Skatterådet har ved bindende svar besvaret følgende spørgsmål med "Nej":                                                                                  

Kan Skatterådet bekræfte, at Spørger kan udlodde kapitalandelene i NYT Holding 1 ApS med skattemæssig succession, jf. dødsboskattelovens §§ 36 og 29, stk. 3?

Landsskatteretten afviser klagen.

Faktiske oplysninger
Klagerens repræsentant anmodede den 6. oktober 2021 Skattestyrelsen om et bindende svar.

Skatterådet afgav bindende svar den 31. maj 2022.

Af det bindende svar, under punktet "Beskrivelse af de faktiske forhold", fremgår følgende:

"A døde den [...] februar 2021, og hans bo varetages af Spørgers repræsentant.

I en lang årrække og helt frem til sin død beskæftigede A sig løbende med udvikling og salg af ejendomsprojekter af forskellig art. Dette foregik hovedsageligt i selskabsregi men også i personligt regi.

Baseret på oplysninger fra As mangeårige revisor [navn udeladt], R1, der har arbejdet med A i 30 år, kan der oplyses nedenstående om As ejendomsprojekter.

A var altid i gang med et ejendomsprojekt, og når han var færdig med et projekt, blev han rastløs og ville i gang med et nyt projekt. A var også selv en handyman og havde derfor indgående kendskab til og var involveret i renoveringsfasen.

Oversigt over ejendomsprojekter
Projekt 1
Da revisor [navn udeladt] lærte A at kende, havde A lige investeret i ejendomme i By Y1 med 5-6 lejligheder og ejendom i By Y2 med ca. 3 lejligheder. A købte ejendommene med henblik på at modernisere lejlighederne og muliggøre lejefastsættelse efter boligreguleringslovens § 5, stk. 2, og fri husleje og herefter med henblik på salg. Ejendommene blev efterfølgende solgt i overensstemmelse med den oprindelige plan. Ejendommene blev indskudt i H1 A/S (CVR-nr. […]) i 2003, der blev overdraget i 2009.

Projekt 2
A købte sammen med sin tidligere ægtefælle B i starten af 2000’erne en ejendom i By Y3 med 11 udlejede lejligheder. Lejlighederne var renoveret. Planen var at sælge lejlighederne successivt, når de blev ledige. 6 af lejlighederne blev solgt, og 5 af lejlighederne er tilbage og ligger i H2 ApS (CVR-nr. […]). H2 ApS er stiftet i 2014. H2 ApS ejer således i dag fem lejligheder i ejendommen beliggende Adresse Y1, By Y3. Lejlighederne er udlejet på tidsubegrænsede lejekontrakter.
Disse lejligheder anses ikke som projektejendomme men som anlægsaktiver.

Projekt 3
A købte efterfølgende en ejendom med 12-24 lejligheder […], syd for By Y3. Alle lejligheder var udlejet. Lejlighederne blev solgt i takt med, at de blev ledige.

Projekt 4
Herefter købte A en stor hjørneejendom på Adresse Y2 med sin tidligere ægtefælle B. Ejendommen var ejet i selskabsregi, H3 ApS (CVR-nr. […]). Senere H4 ApS (stiftet 2004). Ejendommen blev gennemrenoveret, og selskabet blev herefter solgt til G1 i 2011.

Projekt 5
A købte selskabet G2 A/S (CVR-nr. […]) (i dag H5 A/S) i 2009 fra sin bror og søster. Selskabet havde en portefølje på 7-8 ejendomme med lejligheder. Ejendommene var misligholdt i forhold til administration. Der var aftalt boligforbedringer, men huslejerne var ikke reguleret. Boligforbedringer var heller ikke indberettet til G.I. Lejlighederne blev renoveret, hvorefter husleje og finansiering kom på plads. Selskabet blev solgt til G1 og fusioneret med H6 ApS og H2 ApS (gammelt) i 2013.

Projekt 6
H7 ApS har siden 2013 ejet ejendommene beliggende Adresse Y3 nr. […]-[…], By Y4. Størstedelen af lejlighederne i ejendommene (ca. 40 lejemål) er gennemgribende renoveret og nu udlejet på tidsubegrænsede lejekontrakter. Disse lejligheder anses i dag som anlægsaktiver.

