Klagen skyldes, at der er givet afslag på dispensation efter ligningslovens § 16 A, stk. 2.

Sagen er overgået til behandling i Landsskatteretten som følge af den ændrede klagestruktur på skatteområdet, der har virkning fra den 1. november 2005.

Landsskatterettens afgørelse

Selskabsbeskatningen (nu Skattecenteret) har ved en afgørelse af 7. juni 2005 givet afslag på dispensation efter ligningslovens § 16 A, stk. 2, vedrørende kapitalnedsættelse i B A/S.

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Sagens oplysninger

A A/S er B-aktionær i B A/S, som blev stiftet i 1999, og som har en aktiekapital, der er opdelt i A-aktier (nom. 500.000 kr.) og B-aktier. Ingen investor ejer 20 % eller mere af selskabets aktiekapital.

I 2004 har B A/S nedskrevet B-aktiekapitalen med udlodning til B-aktionærerne. For fire aktionærer, herunder A A/S, er der anmodet om dispensation efter ligningslovens § 16 A, stk. 2, jf. brev af 14. september 2004 med supplerende brev af 11. januar 2005 vedlagt tegningsprospekt august 1999.

Det er oplyst, at B A/S er et såkaldt ventureselskab, der har til formål - inden for en periode på 10 år - at investere i, udvikle og afhænde vækstselskaber inden for det biomedicinske område, hvorefter det er hensigten at opløse selskabet pr. 1. august 2009.

Om baggrunden for anmodningen om dispensation er det oplyst, at der på en ekstraordinær generalforsamling den 4. juni 2004 blev truffet beslutning om at nedsætte B-aktiekapitalen i B A/S med et beløb på 37.200.800 kr., hvor kapitalnedsættelsen er udbetalt ligeligt til samtlige B-aktionærer i selskabet i forhold til deres respektive ejerandele. Årsagen til kapitalnedsættelsen er, at B A/S i 2004 har realiseret gevinster ved afhændelse af selskabets underliggende aktieinvesteringer, nemlig aktiebesiddelserne i hhv. C A/S og D Inc.

Kapitalnedsættelsen udgør 13 % af B-aktiekapitalen (svarende til nedsættelse fra 237.599.400 kr. til 200.398.000 kr.) og er sket for at opfylde de vedtægtsmæssige krav om, at investeringen skal udloddes. Ifølge B A/S´s vedtægter skal selskabets bestyrelse ved selskabets salg af investeringer senest 3 måneder efter afståelsessummens modtagelse foranledige hele salgsprovenuet - med fradrag af omkostninger og andre selskabet påløbende forpligtelser - udbetalt kontant til alle B-aktionærerne forholdsmæssigt efter deres aktiebesiddelse. Det har ikke tidligere været muligt at udlodde udbytter til aktionærerne, da selskabet tidligere har haft kapitaltab.

Ifølge selskabets vedtægter (som senest ændret på ordinær generalforsamling den 4. april 2000) var aktiekapitalen på nom. 286.660.000 kr. (nom. 500.000 kr. A-aktier og nom. 286.160.000 kr. B-aktier). Om selskabets formål hedder det i § 2:

"Selskabet er et investeringsselskab. Selskabets formål er at investere i ejerandele eller i øvrigt anbringe midler i et eller flere erhvervsdrivende biomedicinske eller farmaceutiske selskaber i Norden. Selskabet kan eje såvel majoritets- som minoritetsposter i sådanne selskaber. Selskabet kan anbringe ledig likviditet i skandinaviske statsobligationer med kort løbetid og i kontante indskud i pengeinstitutter."

