Parter

A og B

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/Morten Wahl Liljenbøl)

Afsagt af byretsdommerne

Tine Wuust, Ulrik Stage-Nielsen, Hanne Fog-Petersen

Sagens baggrund og parternes påstande

Denne sag, der er anlagt ved Østre Landsret den 8. december 2006, og ved landsrettens kendelse af 9. februar 2007 er henvist til fortsat behandling ved byretten, vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en af sagsøgerne erhvervet ejerlejlighed har tjent som bolig for dem, således at deres fortjeneste ved salg af ejendommen er skattefri, jf. ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1.

Sagsøgerne, A og B har nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, skal anerkende, at avancen ved salget af sagsøgernes lejlighed, ...1, er fritaget for beskatning.

Sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse.

Sagen er i medfør af retsplejelovens § 12, stk.3, behandlet under medvirken af 3 dommere.

Oplysningerne i sagen

Af Landsskatterettens afgørelse af 13. september 2006 vedrørende B fremgår blandt andet:

"...

Skatteankenævnet har forhøjet klagerens skattepligtige indkomst med 222.950 kr., idet ejendommen ...1, ikke anses for at have tjent til bolig for klageren eller dennes husstand efter ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1. Klageren har ikke anset avancen for skattepligtig.

Landsskatteretten stadfæster nævnets afgørelse.

..."

Af Landsskatterettens afgørelse af 13. september 2006 vedrørende Lone Schou fremgår blandt andet:

"Skatteankenævnet har forhøjet klagerens skattepligtige indkomst med 127.000 kr., idet ejendommen ...1, ikke anses for at have tjent til bolig for klageren eller dennes husstand efter ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1. Klageren har ikke anset avancen for skattepligtig.

Landsskatteretten stadfæster nævnets afgørelse.

Det hedder videre i kendelsen vedrørende B, der i det væsentlige er enslydende med kendelsen vedrørende A

Sagens oplysninger

Klageren, klagerens far og klagerens ægtefælle, A, erhvervede pr. 18. januar 1994 lejligheden ...1.

Klageren og A ejede hver 3/8, medens klagerens far ejede 1/4 af lejligheden. Klageren arvede sin fars andel pr. 1. januar 1997.

Ifølge Salgs- og Vurderingsregistret (SVUR) er lejligheden på 69 m2.

Lejligheden har - bortset fra kortere perioder i forbindelse med ind- og udflytninger - været udlejet fra købet og til den 1. maj 2002.

Ved en aftale dateret 30. april 2002 indgik klageren en aftale med G1 om udlejning af klagerens helårsbolig, ...2, i ugerne 29-36. Udlejningsperioden blev efterfølgende udvidet med uge 37.

G1 udlejede huset i følgende perioder: 13. juli til 27. juli, 3. august til 10. august og 15. august til 31. august 2002.

Ifølge SVUR erhvervede klageren og A ...2 pr. 15. oktober 1975. Ejendommen er et fritliggende enfamilieshus med et beboelsesareal på 144 m2 og et kælderareal på 88 m2. Endvidere er der en carport på 23 m2 på ejendommen.

Ifølge folkeregistret har klageren, dennes ægtefælle og parrets datter (født 1984), haft adresse på ...2 fra den 23. oktober 1975 til den 3. juli 2002 og på ny fra den 10. oktober 2002.

Klageren har oplyst, at han og A boede i lejligheden på ...1 fra den 26. juli til den 15. september 2002. Parrets datter boede i lejligheden fra den 19. juli til den 14. september 2002.

Ifølge en opgørelse fra NESA har der været et elforbrug på 370 kWh i perioden fra den 8. juni til den 23. oktober 2002, og et elforbrug på 287 kWh i perioden fra den 24. oktober til den 12. december 2002.

Der har ikke været individuelle målere vedrørende vand og varme på lejlighederne i ejendommen, og det er derfor ikke muligt at opgøre forbruget heraf i klagerens lejlighed.

Klageren har fremlagt en nota dateret 26. juni 2002 fra G2 Flytteforretning, hvoraf fremgår, at klageren har betalt for følgende:

"...

Flytning af bohave fra ...2 til ...1.
2 mand 2 timer á 650,00 kr.	1.300,00 kr.
Brændstoftillæg 12 km á 3,00 kr.	36,00 kr.
Køb af 13 ks. á 30,00 kr.	390,00 kr.

