klagers principale an­ bringende, at ingen at kravene kan kræves opfyldt, men subsidiært gøres det gældende, at det er tilstrækkeligt at opfylde formålet bag reglerne.

Spørgsmålet om overholdelse af nationale krav er indgående behandlet i Deka-dommen, jf. nedenfor. Det er klagers opfattelse, at nationale særkrav som ligningslovens § 16 C ikke kan kræves opfyldt, fordi de er diskriminerende.

For det tilfælde, at Landsskatteretten ligesom Landsretten måtte finde, at klager skal opfylde nogle krav eller dog formålet bag reglerne, bemærkes følgende.

På nuværende tidspunkt ved H1-Funds ikke hvilke krav, som instituttet skal opfylde for at kunne få tilbagebetaling. Skattestyrelsen har ikke villet udtale sig nærmere herom (andet end at samtlige krav i ligningslovens § 16 C skal opfyldes, hvilket Landsretten har sagt er EU-stridigt), og Landsretten har ikke taget stilling hertil (fordi der var nogle krav, som ikke var opfyldt). Der foreligger derfor ikke en dansk stillingtagen til, hvilke af kravene i ligningslovens § 16 C, der er EU-stridige og dermed ikke kan håndhæves, og hvilke krav der muligt vil kunne håndhæves for de omhandlede indkomstår, og hvad formålet i øvrigt er med at opfylde kravene i forhold til en beskatning af investorerne i de ikke-hjemmehørende institutter (effektiv skattekontrol af udenlandske og/eller danske investorer, eller sikring af dansk kildeskat på udenlandske institutter og/eller udenlandske investorer?).

Landsskatteretten opfordres til at bede Skattestyrelsen oplyse, hvilke krav i ligningslovens § 16 C, der efter Skattestyrelsens opfattelse skal opfyldes, og hvad det lovgivningsmæssige formål er med hvert enkelt krav.

For så vidt angår opfyldelse af det bag § 16 C liggende formål bemærkes, er det først med Landsrettens dom er blevet relevant at søge at opfylde formålet. Hidtil har alle krav i lovgivningen (hjemstedskrav og alle krav i ligningslovens § 16 C) skulle opfyldes, hvilket var notorisk umuligt, og opfyldelse af formålet har ikke været på tale som en mulighed.

Landsretten angiver, at formålet er effektiv skattekontrol. Dette svarer imidlertid ikke til forarbejdernes angivelse af formålet. Formålet, som kan udledes af forarbejderne, var at sikre en opkrævning af danske kildeskatter over for ikke-hjemmehørende institutter, hvilket er fundet ulovligt af EU-Dom­ stolen. Landsrettens angivelse af formålet er heller ikke foreneligt med de af Skatteministeriet under landsretssagen påberåbte formål om afbalanceret fordeling af beskatningskompetence og hensynet til sammenhængen i beskatningsordningen.

Det formål om effektiv skattekontrol, som Landsretten anfører i dommen, har H1-Funds ikke tidligere fået oplyst som værende formålet, og har derfor ikke haft nogen anledning til at dokumentere dets opfyldelse. Efter klagers opfattelse strider det mod EU-rettens effektivitet at nægte tilbagebetaling af ulovligt opkrævede skatter med henvisning til manglende opfyldelse af formål, som ikke er artikuleret over for skatteyderen. Hensynet til EU-rettens effektivitet tilsiger, at der kun tages hensyn til formål, som er fremført af medlemsstaten selv, det vil sige hensynet til sammenhængen i beskatningsordningen (da hensynet til afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen blev afvist af EU-Domstolen).

Hensynet til effektiv skattekontrol varetages ved, at en skattemyndighed stiller krav om indberetning af oplysninger, som er nødvendige for at kunne foretage en korrekt beskatning. Der er ikke lovhjemmel i intern dansk ret til at kræve indberetninger fra ikke-hjemmehørende institutter. Der er heller ikke lovhjemmel til at beskatte den indkomst, som en indkomstopgørelse i henhold til ligningslovens § 16 C ville vise, og derfor kan hensynet til effektiv skattekontrol ikke begrunde et krav om udarbejdelse af en indkomstopgørelse i henhold til § 16 C.

4.3    Landsrettens vurdering af tilbagebetaling
Landsretten nægtede Fidelity tilbagebetaling af de ulovligt opkrævede kildeskatter med følgende begrundelse:

 "I de foreliggende sager har sagsøgerne imidlertid ikke i de relevante skatteår indeholdt skat i forhold til deres medlemmer og har hverken for skattemyndighederne eller for landsretten fremlagt oplysninger, der specificerer de foretagne udlodninger. Sagsøgerne har desuden ikke nedlagt påstand om, at sagerne hjemvises med henblik på, at de på anden måde end foreskrevet efter § 16 C søger at give skattemyndighederne de oplysninger, der er nødvendige for, at der kan foretages en korrekt beskatning af foreningens medlemmer."

Landsretten anførte videre:

"Landsretten skal alene tage stilling til, om EU-retten kræver, at sagsøgerne nyder de samme fordele som foreninger omfattet af § 16 C, uanset at de hverken opfylder betingelserne efter denne bestemmelse eller på anden måde har søgt at medvirke til, at de bag bestemmelsen liggende saglige formål vil kunne opfyldes."

Landsrettens begrundelse kan nedbrydes i følgende bestanddele:

1)    Fidelity har ikke oprindeligt i de pågældende indkomstår indeholdt (dansk) skat af udlodninger til investorerne.

2)    Fidelity har ikke dengang eller senere givet oplysninger til de danske skattemyndigheder, der specificerer de foretagne udlodninger.

3)    Fidelity havde ikke for Landsretten nedlagt påstand om hjemvisning.

Til Landsrettens begrundelse bemærkes følgende:

Ad 1) indeholdelse af dansk skat i de omhandlede indkomstår.

H1-Funds ville kun kunne indeholde danske kildeskatter af udlodninger til investorerne, i det omfang instituttet var forpligtet hertil efter loven. Der bestod ikke en sådan indeholdelsesforpligtelse, og det ville have været ulovligt at indeholde dansk kildeskat uden lovhjemmel. Hvis H1-Funds retsstridigt havde indeholdt skat på udlodninger til investorerne, og sendt skatten til Skattestyrelsen, ville beløbet være blevet returneret som indbetalt uden lovhjemmel.

Hertil kommer, at udenlandske investorer hverken er fuldt eller begrænset skattepligtige til Danmark. Af den grund kan indeholdelse af dansk skat kun være relevant over for danske investorer i et ikke-hjemmehørende institut, hvis instituttet har danske investorer blandt sine investorer.

I relation til indeholdelse af kildeskat ved udlodning til investorerne bemærkes, at dette ikke længere er muligt og i øvrigt vil det være ulovligt for H1-Funds at betale eller indeholde danske kildeskatter uden lovhjemmel (og i øvrigt har Danmark ingen beskatningsret over udlodninger fra ikke­hjemmehørende institutter til udenlandske investorer). Dette ville stride både mod H1-Funds fiduciære forpligtelser over for investorerne og instituttets regulatoriske forpligtelser som ikke tillader, at frivillige skatter afsættes som omkostning i instituttet.

Ad 2) manglende indberetning

Klager er undergivet persondataregler og andre regulatoriske forpligtelser. Enhver videregivelse af oplysninger vil udgøre en undtagelse til disse regler og vil derfor kræve sikker hjemmel i dansk ret og i hjemlandets ret. Videregivelse, som ikke sker til opfyldelse af en offentligretlig forpligtelse, ville ud­ gøre et retsbrud. Skattestyrelsen bør af egen drift udsende et styresignal, hvori det konkretiseres, (i) hvilke oplysninger der skal indberettes, herunder om der både skal indberettes for danske og udenlandske investorer, og (ii) hvor den eksisterende hjemmel til indberetning er, og (iii) hvad formålet med indberetningen er (effektiv skattekontrol eller andet).

Uden et offentligretligt grundlag er klager forhindret både i at indeholde kildeskatter og at foretage indberetninger som anført af Landsretten.

H1-Funds vil meget gerne medvirke til at belyse sagen bedst muligt og afgive de fornødne oplysninger til skattemyndighederne.

For så vidt angår afgivelse af oplysninger til Skattestyrelsen bemærkes, at afhængig af karakteren af oplysninger, som skal udveksles, vil udveksling være enten (i) ulovligt, (ii) umuligt, (iii) praktisk meget vanskeligt eller (iv) muligt.

Der var ikke hjemmel i intern dansk ret til at kræve, at ikke-hjemmehørende institutter skal foretage indberetning til de danske skattemyndigheder.

Når der ikke er hjemmel, ville have været retsstridigt at registre og videregive oplysninger til de danske skattemyndigheder.

Derudover kan indberetning være umulig, fordi H1-Funds ikke ligger inde med oplysninger om kunderne. Eksempelvis har H1-Funds en del grossister (depotbanker og institutionelle investorer) som kunder. H1-Funds ved ikke, hvem de bagvedliggende bankkunder og pensionsopsparere er, og det ville have været ulovligt at registrere disse oplysninger. Det er derfor umuligt for klager at foretage indberetning. De pågældende grossister er pålagt indberetningsforpligtelser i henhold til lovgivningen i deres respektive hjemlande, og det [må] lægges til grund, at de danske skattemyndigheder allerede vil have fået relevante oplysninger direkte fra disse, i det omfang der er hjemmel hertil.

Endvidere kan oprindeligt registrerede oplysninger være slettet af hensyn til regulatoriske forpligtelser. Nogle oplysninger kan muligt ikke længere skaffes for alle år. Det er umuligt at udveksle slettede oplysninger.

Endelig kan der være oplysninger, som det vil være praktisk meget vanskeligt at fremfinde nu.

Ad 3) manglende påstand om hjemvisning

Landsretten fandt, at Fidelity Funds burde have nedlagt påstand om hjemvisning. Dette forhold indebar, at Landsretten ikke fandt det nødvendigt at tage stilling til, hvilke af kravene i ligningslovens § 16 C, der er EU-stridige.

Derfor nedlægges for Landsskatteretten en subsidiær påstand om hjemvisning, således at Landsskatteretten har mulighed for at hjemvise sagen med tilkendegivelse af, hvilke krav der skal opfyldes. Det bemærkes i den forbindelse, at indtil der foreligger ny lovgivning, vil det kun være muligt at hjemvise sagen med henvisning til betingelser inden for den dagældende lovgivning, som ikke anses for at være EU-stridige, og som det vil være lovligt for ikke-hjemmehørende institutter at opfylde. Som nævnt ses kravene i ligningslovens § 16 C ikke at føre til en effektiv skattekontrol af investorerne, og opfyldelse af kravene i ligningslovens § 16 C ses heller ikke at føre til dansk kildebeskatning af investorerne i de ikke-hjemmehørende institutter. Det er med andre ord vanskeligt at se, hvordan opfyldelsen af krav i ligningslovens § 16 C fører til opfyldelsen af de saglige formål som Landsretten opstiller i Fidelity-dommen, når der fortsat ikke for ikke-hjemmehørende institutter er lovhjemmel til at indeholde en kildeskat svarende til den kildeskat, som danske institutter skal indeholde på vegne af deres investorer.

Klager gør opmærksom på, at hjemvisning efter klagers opfattelse ikke er relevant, da hjemvisning har som grundforudsætning, at der efter bortfald af den ulovlige del af kravene bliver en række lovlige krav tilbage, som lovligt kan kræves opfyldt, og at tilbagebetaling/kildeskattefritagelse kan nægtes, hvis de tilbageværende lovlige krav ikke opfyldes.

En sådan fremgangsmåde og retsanvendelse strider både mod national lov og princippet om EU-rettens effektivitet.

Det er nemlig et faktum, at kun fuld tilbagebetaling ophæver dobbeltbeskatningen. Manglende tilbagebetaling indebærer opretholdelse af den retsstridige skat og af den retsstridige dobbeltbeskatning. Dette gælder uanset skattens størrelse og derfor også uanset om skatten reduceres ved en delvis tilbagebetaling. Delvis tilbagebetaling reducerer dobbeltbeskatningsproblemet, men det løser det ikke.

Det bemærkes, at et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut ikke opnår nogen "gevinst" ved tilbagebetaling af kildeskatten. Dets investorer vil allerede have betalt indkomstskat af udlodninger fra instituttet, hvori der ikke er givet credit for kildeskatten for at ophæve dobbeltbeskatningen. Tilbagebetaling neutraliserer blot den ekstra skattebyrde ved investering gennem et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut.

Endvidere vil en ny alternativ skat som betingelse for kildeskattefritagelse kun være lovlig, hvis den nye alternative skat er en foreløbig skat, som kan modregnes i slutskatten i udlandet, jf. Domstolens dom, præmis 85.

I præmis 84 i Fidelity-dommen påpegede EU-Domstolen - som led i proportionalitetsvurderingen - at der kunne have været indført en mindre indgribende foranstaltning end at forbeholde kildeskattefritagelsen til hjemmehørende institutter. Domstolen designede ikke en ny dansk ordning, og endnu mindre udtalte Domstolen, at det ville være foreneligt med EU-retten at håndhæve den beskrevne hypotetiske mindre indgribende foranstaltning retroaktivt.

I præmis 84 angav Domstolen, at Danmark kunne have forlangt betaling af en frivillig skat svarende til den forskudsskat, som et dansk hjemmehørende institut indeholder i udlodningerne til investorerne. Der ligger heri, at den alternative hypotetiske skat størrelsesmæssigt ikke må være større end skat­ ten af minimumsudlodningen, og at den alternative skat ligesom skatten af minimumsudlodningen skal være en forskudsskat som kan modregnes i investorernes slutskat. Indskydelsen af ordene "som forskudsskat" i præmis 84 viser netop, at Domstolen har tillagt godskrivningsmuligheden vægt, hvilket også ses direkte af præmis 85.

Kun ved denne læsning af præmis 84, er præmis 84 konsistent med EU­Domstolens øvrige præmisser, især præmisserne 55, 56 og 85. og med Domstolens egen praksis begyndende med ACT Class IV, Denkavit, Amurta og, for så vidt angår investeringsinstitutter, Santander og Aberdeen.

Det følger af denne etablerede og faste praksis, at når en medlemsstat vælger at beskatte udbytter til ikke-hjemmehørende, så sætter medlemsstaten de ikke-hjemmehørende i en situation, der er sammenlignelig med de hjemmehørendes situation, og medlemsstaten er følgelig selv ansvarlig for at ophæve den økonomiske dobbeltbeskatning, som den selv forårsager ved at beskatte dem. Dette fremgår af præmisserne 55 og 56 i Fidelity Funds sagen:

"55 Det er denne stats udøvelse af sin beskatningskompetence, der uafhængigt af enhver beskatning i en anden medlemsstat i sig selv skaber risiko for kædebeskatning eller økonomisk dobbeltbeskatning. I sådanne tilfælde skal den stat, hvor det udloddende selskab er hjemmehørende, i medfør af de mekanismer, der er fastsat i national ret for at forhindre eller mindske kædebeskatning eller økonomisk dobbeltbeskatning, sikre, at de ikke­hjemmehørende selskaber får en behandling, der svarer til de hjemmehørende selskabers, således at de ikke-hjemmehørende selskaber, der oppebærer indkomst, ikke står over for en restriktion af de frie kapitalbevægelser, som i princippet er forbudt ved artikel 63 TEUF (jf. i denne retning dom af 25.10.2012, Kommissionen mod Belgien, C-387/11, EU:C:2012:670, præmis 50 og den deri nævnte retspraksis).

56 Da Kongeriget Danmark har valgt at udøve sin beskatningskompetence over indtægter oppebåret af ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter, befinder disse institutter sig derfor i en situation, der er sammenlignelig med situationen for investeringsinstitutter hjemmehørende i Danmark for så vidt angår risikoen for økonomisk dobbeltbeskatning af udbytter fra selskaber hjemmehørende i Danmark (dom af 20.10.2011, Kommissionen mod Tysk­ land, C-284/09, EU:C:2011:670, præmis 58, og af 10.5.2012, Santander Asset Management SGIIC m.fl., C-338/11 - C-347/11, EU:C:2012:286, præmis 42)."

En medlemsstat kan ikke henvise til, at dobbeltbeskatningen sker i investorernes hjemland, og at det derfor er deres hjemland, som må afværge dobbeltbeskatningen. Dette argument blev fremført af Italien og afvist af Domstolen i Aberdeen:

"47 Den italienske regering tilføjer, at et SICAV-ejendomsselskab, der ikke er omfattet af Rådets direktiv 85/611/EØF af 20. december 1985 om samordning af love og administrative bestemmelser om visse institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter) (EFT L 375, s. 3), og som alene på grund af den omstændighed, at det foretager kollektiv investering af midler tilvejebragt ved offentligt at udbyde egne aktier, grundlæggende udgør en gennemsigtig organisation, som gennem kollektiv administration har til formål at forøge værdien af hver enkelt selskabsdeltagers indskud, som sådan ikke kan sammenlignes med et almindeligt selskab. Den specielle karakter af et sådant selskab gør det berettiget, at det fritages for indkomstbeskatning i etableringsstaten. Det er i realiteten kun hver enkelt selskabsdeltagers indkomst, der skal tages i betragtning. Problemet med kædebeskatning opstår således ikke kun på SICAV's plan, men også på selskabsdeltagernes plan, og det bør derfor løses i den pågældende medlemsstats lovgivning.