Om nedsættelse af aktiekapitalen og indløsning af aktier hedder det i vedtægternes § 4 bl.a.: 

"For selskabets B-aktier, jfr. § 4 A, gælder, at aktiekapitalen nedsættes ved indløsning efter følgende regler:

Ved selskabets afståelse af investeringer i ejerandele som nævnt i vedtægternes § 2, foranlediger bestyrelsen senest tre måneder efter afståelsessummens modtagelse hele salgsprovenuet - dog med fradrag af omkostninger og andre selskabet påhvilende forpligtelser - kontant udbetalt til alle B-aktionærer forholdsmæssigt (og dermed ligeligt) efter deres aktiebesiddelse. Samtidig hermed nedsættes hver B-aktie nominelt med et beløb, der forholdsmæssigt svarer til selskabets bogførte værdi af den afståede ejerandel i forhold til selskabets nominelle aktiekapital på nedsættelsestidspunktet. Nedsættelsen af aktierne skal ske til pari kurs, uanset om indløsningsbeløbet overstiger eller er mindre end det nominelle nedsættelsesbeløb, og kan for hver nedsættelse, der skal ske til nærmeste beløb deleligt med hundrede efter almindelige afrundingsregler, højst ske med 1.000 kr. for hver aktie på 10.000 kr. Indløsning og nedsættelse af aktiekapitalen efter denne bestemmelse kan ikke finde sted før den 1. oktober 2002.

Stk. 2. Efter kapitalnedsættelsen skal der være dækning for aktiekapitalen samt de henlæggelser og reserver, der er bundne i henhold til lovgivningen eller selskabets vedtægter. ..."

Om bemyndigelse til bestyrelsen hedder det i vedtægternes § 4 A bl.a.:

"Selskabets aktiekapital kan efter bestyrelsens nærmere bestemmelse forhøjes ad en eller flere gange ved nytegning af B-aktier til kurs 105 eller en kurs mellem pari og 105 med indtil 313.340.000 (...) kr. Forhøjelsen skal ske ved kontant indbetaling på nærmere angivne forfaldstidspunkter, og der skal ikke tilkomme de hidtidige aktionærer fortegningsret. Den bestyrelsen givne bemyndigelse gælder indtil den 1. februar 2004, men kan fornyes for en eller flere perioder på indtil 5 år ad gangen.

..."

Ifølge B A/S´s årsrapport for 2004 (kalenderåret 2004) er selskabets aktiekapital nedsat med i alt 85.761 tkr. fra primo året 286.660 tkr. til ultimo året 200.899 tkr., og der er til investorerne tilbagebetalt 13 % af den oprindelige kapital på 286,7 mio. kr. svarende til 37.201 tkr. kr. Selskabets egenkapital udgør primo året 208.552 tkr. og ultimo året 214.950 tkr. (svarende til en indre værdi på hhv. 72,8 og 107,0).

Ifølge årsrapporten består porteføljen i investering i 17 selskaber, og i 2004 blev ét selskab realiseret og ét delvist realiseret. Selskabet solgte dels den resterende del af dets aktier i D Inc. for 6 mio. kr. (exitværdien af D Inc. udgjorde i alt 14,4 mio. kr.), dels en del af sine C A/S aktier for 36,7 mio. kr. Ejerandelen i det børsnoterede C A/S var ultimo 2004 på 3 %.

Selskabsbeskatningens afgørelse

Den ønskede dispensation vedrørende kapitalnedsættelse i selskabet efter ligningslovens § 16 A, stk. 2, er ikke imødekommet.

Selskabsbeskatningen finder ikke, at der er sket en aktivitetsindskrænkning ved frasalg af de underliggende aktier, idet det - allerede ved selskabets stiftelse - er vedtægtsmæssigt bestemt, hvorledes man skal forholde sig, når en aktiepost sælges.

Klagerens påstand og argumenter

Der er nedlagt påstand om at, klager skal gives dispensation efter ligningslovens § 16 A, stk. 2, da betingelserne for dispensation jf. ligningsvejledningen 2004, afsnit S.G.20.2.2., må anses for opfyldt idet:

Selskabets aktivitet er utvivlsomt indskrænket med frasalget af de underliggende aktier.

Nedskrivningen er begrundet i selskabets erhvervsmæssige forhold, idet nedskrivningen skyldes vedtægtsmæssige krav om udlodning i forbindelse med salg af investeringer.

Udlodningen svarer til salgsprovenuet med fradrag af omkostninger og andre af selskabets påhvilende forpligtelser.

Efter udlodningen består der fortsat en ikke-uvæsentlig aktivitet i B A/S, hvilket blandt andet følger af, at udlodningen (værdimæssigt) svarer til 13 % af aktiekapitalen.