..."

Endvidere er fremlagt en nota dateret 9. december 2002, ligeledes fra G2 Flytteforretning, hvoraf fremgår, at klageren har betalt for:

"...

Flytning af bohave fra ...1 til ...3 og ...2.
2 mand (...) 3 timer á 650,00 kr.	1.950,00 kr.
Brændstofgodtgørelse 93 km á 3,00 kr.	279,00 kr.

..."

Den 7. oktober 2002 indgik klageren en formidlingsaftale med G3 om salg af ...1. Ejendommen blev solgt ved en slutseddel dateret 1. december 2002 til overtagelse den 15. december 2002.

Parret ejede endvidere et sommerhus på ...4. Sommerhuset har været udlejet i følgende perioder: 23. maj til 3. juli og 27. juli til 31 august 2002.

Endelig var klageren ejer af to andre ejerlejligheder, der udlejedes.

...

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Fortjeneste ved salg af fast ejendom medregnes som udgangspunkt til den skattepligtige indkomst efter reglerne i ejendomsavancebeskatningslovens, jf. lovens § 1, stk. 1.

Fortjeneste ved afståelse af en- og tofamiliehuse og ejerlejligheder skal dog ikke medregnes, hvis huset eller lejligheden har tjent til bolig for ejeren eller dennes husstand i en del af eller hele den periode, hvori denne har ejet ejendommen, jf. ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1. Det er skatteyderen, der har bevisbyrden for, at ejendommen har tjent til bolig i en del af dennes ejertid.

Det er Landsskatterettens opfattelse, at klageren og hans husstand ikke kan anses for at have opgivet deres hidtidige bolig i ...2, idet klageren og A selv og kun for en meget kort periode midlertidigt har afskrevet sig retten til at benytte denne.

Da familien endvidere flyttede tilbage til boligen i ...2, samt henset til de to boligers størrelse, til at der kun ses at være flyttet relativt få ejendele til lejligheden på ...1 og til, at flytningen af ejendele tilbage til ...2 først skete lige inden købers overtagelse af lejligheden i december, dvs. ca. 3 måneder efter, at familien ifølge klagerens egne oplysninger var flyttet tilbage til ...2, mener retten ikke, at klageren har løftet sin bevisbyrde for, at lejligheden har tjent til bolig for ham eller hans husstand i den betydning begrebet har i ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1.

Den påklagede afgørelse stadfæstes derfor.

..."

Der er under sagen dokumenteret "Aftale om feriehusformidling", hvoraf fremgår blandt andet, at huset på ...2 i G1s rådighedsperiode udelukkende stod til disposition for G1 bortset fra ejerens eventuelle dispositioner på skiftedage. Ved denne aftale, der blev underskrevet af parterne den 30. april 2002, blev huset i 2002 stillet til G1s rådighed i ugerne 29-36. Aftalen blev samme dag opsagt med virkning fra den 12. januar 2003.

Formidlingsaftalen vedrørende G3s salg af lejligheden på ...1 blev underskrevet af parterne den 7. oktober 2002. Lejligheden var i denne aftale værdiansat af ejendomsmægleren til 775.000 kr. i henhold til en den 22. august 2002 foretaget vurdering.

Ifølge regning fra G4, dateret den 1. maj 2003, blev der i perioden 1. juli 2002 til 15. december 2002 brugt 35,2 kubikmeter vand i lejligheden. I perioden 1. maj 2001 til 30. april 2002 blev der forbrugt 96,6 kubikmeter vand ifølge regning fra G4 af 1. august 2002.

Der har under sagens forberedelse været stillet skriftlige spørgsmål til ejerrådgiver hos G1, LS, der repræsenterede G1 i forbindelse med udlejning af ejendommen på ...2. Han har på disse spørgsmål svaret blandt andet:

"...