49 En sådan argumentation kan ikke tiltrædes.

54 For det tredje er den italienske regerings argument om, at den manglende beskatning i Storhertugdømmet Luxembourg af et SICAV's indtægter bevirker, at der ikke vil ske kædebeskatning på dette plan, men dog på aktionærplan, hvilket den medlemsstat, hvori aktionærerne har deres bopæl eller hjemsted, skal undgå, heller ikke relevant. Det er således Republikken Finland, som ved at undergive de indtægter, som allerede er beskattet på det udloddende selskabs plan, kildebeskatning, der skaber kædebeskatningen, som denne medlemsstat har valgt at sikre sig imod, for så vidt angår udbytte udbetalt til hjemmehørende selskaber."

Når medlemsstaten har valgt at afværge kædebeskatningen for investorer i hjemmehørende institutter ved at fritage dem for kildeskat, så skal medlemsstaten også afværge kædebeskatningen for investorer i ikke-hjemmehørende institutter (de ikke-hjemmehørende har nemlig samme risiko for kædebeskatning som hjemmehørende som påpeget af Domstolen i præmis 56 i Fidelity Funds sagen gengivet ovenfor). Det er således ligegyldigt for den EU-retlige vurdering, om der er konkret er nogen skat i investors hjemland eller ej, altså om der kan påvises en konkret indtrådt dobbeltbeskatning eller ej. Risikoen for dobbeltbeskatning er tilstrækkeligt.

Den eneste måde, hvorpå en medlemsstat kan retfærdiggøre en diskriminerende kildeskat er ved at påvise, at investorerne har retskrav på at få credit for kildeskatten i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, jf. sag C-540/07, præmis 36, Kommissionen mod Italien.

Det påhviler således Skattestyrelsen at godtgøre, at investorerne i klagerne kan få credit for den danske hypotetiske alternative skat (uanset om denne opkræves ved at nægte tilbagebetaling af de ulovligt opkrævede kildeskatter). Dette vil Skattestyrelsen ikke kunne godtgøre.

Faktum er, at hverken danske eller udenlandske investorer i ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter kan få credit for den indeholdte kildeskat i deres hjemland. Derfor er kildeskatten i sig selv EU-stridig. Og derfor har det ingen relevans at hjemvise sagen til bedømmelse af, om betingelserne efter national ret for kildeskattefritagelse er opfyldt. Kildeskatten er EU-stridig, uanset størrelsen, fordi enhver kildebeskatning vil føre til dobbeltbeskatning. Derfor skal der ske tilbagebetaling.

5.       Principperne i Deka-dommen
Generaladvokaten bemærker i præmis 29, 33 og 133 i forslaget til afgørelse af Deka-sagen, at den nederlandske lovgivning på mange måder ligner den danske lovgivning i Fidelity-sagen.

I Deka-sagen stillede Hoge Raad der Nederlanden (den "Nederlandske Højesteret ") tre spørgsmål til EU-Domstolen. Som følge af Fidelity-dommen tilbagekaldte 'den Nederlandske Højesteret det første spørgsmål, men fastholdt de øvrige to spørgsmål (se præmis 30 i generaladvokatens forslag til afgø­ relse, og præmis 27 i Deka-dommen).

Det første spørgsmål angik, om tilbagebetaling af kildeskatter kunne forbeholdes hjemmehørende (nederlandske) investeringsforeninger med henvisning til, at alene hjemmehørende investeringsforeninger foretog indeholdelse af nederlandsk udbytteskat på vegne af investorerne. Med tilbagekal­ delsen af spørgsmål 1, og fastholdelsen af spørgsmål 2 og 3, er det klart, at den Nederlandske Højesteret læser Fidelity-dommen på den måde, at det tyske investeringsinstitut Köln-Aktienfonds Deka ("Deka") ikke kan nægtes tilbagebetaling af nederlandske kildeskatter med den begrundelse, at Deka ikke indeholder og betaler nederlandsk udbytteskat på vegne af sine investorer.

De to øvrige spørgsmål angår, om Nederlandene kan betinge tilbagebetaling af nederlandske kildeskatter til ikke-hjemmehørende investeringsforeninger, at de opfylder de øvrige krav i den nederlandske skattelovgivning, som stilles til nederlandske investeringsforeninger.

Deka-dommen følger Fidelity-dommen, og gennemgår i hvilket omfang ikke­hjemmehørende investeringsforeninger skal opfylde de samme nationale betingelser som hjemmehørende investeringsforeninger (bortset fra hjemstedskriteriet) for at opnå kildeskattefritagelse. Deka-dommen er således meget relevant for denne sag.

Sagen vedrørte det tyske investeringsinstitut Deka, som betalte kildeskat til Nederlandene af udbytter fra sine investeringer i nederlandske selskaber (institutbeskatning). Den nederlandske skattelovgivning fastsatte blandt andet, at en tilbagebetaling af den omtalte kildeskat til en investeringsforening kun kunne ske, hvis investeringsforeningen senest 8 måneder efter regnskabsårets afslutning havde udloddet alt modtaget overskud, der kunne udloddes, til dets investorer ("videreudlodningspligten").

På grundlag heraf stillede den Nederlandske Højesteret blandt andet følgende spørgsmål 3 til EU-Domstolen:

"Er artikel [63 TEUF] til hinder for, at en investeringsforening, der er hjemmehørende udenfor Nederlandene, ikke kan få tilbagebetalt nederlandsk udbytteskat, som er blevet indeholdt af udbytte, den har modtaget fra organer, der er hjemmehørende i Nederlandene, fordi den ikke årligt og senest otte måneder efter regnskabsårets afslutning har udloddet hele investeringsresultatet til sine andelshavere eller medlemmer, selv om investeringsresultatet i det land, hvor det er hjemmehørende, for så vidt det ikke udloddes, i henhold til den der gældende lovgivning a) anses for at være udloddet og/eller b) henregnes til det skattebeløb, som andelshaverne eller medlemmerne i dette land skal betale, som om overskuddet var blevet udloddet, mens der til en i Nederlandene hjemmehørende investeringsforening, der årligt udbetaler hele investeringsresultatet til sine andelshavere eller medlemmer under indeholdelse af nederlandsk udbytteskat, sker tilbagebetaling?"

Spørgsmålet var altså, om skattemyndighederne i Nederlandene kunne kræve af ikke-hjemmehørende investeringsforeninger som betingelse for tilbagebetaling af den nederlandske kildeskat, at de på tilsvarende vis som hjemmehørende investeringsforeninger inden for otte måneder foretog faktisk udlodning af deres investeringsresultat, eller om det var tilstrækkeligt, at den ikke-hjemmehørende investeringsforenings investeringsresultat i henhold til etableringslandets lovgivning a) blev anset for at være udloddet og/eller b) blev henregnet til investorernes skattepligtige indkomst i det land, hvor den ikke-hjemmehørende investeringsforening er etableret.

Spørgsmålet om et yderligere krav om indeholdelse af nederlandsk udbytteskat (på investorniveau), jf. den afsluttende formulering af spørgsmål 3, er behandlet i afsnit 3 nedenfor.

EU-Domstolen identificerede hovedprincipperne ved det nederlandske skattesystem. I henhold til det nederlandske skattesystem var der som udgangspunkt kildeskat på udbytter udloddet af nederlandske selskaber. Det nederlandske skattesystem havde imidlertid til formål at flytte beskatningen af de nederlandske investeringsinstitutter til en investorbeskatning. De nederlandske investeringsinstitutter kunne derfor få den nederlandske kildeskat retur, hvis de indenfor 8 måneder efter afslutningen af et regnskabsår foretog en faktisk udlodning af deres overskud til deres investorer. Det var også et krav, at investeringsforeningen skulle være åben for offentligheden, og som en værnsregel var det derfor et krav, at en investeringsforening skulle fremlægge detaljer om deres investorer (aktionærkrav) for at sikre, at en investeringsforening kun blev anvendt af de investorer, som ordningen var rettet imod (if. præmis 11 i Deka-dommen).

Deka gjorde imidlertid gældende, at den som en tysk investeringsforening ikke var forpligtet til at opfylde betingelserne i den nederlandske skattelovgivning for at få tilbagebetalt den indeholdte nederlandske kildeskat. I relation til det nederlandske videreudlodningskrav var Deka underlagt et tilsva­ rende regime efter de tyske skatteregler, hvorefter Dekas overskud anses for at være udloddet til investorerne ("deemed distribution"). I relation til aktionærkravet var det umuligt for Deka at opfylde de nederlandske krav om specificeret aktionærinformation.

EU-Domstolen nåede i Deka-dommen frem til følgende relevante konklusioner:

a) En ikke-hjemmehørende investeringsforening er sammenlignelig med en hjemmehørende investeringsforening, hvis den ikke­hjemmehørende investeringsforening faktisk udlodder sit investeringsresultat, da skattepligten heraf så overføres til investeringsforeningens investorer på linje med det nederlandske system for tilbagebetaling af kildeskatter (se generaladvokatens forslag til afgørelse i Deka-sagen, præmis 97, 104, 106 og 137, og Deka-dommens præmis 68 og 77-82).

b) En ikke-hjemmehørende investeringsforening er også sammenlignelig med en hjemmehørende investeringsforening, hvis den ikke-hjemmehørende investeringsforening i hjemlandet er underlagt regler om, at investeringsresultatet skal anses for at være udloddet til investorerne (deemed distribution), da dette på samme måde overfører skattepligten af investeringsresultatet fra investeringsinstituttet til investorerne (se samme præmisser som ovenfor).

c) Det vil være i strid med EU-retten at pålægge ikke-hjemmehørende investeringsforeninger fuldstændig samme regler som gælder for hjemmehørende investeringsforeninger, når de nationale regler i hovedsagen og i praksis alene opfyldes af hjemmehørende investeringsforeninger (se Deka-dommens præmis 55- 67).

d) Det er tilstrækkeligt for en ikke-hjemmehørende investeringsforening at godtgøre, at den i henhold til reglerne i sit hjemland (Tyskland) opfylder formålet med den nationale skattelovgivning (Nederlandene).

e) Der er intet krav om, at skattebyrden for investorer i ikke-hjemmehørende investeringsforeninger skal være identisk med skattebyrden for investorer i hjemmehørende investeringsforeninger. I Deka-dommens præmis 19 fremgår det, at investorerne i Deka i henhold til den tyske skattelovgivning havde skattefritagelse for halvdelen af Dekas investeringsresultat. Endvidere fremgår det af præmis 20, at det frem til 2004 var muligt for investorerne i Deka fuldt ud at modregne den indeholdte (EU­stridige) nederlandske kildeskat i den tyske investorbeskatning. I perioden frem til 2004 var investorerne i Deka således ikke udsat for en økonomisk dobbeltbeskatning.

6.       Anvendelse af Deka-dommen på denne sag
Som nævnt anføres det i præmis 29, 33 og 133 i generaladvokatens forslag til afgørelse af Deka-sagen, at den nederlandske skattelovgivning på mange måder ligner den danske skattelovgivning. På grundlag af Deka-dommen kan der derfor ikke være nogen tvivl om, at systemet i H1 fondenes hjemlande (H4-Fund Series 1 er hjemmehørende i Storbritannien og H5-Fund og H2-Fund er hjemmehørende i Luxembourg) er sammenligneligt med det danske formål med kildeskattefritagelse for hjemmehørende investeringsforeninger:

a) Klager foretager faktisk udbytteudlodninger (dog ikke for alle subfondes vedkommende, hvilket er ved at blive undersøgt). Derved er skattepligten overført til investorerne.

b) Den engelske fond er tillige omfattet af engelske regler om deemed distribution. Derved er skattepligten overført til investorerne uafhængigt af, om der er sket faktisk udlodning.

c) I Deka-sagen var der en komplikation i forhold til deemed distribution, hvor EU-Domstolen overlod det til den Nederlandske Højesteret at afgøre, om det primære formål med de nederlandske skatteregler var at tilskynde til en hurtig faktisk udlodning af midler fra de hjemmehørende investeringsforeninger, idet de tyske regler om deemed distribution i så fald ikke var sammenlignelig med de nederlandske regler. Denne komplikation opstår ikke i denne sag, hvor det danske system også tillader deemed distribution, og hvor formålet med de danske skatteregler dermed ikke er få investeringsresultatet hos de hjemmehørende investeringsforeninger distribueret hurtigt til deres investorer.

d) Der eksisterer ikke i ligningslovens § 16 C eller andre steder i den danske skattelovgivning noget krav om en særlig investorsammensætning. Det i Deka-dommen behandlede aktionærkrav genfindes ikke i dansk skatteret i de omhandlede indkomstår.

Ved anvendelse af Deka-dommen er det relevant at holde for øje, at sammenlignelighed skal afgøres ud fra formålet med skatteordningen, og at formålet med den nederlandske og den danske skatteordning ikke var helt sammenfaldende, idet i Danmark er det et artikuleret formål med skatteordningen at sikre dansk beskatning af udbytter til ikke-hjemmehørende institutter. I modsætning til hvad der gjaldt for den Nederlandske ordning, vil formålet med den danske ordning ikke kunne opfyldes ved en udenlandsk beskatning af investorerne.

Allerede af den grund kan det ikke kræves, at klager skal godtgøre at være udloddende i sit hjemland, fordi dette er ligegyldigt i forhold til at opnå formålet med den danske skatteordning.

Men selv hvis Deka-dommen lægges til grund på trods af denne forskel i formålet med den nederlandske og danske skatteordning, er det klart, at klager opfylder alle relevante betingelser for tilbagebetaling af de indeholdte danske kildeskatter, når henses til at skattemyndighederne ifølge Deka-dommen ikke kan kræve en striks opfyldelse af nationale betingelser.

Med henvisning til Deka-dommen kan Skattestyrelsen ikke opretholde sine argumenter for at nægte en tilbagebetaling:

a) I Fidelity-dommen godkendte EU-Domstolen ikke "implicit", at et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut skal opfylde ligningslovens § 16 C som betingelse for tilbagebetaling af kildeskatter.

b) Der kan ikke opstilles som betingelse for en tilbagebetaling af kildeskatter, at et ikke-hjemmehørende institut indsender minimumsopgørelse opgjort efter ligningslovens § 16 C eller betaler en dansk kildeskat på vegne af investorerne beregnet efter ligningslovens § 16 C.

c) Tilbagebetalingen af de danske kildeskatter til et ikke-hjemmehørende institut skal ikke reduceres med et beløb svarende til en dansk kildeskat betalt på vegne af investorerne og beregnet efter ligningslovens § 16 C. Enhver kildeskat medfører risiko for dobbeltbeskatning i strid med Danmarks pligt til at ophæve dobbeltbeskatningen for investorer i ikke-hjemmehørende institutter på samme måde som Danmark gør for investorer i hjemmehørende institutter. Danmark har bevisbyrden for pligt, at kildeskatten kan neutraliseres ved credit eller refusion.

d)De faktiske skattebetalinger foretaget af klagers investorer er uden betydning. Med præmis 84 i Fidelity-dommen godkender EU-Domstolen ikke, at en tilbagebetaling af kildeskatten til klager er betinget af en direkte eller indirekte betaling af en (frivillig eller tvungen) dansk skat.

I Deka-dommen bemærker EU-Domstolen indledningsvis i præmis 70, at nationale betingelser for tilbagebetaling af udbytteskat godt kan udgøre en restriktion, selv om betingelsen i princippet gælder for både hjemmehørende og ikke-hjemmehørende investeringsforeninger. Overført til denne sag er kravene i ligningslovens § 16 C altså ikke nødvendigvis i overensstemmelse med EU-retten, blot fordi hjemstedskravet er fjernet som EU-stridigt. Dette anfører Østre Landsret tillige på side 46-48 i dommen.

I præmis 73 og 74 anfører EU-Domstolen herefter, at ikke-hjemmehørende investeringsforeninger i almindelighed kun opfylder betingelserne i sit hjemland. Selv om en ikke-hjemmehørende investeringsforening ikke opfylder alle de betingelser, som gælder for hjemmehørende investeringsforeninger, kan en ikke-hjemmehørende investeringsforening alligevel godt befinde sig i en sammenlignelig situation med en hjemmehørende investeringsforening.