Projekt 7
H8 ApS har siden 2014 ejet ejendommen beliggende Adresse Y4, By Y3. Ejendommen rummer et erhvervslejemål og flere udlejningslejligheder til beboelse og er i generelt dårlig stand. Der er indgået tidsbegrænsede lejekontrakter med lejerne, hvoraf de seneste lejekontrakter er indgået med start i november 2021 og tidsbegrænset til 31. december 2022. Ejendommen blev købt med henblik på udvikling som projektejendom og efterfølgende salg. Der har været udviklet flere projekter på ejendommen, men disse er blevet afvist politisk. A havde inden sin død udviklet et nyt projekt, der skal behandles af byrådet ultimo 2021/primo 2022.

Projekt 8
G3 købte [det tidligere hospital] i By Y4 og udbød administrationsbygninger til investorer. A købte option på køb af ejendommen til […] kr. A købte efterfølgende ejendommen med henblik på omfattende renovering og efterfølgende opdeling i ejerligheder. Dvs. udstykning til lejligheder for at kunne sælge disse. Ejendommen, der er beliggende Adresse Y5 og Y6, By Y4, er solgt til H9 ApS pr. […] 2020. Lejlighederne er ved at være salgsklare og forventes at kunne sælges ultimo 2021/primo 2022. Ejendommen er ikke udlejet og har ikke været udlejet og har ikke fungeret som hospitalsbygning i hverken As eller H9 ApS’ ejertid.

Nuværende struktur
På tidspunktet for sin død ejede A andele i flere selskaber, der havde og har igangværende ejendomsprojekter; først og fremmest, sammen med sin søn, C, i H10 ApS, CVR-nr. […], der er moderselskab for de helejede datterselskaber H2 ApS, CVR-nr. […], H7 ApS, CVR-nr. […], og H8 ApS, CVR-nr. […], samt, sammen med sin hustru D, i H9 ApS, CVR-nr. […].

Den nuværende selskabsstruktur ser således ud:

[diagram udeladt]

Som det fremgår af ovenstående beskrivelse af ejendomsprojekterne, ejer selskaberne både udviklingsejendomme og udlejningsejendomme.

Selskaberne besidder ikke derudover væsentlige aktiver.

De påtænkte dispositioner
Spørger påtænker at udlægge boets kapitalandele i H10 ApS til afdøde As søn, C, med skattemæssig succession.

Der skal forinden gennemføres omstrukturering mv. med henblik på at sikre, at H10 ApS opfylder pengetankbetingelsen i dødsboskattelovens § 29, stk. 3:

·         Spørgers ejerandel på 50 pct. af kapitalandelene i H9 ApS overdrages til H10 ApS.

·         H10 ApS spaltes herefter til to nye selskaber:

(i) NYT Holding 1 ApS, der overtages af Spørger, der modtager 20 pct. A-kapitalandele (med tilknyttet forlods udbytteret) i H7 ApS, 100 pct. af kapitalandelene i H8 ApS, 100 pct. af kapitalandelene i H2 ApS, og 50 pct. af kapitalandelene i H9 ApS, og

(ii) NYT Holding 2 ApS, der overtages af sønnen C, der modtager 80 pct. B-kapitalandele i H7 ApS.

Ejerstruktur efter gennemførelse af ovenstående

[diagram udeladt]

Kapitalopdelingen i H7 ApS vil ske i forbindelse med spaltningen af H10 ApS. Spørgers repræsentant har oplyst, at det kan lægges til grund, at A-anparterne vil have alle stemmerne samt en forlods udbytteret, der afspejler værdien af selskabet. De værdier, der foreløbigt arbejdes med i boet, vil indebære en forlods udbytteret på 7,9 mio.kr. Den forlods udbytteret vil blive indekseret med en markedsrente.

Der vil ske udlæg af anparterne i NYT Holding 1 ApS hurtigst muligt efter, at det bindende svar foreligger.