-	Var ejendommen møbleret til brug for udlejningen?
	Ja, den var fuldt møbleret.
...
-	Hvorledes kunne G1 disponere over ejendommen i udlejningsperioden? ...
	G1 kræver at huset stilles til vor disposition i minimum 7 uger i sommerperioden, hvis vi skal forestå udlejning. Ellers er der ikke økonomi i det for G1, idet der er store omkostninger forbundet med at markedsføre og servicere huset. Huset var stillet til rådighed fra medio juli til medio september og ejer har ikke haft mulighed for at benytte huset i denne periode.
...
-	Hvilken kontrol udfører G1 af, om ejeren benytter ejendommen, når den ikke er udlejet?
	Det overvåges i vores bookingsystem.
-	Har De ført kontrol med, om ejerne har benyttet ejendommen i de uger, den ikke var udlejet?
	Ja, ejer har ikke benyttet ejendommen i de uger den ikke var udlejet.
...
-	Var det ejerne eller G1, der foreslog længden af den periode, G1 skulle udleje ejendommen?
	G1 kræver en minimumsperiode på 7 uger. Ejer kan da vælge at stille huset til rådighed i en længere periode.
...
-	For hvilken periode blev der indgået aftale om udlejning? De bedes anføre datoen for aftaleperiodens start og slutning.
	Aftaleperioden løb fra den 13. juli til den 14. september og husets data blev registreret i vores bookingsystem den 15. maj 2002.

..."

LS kunne ikke give møde under domsforhandlingen, og parterne er enige om, at hans skriftlige besvarelse af de af parterne stillede spørgsmål kan indgå i sagen.

Forklaringer

B har forklaret, at han blev uddannet jurist i 1975. I 1993 flyttede deres ældste barn på kollegium og senere til Tyskland. Da han flyttede tilbage til Danmark, tænkte de på at købe en lejlighed til ham. Hvis han ikke ville bo der, kunne det være, at deres to piger ville. Priserne var på det tidspunkt lave. De købte herefter lejligheden i ...1. Hans far var med til finansieringen og var derfor også medejer af lejligheden. Deres søns kæreste ville imidlertid ikke bo i lejligheden. De satte den derfor i stand og lejede den ud. De fandt en lejer gennem Røde Kors. Lejemålet blev tidsbegrænset af hensyn til de to andre børn. De ville dog heller ikke bo i lejligheden. Senere købte de en anden lejlighed i ...3, som deres søn senere har overtaget.

I foråret 2002 var deres ældste datter flyttet, og husstanden bestod herefter kun af 3 personer. Lejligheden havde været lejet ud flere gange på tidsbegrænsede lejekontrakter. Da de fik opsigelsen fra den sidste lejer, besluttede de at leje deres hus ud og flytte ind i lejligheden. Der var et fald i antallet af personer, som fik asyl i Danmark, og det ville nok være svært at leje den ud tidsbegrænset til andre. Hvis de selv havde boet i lejligheden i en periode, ville de nemmere kunne opretholde tidsbegrænsede lejemål i fremtiden. I forvejen havde de overvejet at holde en længere orlov og sælge eller leje deres hus ud. De ville dog først lige afprøve, om de kunne trives ved at bo i en lejlighed, og de skulle derfor bo der rigtigt for at se, om det var det rigtige for dem. Perioden skulle være så lang, at de kunne få et realistisk forhold til at bo i lejlighed. Hvis de ikke trivedes, skulle de kunne flytte tilbage for ikke at ødelægge familien. De ville ikke dele familien også af hensyn til de skattemæssige konsekvenser, som de også overvejede, men de ville gerne kunne komme tilbage til huset, hvis det ikke gik. Derfor henvendte de sig til et udlejningsfirma med henblik på at leje huset ud i en tidsbegrænset periode. Det var ikke fremmed for dem at have andre folk i huset, da de tidligere havde byttet hus om sommeren med andre i udlandet. Telefonen var i lejeperioden lukket for udgående samtaler.

Lejligheden ...1 var ikke beboelig umiddelbart efter fraflytningen af den sidste lejer, da der var en skade, som skulle udbedres. De boede i huset og i sommerhuset, indtil lejligheden var sat i stand, og deres yngste datters eksamen var overstået. De flyttede derfor først ind i lejligheden i slutningen af juli måned. Mens de boede i lejligheden, opholdt de sig meget på altanen. De foretog ikke den store madlavning. Til lejligheden havde de medtaget nogle ting med affektionsværdi, blandt andet et sofabord, som var kandidatgave fra hans mor. Deres datter sov i værelset, mens de selv sov i en alkove i stuen på en madras på gulvet. Dette var ikke uvant for dem. Da de flyttede, tændte de gulvvarmen i badeværelset som led i salgsbestræbelserne.