Som anført af EU-Domstolen i præmis 75 i Deka-dommen skal en ikke-hjemmehørende investeringsforening derfor godtgøre, navnlig henset til den lovgivningsmæssige ramme i den medlemsstat, hvor den ikke-hjemmehørende investeringsforening har hjemsted, at den ikke-hjemmehørende investe­ ringsforening er i en sammenlignelig situation med en hjemmehørende investeringsforening.

Samtidig anføres det i præmis 76, at spørgsmålet om sammenlignelighed skal afgøres ud fra, hvad formålet er med den pågældende nationale bestemmelse.

I denne sag er det altså væsentligt, hvad formålet er med ligningslovens § 16 C, og det skal herefter navnlig vurderes, om den lovgivningsmæssige ramme klagers hjemland forfølger samme formål for klager.

Som nævnt ovenfor har beskatningsordningen to formål, nemlig at undgå økonomisk dobbeltbeskatning ved at forskyde beskatningen fra institutniveau til investorniveau med henblik på, at der kan gennemføres en dansk beskatning af investorer i danske investeringsinstitutter, og at sikre dansk beskatning en gang.

Angående sammenligneligheden anfører EU-Domstolen i Deka-dommens præmis 82, at hvis et tilsigtet formål består i at beskatte overskuddet fra en investeringsforening hos dets investorer, anses en ikke-hjemmehørende investeringsforening for at være i en sammenlignelig situation med en hjemmehørende investeringsforening, selv om den ikke-hjemmehørende investeringsforening ikke udlodder sit overskud, men efter de nationale skatteregler anses for at være blevet skattemæssigt udloddet til investorerne i den pågældende investeringsforening. Som anført i præmis 81 er beskatningsniveauet nemlig i begge situationer dermed forskudt fra investeringsforeningen til aktionæren/investorerne.

I denne sag er klager altså i en sammenlignelig situation med danske investeringsforeninger omfattet af ligningslovens § 16 C, hvis der enten sker en faktisk udlodning af årets overskud, eller hvis årets overskud i henhold til reglerne i hjemlandet skattemæssigt anses for at være udloddet (deemed distribution). I begge disse situationer forfølges et formål om at forskyde beskatningen til investorniveau.

Skattestyrelsens krav om, at klager skal opgøre en minimumsudlodning i fuldstændig overensstemmelse med reglerne i ligningslovens § 16 C, kan altså klart afvises som EU-stridigt, jf. præmis 74 i Deka-dommen.

Klager skal have tilbagebetaling, hvis klager enten faktisk har udloddet eller i henhold til hjemlandets ret anses for at have udloddet sit overskud. Hvis Landsskatteretten er i tvivl om disse kriteriers opfyldelse, må sagen hjemvises til prøvelse af disse to specifikke forhold, men ikke til prøvelse af andre forhold.

Ved vurderingen af beviskravene for, at klager befinder sig i en sammenlignelig situation for så vidt angår ligningslovens § 16 C, henvises til præmis 56 og 62 i Deka-dommen, hvor EU-Domstolen præciserer (for så vidt angår aktionærkravet efter nederlandsk ret), at der kun kan opstilles tilsvarende betingelser for ikke-hjemmehørende investeringsforeninger inden for lovens formål, men at det ikke kan kræves, at ikke-hjemmehørende investeringsforeninger fremlægger dokumenter, som i alle henseender svarer til den form og den grad af præcision, som gør sig gældende for hjemmehørende investeringsforeninger. Endvidere må ikke-hjemmehørende investeringsforeninger ikke underlægges en for vidtgående administrativ byrde, som i praksis afskærer dem fra at opnå en skattefordel.

Skattestyrelsen er tilsyneladende af den opfattelse, at samtlige krav i ligningslovens § 16 C skal opfyldes.

Synspunktet er i åbenlys modstrid med Deka dommen, hvor det er præciseret (eksempelvis i præmis 56), at det udgør en restriktion, hvis der kræves opfyldelse af regler, der reelt eller efter deres art er særlige for den nationale marked. Da de tekniske bestemmelser i ligningslovens § 16 C er udformet af hensyn til de særlige danske skatteregler, forekommer det åbenbart, at reglerne efter deres art udgør en EU-stridig restriktion. Dette kan ses ved, at i perioden 2000-2008 opfyldte ingen ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter ligningslovens § 16 C, og reglerne udgør derfor også reelt en restriktion. Først i 2009 opfyldte et par enkelte ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter (ud af formentlig flere tusinde ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter) kravene i ligningslovens § 16 C, og formentlig af den særlige grund, at de var rettet direkte mod det danske marked. Ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter opfyldte derfor i almindelighed ikke reglerne i ligningslovens § 16 C i de omhandlede indkomstår 2000 - 2009 Gf. Deka dommens præmis 58).

Ligningslovens § 16 C er dermed en særlig regel for det danske marked.

Det kan derfor ikke kræves, at appellanterne skal udlodde eller opgøre en minimumsindkomst specifikt efter ligningslovens § 16 C.

Dette ses da også af, at ligningslovens § 16 C udelukkende er et middel til at opnå formålet om at forskyde en dansk beskatning af danske investeringsinstitutter til en dansk beskatning af det danske investeringsinstituts investorer jf. blandt andet præmis 57 i Fidelity dommen).

I de omhandlede indkomstår 2000 - 2009 var der ikke dansk hjemmel til at beskatte ikke-danske investorer i ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter, og derfor er det i det hele formålsløst i dag at kræve ikke-hjemmehørendes investeringsinstitutters opfyldelse af ligningslovens § 16 C.

De specifikke krav i ligningslovens § 16 C har altså ikke noget legitimt selvstændigt hovedformål i forhold til ikke-hjemmehørende investeringsforeninger, men er blot et middel til at opfylde regelsættets hovedformål om at forskyde beskatningen fra institutniveau til investorniveau.

Klager kan ikke opfylde formålet om at forskyde en dansk beskatning til investorerne.

Men hvis formålet anses for bredere end det reelt er, således at formålet også kan opfyldes ved en forskydning af udenlandsk beskatning til investorerne, så kan klager opfylde dette formål. Når klager opfylder dette formål i sit hjemland, vil det være EU-stridigt at kræve specifikke danske særkrav i ligningslovens § 16 C opfyldt som betingelse for tilbagebetaling af den EU-stridige kildeskat.

Hertil kommer, at det ville udhule det EU-retlige effektivitetsprincip, hvis Skatteministeriet kunne kræve ligningslovens § 16 C opfyldt med tilbagevirkende kraft til perioder, hvor det på grund af hjemstedskriteriet var formålsløst for klager at opfylde ligningslovens § 16 C.

Hvis Landsskatteretten ikke finder, at den fremlagte dokumentation inden for disse rammer er fyldestgørende, anmoder klager om, at sagen hjemvises til fornyet ligningsmæssig behandling med henblik på, at klager kan fremlægge fyldestgørende dokumentation over for Skattestyrelsen.

7.       Betaling af en dansk kildeskat på vegne af investorerne
Det fastholdes endvidere, at det ikke kan kræves af klager som betingelse for tilbagebetaling af den indeholdte kildeskat på udbytter fra danske selskaber, at klager betaler en dansk kildeskat på vegne af klagers investorer. Der kan hverken kræves en direkte betaling af en sådan kildeskat, eller en indirekte betaling ved at den indeholdte kildeskat på institutniveau helt eller delvis konverteres til en kildeskat på investorniveau.

Danmark har selv erkendt, at det ikke er muligt at pålægge ikke-hjemmehørende investeringsforeninger indeholdelsespligt af dansk udbytteskat i forbindelse med udlodninger til deres investorer. Denne umulighed, som jo skyldes manglende skattejurisdiktion over ikke-hjemmehørende organer, førte til, at Danmark oprindelig valgte i stedet at gennemføre den EU-stridige stedfortræderbeskatning af ikke-hjemmehørende investeringsforeninger, herunder klager, når de modtager udbytte fra danske selskaber.

Endvidere er der ikke i dansk ret hjemmel til at pålægge klager at indeholde kildeskat på vegne af klagers investorer. En forpligtelse hertil, som betingelse for tilbagebetaling af de EU-stridige kildeskatter i de omhandlede indkomstår, strider mod legalitetsprincippet.

Herudover skulle en kildeskat på vegne af investorerne i givet fald være en forskudsskat, som investorerne skulle kunne opnå credit for i deres lokale skattebetalinger. I modsat fald er der ikke gennemført en retlig ophævelse af risikoen for en økonomisk dobbeltbeskatning, eller en reel ligestilling mellem hjemmehørende og ikke-hjemmehørende investeringsforeninger. Som anført nedenfor i afsnit 5 vil opkrævning af dansk kildeskat af udlodninger fra ikke-hjemmehørende investeringsforeninger til dets (ikke-danske) investorer være i strid med Danmarks dobbeltbeskatningsoverenskomster, og dermed være traktatstridigt. Det må derfor anses for udelukket, at der på nogen måde kan gennemføres en dansk kildebeskatning af investorerne i ikke­hjemmehørende investeringsforeninger som en forskudsskat.

Med Deka-dommen er der lagt yderligere afstand til Skattestyrelsens antagelse om, at en tilbagebetaling af den danske kildeskat på udbytter til ikke hjemmehørende investeringsforeninger kun skal ske, hvis de ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter indeholder og betaler dansk kildeskat i forbindelse med deres udlodninger til deres investorer.

Den Nederlandske Højesteret stillede oprindelig følgende spørgsmål 1 til EU­Domstolen jf. præmis 25 i Deka-Dommen:

"Er artikel 56 EF (nu artikel 63 TEUF) til hinder for, at en investeringsforening, der er hjemmehørende udenfor Nederlandene, ikke kan få tilbagebetalt nederlandsk udbytteskat, som er blevet indeholdt af udbytte, den har modtaget fra organer, der er hjemmehørende i Nederlandene, fordi den ikke er indeholdelsespligtig af nederlandsk udbytteskat, men der sker tilbagebetaling til en i Nederlandene hjemmehørende investeringsforening, der årligt udlodder sit investeringsresultat til sine andelshavere eller medlemmer under indeholdelse af nederlandsk udbytteskat?"

Den Nederlandske Højesteret var altså i tvivl, om en tilbagebetaling af nederlandsk kildeskat på udbytter (på institutniveau) kunne nægtes, fordi den ikke-hjemmehørende investeringsforening ikke skulle indeholde nederlandsk udbytteskat på investorniveau (på samme måde som hjemmehørende investeringsforeninger). Det stillede spørgsmål 1 svarer fuldstændig til Skattestyrelsens argumentation om, at klager ikke kan få tilbagebetalt kildeskatten på udbytter, fordi klager ikke har betalt/indeholdt dansk kildeskat på investorniveau.

Efter Fidelity-dommen tilbagekaldte den Nederlandske Højesteret imidlertid spørgsmål 1, men fastholdt spørgsmål 2 og 3. Hvis den Nederlandske Højesteret havde ment, at det efter Fidelity-dommen fortsat havde relevans for Nederlandenes tilbagebetalingsforpligtelse, at Deka ikke havde indeholdt nederlandsk udbytteskat på investorniveau, ville den Nederlandske Højesteret enten have fastholdt spørgsmål 1 eller have tilbagekaldt alle spørgsmål. Den Nederlandske Højesteret stillede endvidere følgende spørgsmål 3 (jf. præmis 25 i Deka-dommen):

»Er artikel [63 TEUF] til hinder for, at en investeringsforening, der er hjemmehørende udenfor Nederlandene, ikke kan få tilbagebetalt nederlandsk udbytteskat, som er blevet indeholdt af udbytte, den har modtaget fra organer, der er hjemmehørende i Nederlandene, fordi den ikke årligt og senest otte måneder efter regnskabsårets afslutning har udloddet hele investeringsresultatet til sine andelshavere eller medlemmer, selv om investeringsresultatet i det land, hvor det er hjemmehørende, for så vidt det ikke udloddes, i henhold til den der gældende lovgivning a) anses for at være udloddet og/eller b) henregnes til det skattebeløb, som andelshaverne eller medlemmerne i dette land skal betale, som om overskuddet var blevet udloddet, mens der til en i Nederlandene hjemmehørende investeringsforening, der årligt udbetaler hele investeringsresultatet til sine andelshavere eller medlemmer under indeholdelse af nederlandsk udbytteskat, sker tilbagebetaling?  [understregning foretaget].

Som det fremgår, er der i spørgsmål 3 fortsat en henvisning til, at investeringsforeninger hjemmehørende i Nederlandene indeholder nederlandsk udbytteskat på vegne af deres investorer, når de hjemmehørende investeringsforeninger udlodder deres investeringsresultat.

I generaladvokatens forslag til besvarelse af spørgsmål 3 gennemgik han derfor i præmis 127 til 130, om dette var en relevant forskel:

"127. Konklusionen vedrørende sammenligneligheden af de to i hovedsagen vurderede situationer anfægtes ikke af, at det ikke­hjemmehørende investeringsinstitut ikke er omfattet af pligten til at indeholde nederlandsk udbytteskat af overskud, som det udlodder til sine medlemmer eller andelshavere, i form af kildeskat under overholdelse af pligten til faktisk videreudlodning af overskud, der stammer fra udbytter udbetalt af nederlandske selskaber. Denne omstændighed udgør nemlig ikke en objektiv forskel mellem situationerne, der kan begrunde en forskellig behandling af de to omhandlede situationer med hensyn til tilbagebetaling af kildeskat af udbytter, som investeringsinstituttet modtager fra nederlandske selskaber.

128. Selv om formålet med den omhandlede lovgivning er at forskyde beskatningen fra investeringsorganet til deltageren heri, er det ifølge retspraksis i princippet de materielle betingelser for beskatningskompetence over deltagernes indtægter, som skal anses for at være afgørende, og ikke den anvendte beskatningsteknik.

129. At det er umuligt at beskatte ikke-hjemmehørende andelshavere af udbytter fra ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter, der stammer fra udbytter udbetalt af nederlandske selskaber, er imidlertid logisk set i overensstemmelse med valget, som Nederlandene har truffet ved anvendelsen af deres skattemæssige autonomi, om at forskyde beskatningen fra investeringsorganet til deltageren.

130. At dette er umuligt er med andre ord resultatet af medlemsstatens selvstændige valg og følger dermed ikke af en objektiv forskel mellem situationerne, således at den, såfremt de ovenfor i punkt 111 nævnte betingelser er opfyldt, ikke kan begrunde en - med hensyn til tilbagebetaling af kildeskat af udbytter i forhold til investeringsorganer - forskellig skattemæssig behandling mellem hjemmehørende og ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter som følge af, at de sidstnævnte ikke er omfattet af pligten til at indeholde skat af udbytter fra nederlandske selskaber, som de udlodder til deres medlemmer eller andelshavere, og disse udbytter i tilfælde af ikke-hjemmehørende medlemmer eller andelshavere dermed ikke beskattes i Nederlandene."

Som det fremgår, konkluderer generaladvokaten direkte i præmis 127, at det ikke kan begrunde en forskellig behandling af tilbagebetalingen af kildeskatter (på institutniveau), at ikke-hjemmehørende investeringsforeninger ikke indeholder nederlandsk udbytteskat på investorniveau. Skattestyrelsens fastholdelse heraf er uforeneligt med generaladvokatens opfattelse som anført i præmis 127.

Når en medlemsstat ikke kan beskatte investorerne, kan medlemsstaten ikke i stedet indføre en kildeskat af instituttet, jf. sondringen om materielle betingelser over for beskatningsteknik i generaladvokatens præmis 128. En skat, der er materielt EU-stridig, bliver ikke lovlig af at blive opkrævet på en an­ den måde.

Generaladvokaten havde i øvrigt følgende fortolkning af præmis 84 i Fidelity-dommen:

"131. Jeg vil afslutningsvis fremhæve, at Domstolen allerede i præmis 84 i Fidelity Funds-dommen udtrykkeligt vurderede muligheden for, at skattemyndighederne i den pågældende medlemsstat (i det foreliggende tilfælde Kongeriget Nederlandene), i stedet for den ovenfor i punkt 12 nævnte kildeskat af udbytte, der udloddes til andelshavere, kan tage hensyn til den skat, som et ikke­hjemmehørende investeringsinstitut betaler til skattemyndighederne i den medlemsstat, hvor det er hjemmehørende, i henhold til dets nationale skattelovgivning, for at indrømme dette investeringsinstitut fritagelse (hvilket svarer til den i hovedsagen omhandlede tilbagebetaling) for kildeskat af udbytter."

Skattestyrelsen fortolker præmis 84 som en dansk forskudsskattebetaling, og også på dette punkt har Skattestyrelsen således en diametral modsat fortolkning af generaladvokatens fortolkning af Fidelity-dommen.