Kapitalnedsættelsen (som vedtaget på generalforsamlingen den 04.06.2004) er sket kort tid efter aktivitetssalget (salget af de underliggende aktier er sket i 2004).

Selskabet har indgået aftale med E om håndtering af den løbende drift og support til porteføljeselskaberne. Da selskabets investeringer var på sit højeste, bestod porteføljen af 19 forskellige porteføljeselskaber. Selskabet har til formål at udvikle disse selskaber med henblik på afhændelse, inden selskabet skal likvideres i 2009, og derfor udgør hver enkelt af disse porteføljeselskaber en selvstændig aktivitet for selskabet.

Det følger af vedtægterne, at når et porteføljeselskab afstås, skal salgsprovenuet udloddes til investorerne (hvis betingelserne for udlodning/kapitalnedsættelse i øvrigt er til stede). Det er såvel det investerede beløb som en eventuel gevinst vedrørende det solgte porteføljeselskab, der skal udloddes. Når exitprovenuet i henhold til vedtægterne ikke kan geninvesteres, kan salg af et porteføljeselskab sidestilles med et traditionelt frasalg af en aktivitet. Ventureselskabet må anses at drive erhvervsmæssig virksomhed, jf. herved Højesterets dom i  SKM2004.297.HR. (TfS 2004.542)H.

Selskabet foretog sin sidste nyinvestering den 21. januar 2002. Siden da har selskabet kun foretaget følgeinvesteringer i de eksisterende porteføljeselskaber. Selskabet får ikke tilført yderligere kapital, idet selskabet investeringsperiode er overstået, og selskabet er fuldt investeret, bortset fra reservationerne til følgeinvesteringer i den eksisterende portefølje. 

Årsrapporten for 2003 omtaler, at selskabet har foretaget en nyinvestering, hvilket angår F AB´s opkøb af G AB. Der er imidlertid ikke tale om nyinvestering, men derimod om forberedelse til et salg. Transaktionen er gennemført som en fusion, hvor selskabet for afståelsen af aktierne i G AB blev vederlagt med aktier i F AB). G AB var et unoteret selskab, mens F AB er børsnoteret. Det er således muligt at frasælge investeringen, når børskursen for F AB vurderes som optimal.

Da selskabet ikke har og ikke vil få tilført yderligere kapital med henblik på nyinvestering sammenholdt med de vedtægtsmæssige bestemmelser om, at exitprovenu skal udloddes, er der sket en reel aktivitetsindskrænkning i 2004 i forbindelse med salget af C A/S og D Inc.

Det administrationshonorar, som selskabet betaler til E, er aftalt til at udgøre 2,5 % p.a. af den tegnede kapital. Når der sker udlodninger i forbindelse med exit, nedsættes beregningsgrundlaget (den tegnede kapital) for de 2,5 % med den investerede kapital i de solgte porteføljeselskaber. Dette underbygger, at der er sket (og at der sker) en reel aktivitetsindskrænkning. Indskrænkningen kan ikke anses for midlertidig, da selskabet ikke har mulighed for at foretage nyinvesteringer.

De vedtægtsmæssige bestemmelser kan ikke have nogen negativ betydning for vurderingen af, om der er sket en aktivitetsindskrænkning. Bestemmelserne regulerer alene det forhold, at aktionærerne ikke ønsker, at provenuet efter aktivitetsindskrænkninger i selskabet forbliver i selskabet. Med andre ord, aktionærerne har ønsket at sikre, at den indskudte kapital kun risikeres én gang.  

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Ifølge ligningslovens § 16 A, stk. 2, kan det tillades, at beløb, der udloddes i forbindelse med en nedsættelse af aktiekapitalen i et selskab, der ikke er under likvidation, fritages for udlodningsbeskatning efter bestemmelsens stk. 1. Fortjeneste eller tab ved den pågældende udlodning behandles i så fald efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

Baggrunden for bestemmelserne i ligningslovens § 16 A, er ønsket om at undgå omgåelse af udbyttebeskatningen. Således hedder det i forarbejderne til bestemmelsen (som indsat ved lov nr. 160 af 31. maj 1961) bl.a.:

"Som bestemmelsen i § 16 A er formuleret, skal udlodninger i forbindelse med nedsættelse af aktiekapitalen eller andelskapitalen i et selskab, der ikke er under likvidation, beskattes fuldt ud hos modtageren med almindelig indkomstskat på samme måde som sædvanligt aktieudbytte. Dette er nødvendigt, hvis man skal hindre, at selskaber år for år ved at kombinere deres udlodninger med nedskrivning af aktiekapitalen omgår reglen om almindelig indkomstbeskatning af aktieudbytte. Hvor det er åbenbart, at en sådan omgåelseshensigt ikke foreligger, vil det efter den foreslåede dispensationsbestemmelse i § 16 A, stk. 2, være muligt at få udlodningen beskattet som en afståelsessum for den aktie- eller andelsret, som den skattepligtige må give afkald på som følge af nedskrivningen."

I overensstemmelse hermed vil der efter praksis kun blive meddelt dispensation ifølge ligningslovens § 16 A, stk. 2, hvis det sandsynliggøres, at formålet med nedsættelsen af aktiekapitalen ikke har været at undgå udlodning af indtjente midler som udbytte, jf. herved også bl.a. Betænkning nr. 856, 1978 om beskatning af aktieavancer, side 53. I øvrigt vil dispensation efter praksis normalt forudsætte, at nedskrivningen er begrundet i selskabets forhold, herunder hedder det således i Ligningsvejledningen S.G.20.2.2 bl.a.:

"Normalt vil tilladelse have til forudsætning, at kapitalnedskrivningen alene er begrundet i selskabets erhvervsmæssige forhold. Dette vil ofte være tilfældet, hvor et selskab i tilknytning til kapitalnedskrivningen har afhændet en del af sine aktiviteter og realiseret de hertil hørende driftsmidler, således at den hidtidige aktiekapital skønnes at være for stor til de resterende aktiviteter. Det forudsættes således, at der sker en vis aktivitetsindskrænkning og ikke blot et mindre eller midlertidigt frasalg af driftsmidler eller lign."

B A/S er stiftet i 1999, og det er hensigten, at dets ventureaktivitet skal ophøre i 2009. Den af sagen omhandlede anmodning om dispensation angår udlodning i 2004 i forbindelse med salg af aktier i D Inc. og C A/S. Ifølge årsrapporten for 2004 har selskabet i dette år solgt dets resterende ejerandel i D Inc. og en del af dets ejerandel i C A/S, hvorefter der er en resterende ejerandel i dette selskab ultimo 2004 på 3 %.

Det må lægges til grund, at der er tale om en i vedtægterne forudbestemt udlodning i forbindelse med kapitalnedskrivning, som gælder salgsprovenu ved enhver afståelse af selskabets enkelte investeringer i ejerandele som nævnt i vedtægternes § 2. Ifølge vedtægtsbestemmelsen omfatter udlodningen hele salgsprovenuet alene efter fradrag af omkostninger og andre selskabet påhvilende forpligtelser. Udlodningen er alene begrænset af, at der efter kapitalnedsættelsen skal være dækning for aktiekapitalen samt henlæggelser og reserver, der er bundne i henhold til lovgivning eller selskabets vedtægter. Det bemærkes i øvrigt herved, at indre værdi var primo 2004 72,8 og ultimo 2004 107,0, som fremkommer efter nedskrivning af aktiekapitalen i 2004 med i alt 85.761 tkr. og en udbetaling til aktionærerne på 37.201 tkr., jf. årsrapporten for selskabet for 2004.

Hertil kommer, at selskabets indtjening henset til dets aktivitet må anses at være baseret på dets investering i ejerandele som nævnt vedtægternes § 2, således at dets indtjening netop vil være gevinst ved hel eller delvis afståelse af disse ejerandele.

På det foreliggende ses det ud fra en helhedsvurdering af sagens oplysninger ikke godtgjort, at der i forbindelse med nedsættelsen af aktiekapitalen i selskabet ved salget af aktier i C A/S og D Inc. foreligger særlige forhold, som efter praksis kan begrunde dispensation efter ligningslovens § 16 A, stk. 2.

Oplysningen om, at selskabet ikke vil få tilført kapital med henblik på nyinvestering, kan ikke begrunde en ændret bedømmelse.

Den påklagede afgørelse stadfæstes derfor.