Spørgers repræsentant har udarbejdet en pengetankberegning, der tager udgangspunkt i de seneste offentliggjorte regnskaber.

Spørgers repræsentant har ved udarbejdelse af pengetankberegningen forudsat, at alle koncerninterne mellemværender er blevet udlignet, ligesom der udloddes […] kr. likvide midler til A-kapitalandelene i H7 ApS i henhold til den forlods udbytteret. Derudover har Spørgers repræsentant forudsat, at der reduceres for yderligere […] kr. likvide midler i koncernen inden udlodning af kapitalen i NYT Holding 1 ApS, fordelt med […] kr. fra NYT Holding 1 ApS og […] kr. fra H2 ApS.

Værdiansættelsen af koncernens ejendomme i pengetankberegningen er baseret på de seneste offentliggjorte regnskaber, hvor ejendommene er optaget til ejendommenes dagsværdi.

Spørgers repræsentant har oplyst, at Skatterådet ikke skal tage stilling til værdiansættelsen, idet Spørgers repræsentant er indstillet på, at Skatterådet i det bindende svar lægger de oplyste værdier til grund, således at der afgives svar på dette grundlag.

Den af Spørgers repræsentant udarbejdede pengetankberegning viser følgende fordeling af de samlede konsoliderede aktiver i NYT Holding 1 ApS på 61.010.120 kr.:
•         Pengetankaktiverne udgør 23.913.723 kr. svarende til 39,2 pct. af de samlede aktiver,
•         Erhvervsaktiverne udgør 37.096.397 kr. svarende til 60,8 pct. af de samlede aktier.

Erhvervsaktiverne består af følgende aktiver:

•         50 pct. af den bogførte værdi af de ejendomme, der er ejet af H9 ApS jf. seneste årsrapport pr. 31. december 2020, svarende til 13.009.930 kr.
•         100 pct. af den bogførte værdi af de ejendomme, der er ejet af H8 ApS jf. seneste årsrapport pr. 31. december 2020, svarende til 24.086.467 kr."

Af det bindende svar, under punktet "Spørgers opfattelse og begrundelse", fremgår bl.a.:

"(…)

Der må i den konkrete sag tages udgangspunkt i, at A personligt og gennem sine selskaber i en lang årrække har drevet aktiv virksomhed med køb, udvikling og salg af fast ejendom. Det ses således også, at vedtægter og ledelsesberetning for det konkrete selskab H8 ApS angiver selskabets aktivitet som køb og salg mv. af fast ejendom.

(…)"

I forbindelse med Skattestyrelsens behandling af sagen har klagerens repræsentant bl.a. fremlagt lejekontrakter vedr. 5 lejemål i ejendommen beliggende Adresse Y4, By Y3. Det fremgår af lejekontrakterne, at lejemålene er tidsbegrænsede med den begrundelse, at ejendommen skal nedrives. Lejeforholdenes start- og ophørstidspunkt er angivet som følger:

Lejemål	Start	Ophører uden yderligere varsel
Adresse Y4, 1. th.	1. januar 2021	30. april 2021
Adresse Y4, 1. tv.	1. november 2021	31. december 2022
Adresse Y4, 2. th.	9. oktober 2020	31. marts 2021
Adresse Y4, 3. th.	1. april 2021	30. september 2021
Adresse Y4, 3. tv.	1. november 2021	31. december 2022

Inden sagens behandling på Skatterådets møde den 31. maj 2022 har klagerens repræsentant bl.a. fremlagt følgende:

-          Brev af 6. oktober 2011 fra Planlægning og Byggeri, By Y3 Kommune, til Arkitektfirmaet R2 med overskriften "Forespørgsel om opførelse af ny bebyggelse, Adresse Y4"
-          Arkitektfirmaet R2s tegninger benævnt "Forslag 4 Adresse Y4, By Y3" og dateret den 16. oktober 2014 (senest revideret den 12. december 2014)
-          Brev af 3. december 2015 fra Teknik og miljø, By Y3 Kommune, til H8 ApS med overskriften "Nedrivning af bebyggelse og opførelse af etageboligbebyggelse i 6 etager med 29 boliger, Adresse Y4, By Y3"
-          Arkitektfirmaet R3s ideoplæg af 9. februar 2017 indeholdende en række billeder og tegninger
-          Brev af 15. februar 2017 fra Arkitektfirmaet R3 til By Y3 Kommune med overskriften "Adresse Y4 / Adresse Y7 - By Y3"
-          Konfliktoversigt dateret den 10. februar 2022