I Deka-dommen havde EU-Domstolen ingen bemærkninger til, at investeringsforeninger hjemmehørende i Nederlandene - i modsætning til ikke­hjemmehørende investeringsforeninger - betaler udbytteskat på vegne af deres investorer. EU-Domstolen besvarede det stillede spørgsmål 3 på følgende måde i Deka-dommen:

"Artikel 63 TEUF skal fortolkes således, at den er til hinder for en medlemsstats lovgivning, der fastsætter, at en ikke-hjemmehørende investeringsforening ikke kan indrømmes tilbagebetaling af udbytteskat, som foreningen har været pligtig at betale i denne medlemsstat, med den begrundelse, at den ikke opfylder de retlige betingelser, som en sådan tilbagebetaling er underlagt, dvs. at den ikke fuldt ud til sine aktionærer eller selskabsdeltagere udlod­ der sit investeringsresultat hvert år inden otte måneder efter regnskabsårets afslutning, såfremt det investeringsresultat, som ikke er blevet udloddet, i den medlemsstat, hvor foreningen har sit hjemsted, anses for at være udloddet eller henregnes til det skattebeløb, som denne medlemsstat opkræver hos aktionærerne eller selskabsdeltagerne, som om dette overskud var blevet udloddet, og at en sådan investeringsforening, henset til det formål, der ligger til grund for disse betingelser, befinder sig i en situation, der er sammenlignelig med situationen hos en hjemmehørende investeringsforening, som indrømmes tilbagebetaling af denne skat, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve."

Som det fremgår, nævner EU-Domstolen ikke det forhold, at hjemmehørende investeringsforeninger indeholder nederlandsk udbytteskat på vegne af sine investorer, når den udlodder sit overskud til sine investorer, uanset at dette forhold blev specifikt inddraget af den Nederlandske Højesteret i spørgsmålet, og uanset at generaladvokaten forholder sig hertil i forslaget til afgørelse. Det kan derfor lægges til grund, at EU-Domstolen ikke tillægger dette forhold nogen relevans, og at ikke-hjemmehørende investeringsforeninger derfor ikke kan nægtes tilbagebetaling af den indeholdte udbytteskat (på institutniveau) med den begrundelse, at ikke-hjemmehørende investeringsforeninger ikke indeholder nederlandsk udbytteskat på investorniveau.

Hvis dette havde haft nogen relevans ville EU-Domstolen selvsagt have inddraget det i sin besvarelse af det stillede spørgsmål 3.

Klager påberåber sig generaladvokatens forslag til afgørelse og EU-Domstolens dom i Deka-sagen til yderligere støtte for, at Skattestyrelsen ikke kan gøre en tilbagebetaling til klager betinget af, at der direkte eller indirekte betales dansk kildeskat på investorniveau.

8. Processuelle forhold/præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen
Med Deka-dommen skal klager have medhold i sit tilbagebetalingskrav, og der er ingen rimelig tvivl herom. Hvis Landsskatteretten ikke er enig heri, foreligger der en rimelig tvivl om EU-retten, som nødvendiggør en fornyet præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen.

Hvis Landsskatteretten måtte finde, at en tilbagebetaling af kildeskatterne til klager kun kan ske, hvis klager - direkte eller indirekte - betaler en dansk skat på investorniveau, vil det være relevant at stille EU-Domstolen et spørgsmål svarende til det spørgsmål 1, som Nederlandenes Højesteret tilbagekaldte i Deka-sagen.

Klager har i øvrigt noteret sig, at den bebudede nødvendige lovændring, der har til formål at bringe den danske beskatningsordning i overensstemmelse med EU-retten efter Fidelity-dommen, nu er udskudt til efteråret 2020. Forventeligt vil lovforslaget først blive fremlagt efter Højesterets dom i Fidelity sagen. Det foreslås, at nærværende sag udsættes på fremlæggelsen af lovforslaget, så Landsskatteretten kender indholdet af det nødvendige lovforslag, som skal rette op på den nuværende EU-stridige retstilstand, før der afsiges kendelse i denne sag."

I et brev af 10. september 2020 har repræsentanten bl.a. anført:

"Det springende punkt er, om klagerne skal opfylde ligningslovens § 16 C eller eventuelt formålet bag denne bestemmelse.

Som det fremgår nedenfor, er der ikke grundlag for at kræve opfyldelse af ligningslovens § 16 C eller formålet bag, da dette ikke tjener noget sagligt formål.

1. Formålet med skatteordningen var at kildebeskatte de ikke-hjemmehørende institutter
Formålet om at løfte den danske beskatning op på investorniveau var kun gældende for danske investeringsinstitutter.

Da det ikke kunne lade sig gøre at løfte en dansk beskatning op på investorniveau for ikke-hjemmehørende institutter, valgte man i stedet at kildebeskatte aktieudbytter til ikke-hjemmehørende institutter. Selve eksistensen af kildeskatten viser, at formålet for de udenlandske institutter var ikke at løfte beskatningen op på investorniveau.

Hvis man havde løftet beskatningen op også for ikke-hjemmehørende institutter, måtte Danmark nemlig nøjes med at beskatte den andel, der tilfaldt eventuelle danske investorer i ikke­hjemmehørende institutter. Men formålet var netop, at samtlige udenlandske investorer ikke skulle kunne "omgå" en dansk kildeskat på aktieudbytter gældende ved direkte investering ved i stedet at investere gennem udenlandske investeringsinstitutter. Man ønskede at beskatte hele udbyttet, og ikke kun den del af udbyttet, som kunne henføres til danske investorer. Hvis det kun havde været formålet at beskatte danske investorer, havde der ikke været noget behov for at kildebeskatte ikke-hjemmehørende institutter, da danske investorer allerede beskattes af afkastet i ikke-hjemmehørende institutter.

Opfyldelse af ligningslovens § 16 C var og er kun relevant for de hjemmehørende institutter, hvor en dansk beskatning kan løftes op på investorniveau. Det har aldrig været formålet for ikke-hjemmehørende institutter at løfte beskatningen op. Tværtimod har det udtrykkelige formål været det modsatte, nemlig ikke at løfte beskatningen op, da en sådan "opløftet" beskatning ikke ville give den forudsatte danske beskatning af samtlige investorer. Lovens eksplicitte formål var at afskære ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter fra kildeskattefritagelse, og det ville stride mod lovens eksplicitte formål at give kildeskattefritagelse til ikke-hjemmehørende institutter, som opfylder betingelserne i ligningslovens § 16 C.

Det vil kræve ny lovgivning, hvis ikke-hjemmehørende skal kunne kildeskattefritages under opfyldelse af § 16 C. Det er ikke muligt ud fra fortolkning at nå et resultat i strid med lovens eksplicitte formål.

(…)

2. Indkomstopgørelsen kan ikke begrundes i hensynet til effektiv skatteopkrævning
En indkomstopgørelse efter ligningslovens § 16 C skal ikke bruges til opkrævning af nogen skat for investorer i ikke-hjemmehørende institutter. Der er ikke intern hjemmel til at beskatte udenlandske investorer i ikke-hjemmehørende institutter, og Danmark har ikke jurisdiktionskompetence til at beskatte udlodninger fra et ikke-hjemmehørende institut til ikke-hjemmehørende investorer.

Indkomstopgørelsen efter ligningslovens § 16 C er heller ikke nødvendig for at beskatte danske investorer i ikke-hjemmehørende institutter, idet danske investorer allerede i henhold til gældende lovgivning beskattes (endda efter et lagerprincip, som giver en hårdere beskatning end beskatning af minimumsudlodningen). Beskatningen af danske investorer i ikke-hjemmehørende institutter er således allerede fuldt på højde med beskatningen af investorer i hjemmehørende institutter, også uden en økonomisk dobbeltbeskatning af investorerne ved kildebeskatningen af de ikke-hjemmehørende institutter.

Derfor kan opfyldelse af ligningslovens § 16 C ikke begrundes i hensynet til effektiv skatteopkrævning, således som Landsretten fandt i Fidelity sagen.

I øvrigt har indførelsen af ligningslovens § 16 C aldrig været begrundet i hensynet til en effektiv skatteopkrævning. Hensynet har da heller ikke været påberåbt af Skatteministeriet eller så vidt ses af Skattestyrelsen.

3. Indkomstopgørelsen kan ikke kræves for at vurdere sammenlignelighed
Opfyldelse af ligningslovens § 16 C skal heller ikke bruges til at vurdere, om klagerne er i en sammenlignelig situation med hjemmehørende institutter med minimumsbeskatning.

For det første har EU-Domstolen allerede statueret, at Fidelity var i en sammenlignelig situation, selv om Fidelity ikke opfyldte ligningslovens § 16 C. At anlægge en anden vurdering end EU-Domstolen og hævde, at Fidelity alligevel ikke er i en sammenlignelig situation med hjemmehørende udloddende investeringsforeninger, er åbenlyst EU-stridigt.

For det andet skal sammenlignelighed vurderes ud fra formålet med lovgivningen, og formålet var, at ikke-hjemmehørende institutter skulle kildebeskattes. Derfor kan ikke-hjemmehørende institutter ikke vurderes ud fra et andet formål gældende for hjemmehørende institutter, som var at give en kildeskattefritagelse. Man kan ikke overføre formålet for danske institutter til udenlandske institutter uden at komme i strid med selve formålet med ordningen gældende for ikke-hjemmehørende institutter.

Selv hvis formålet gældende for hjemmehørende institutter om 1) at ophæve dobbeltbeskatningen, og 2) sikre en gang dansk beskatning, overføres til investorerne i ikke-hjemmehørende institutter, så kan dette formål kun opnås ved at give fuld kildeskattefritagelse.

Kildeskatten medfører nemlig med sikkerhed en dobbeltbeskatning af danske investorer i ikke­ hjemmehørende institutter (og risiko for dobbeltbeskatning af udenlandske investorer), hvilket er i klar strid med formålet om at ophæve dobbeltbeskatningen og kun have en gang dansk beskatning.

Ligningslovens § 16 C er ikke et formål i sig selv, men et middel til at opnå formålet, som for de danske institutter er at undgå kædebeskatning i flere led og sikre en gang dansk beskatning. Det er i givet fald dette formål, som er det generelle formål. Det generelle formål kan kun opnås ved at give fuld kildeskattefritagelse, da enhver kildeskat på instituttet med sikkerhed medfører dobbeltbeskatning. Dette er erkendt af lovgiver, som netop valgte at fritage danske institutter for kildeskatten, da dette var midlet til at ophæve dobbeltbeskatningen.

Dette indebærer også, at formålet om ophævelse af dobbeltbeskatning og sikre en gang dansk beskatning netop er opfyldt ved at ophæve kildeskatten på aktieudbytter. Dette gælder med sikkerhed for danske investorer.

Det er rigtigt, at frafald af kildeskat medfører, at udenlandske investorer ikke (indirekte) beskat­ tes i Danmark af aktieudbytter, men dette er som påpeget af EU-Domstolen i præmis 57-62 i Fidelity Funds sagen en konsekvens af Danmarks eget valg om at forskyde beskatningen til investorerne, som Danmark ikke har kompetence til at beskatte, hvis investorerne ikke er hjemme­ hørende i Danmark, og EU-Domstolen udtaler eksplicit i præmis 63, at denne forskel i beskatningskompetence ikke kan begrunde, at et situationerne ikke er sammenlignelige. At der ikke sker beskatning i Danmark skyldes nemlig det forhold, at ikke-hjemmehørende investorer er - og kun kan være - skattepligtige til deres hjemland, og ikke at investorerne behandles lempeligere.

4. De udenlandske institutter bliver ikke stillet bedre ved ikke at skulle opfylde § 16 C
Ikke-hjemmehørende institutter producerer allerede afkastopgørelser i henhold til lovgivningen i deres hjemland. Hverken instituttet eller dets investorer bliver stillet bedre ved at producere en afkastopgørelse i henhold til hjemlandets lovgivning i stedet for en afkastopgørelse i henhold til dansk lovgivning. Tværtimod bliver ikke-hjemmehørende institutter stillet klart værre ved både at skulle lave en afkastopgørelse efter den lokale lovgivning og en afkastopgørelse efter ligningslovens § 16 C.

Tilsvarende udarbejder hjemmehørende danske institutter heller ikke afkastopgørelser efter reglerne i de medlemsstater, hvor de har investeret, men efter danske regler, uden at de danske derved bliver stillet bedre, fordi de kun udarbejder en indkomstopgørelse efter ligningslovens § 16C.

Eventuelle forskelle i afkastopgørelserne er tilfældige og skyldes alene, at institutterne er beliggende i forskellige medlemsstater, og at afkastopgørelserne ikke er harmoniseret inden for EU.

5. Ligningslovens § 16 C er danske særkrav
Kravene i ligningslovens § 16 C er i øvrigt under alle omstændigheder danske særkrav, som er EU-stridige i henhold til Deka dommen, jf. tidligere indlæg.
(…)"

I et brev af 17. november 2020 har repræsentanten anført:

“(…)
From the enclosed documentation, the following transpires:

H6-Fund is an open-ended investment company with variable capital organised as a Societe d'Investissement à Capital Variable (SICAV) registered in Luxembourg and qualifying as a UCITS (Undertaking for Collective Investment in Transferable Securities) under European Union law.

All net income obtained from whatever source will be included in the determination of the net asset value of the investors' shares and be allocated to the investors. Hence, all income in the fund, of whatever nature and whether distributed or not, will be allocated to the investors. Con­sequently, the net asset value determination makes it possible to tax the investors' entire yield (income) in the fund irrespective of the source or nature of the income. 

The Net Present Value shall according to Article 23 of the Articles of Association be determined as (emphasis added):

"Article 23
The net asset value of shares of each Fund and sub-class of shares in the Company shall be ex­ presses in the currency of the relevant Fund or sub-class of shares and in such other currency as the board of directors shall from time to time determine as a per share figure and shall be determined in respect of any Valuation Date by dividing the net assets of the Company corresponding to each Fund and sub-class of shares, being the value of the assets of the Company corresponding to such Fund and sub-class less its liabilities attributable to such Fund and sub­ class, by the number of shares of the relevant Fund and sub-class then outstanding and shall be rounded up or down to the nearest whole decimal, with half a decimal being rounded up. " 

The valuation of the net asset value of the different Funds and sub-classes shall be made in the following manner:

A.      The assets of the Company shall be deemed to include:

1) all cash on hand or on deposit, including any interest accrued thereon;
2) all bills and demand notes payable and accounts receivable (including proceeds of securities sold but not delivered), except those receivable from a subsidiary of the Company
3) all bands, time notes, shares, stock, debenture stocks, subscription rights, warrants, options and other investments and securities owned or contracted for by the Company;
4) all stock, stock dividends, cash dividends and cash distributions receivable by the Company to the extent information thereon is reasonably available to the Company (pro­vided that the Company may take adjustments with regard to fluctuations in the market value of securities caused by trading ex-dividends, ex-rights, or by similar practices);
5) all interest accrued on any interest-bearing securities owned by the Company except to the extent that the same is included or reflected in the principal amount of such security; and
6) all other assets of every kind and nature, including pre-paid expenses."

As it appears, all dividends, including dividend received from shares in Danish companies, are included in the net asset value computation.

The Company is an umbrella-fund with several Funds (in Danish: Afdelinger). A Fund comprises of a specific portfolio of assets and liabilities. Each Fund will be represented by one or more share classes in the Company. An investor in the Company will have to choose a Fund to invest in and the investor will carry through the investment by purchasing shares in the Com­pany of a class representing that particular Fund.

The dividend policy is set for each share class and the policy may either be to distribute or to ac­cumulate dividends. The dividend policy of the Company appears from the prospectus (2012, page 30) [emphasis added]: 

"Dividend Policy
For holders of Accumulation Shares of each of the Funds, gross income and net realised and unrealised capital gains will not be distributed but will instead be accumulated, thereby in­creasing the capital value of the Fund. For holders of Distribution Shares, Funds may distrib­ute gross income and net realised and unrealised capital gains subject to the minimum capital requirement required by law."

As it appears, all dividends accrue to the benefit of the investors and are allocated to the inves­tors. The amounts allocated to the investors may be distributed or accumulated, similarly to a Danish fund where no actual distribution is required. It is irrelevant under Danish tax law (e.g. section 16 C of the Tax Assessment Act) whether the yield in the Fund is actually distributed or not. Computation of the yield is sufficient to tax the yield.

Thus, it can also be concluded that the stated purpose of section 16 C have been met. The stated purpose is to produce an income statement and an income statement has been produced in each of the Funds. The investors receive an income statement setting out the yield in the Fund.

Reference is made to the draft proposal amending the rules for taxation of investment funds. It is stated in the draft under section 2.3 under the description of current law that "Investment funds with minimum taxation must annually prepare a minimum income. This represents the net yield, which is taxed in the bands of the investors".

It is further stated in the draft in the comments to Section 4, item 12:

"Taxation under the rules for investments companies [like H6-Fund] entails taxation of the members according to a mark-to-market principle. This means, that they annually are taxed of the difference between the value of the certificate ultimo and the value of the certificate primo. In contrast to taxation according to the rules for members in investment funds with minimum taxation, where only capital gains realised are included in the minimum income, the members will also be taxed on any unrealised capital gains in the fund."