De prøvede fuldstændig realistisk at bo i lejligheden som andre, der bor i lejlighed. Det var hele tiden åbent, hvad der skulle ske, og det var ikke besluttet, om de ville flytte tilbage til huset. Denne beslutning ville afhænge af, hvordan det gik. Det fungerede imidlertid ikke for deres datter, selv om hun havde gået i skole i ... og havde sin bedste veninde tæt på. Da de selv trivedes i lejligheden, forlængede de lejeperioden og flyttede først tilbage til huset medio september 2002. Det var tilfældigt, at de først meldte flytningen til Folkeregistret den 16. oktober 2002.

Som led i deres overvejelser om, hvad der skulle ske med lejligheden, undersøgte de priserne for tilsvarende lejligheder i bebyggelsen, og de havde haft en ejendomsmægler ude og kigge på lejligheden den 22. august 2002. På grund af erfaring med tidligere lejeres vanrøgt af lejligheden og for ikke at risikere, at en lejer havde held til at få tidsbegrænsningen i lejeaftalen tilsidesat, besluttede de i oktober 2002 at søge lejligheden solgt, og de mente, at de opfyldte kravene for skattefritagelse af fortjenesten i henhold til ejendomsavancebeskatningslovens § 8. De lod møblerne stå i lejligheden indtil overtagelsesdagen, da de ikke havde behov for dem i huset. På et senere tidspunkt flyttede de i en lejlighed i ...3, og huset har påny været lejet ud.

Parternes synspunkter

Sagsøgerne har til støtte for deres påstand anført, at der ikke siden ændringen af bestemmelsen i ejendomsavancebeskatningslovens § 8 i 1989 har været et krav om 2 års beboelse for at opnå skattefrihed ved salg. Nu er betingelsen alene, at ejendommen har tjent til bolig for ejeren. Der ligger således i bestemmelsens ordlyd et tidskrav, men ikke noget krav til længden af beboelsesperioden. Ifølge bestemmelsens forarbejder kunne selv en dag være tilstrækkelig, og sagsøgerne i denne sag har boet i lejligheden meget længere. Der kan ikke indføres et tidskrav ad bagdøren. 2-årsgrænsen blev afskaffet for i lyset at den omfattende dispensationspraksis at gøre det mere enkelt for skatteborgerne. Under folketingets behandling af lovændringen var man opmærksom på konsekvenserne af at afskaffe tidsgrænsen og mulighederne for omgåelse, men disse synspunkter blev afvist af Folketinget.

I følge retspraksis er der skærpede krav til beviset for, at ejendommen har tjent til bolig for ejeren, hvis skatteyderen har to boliger til rådighed. Imidlertid må det i denne sag lægges til grund, at sagsøgerne kun havde en bolig til rådighed, og dermed er der ingen skærpede beviskrav. Det er således ubestridt, at sagsøgerne ikke kunne bo i huset ...2, mens dette var lejet ud, eller i øvrigt disponere over det. I udlejningsperioden boede sagsøgerne i lejligheden, som var den eneste bolig, de havde til rådighed. De flyttede for at prøve at bo i lejlighed. Ejendommen tjente derfor som eneste bolig for dem. Dette støttes også af Folkeregisteroplysningerne, som i praksis lægges til grund i sådanne sager, og af at der blev flyttet møbler til lejligheden, så den var beboelig for familien. Endelig støttes det af oplysningerne om el- og vandforbrug i lejligheden, når henses til, at sommeren var ekstraordinær varm ifølge de fremlagte oplysninger fra DMI.

Disse momenter er ifølge retspraksis og afgørelser fra Landsskatteretten tilstrækkeligt til at fastslå, at lejligheden har tjent som bolig for sagsøgerne. Man er ikke afskåret fra at benytte reglerne, alene fordi man har kendskab til dem. Sagsøgerne skal derfor have medhold i den nedlagte påstand.