Thus, it is explicitly recognised by the Tax Ministry, that taxation of the investors according to a mark-to market principle will result in a higher tax base than taxation under the rules for minimum taxation.

The annual reports of the Company contain a specified income computation (Statement of Operation) for each Fund. The income statement specifically sets out dividend income received, which includes all Danish dividends received. Further, the annual reports contain a statement of Net Assets, which includes the development in net asset value during the year. The net asset value include all income items without exception.

Hence, the annual reports contain all information necessary to tax the investors an (all of) their yield, including income stemming from dividends received, just as Section 16 C of the Tax Assessment Act does for Danish investment funds. The principles for income computation might not be 100% the same as applied in Denmark as Denmark applies a realisation principle, but the income computation of H6-Fund comprises all income according to an accruals principle, which - all other things being equal - leads to a more strict form of taxation as recognised by the Tax Ministry itself in the above draft legislative proposal.

The investors will be taxed on the income in accordance with the rules applicable in their home states.

A Danish investor will - simplified - be taxed of the yield, for natural persons as capital income with 42% (previously up to 59.74%) and for companies as corporate income with 22%.

This means that all dividends from Danish companies received by a fund under H6-Fund will be taxed in the hands of Danish investors. No dividends will escape investor taxation.

A Luxembourgish investor will - simplified - be taxed at either progressive income tax rates (for natural persons) or at corporate tax rates (for companies) on cash distributions received. Dividends accumulated can be liable to capital gains tax on disposal of the investment (depending upon holding period and percentage of holding).

The Funds may have both Distribution Shares and Accumulation Shares.

The distribution policies of the Funds' seeking repayments of dividends withholding taxes are as follows:

H7-Fund (formerly H8) had (as at 30 Jun 2015) 10 shareclasses of which 1 was distributing and 9 were accumulating.

H9-Fund had (as at 30 June 2015) 14 shareclasses of which 2 were distributing and 12 were accumulating."

H10-Fund had (as at 30 June 2015) 7 shareclasses of which 1 was distributing and 6 were accumulating.

H11-Fund had (as at 30 June 2015) 6 shareclasses of which none was distributing and 6 were accumulating.

H12-Fund had (as at 30 June 2015) 20 shareclasses of which 3 were distributing and 17 were accumulating."

Skattestyrelsen bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling
"Skattestyrelsen indstiller afgørelserne stadfæstet i overensstemmelse med Skatteankestyrelsens kontors indstillinger, således at der alene kan godkendes refusion af udbytteskatten med en nedsættelse til 15 pct. Det indstilles således, at der ikke godkendes refusion med en nedsættelse af udbytteskatten til 0.

Skattestyrelsen foreslår dog, at henvisningen til selskabsskattelovens § 3, stk. 5, udgår af præmisserne i den endelige afgørelse, idet bestemmelsens anvendelsesområde må anses for uklart.

Investeringsfondenes repræsentant har overfor Landsskatteretten nedlagt påstand om, at der skal ske nedsættelse af udbytteskatten til 0 med henvisning til, at det er i strid med EU-rettens regler om de frie kapitalbevægelser at opkræve udbytteskat af udlodninger til de pågældende investeringsfonde, idet danske minimumsbeskattede investeringsinstitutter, jf. ligningslovens § 16 C, for de omhandlede år var helt fritaget for udbyttebeskatning.

Sagerne omhandler en række investeringsfonde etableret i Luxembourg og Storbritannien, som for indkomstårene 2012 til 2015 har tilbagesøgt udbytteskatter af udbytter af danske aktier. Investeringsfondene er kollektive investeringsenheder (UCITS), der er organiseret som paraplyfonde bestående af en hovedfond og en række underfonde, og som administreres af et depositarselskab og et investeringsmanagementselskab. Det lægges til grund, at fondene alene investerer i værdipapirer og andre finansielle instrumenter. Investeringsfondene udsteder omsættelige beviser med forskellige rettigheder i relation til fordeling af årets afkast. Ingen af investeringsfondene opgør en minimumsindkomst eller noget, der svarer til en minimumsindkomst, og der sker i årene enten ingen eller begrænset videreudlodning af udbytter til de bagvedliggende investorer. Der er ikke taget særskilt stilling til spørgsmål om beneficial owner. Det forudsættes, at der er tale om CIV’er, der i overenskomstmæssig forstand er skattemæssigt hjemmehørende i de lande, hvori de er etableret.

Skattestyrelsen bemærker, at det er lagt til grund i sagen, at de pågældende investeringsfonde har selvstændig skattesubjektivitet. Skattestyrelsen har i dette svar derfor ikke forholdt sig hertil, idet det dog bemærkes, at det var styrelsens praksis for indkomstårene 2013 til 2015, at værdipapirfonde var transparente, således at det var de bagvedliggende investorer, der skulle anses for rette udbyttemodtagere, såfremt disse selvstændigt opfyldte betingelserne for skattesubjektivitet. Der ville derfor alt andet lige slet ikke kunne udstedes udbyttefrikort i årene 2013 til 2015 til danske værdipapirfonde, hvorfor der ikke var tale om nogen forskelsbehandling.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at når det lægges til grund, at de pågældende investeringsfonde har skattesubjektivitet, se selskabsskattelovens § 2, jf. § 1, stk. 1, nr. 2, så svarer de til et dansk investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19. De pågældende fonde opfylder derimod ikke betingelserne for at være omfattet af ligningslovens § 16 C. Et dansk investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, er skattefritaget, men er skattepligtig af udbytte af danske aktier med 15 pct., jf. selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19. Der sker derfor efter Skattestyrelsens opfattelse ikke nogen forskelsbehandling af danske og udenlandske investeringsselskaber. Allerede derfor strider det ikke mod reglerne om de frie kapitalbevægelser, at der ikke kan ske en nedsættelse af den danske udbytteskat ud over de 15 pct.

Skattestyrelsen finder således ikke, at det er i strid med de EU-retlige regler om de frie kapitalbevægelser, at de pågældende investeringsfonde ikke kan få refunderet udbytteskatten ned til 0.

Reglerne i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF) om fri bevægelighed indeholder dels et forbud mod diskrimination på baggrund af nationalitet, der supplerer det generelle EU-retlige forbud imod diskrimination i TEUF artikel 18, dels et forbud imod restriktioner for den frie bevægelighed. Diskriminationsforbuddet indebærer, at sammenlignelige situationer skal behandles ens, og at ulige situationer ikke må behandles ens, se C-80/94 (Wielockx). Restriktionsforbuddet betyder, at der ikke må opstilles hindringer, der kan begrænse udøvelsen af den frie bevægelighed og rækker dermed i princippet videre end diskriminationsforbuddene. Der findes en række traktatbestemte undtagelser samt domstolsskabte hensyn, der kan begrunde, at en regel, der er diskriminerende og/eller indebærer en restriktion, ikke anses for EU-stridig. Reglerne om kapitalens frie bevægelighed findes i TEUF artikel 63-66.

I C-480/16 Fildelity Funds fandt EU-domstolen, at det er i strid med EU-rettens bestemmelser om kapitalens frie bevægelighed, jf. TEUF artikel 63, at der sker kildebeskatning i relation til ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter, mens udbytter til investeringsinstitutter, der er hjemmehørende i den pågældende medlemsstat, er skattefritaget under forudsætning af, at de opfylder betingelserne i ligningslovens § 16 C om opgørelse af en minimumsindkomst mv. Østre Landsret har efterfølgende afsagt dom i Fidelity-sagerne, se SKM2019.383.ØLR. Dommen er anket til Højesteret og er derfor ikke endelig på nuværende tidspunkt.

C-156/17 Köln-Aktienfonds Deka må forstås således, at det er foreneligt med EU-retten, at en medlemsstat har regler om, at ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter skal dokumentere, at investorerne opfylder visse generelle betingelser, der i øvrigt ikke må indebære en forskelsbehandling, før der kan godkendes refusion af udbytteskat. Derimod er det i strid med reglerne om kapitalens frie bevægelighed, hvis der ikke kan ske refusion af udbytteskatter for ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter med den begrundelse, at investeringsinstituttet "ikke fuldt ud til sine aktionærer eller selskabsdeltagere udlodder sit investeringsresultat hvert år inden otte måneder efter regnskabsårets afslutning, såfremt det investeringsresultat, som ikke er blevet udloddet, i den medlemsstat, hvor instituttet har sit hjemsted, anses for at være blevet udloddet eller henregnes til det skattebeløb, som denne medlemsstat opkræver hos aktionærerne eller selskabsdeltagerne, som om dette overskud var blevet udloddet […]".

Dvs. at det afgørende er, om de bagvedliggende investorer anses for at have modtaget udbyttet i skattemæssig henseende.

Danske minimumsbeskattede investeringsinstitutter, jf. § ligningslovens 16 C, er omfattet af skattepligtsbestemmelsen i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5 C (tidligere selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6). Det fremgår heraf, at skattepligten alene omfatter indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed mv. Udbytteindtægter, aktiegevinster og renter anses efter praksis ikke for indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed for investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, dvs. at de for de omhandlede indkomstår i praksis var skattefritaget.

En tilsvarende enhed beliggende i udlandet ville dog efter Skattestyrelsens opfattelse i de omhandlede indkomstår umiddelbart være begrænset skattepligtig af udbytter af danske aktier efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra C, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 C. Da en ikke-hjemmehørende enhed ikke blev beskattet efter den danske skattepligtsbestemmelse, kunne den ej heller opnå fritagelse for udbyttebeskatningen efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5 C, eller udbyttefrikort efter kildeskattebekendtgørelsens § 31, stk. 2, nr. 1, modsætningsvist.

Der var således forskel på den skattemæssige behandling af hjemmehørende og ikke-hjemmehørende minimumsbeskattede investeringsinstitutter for de omhandlede indkomstår.

For at blive anset for et minimumsbeskattet investeringsinstitut, jf. ligningslovens § 16 C, skal investeringsenheden positivt tilvælge dette og indgive meddelelse herom til skattemyndighederne i Danmark efter reglerne, herunder fristerne, i ligningslovens § 16 C. Der var enkelte udenlandske investeringsenheder, der var registreret i Danmark efter ligningslovens § 16 C for de omhandlede år.

Allerede fordi der for de omhandlede investeringsfonde ikke er givet meddelelse om beskatning efter ligningslovens § 16 C, er fondene ikke omfattet af ligningslovens § 16 C. Der ses ikke at være hjemmel til at dispensere fra kravene om meddelelse efter ligningslovens § 16 C - hverken for hjemmehørende eller ikke-hjemmehørende investeringsfonde. Det svarer til, at der ej heller kan foretages omvalg i selvangivelsen udenfor de frister, der er angivet i skatteforvaltningsloven.

Derudover er der en række indholdsmæssige betingelser i ligningslovens § 16 C, der skal være opfyldt, for at en investeringsenhed kan være omfattet af bestemmelsen. Bl.a. skal beviserne i et investeringsinstitut med minimumsbeskatning eller afdelinger heri give samtlige deltagere en ret til samme forholdsmæssige andel af årets afkast af hvert enkelt aktiv eller passiv i instituttet eller en afdeling heri.

Danske investeringsinstitutter kan således opdeles i andelsklasser efter de civilretlige regler. Hvis der er tale om et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, kan forskellen mellem andelsklasserne dog alene bestå i, at omkostningerne skævdeles, eller at der anvendes forskellig valuta. Hvis andelsklasserne ikke opfylder dette, bliver investeringsforeningen automatisk omfattet af reglerne for investeringsselskaber i aktieavancebeskatningslovens § 19.

For investeringsinstitutter med minimumsbeskatning gælder der således et krav om, at investeringsbeviserne skal give alle deltagere ret til samme forholdsmæssige andel af årets afkast af aktiver og passiver i investeringsinstituttet. Dette begrænser i praksis brugen af andelsklasser i investeringsinstitutter med minimumbeskatning for såvel hjemmehørende som ikke-hjemmehørende investeringsfonde.

Endvidere skal minimumsbeskattede investeringsinstitutter opgøre en såkaldt minimumsindkomst, der består af årets realiserede gevinster og øvrige indtægter og med fradrag for realiserede tab. Den opgjorte minimumsindkomst beskattes som udbytte, uanset om der sker en faktisk udlodning. Der er således pligt til at indeholde udbytteskat af minimumsindkomsten, selvom der ikke sker faktisk udlodning heraf til deltagerne.

Dvs. at udover, at der ikke er indsendt meddelelse efter ligningslovens § 16 C for de pågældende investeringsfonde for de omhandlede indkomstår, opfylder ingen af fondene betingelserne om, at beviserne skal berettige alle deltagere til samme forholdsmæssige andel af årets afkast, ligesom der ej heller for nogen af fondenes vedkommende bliver opgjort en teknisk minimumsindkomst eller noget, der svarer hertil.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at hverken udenlandske eller danske investeringsenheder kan vælge at blive omfattet af reglerne for minimumsbeskattede investeringsinstitutter uden at opfylde bestemmelsen i ligningslovens § 16 C.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der i stedet er tale om investeringsenheder, der svarer til danske investeringsselskaber, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19. Det bemærkes, at der både er tale om kollektive investeringsenheder, ligesom der ses at være indløsningsret på beviserne. Danske investeringsinstitutter som defineret i aktieavancebeskatningslovens § 19, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, eller nr. 2, er i det væsentlige skattefritaget efter selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19, men skal efter samme bestemmelse betale 15 pct. i udbytteskat af udbytter af danske aktier. Dette svarer til udbytteskatteprocenten, når en tilsvarende ikke-hjemmehørende investeringsfond søger refusion af danske udbytteskatter efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller selskabsskattelovens § 2, stk. 3.

Eftersom udbytte af danske aktier til såvel de pågældende investeringsfonde beliggende i henholdsvis Storbritannien og Luxembourg som en tilsvarende dansk værdipapirfond bliver beskattet med 15 pct., er Skattestyrelsen af den opfattelse, at det allerede af denne grund ikke udgør en EU-stridig forskelsbehandling eller restriktion at indeholde kildeskatter med 15 pct. af de omhandlede udbytteudlodninger af danske aktier til de pågældende udenlandske værdipapirfonde."

Repræsentantens bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling
"Beskatningen af UCITS investeringsinstitutter
Alle UCITS investeringsinstitutter udgør som udgangspunkt et investeringsselskab omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 1.

Investorer i et investeringsselskab lagerbeskattes af deres investering (jf. aktieavancebeskatningslovens § 19 A), og beskatningen af fysiske investorer sker enten som aktieindkomst (hvis det er en aktiebaseret investeringsforening omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19 B), eller som kapitalindkomst (hvis det er en obligationsbaseret investeringsforening omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19 C).

Selve UCITS investeringsinstituttet er skattefrit, jf. selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19. Dog er instituttet underlagt en 15% beskatning af aktieudbytte fra danske selskaber.

Ovennævnte gælder som udgangspunkt både for danske og udenlandske UCITS investeringsinstitutter. Dog kan UCITS investeringsinstitutter, som opfylder betingelserne for at være en udloddende investeringsforening efter ligningslovens § 16 C, undgå en beskatning som et investeringsselskab. Dette følger af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3. Den eneste konsekvens heraf er for UCITS investeringsinstituttet, at det kan undgå den nævnte 15% beskatning af udbytte fra danske selskaber. Dette følger af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19.

Investorerne i et UCITS investeringsinstitut, som anses for at være en udloddende investeringsforening omfattet af ligningslovens § 16 C, er undergivet beskatning af en minimumsindkomst. Dette følger af ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 3. Samtidig sker beskatningen af fysiske investorer enten som aktieindkomst (hvis det er en aktiebaseret udloddende investeringsforening omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 21), eller som kapitalindkomst (hvis det er en obligationsbaseret udloddende investeringsforening omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 22).

Indkomstopgørelsen skal ikke bruges til at opkræve nogen skat
Kontorindstillingen forholder sig ikke til, hvad formålet med opfyldelse af kravene i ligningslovens § 16 C skulle være for udenlandske investeringsinstitutter. Der er nemlig ikke noget formål.

§ 16 C er et redskab - en indkomstopgørelse - til at opkræve kildeskat af udlodninger fra danske institutter.

Opfyldelse af kravene i § 16 C er ikke et mål i sig selv, den skaber et grundlag for at kunne løfte beskatningen af afkastet op på investorniveau.

Beskatningen er også for udenlandske institutter løftet op på investorniveau i henhold til aktieavancebeskatningslovens §§ 19 B og C. Danmark kan imidlertid kun gennemføre en beskatning på investorniveau i forhold til danske investorer i udenlandske institutter, da Danmark ikke har kompetence til at beskatte udenlandske investorer af udlodninger fra udenlandske institutter. For at kompensere for denne manglende kompetence til at beskatte udlodninger fra udenlandske institutter valgte man at kildebeskatte aktieudbytter fra danske selskaber.

Kildebeskatningen var indført udelukkende af hensyn til de institutter, hvor Danmark ikke kunne beskatte instituttets udlodninger til investorerne, det vil sige møntet udelukkende på de udenlandske institutter. Det har aldrig været relevant at indføre kildebeskatning af udbytter til danske institutter, fordi kildeskatten netop skyldtes den manglende skattekompetence, som ikke var et problem i forhold til udlodninger fra danske institutter.

Kildeskatten er således en direkte erstatning for den manglende beskatningskompetence på investorniveau i udenlandske institutter. Det eneste formål med § 16 C er, at danske institutter skal kunne undgå en kildebeskatning. Selve eksistensen af kildeskatten viser, at formålet for de udenlandske institutter var ikke at løfte udbyttebeskatningen op på investorniveau.

Hvis man havde løftet beskatningen af udbytter op for ikke-hjemmehørende institutter, måtte Danmark nemlig nøjes med at beskatte den andel, der tilfaldt eventuelle danske investorer i ikke-hjemmehørende institutter. Men formålet var netop, at samtlige udenlandske investorer ikke skulle kunne "omgå" en dansk kildeskat på aktieudbytter gældende ved direkte investering ved i stedet at investere gennem udenlandske investeringsinstitutter. Man ønskede at beskatte hele udbyttet, og ikke kun den del af udbyttet, som kunne henføres til danske investorer. Hvis det kun havde været formålet at beskatte danske investorer, havde der ikke været noget behov for at kildebeskatte ikke-hjemmehørende institutter, da danske investorer allerede beskattes af afkastet i ikke-hjemmehørende institutter.

Formålet med ligningslovens § 16 C har således hele tiden været, at bestemmelsen kun skulle give en fordel for hjemmehørende institutter, fordi de var de eneste, hvor dansk beskatning kunne gennemføres på investorniveau. Hvis ligningslovens § 16 C skulle anvendes over for udenlandske institutter, ville dette medføre opgivelse af dansk beskatning i strid med ordningens erklærede formål.

Så selv om kravene i ligningslovens § 16 C umiddelbart fremtræder neutrale og efter sin ordlyd gælder lige for hjemmehørende og ikke-hjemmehørende institutter, ændrer dette ikke ved, at formålet med kravene var, at kun danske institutter skulle kunne fritages for kildeskat. Dette kan også ses af den omstændighed, at muligheden for kildeskattefritagelse var og er forbeholdt hjemmehørende institutter.

Dermed er det påvist, at det reelle formål med ligningslovens § 16 C er at skabe grundlag for for- skelsbehandling. Opretholdelse af kravene i § 16 C over for H1 fondene vil indebære opretholdelse af den forskelsbehandling, som EU-Domstolen i Fidelity Funds sagen har fundet stridende mod kapitalens fri bevægelighed.

Det har aldrig været formålet, at ikke-hjemmehørende institutter skulle kunne fritages for kildeskat, uanset opfyldelse af ligningslovens § 16 C. Tværtimod har det udtrykkelige formål været det modsatte, nemlig ikke at løfte beskatningen op, da en sådan "opløftet" beskatning ikke ville give den forudsatte danske beskatning af samtlige investorer. Lovens eksplicitte formål var at afskære ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter fra kildeskattefritagelse og sikre gennemførelse af kildebeskatning. Denne kildeskat er fundet EU-stridig og er nu bortfaldet.

Det er ikke foreneligt med legalitetsprincippet at foretage en hypotetisk vurdering af, hvorledes lovgiver antageligvis ville have indrettet skatteordningen, hvis lovgiver havde vidst, at ordningens formål og indhold var ulovligt. Det er lovgivers prærogativ at bestemme skatteordningens nye formål og indhold, og det er op til lovgiver at vedtage en ny EU-konform skatteordning.

Udover at kildeskattefritagelse af udenlandske institutter ved opfyldelse af ligningslovens § 16 C ville stride mod selve formålet med skatteordningen, er der ikke hjemmel til at beskatte danske eller udenlandske investorer i udenlandske investeringsinstitutter af en indkomst opgjort i henhold til ligningslovens § 16 C. Også af den grund er det formålsløst at lave en indkomstopgørelse efter ligningsloven § 16 C.

§ 16 C er et middel til at opkræve kildeskat ved udlodninger fra danske institutter, men der kan ikke opkræves kildeskat eller skat i det hele taget ved udlodninger fra ikke-hjemmehørende institutter.

Opkrævning af kildeskat (eller anden skat) af minimumsudlodningen ville stride direkte mod gældende dansk lov og indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomster og vil kræve en lovændring.

Selv danske investorer beskattes ikke af minimumsudlodningen, men af det fulde afkast i instituttet efter et lagerprincip. Heller ikke for danske investorer er det relevant at opgøre en minimumsudlodning i henhold til § 16 C, for de beskattes af et andet og større beløb (den fulde realiserede og urealiserede værditilvækst). Under alle omstændigheder ville den eneste konsekvens af opfyldelse af ligningslovens § 16 C være, at danske investorer efter omstændighederne kunne beskattes lempeligere (fordi minimumsudlodningen opgøres efter et realisationsprincip, hvilket er en lempeligere opgørelsesmetode end lagerbeskatning af den fulde realiserede og urealiserede værditilvækst).

Det kan konkluderes, at det absolut intet formål tjener at opfylde ligningslovens § 16 C. Indkomstopgørelsen skal ikke bruge til at opkræve nogen skat.

Forholdet svarer til, at eksempelvis de svenske skattemyndigheder krævede en fuld indkomstopgørelse efter svenske regler for at undlade at kildebeskatte et dansk aktieselskab af et enkelt aktieudbytte på 1.000 SEK af en aktie i svensk selskab. At kræve en fuld indkomstopgørelse efter svenske regler af hele det danske aktionærselskabs indkomst ville ikke tjene noget formål, fordi opgørelsen ikke skal bruges til at opkræve nogen skat af selskabsindkomsten. Det er jo ikke selskabsindkomsten, men kun udbyttet, som i givet fald er skattepligtigt til Sverige. Kravet om en fuld indkomstopgørelse rammer selvsagt udenlandske aktionærer hårdere, fordi de ikke - ligesom svenske aktionærer - i forvejen opgør en selskabsindkomst efter svenske regler, men efter hjemlandets regler. Det eneste formål med et sådant krav ville være at skabe et grundlag for forskelsbehandling.

Indkomstopgørelsen kan ikke begrundes i hensynet til effektiv skatteopkrævning
En indkomstopgørelse efter ligningslovens § 16 C skal ikke bruges til opkrævning af nogen skat for investorer i ikke-hjemmehørende institutter. Der er ikke intern hjemmel til at beskatte udenlandske investorer i ikke-hjemmehørende institutter, og Danmark har ikke jurisdiktionskompetence til at beskatte udlodninger fra et ikke-hjemmehørende institut til ikke-hjemmehørende investorer.

Indkomstopgørelsen efter ligningslovens § 16 C er heller ikke nødvendig for at beskatte danske investorer i ikke-hjemmehørende institutter, idet danske investorer allerede i henhold til gældende lovgivning beskattes (endda efter et lagerprincip, som giver en hårdere beskatning end beskatning af minimumsudlodningen). Beskatningen af danske investorer i ikke-hjemmehørende institutter er således allerede fuldt på højde med beskatningen af investorer i hjemmehørende institutter, også uden en økonomisk dobbeltbeskatning af investorerne ved kildebeskatningen af de ikke-hjemmehørende institutter. Opfyldelse af ligningslovens § 16 C kan højst føre til en lempeligere beskatning af danske investorer.

Derfor kan opfyldelse af ligningslovens § 16 C ikke begrundes i hensynet til effektiv skatteopkrævning, således som Landsretten fandt i Fidelity sagen.

I øvrigt har indførelsen af ligningslovens § 16 C aldrig været begrundet i hensynet til en effektiv skatteopkrævning. Hensynet har da heller ikke været påberåbt af Skatteministeriet eller så vidt ses af Skattestyrelsen.

Indkomstopgørelsen kan ikke kræves for at vurdere sammenlignelighed
Opfyldelse af ligningslovens § 16 C skal heller ikke bruges til at vurdere, om klagerne er i en sammenlignelig situation med hjemmehørende institutter med minimumsbeskatning.

For det første har EU-Domstolen allerede statueret, at Fidelity var i en sammenlignelig situation, selv om Fidelity ikke opfyldte ligningslovens § 16 C. At anlægge en anden vurdering end EU-Domstolen og hævde, at Fidelity alligevel ikke er i en sammenlignelig situation med hjemmehørende udloddende investeringsforeninger, er åbenlyst EU-stridigt.

For det andet skal sammenlignelighed vurderes ud fra formålet med lovgivningen, og formålet var, at ikke-hjemmehørende institutter skulle kildebeskattes. Derfor kan ikke-hjemmehørende institutter ikke vurderes ud fra et andet formål gældende for hjemmehørende institutter, som var at give en kildeskattefritagelse. Man kan ikke overføre formålet for danske institutter til udenlandske institutter uden at komme i strid med selve formålet med ordningen gældende for ikke-hjemmehørende institutter.

Selv hvis formålet gældende for hjemmehørende institutter om 1) at ophæve dobbeltbeskatningen, og 2) sikre én gang dansk beskatning, overføres til investorerne i ikke-hjemmehørende institutter, så kan dette formål kun opnås ved at give fuld kildeskattefritagelse.

Kildeskatten medfører nemlig med sikkerhed en dobbeltbeskatning af danske investorer i ikke-hjemmehørende institutter (og risiko for dobbeltbeskatning af udenlandske investorer), hvilket er i klar strid med formålet om at ophæve dobbeltbeskatningen og kun have én gang beskatning.

Ligningslovens § 16 C er ikke et formål i sig selv, men et middel til at opnå formålet, som for de danske institutter er at undgå kædebeskatning i flere led og sikre én gang dansk beskatning. Det er i givet fald dette formål, som er det generelle formål. Det generelle formål kan kun opnås ved at give fuld kildeskattefritagelse, da enhver kildeskat på instituttet med sikkerhed medfører dobbeltbeskatning. Dette er erkendt af lovgiver, som netop valgte at fritage danske institutter for kildeskatten, da dette var midlet til at ophæve dobbeltbeskatningen.

Dette indebærer også, at formålet om ophævelse af dobbeltbeskatning og sikre én gang dansk beskatning netop er opfyldt ved at ophæve kildeskatten på aktieudbytter. Dette gælder med sikkerhed for danske investorer.

Det er rigtigt, at frafald af kildeskat medfører, at udenlandske investorer ikke (indirekte) beskattes i Danmark af aktieudbytter, men dette er som påpeget af EU-Domstolen i præmis 57-62 i Fidelity Funds sagen en konsekvens af Danmarks eget valg om at forskyde beskatningen til investorerne, som Danmark ikke har kompetence til at beskatte, hvis investorerne ikke er hjemmehørende i Danmark, og EU-Domstolen udtaler eksplicit i præmis 63, at denne forskel i beskatningskompetence ikke kan begrunde, at et situationerne ikke er sammenlignelige. At der ikke sker beskatning i Danmark skyldes nemlig det forhold, at ikke-hjemmehørende investorer er - og kun kan være - skattepligtige til deres hjemland, og ikke at investorerne behandles lempeligere.

I kontorindstillingen henvises til præmis 75 i DEKA dommen, sag C-156/17, som begrundelse for, at H1 fondene ikke er i en sammenlignelig situation med danske institutter. Domstolen anså i Fidelity Funds sagen udenlandske institutter for at være i en sammenlignelig situation, og det strider direkte mod Domstolens dom at lægge det modsatte til grund.

De udenlandske institutter bliver ikke stillet bedre ved ikke at skulle opfylde § 16 C
Ikke-hjemmehørende institutter producerer allerede afkastopgørelser i henhold til lovgivningen i deres hjemland. Hverken instituttet eller dets investorer bliver stillet bedre ved at producere en afkastopgørelse i henhold til hjemlandets lovgivning i stedet for en afkastopgørelse i henhold til dansk lovgivning. Tværtimod vill ikke-hjemmehørende institutter blive stillet klart ringere ved både at skulle lave en afkastopgørelse efter hjemlandets lovgivning og en afkastopgørelse efter ligningslovens § 16 C.

Tilsvarende udarbejder hjemmehørende danske institutter heller ikke afkastopgørelser efter reglerne i de medlemsstater, hvor de har investeret, men efter danske regler, uden at de danske institutter derved bliver stillet bedre, fordi de kun udarbejder en indkomstopgørelse efter ligningslovens § 16 C.

Eventuelle forskelle i afkastopgørelserne er tilfældige og skyldes alene, at institutterne er belig- gende i forskellige medlemsstater, og at afkastopgørelserne ikke er harmoniseret inden for EU.

Ligningslovens § 16 C er danske særkrav
Kravene i ligningslovens § 16 C er i øvrigt under alle omstændigheder danske særkrav, som er EU-stridige i henhold til C-156/17, Köln-Aktienfonds Deka, og sag C-580/15, van der Weegen, jf. tidligere indlæg.

Realiteten er, at reelt alle danske institutter opfylder kravene i ligningslovens § 16 C, og at reelt ingen udenlandske institutter opfylder kravene. Kraven opfyldes af ca. 800 danske institutter og 3-5 udenlandske. De få udenlandske (norske) institutter, som opfylder kravene, er institutter indrettet specifikt til det danske marked.

Kravene i ligningslovens § 16 C er således ikke neutrale, men rammer ensidigt udenlandske institutter, hvilket også var formålet. Dette strider mod kapitalens fri bevægelighed.

Lovændring er nødvendig
Hvis Skattestyrelsen havde ret i synspunktet om, at gældende ret kan videreføres, nu blot uden hjemstedskriteriet, var det slet ikke nødvendigt med en lovændring. Dette synspunkt deles ikke engang af Skatteministeriet selv, som jo klart har meldt ud, at en lovændring er nødvendig og tilsyneladende allerede har fremlagt flere skitser til en ny skatteordning, som går langt videre end blot en ophævelse af hjemstedskriteriet.

Alle andre medlemsstater har enten valgt at kildebeskatte alle, herunder hjemmehørende institutter, eller at fritage alle, både hjemmehørende og ikke-hjemmehørende institutter. Ingen har valgt en løsning, der svarer til at opretholde ligningslovens § 16 C. Dette illustrerer, at opretholdelse af ligningslovens § 16 C for ikke-hjemmehørende institutter er EU-stridigt.

Med det seneste lovforslag lægger Skatteministeriet op til, at danske institutters mulighed for kilde-skattefritagelse bortfalder.

Subsidiært: H1 fondenes afkast beskattes hos investorerne
H1 fondene gør principalt gældende, at de er i en sammenlignelig situation med danske udloddende institutter, uanset om der er sket videreudlodning af udbyttet eller ej. Dette har EU-Domstolen afgjort i Fidelity Funds sagen, jf. ovenfor.

Subsidiært gøres det gældende, at der konkret er sket udlodning og/eller beskatning af det løbende afkast.
H1 fondene i Storbritannien er undergivet en skatteordning, hvorefter overskuddet beskattes, uanset om det udloddes eller ej. Ordningen svarer til den danske ordning, hvilket er bekræftet af HMRC over for Skattestyrelsen i Fidelity Funds sagen. Tilsvarende bekræftelse kan Skattestyrelsen indhente i denne sag.

H1 fondene i Luxembourg opgør afkastet, og denne opgørelse kan bruges til beskatning af investorerne. Investorerne beskattes i henhold til reglerne i deres hjemland. Investorerne i Luxembourg beskattes således i henhold til de dér gældende regler som tidligere redegjort for. Danske investorer beskattes i henhold til danske regler (efter et lagerprincip af det fulde afkast).

Der sker således en løbende beskatning af afkastet hos investorerne i overensstemmelse med lovgivningen i hjemlandet.

Investorerne i H1 fondene har således samme risiko for kædebeskatning af udbyttet som investorer i danske institutter.

EU-Domstolen udtalte i præmis 61 i sag C-480/18, Fidelity Funds:

"61. Et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut kan imidlertid have investorer, der er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark, og over hvis indtægter denne medlemsstat kan udøve sin beskatningskompetence. Ud fra dette synspunkt befinder et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut sig i en situation, der er objektivt sammenlignelig med den, som et investeringsinstitut, der er hjemmehørende i Danmark, befinder sig i."

Den omstændighed, at Danmark kan beskatte eventuelle danske investorer i ikke-hjemmehørende institutter, var tilstrækkeligt til, at institutterne var i en sammenlignelig situation. Domstolen betingede ikke sammenligneligheden af, at der blev påvist en konkret eller effektiv beskatning på investorniveau i udlandet.