Sagsøgte har til støtte for frifindelsespåstanden anført, at sagsøgerne ikke har godtgjort, at lejligheden har tjent som bolig for dem. I det omfang sagsøgerne opholdt sig i lejligheden, var det alene for at undgå beskatning. Hovedreglen er, at fortjeneste ved salg af fast ejendom skal indkomstbeskattes. Reglen i § 8, stk. 1, er en undtagelse. Det er i følge forarbejderne til loven ikke tilstrækkeligt, at man har opholdt sig i lejligheden, man skal have benyttet den som bolig. Det er således ikke tilstrækkeligt, at man af skattemæssige grunde har taget ophold i lejligheden, hvis man ikke reelt har bopæl der. Der er ikke krav til periodens længde. Det afgørende er hensigten. Af praksis følger, at hvis ejerne bor der i kortere tid og derefter flytter tilbage til den tidligere bopæl, er det næsten umuligt at godtgøre, at man har benyttet lejligheden som bopæl. Det er kun i tilfælde af, at den tidligere bolig var opgivet, og skatteyderen efter kort tid flyttede til en tredje bolig, at skatteyderen har fået skattefritagelse efter § 8, stk. 1. Højesteretspraksis lægger afgørende vægt på, om de objektive handlinger viser, at der er sket en reel tilflytning med henblik på beboelse.

Sagsøgerne har kendt reglerne og tænkt meget over, hvorledes de skulle tilrettelægge flytningen for at opnå skattefrihed. De lejede deres hus ud i 8 uger af sommeren samtidig med, at de udlejede deres sommerhus. Efter udlejningens ophør flyttede de tilbage til huset og solgte lejligheden. Det giver det indtryk, at flytningen ikke var reel. Det er heller ikke reelt for 2 personer og deres teenage-datter at flytte fra et hus med 6 værelser til en lejlighed med 2 værelser uden nærmere begrundelse, for eksempel flytning i forbindelse med nyt arbejde, økonomiske omstændigheder eller andet. Det var ifølge Bs forklaring heller ikke sikkert, at det var den lejlighed, de i givet fald ville flytte til. Der er ifølge billederne kun sporadisk indbo i lejligheden. Resten af indboet blev stående i huset. Vand- og elforbruget var meget lavt. Lejeaftalen vedrørende huset tyder også på, at sagsøgerne ville flytte tilbage, blandt andet henset til, at opsigelsen af kontrakten skete samtidig med kontraktens indgåelse. Tilbageflytningen skete samme dag, som aftalen ophørte. Der blev ikke tegnet ekstra indboforsikring for huset i de perioder, hvor det ikke var lejet ud. Det er derfor ikke bevist, at lejligheden var en permanent bolig for sagsøgerne. Sagsøgte skal derfor frifindes.

Rettens begrundelse og afgørelse

Efter bevisførelsen lægges det til grund, at sagsøgerne ved aftale indgået med G1 den 30. april 2002 og opsagt samme dato udlejede deres hus på ...2 fuldt møbleret i i alt 43 dage i juli til september 2002, hvorefter de på ny flyttede ind i huset og satte lejligheden på ...1 til salg.

Retten finder, at sagsøgerne under disse omstændigheder, hvor de kun midlertidigt og for en kort periode henover sommeren fraskrev sig rådigheden over den hidtidige bolig, ikke har godtgjort, at lejligheden på ...1 reelt har tjent som bolig for dem og deres datter i sommeren 2002.

Det forhold, at sagsøgerne efter det oplyste boede i lejligheden i en del af den periode, hvori huset var udlejet, og havde medtaget en mindre del af familiens indbo, kan ikke føre til andet resultat.

Som følge heraf tages Skatteministeriets frifindelsespåstand til følge.

Vedrørende sagens omkostninger forholdes som nedenfor bestemt. Der er fastsat et passende beløb til dækning af udgift til advokatbistand med 20.000 kr., og 1.112,50 kr. til dækning af øvrige omkostninger. Retten har ved fastsættelsen heraf taget udgangspunkt i den af sagsøgte udarbejdede opgørelse over afholdte udgifter, hvilken retten ikke har fundet grundlag for at foretage reduktion i. Ved fastsættelsen af passende udgift til advokatbistand har retten taget udgangspunkt i de gældende takster, og i øvrigt henset til sagens karakter og udfald.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Inden 14 dage betaler sagsøgerne, A og B, 21.112,50 kr. i sagsomkostninger til sagsøgte.