Domstolen vurderede herefter, om ordningen kunne begrundes, jf. blandt andet præmis 73-75:

"73. Den omstændighed, at beskatningen af udbytter finder sted på investorniveau hos investorer i hjemmehørende institutter, kan ikke begrunde den i hovedsagerne omhandlede restriktion.

1 Som det er anført i denne doms præmis 61 har Kongeriget Danmark nemlig for det første beskatningskompetence over hjemmehørende investorer i ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter.

2 En medlemsstats kildebeskatning af udbytter betalt til ikke-hjemmehørende institutter som følge af, at det ikke er muligt at indeholde skat af samtlige udlodninger, som disse institutter foretager, indebærer for det andet ikke, at former for adfærd, som kan gøre indgreb i denne medlemsstats ret til at udøve sin beskatningskompetence med hensyn til virksomhed som udøves på dennes område, hindres, men derimod, at den manglende beskatningskompetence , der følger af den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne, udlignes."

Domstolen fandt således, at fritagelse af ikke-hjemmehørende institutter for kildeskat ikke ville indebære en opgivelse af beskatningsretten til aktiviteter på dansk område, idet Danmark kan vælge at indkomstbeskatte de danske selskaber, som udlodder udbyttet, hvilket Danmark også gør.

Domstolen fandt videre, at kildeskatten virker mod den aftalte fordeling af beskatningsretten mellem medlemsstaterne (hvilket som redegjort for netop også var ordningens formål.

Domstolens udsagn er ikke betinget af dokumentation for en effektiv beskatning på investorniveau, hvilket er logisk, da dansk beskatning ikke er begrundet i eller afhængig af, om andre medlemsstater har udnyttet deres beskatningsret og gennemført beskatning. Kildebeskatningen i Danmark gennemføres, uanset hvor meget skat af udbyttet, der betales i hjemlandet."

Forud for retsmødet har repræsentanten anført:
"Det springende punkt er, om en udenlandsk UCITS skal opfylde kravene i ligningslovens § 16 C.

Som det fremgår af kontorindstillingen, side 4, tredjesidste afsnit, er kildeskattefritagelse en administrativ foranstaltning for at undgå unødig opkrævning af kildeskat, som efterfølgende alligevel skal refunderes, fordi den pågældende ikke er skattepligtig af beløbet, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 3.

Danske UCITS er skattepligtige efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6. Skattepligten omfatter kun indtægter fra erhvervsmæssig virksomhed. Formueafkast, herunder udbytteindtægter, er skattefri. Det er denne skattefrihed af udbyttet som begrunder kildeskattefritagelsen.

Kildeskattefritagelsen er således ikke hæftet op på at være udloddende, men på at der er tale om skattefritaget formueafkast. I den situation er der ikke grund til at opkræve kildeskat for derefter at refundere den.

Hvis hjemmehørende og udenlandske UCITS skal stilles lige, burde begge være fritaget for skat af formueafkast, herunder de af sagen omhandlede udbytter.

Med direkte ønske om at forskelsbehandle udenlandske UCITS, jf. at formålet er at sikre dansk beskatning, indførtes fra og med indkomståret 2005 begrebet investeringsselskab.

Der blev indført en undtagelse til skattefriheden af formuekast i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, således at hvis en UCITS kategoriseres som et investeringsselskab, er der ikke længere skattefrihed. Investeringsselskaber blev i stedet omfattet af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19, som medfører fuldstændig skattefrihed, bortset fra en beskatning på 15% af aktieudbytter fra danske selskaber.

Samtidig blev der indført en undtagelse til undtagelsen gældende for hjemmehørende UCITS som opfylder betingelserne i ligningslovens § 16 C. Hvis en hjemmehørende UCITS opfyldte betingelserne i ligningslovens § 16 C om at være udloddende, var en hjemmehørende UCITS ikke et investeringsselskab, og derfor ikke omfattet af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19, men fortsat en forening omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6.

På grund af hjemstedskravet var det ikke muligt for udenlandske UCITS at blive omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6 (undtagelsen til undtagelsen). Udenlandske UCITS har stedse været skattepligtige efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), af udbytte fra danske selskaber. Udenlandske UCITS har ikke haft nogen mulighed for at undgå denne skattepligt, heller ikke ved at opfylde reglerne i ligningslovens § 16 C om udloddende investeringsforeninger (i dag betegnet institut med minimumsbeskatning). Dette viser, at formålet netop var, at udenlandske UCITS ikke skulle kunne undgå den begrænsede skattepligt af udbytter fra danske selskaber. Forskelsbehandlingen er sket bevidst for at sikre dansk beskatning af udbyttet.

Under lovforberedelsen til 2005 loven indkom høringssvar fra fondsindustrien, der bekymret udtalte, at begrebet investeringsselskab ville medføre, at også danske UCITS skulle betale kildeskat. Ministeriets svar var at pege på muligheden for danske institutter for at blive omfattet af undtagelsen til undtagelsen ved at opfylde § 16 C. Herefter forstummede kritikken og loven blev vedtaget. Siden har alle danske institutter opfyldt § 16 C, men reelt ingen udenlandske UCITS har opfyldt dem (fordi kravene i § 16 C er så specifikke og tilpasset danske regler, at de kræver, at hele instituttet tilrettelægges og indrettes efter at opfylde danske regler, hvilket ikke forekommer for at udenlandsk institut, som jo opfylder hjemlandets regler, og fordi der ikke er nogen fordele herved, da kildeskattefritagelse efter loven alligevel kun kan gives til hjemmehørende danske institutter).

Lovens tilblivelse og indhold viser, at kravene i ligningslovens § 16 C er møntet på danske (og kun danske) UCITS, som kunne opnå fritagelse.

Ligningslovens § 16 C er blot en metode til at søge at skjule den åbenlyse forskelsbehandling. Dette fremgår af følgende forhold:

1) Det er en betingelse for kildeskattefritagelse, at UCITS er hjemmehørende i Danmark,
2) formålet er at sikre dansk beskatning, og formålet kan ikke opnås ved også at give udenlandske UCITS skattefritagelse, og
3) alle danske og ingen udenlandske UCITS opfylder kravene.

EU-Domstolen har med Fidelity Funds dommen afgjort, at kildebeskatningen af ikke-hjemmehørende UCITS er EU-stridig. Den danske regering forsøgte sig med at argument om, at beskatning af ikke-hjemmehørende institutter var nødvendig for at sikre sammenhængen i beskatningsordningen og inddrog i denne forbindelse beskatningen i næste led på investorniveau som begrundelse. Dette blev afvist af Domstolen. Hensynet til sammenhæng i beskatningen (ved at se på den samlede beskatning i første og andet led) kunne ikke begrunde forskelsbehandlingen i første led.

Domstolen fandt, at det er en følge af at henlægge beskatningen til investorerne, at Danmark kun kan beskatte eventuelle danske investorer og derved må opgive at beskatte udenlandske investorer i udenlandske institutter. Alt andet strider mod den aftalte fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne. Danmark kunne ikke for at omgå dette faktum gennemføre en beskatning i tidligere led af instituttet, når der ikke er en tilsvarende beskatning af danske institutter.

Kontorindstillingen forudsætter (i øvrigt fejlagtigt, jf. gennemgangen af formålet), at formålet med ligningslovens § 16 C er at sikre beskatning på investorniveau. Formålet var at sikre kildebeskatning af ikke-hjemmehørende institutter (i modsætning til ikke-hjemmehørende investorer, som netop ikke kunne beskattes), mens formålet for hjemmehørende investorer var at lempe beskatningen.

Alle danske UCITS er som udgangspunkt kategoriseret som investeringsselskaber. Danske investorer i et investeringsselskab beskattes efter et lagerprincip som kapitalindkomst. En dansk UCITS kan dog undgå denne hårde investorbeskatning ved at opfylde reglerne i ligningslovens § 16 C om at være en udloddende investeringsforening. Herved undtages den danske UCITS fra at være et investeringsselskab, og investorerne bliver så kun beskattet af en minimumsindkomst og som aktieindkomst.

Formålet med reglerne om udloddende investeringsforeninger er altså udelukkende at reducere beskatningen af investorerne i forhold til en investering i en dansk UCITS, som er et investeringsselskab.

Formålet med reglerne om udloddende investeringsforeninger (institutter med minimumsbeskatning) var ikke at flytte beskatningen op på investorniveau. Beskatningen sker allerede på investorniveau ved investering i et investeringsselskab. Dette ændres ikke af, at investeringsselskabet vælger at opfylde reglerne i ligningslovens § 16 C og skifter status til en udloddende investeringsforening.

Det er heller ikke formålet med reglerne om udloddende investeringsforeninger at give mulighed for at undgå 15%-beskatningen af udbytter fra danske selskaber. Som nævnt fritages danske UCITS herfor allerede fordi de er foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6.

Fritagelsen sker således ikke, fordi de er udloddende investeringsforeninger, men fordi de er foreningsbeskattet efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, jf. at fritagelsen er en administrativ foranstaltning for at undgå opkrævning af kildeskat over for enheder, som ikke er skattepligtige af beløbet og derfor skal have hele skatten refunderet.

Derfor er det heller ikke relevant for Danmark, hvordan ikke-hjemmehørende investorer beskattes i en ikke-hjemmehørende UCITS, da Danmark ikke har beskatningskompetencen til at beskatte ikke-hjemmehørende investorer. Det relevante kan kun være, om en ikke-hjemmehørende UCITS også er skattefritaget af formueafkast i sit hjemland, idet den pågældende UCITS så er underlagt en beskatning, som svarer til skattefriheden for foreningsbeskatningen af danske UCITS.

Det er altså uden betydning, hvordan udenlandske investorer beskattes, fordi Danmark ikke kan beskatte disse, jf. EU-Domstolens dom i Fidelity Funds sagen (sag C-480/16), præmis 62. Danmark mister ikke noget skatteprovenu, uanset hvordan den udenlandske investorbeskatning sker, og om den er strengere eller lempeligere end den tilsvarende danske er uden betydning for det danske skatteprovenu.

Det kan konkluderes, at det er fuldstændigt ligegyldigt for investorbeskatningen, om en udenlandsk UCITS opfylder § 16 C. Danmark får under alle omstændigheder den skat, der kan tilfalde Danmark, da Danmark beskatter danske investorers afkast fra en udenlandsk UCITS efter et lagerprincip. Opfyldelse af § 16 C vil udelukkende kunne føre til en lempeligere beskatning af danske investorer i udenlandske UCITS.

Betydningen af manglende opfyldelse af § 16 C er blot den, at investorerne må tåle en strengere beskatning på investorniveau. Opfyldelse er ligegyldig for at løfte beskatningen op på investorniveau (det er den allerede) eller for at sikre beskatning af danske investorer (det sker allerede), eller for at undgå en institutbeskatning af udbytte fra danske selskaber (da dette skyldes, at de danske UCITS er foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, og ikke at de er udloddende investeringsforeninger).

Formålet med § 16 C har aldrig været at "police the world", således at kun udenlandske UCITS i stater med en sammenlignelig beskatning af investorerne skulle kunne opnå fritagelse for kildeskatten. Dette fremgår ingen steder af forarbejderne, og et sådant formål ville under alle omstændigheder stride mod staternes ret til at indrette sit skattesystem som ønsket. Ikke desto mindre er det netop policing of the world, som kontorindstillingen lægger op til i denne sag.

EU-Kommissionen har så vidt vides øjnene direkte rettet mod Danmark, og en traktatkrænkelsessag har længe været mere end en teoretisk mulighed. End ikke Østre Landsret fandt, at kravene i § 16 C skulle opfyldes, men undlod at tage stilling til dette spørgsmål med henvisning til, at der ikke var nedlagt en hjemvisningspåstand (hvilket der er i nærværende sag).  Allerede af disse grunde bør Landsskatteretten træde med varsomhed. Landsskatteretten har én gang tidligere i Fidelity Funds sagen taget fejl af EU-retten og bør ikke nu gentage samme fejl.

Kontorindstillingen lægger op til at fritage udenlandske UCITS fra kildeskat, hvis de opfylder ligningslovens § 16 C, men herved kommer kontorindstillingen i strid med legalitetsprincippet. Skattepligtbestemmelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c levner ikke mulighed for at kildeskattefritage institutter, som opfylder ligningslovens § 16 C. Skattepligten er ifølge bestemmelsen absolut. Det kræver en lovændring at give mulighed for fritagelse.

Skatteministeriet har ikke engang selv ville foreslå den løsning for udenlandske UCITS, som kontorindstillingen lægger op til, nemlig at gøre kildeskattefritagelse betinget af opfyldelse af ligningslovens § 16 C. Den løsning, som Skatteministeriet i det verserende lovforslag har foreslået, er således at indføre kildeskat også for danske institutter.

Lovforslagets eksistens viser, at Skatteministeriet ikke har ment, at man kunne reparere den EU-stridige lovgivning uden lovændring, således som kontorindstillingen mener. Desuden har ministeriet valgt en anden løsning, hvilket også indikerer, at krav om opfyldelse af § 16 C som betingelse for kildeskattefritagelse ikke løser det EU-retlige problem.

Samtidig foreslås det i lovforslaget at tilpasse og opretholde § 16 C, selv om der er kildeskat på både hjemmehørende og ikke-hjemmehørende instituttet, og det ikke længere er muligt at blive fritaget for kildebeskatning gennem opfyldelse af § 16 C. Opretholdelsen af § 16 C trods kildeskat viser, at bestemmelsens formål ikke er at sikre kildeskattefritagelse, men at investorerne skal beskattes lempeligere som aktieindkomst efter et realisationsprincip."

Retsmøde
På retsmødet udleverede repræsentanten bl.a. materialesamling, støttebilag og procedurenotat. Repræsentant nedlagde på retsmødet påstand om, at der skal ske tilbagebetaling af resterende 15 pct. udbytteskat.

På retsmødet procederede repræsentanten sagen i overensstemmelse [med] procedurenotat, materialesamlingen og støttebilagene. Det blev i særlig grad anført, at der ikke er tale om lovfortolkningssager, idet den danske skatteordning er kendt EU-stridig, hvorfor lovgivningen ikke længere må anvendes i strid med EU-retten. Danmark skal som følge af EU-dommen vedr. Fidelity (C-480/16) give udenlandske investeringsinstitutter den samme fordel som danske institutter. Kontorindstillingerne lægger op til, at man skal opretholde institutbeskatningen, hvilket imidlertid er erklæret EU-stridigt. Lovgivningsmagten har valgt at fritage danske institutter fra beskatning, men ikke udenlandske institutter. Årsagen hertil skal findes i, at Danmark ikke har jurisdiktion til at gennemføre en investorbeskatning i udlandet af afkast fra et udenlandsk institut til en udenlandsk investor. Det fremgår af C-480/16 præmis 14, at EU-Domstolen var opmærksom på ligningslovens § 16 C. På trods heraf udgjorde den danske ordning alligevel en restriktion for de frie kapitalbevægelser, og restriktionen udgjorde en forskelsbehandling af objektivt sammenlignelige situationer. Dette viser, at EU-Domstolen har fundet det uden betydning for sammenligneligheden, om det udenlandske institut har opfyldt betingelserne i LL § 16 C. For så vidt angår Østre Landsrets dom (SKM2019.383.ØLR), så er denne blevet overhalet af EU-dommen vedr. Deka (C-156/17). Selvom et ikke-hjemmehørende institut ikke opfylder de nationale særkrav, kan instituttet dog stadigvæk godt være i en sammenlignelig situation, jf. præmis 73-74 og 76.

Skattestyrelsen nedlagde på retsmødet påstand om, at SKATs afgørelse skulle stadfæstes. Styrelsen anførte bl.a., at repræsentanten anmodede om, at de udenlandske værdipapirfonde slet ikke skulle betale udbytteskat. Styrelsen bemærkede, at det egentligt var Skattestyrelsens praksis på daværende tidspunkt, at værdipapirfonde var transparente, hvorfor det sådan set var investorerne, der skulle have tilbagesøgt udbytteskat. Investorernes tilbagesøgningskrav er imidlertid forældet nu, og det er derfor for sent at køre det hele tilbage. I dag skal en investeringsfond som hovedregel anses som et investeringsselskab. Et investeringsselskab, der er skattepligtig efter selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19 betaler 15 pct. udbytteskat af danske aktier. Dette gælder, uanset om investeringsselskabet ligger i Danmark eller i udlandet. Der er således ikke nogen forskelsbehandling. For at kunne blive sidestillet med et dansk institut, som er omfattet af ligningslovens § 16 C, må der som minimum kræves, at man forsøger at opfylde betingelserne. Dette er ikke tilfældet i nærværende sager, og vi falder derfor tilbage til udgangspunktet, altså at institutterne må sammenlignes med danske investeringsselskaber. I disse tilfælde er der ingen forskelsbehandling.

Landsskatterettens afgørelse
Landsskatteretten lægger på baggrund af sagens oplysninger til grund, at H1-Fund, er et investeringsinstitut/-selskab i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65. Landsskatteretten lægger ved den påklagede afgørelse tillige til grund, at instituttet efter dansk skatteret kan kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt. Landsskatteretten tager derfor ikke stilling til, om H1-Fund, som anført af Skattestyrelsen på retsmødet, efter dagældende praksis i de omhandlede år er en værdipapirfond.

H1-Fund modtog i 2012-2015 udbytter fra aktier i danske børsnoterede selskaber, som ved udlodningen indeholdt 27 pct. udbytteskat, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 1. Udbytteskatten blev siden reduceret til 15 pct. i henhold til artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg.

Udbytter hidrørende fra danske selskaber til selskaber og foreninger m.v., der har hjemsted i udlandet, er omfattet af begrænset skattepligt til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5 a, fremgår, at investeringsforeninger, som udsteder omsættelige beviser for medlemmernes indskud, bortset fra investeringsselskaber, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, og bortset fra udloddende investeringsforeninger, jf. ligningslovens § 16 C, er skattepligtige her til landet.

Af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, fremgår, at andre foreninger, korporationer, stiftelser, legater og selvejende institutioner, jf. dog § 3, for så vidt foreningen mv. ikke er omfattet af fondsbeskatningsloven, er omfattet af skattepligt i henhold til denne lov. Skattepligten omfatter alene indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed samt fortjeneste eller tab ved afhændelse eller opgivelse af formuegoder, der har eller har haft tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed.

Af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5 c, gældende fra 1. januar 2013, fremgår, at investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. ligningslovens § 16 C, hvor skattepligten alene omfatter indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed og fortjeneste eller tab ved afhændelse, afståelse eller opgivelse af formuegoder, der har eller har haft tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed, er skattepligtige her til landet.

Selskabsskattelovens § 3 vedrører undtagelser fra skattepligten efter selskabsskattelovens § 1.

Af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19, fremgår, at investeringsselskaber, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, bortset fra kontoførende investeringsselskaber, jf. lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger § 2, og bortset fra udloddende investeringsforeninger, jf. ligningslovens § 16 C, stk. 1, er undtaget fra skattepligten. Udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, som et selskab, der er omfattet af 1. pkt., modtager fra et selskab, der er hjemmehørende her i landet, beskattes dog med 15 pct.

Ved et investeringsselskab forstås, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, bl.a. et investeringsinstitut i henhold Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65.

Det følger af dagældende selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra c, jf. § 1, stk. 1, at der er skattepligt på udbyttet, som H1-Fund i 2012-2015 modtog fra danske selskaber. H1-Fund må således sidestilles med de selskaber og institutioner, der er omfattet af skattepligten i § 1, stk. 1. Endvidere er udbytterne ikke omfattet af undtagelsen fra skattepligten i selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19, jf. stk. 5, hvorefter stk. 1 ikke finder anvendelse på skattepligt efter § 2, stk. 1, litra c.

Selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5 a, finder ikke anvendelse, hvis der er tale om et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nu stk. 1, ligesom bestemmelsen ikke finder anvendelse på udloddende investeringsforeninger, nu institutter med minimumsbeskatning, jf. ligningslovens § 16 C. Investeringsinstitutter med minimumsbeskatning er skattepligtige efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5 c.

Ved en udloddende investeringsforening, nu et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, forstås, jf. § 16 C, stk. 1 i lovbekendtgørelse nr. 1041 af 15. september 2014 af ligningsloven, et institut, der udsteder omsættelige beviser for deltagernes indskud, og som har valgt, at instituttets indkomst skal beskattes hos deltagerne. Investeringsinstituttet skal opgøre en minimumsindkomst efter reglerne i stk. 3-8.

Af ligningslovens § 16 C, stk. 2, fremgår, at det er en betingelse for, at der foreligger en udloddende forening, nu et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, at beviserne i foreningen eller afdelingen berettiger alle medlemmer til samme forholdsmæssige andel af årets afkast af hvert enkelt aktiv eller passiv i foreningen eller afdelingen. Det forholdsmæssige afkast m.v. opgøres efter forholdet mellem bevisets pålydende og pålydende af samtlige beviser i foreningen eller afdelingen. En forening mister dog ikke sin status som udloddende forening, selv om beviser i perioden fra indkomstårets udgang indtil førstkommende generalforsamling handles eller udstedes uden ret til udbytte.

Bestemmelsen blev indsat i ligningsloven ved lov § 6, nr. 2 i lov nr. 392 af 25. maj 2009.  Det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen (LFF 120 1999), at:

"Forslaget går ud på, at hvis udloddende foreninger opdeler sig i andelsklasser, beskattes medlemmerne ikke længere som medlemmer af udloddende foreninger. Det sker ved at ændre definitionen af udloddende foreninger, sådan at en bevisudstedende forening pr. definition ikke længere er udloddende, hvis den opdeler sig i andelsklasser. I stedet beskattes medlemmerne efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 19".

H1-Fund har ikke valgt beskatning efter ligningslovens § 16 C.

Landsskatteretten finder derfor, at H1-Fund må sidestilles med et hjemmehørende investeringsselskab, der ikke har valgt beskatning efter ligningslovens § 16 C. Hjemmehørende investeringsselskaber er konkret undtaget fra skattepligten i selskabsskattelovens § 1, men beskattes af udbytter fra danske selskaber med 15 pct.

Med EU-Domstolens præjudicielle dom af 21. juni 2018 i sag C-480/16 (Fidelity Funds) blev de krav, der i de relevante år var fastsat i kildeskattebekendtgørelsen om, at en investeringsforening kunne få udstedt udbyttefrikort og opnå fritagelse for kildebeskatning af udbytter, underkendt som værende i strid med TEUF artikel 63 om kapitalens fri bevægelighed. Med hensyn til om der forelå tvingende almene hensyn, der kan begrunde en restriktion af den frie bevægelighed af kapital, udtalte EU-Domstolen i præmis 84 med henvisning til generaladvokatens forslag i punkt 80, at den interne sammenhæng i den danske beskatningsordning kan opretholdes, hvis investeringsinstitutter, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat end Kongeriget Danmark, og som opfylder betingelserne i ligningslovens § 16 C, kunne opnå kildeskattefritagelse, når de danske skattemyndigheder med disse institutters fulde samarbejde sikrer, at de sidstnævnte betaler en skat, der svarer til den skat, som de udloddende investeringsforeninger, jf. ligningslovens § 16 C, der er hjemmehørende i Danmark skal indeholde, som forskudsskat, i den minimumsudlodning, der er beregnet i overensstemmelse med denne bestemmelse. EU-Domstolen fandt, at TEUF artikel 63 skal fortolkes således, at den er til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter udbytter, der udbetales af et selskab hjemmehørende i denne medlemsstat til et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut, kildebeskattes, mens udbytter, der udbetales til et investeringsinstitut hjemmehørende i den samme medlemsstat, kan opnå kildeskattefritagelse, forudsat at disse institutter foretager en minimumsudlodning til deres medlemmer eller teknisk opgør en minimumsudlodning og foretager indeholdelse af skat i denne faktiske eller fiktive minimumsudlodning i forhold til instituttets medlemmer (præmis 87).

EU-Domstolen var ikke i sag C 480/16 forelagt et præjudicielt spørgsmål om, hvorvidt kravene for at opnå status som en udloddende investeringsforening efter ligningslovens § 16 C i sig selv udgjorde en restriktion i strid med TEUF artikel 63, og EU-Domstolen udtalte sig ikke i sin præjudicielle dom herom.

Af den efterfølgende, Østre Landsrets dom af 2. april 2019, offentliggjort som SKM2019.383.ØLR, følger videre, at ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter som udgangspunkt skal stilles på samme måde som hjemmehørende investeringsforeninger, og at de derfor kun har ret til kildeskattefritagelse under de betingelser, der gælder for hjemmehørende investeringsforeninger. Østre Landsret fandt desuden, at EU-retten ikke kræver, at de ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter nyder de samme fordele som foreninger omfattet af ligningslovens § 16 C, uanset at de hverken opfylder betingelserne efter denne eller på anden måde har søgt at medvirke til, at de bag bestemmelsen liggende saglige formål vil kunne opfyldes. Det forhold, at hjemstedskravet er underkendt af EU-Domstolen, indebar hverken efter EU-retten eller efter dansk forvaltningsret, at de ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter kunne få tilbagebetalt den erlagte skat, selv om de hverken opfyldte betingelserne i ligningslovens § 16 C eller søgte at medvirke til at opfylde de bag denne bestemmelse liggende saglige hensyn på en for dem mindre indgribende måde.

Det forhold, at EU-Domstolen underkendte kravet om, at et investeringsinstitut skal være hjemmehørende her landet for at opnå kildeskattefritagelse, bevirker således ikke, at den samlede beskatningsordning dermed skal tilsidesættes, jf. Østre Landsrets dom.

For at blive omfattet af ligningslovens § 16 C skal en række formelle og materielle betingelser være opfyldt. Det er ubestridt, at H1-Fund ikke har anmodet om at blive beskattet efter ligningslovens § 16 C, ligesom investeringsselskabet ikke har opgjort en minimumsindkomst efter bestemmelsen. Det er endvidere ikke dokumenteret eller sandsynliggjort, at H1-Funds indkomst er beskattet hos medlemmerne i ligningslovens § 16 C´s forstand. Det er således ikke godtgjort, at instituttet, herunder særligt med hensyn til opgørelse og beskatning af udbytte, virker på samme måde og under de samme regler som en dansk investeringsforening. Det fremgår af "Annual Report & Account for the year 1 July 2013 to 31 May 2014" at instituttet ikke udloddede udbytte i 2013/2014. Det er ikke godtgjort, at instituttets overskud i teknisk forstand blev anset for udloddet.

H1-Fund ses således ikke at have godtgjort, at instituttet i 2012-2015 befandt sig i en sammenlignelig situation med en hjemmehørende investeringsforening, nu et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, hvis overskud i skattemæssig henseende i 2012-2015 efter ligningslovens § 16 C blev anset for udloddet.

Landsskatteretten finder derfor, at H1-Fund ikke kan kvalificeres som udloddende i ligningslovens § 16 C´s forstand. Landsskatteretten henviser til Østre Landsrets dom, gengivet i SKM2019.383.ØLR, hvor landsretten i relation til besvarelsen af spørgsmål 3 om, at sagsøgerne var blevet udsat for diskrimination, bemærkede, at det stillede spørgsmål indeholdt en forudsætning om, at sagsøgerne virkede på samme måde og under de samme forudsætninger som en dansk investeringsforening, hvilket landsretten ikke fandt var tilfældet.

Landsskatteretten anser det derfor for ufornødent at tage stilling til, om H1-Fund kan opnå samme fordele som udloddende hjemmehørende forening, der opfylder alle betingelserne i ligningslovens § 16 C, ved, at H1-Fund afgiver andre og for instituttet mindre omfattende og administrativt byrdefulde oplysninger end foreskrevet i ligningslovens § 16 C gældende for indkomstårene 2012-2015.

Ud over at foretage en minimumsudlodning og foretage indeholdelse i denne af skat, er det tillige en betingelse for at blive anset som en udloddende investeringsforening, nu et institut med minimumsbeskatning, at beviserne i instituttet berettiger alle deltagerne til samme forholdsmæssige afkast. I 2012 var det tillige et krav, at alle deltagerne bar samme forholdsmæssige andel af instituttets udgifter.

Det fremgår af prospektet, at der er udstedt beviser i H1-Fund med forskellige rettigheder i relation til fordelingen af årets afkast og udgifter. Opdelingen i andelsklasser for et investeringsinstitut med minimumsbeskatning medfører, at instituttet overgår til beskatning efter selskabsskattelovens § 3, stk. 19, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nu stk. 1. Det fremgår af forarbejderne til lov nr. 392 af 25. maj 2009.

Da H1-Fund af de ovenfor nævnte grunde ikke kan karakteriseres som en udloddende investeringsforening, nu et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, i ligningslovens § 16 C´s forstand, tager Landsskatteretten derfor ikke stilling til, om nogle af betingelserne, herunder bl.a. om opgørelsen af indkomsten i ligningslovens § 16 C, som påstået, er EU-stridige. Landsskatteretten finder derfor heller ikke grundlag for hjemvise sagen til en fornyet behandling i Skattestyrelsen.

For så vidt angår repræsentantens anbringende om kædebeskatning, bemærkes, at Østre Landsret i dommen, offentliggjort som SKM2019.383.ØLR, fandt, at den kædebeskatning, der måtte følge af, at en investeringsforening - dansk eller udenlandsk - ikke opfylder betingelserne i ligningslovens § 16 C, ikke i sig selv strider mod EU-retten. Landsskatteretten finder endvidere, at det forhold at en udenlandsk investor i almindelighed ikke kan få credit-lempelse i sit hjemland for danske udbytteskatter betalt af investeringsinstituttet selv, da disse er pålignet et andet skattesubjekt i et tidligere led, ikke fører til et andet resultat.

De øvrige anbringender, som repræsentanten har gjort gældende, og de andre domme afsagt af EU-Domstolen, som repræsentanten har påberåbt sig, fører ikke til et ændret resultat, jf. Østre Landsrets dom, offentliggjort som SKM2019.383.ØLR.

EU-Domstolens dom i sag C-156/17 (Köln-Aktienfonds Deka), som repræsentanten har fremlagt, er afsagt efter Østre Landsrets dom i Fidelity Funds. Landsskatteretten finder, at dommen må forstås således, at det er foreneligt med EU-retten, at medlemsstaterne for at fremme anvendelsen af kollektive investeringsforeninger fastsætter en særlig beskatningsordning, der finder anvendelse på disse foreninger og på det udbytte, som de modtager, ligesom de kan fastsætte, hvilke materielle og formelle betingelser, der skal opfyldes for at være omfattet af en sådan ordning. For at de betingelser, der er fastsat i en medlemsstats lovgivning, ikke stiller ikke-hjemmehørende ringere end hjemmehørende investeringsforeninger, selv om de finder anvendelse uden forskel på hjemmehørende og ikke-hjemmehørende investeringsforeninger, skal disse sidstnævnte derfor være i stand til at godtgøre, at de navnlig henset til den lovgivningsmæssige ramme i den medlemsstat, hvor de har deres hjemsted, befinder sig i en situation, der er sammenlignelig med situationen for en hjemmehørende investeringsforening, der opfylder alle disse betingelser. Dette skal vurderes under hensyntagen til det formål, der forfølges med de nationale bestemmelser.

Det følger af præmis 75 i EU-Domstolens dom af 30. januar 2020 i sag C-156/17, at for at de betingelser, der er fastsat i en medlemsstats lovgivning, ikke faktisk stiller ikke-hjemmehørende investeringsforeninger ringere end hjemmehørende investeringsforeninger, skal de sidstnævnte derfor være i stand til at godtgøre, at de, navnlig henset til den gældende lovgivningsmæssige ramme i den medlemsstat, hvor de har hjemsted, befinder sig i en situation, der er sammenlignelig med situationen for en hjemmehørende investeringsforening, som opfylder alle disse betingelser. Spørgsmålet om, hvorvidt en grænseoverskridende situation kan sammenlignes med en national situation, skal vurderes under hensyntagen til det formål, der forfølges med de omhandlede nationale bestemmelser.

Det tilsigtede formål med den danske beskatningsordning består hovedsageligt i beskatning af overskuddet hos medlemmerne/investorerne og at sikre, at der sker dansk beskatning af udbytte udbetalt fra danske selskaber til investeringsforeninger/-institutter. Den danske beskatningsordning for minimumsbeskattede investeringsinstitutter er karakteriseret ved, at skattefriheden på udbytte fra danske selskaber teknisk set skal videreudloddes, og at der derved sker en løbende beskatning hos deltagerne, der opvejer skattefritagelsen i instituttet.

Endvidere bemærkes, at et investeringsinstitut i Danmark, som tilsvarende ikke opfylder betingelserne for at kunne karakteriseres som en udloddende investeringsforening, nu et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, som defineret i ligningslovens § 16 C, men må anses som en akkumulerende investeringsforening omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5 a, eller som et investeringsselskab omfattet af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19, heller ikke kan få udloddet udbytter fra selskaber hjemmehørende her i landet uden indeholdelse af udbytteskat eller er skattefri af udbytter. Herunder beskattes en akkumulerende investeringsforening omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5 a, med udgangspunkt i de for selskaber almindeligt gældende regler, og investeringsselskaber omfattet af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19, beskattes af udbytter fra selskaber hjemmehørende her i landet med 15 pct. Der er derfor ikke grundlag for at fastslå, at de danske skatteregler medfører en hårdere beskatning af H1-Fund end, hvad der gælder for tilsvarende hjemmehørende investeringsselskaber.

Sammenfattende finder Landsskatteretten således, at H1-Fund ikke har krav på tilbagebetaling af de resterede 15 pct. udbytteskat.

Landsskatteretten stadfæster derfor SKATs afgørelse.