Klagerens repræsentant har i forbindelse med klagebehandlingen fremlagt følgende, der ikke ses at have været fremlagt for Skatterådet:

-          Vedtægt for H8 ApS
-          Arkitektfirmaet R2s tegninger benævnt "Adresse Y4, By Y3" og dateret den 11. september 2011 (senest revideret den 25. juni 2013)
-          Ansøgning om byggetilladelse vedr. Adresse Y4 af 14. januar 2013
-          Fuldmagt af 6. november 2018, hvor H8 ApS bekræfter, at Arkitektfirmaet R3 kan agere overfor byggemyndighederne, herunder ansøge om byggetilladelse for nybyggeri på Adresse Y4, By Y3
-          Mailkorrespondance mellem Arkitektfirmaet R3 og By Y3 Kommune i perioden 5. september 2018 - 6. november 2018 vedr. Adresse Y4, By Y3
-          Brev af 6. november 2018 fra Arkitektfirmaet R3 til By Y3 Kommune med overskriften "Vedr.: Forhåndsdialog om Adresse Y4, By Y3"
-          Arkitektfirmaet R3s ideoplæg af 29. oktober 2018 indeholdende en række billeder og tegninger
-          Mailkorrespondance mellem Arkitektfirmaet R3 og By Y3 Kommune i perioden 13. december 2018 - 24. april 2019 vedr. Adresse Y4, By Y3
-          Arkitektfirmaet R3s ideoplæg af 1. april 2019 indeholdende en række billeder og tegninger
-          Mailkorrespondance mellem Arkitektfirmaet R3 og By Y3 Kommune i perioden 29. oktober 2019 - 10. januar 2020 vedr. Adresse Y4, By Y3
-          Arkitektfirmaet R3s ideoplæg af 10. januar 2020 indeholdende en række billeder og tegninger
-          Årsrapport for H8 ApS for perioden 1. januar - 31. december 2021

I forbindelse med klagebehandlingen har klagerens repræsentant endvidere fremlagt en revideret oversigt over As ejendomsprojekter og en revideret pengetanksberegning.

Skatterådets afgørelse
Skatterådet har tiltrådt Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Skattestyrelsen har som begrundelse for det bindende svar anført:

"Begrundelse
A er afgået ved døden den [...] februar 2021.

A ejede ved dødsfaldet 50 pct. af anparterne i H10 ApS, der ejer 100 pct. af anparterne i H2 ApS, H7 ApS samt H8 ApS. Herudover ejede A ved dødsfaldet 50 pct. af anparterne i H9 ApS.

Ved nærværende besvarelse lægges det til grund, at der er tale om et bo, der ikke er fritaget for beskatning efter dødsboskattelovens § 6. Dødsboskattelovens kapitel 5 (§§ 19-33a) omhandler dødsboer, der ikke er fritaget for beskatning.

Det fremgår af dødsboskattelovens § 20, stk. 1, at dødsboet indtræder i afdødes skattemæssige stilling med hensyn til aktiver og passiver, der tilhørte afdøde, og som inddrages under skiftet. Ved opgørelse af bobeskatningsindkomsten anses boets aktiver og passiver for erhvervet af boet på de tidspunkter, til de beløb og under de omstændigheder, hvorved de i sin tid er erhvervet af afdøde. Boet efter A er således indtrådt i afdøde As skattemæssige stilling vedrørende anparterne i henholdsvis H10 ApS og H9 ApS.

Boet efter A påtænker at overdrage boets ejerandel på 50 pct. af anparterne i H9 ApS til H10 ApS samt efterfølgende at foretage en spaltning af H10 ApS, således at boet efter A bliver ejer af 100 pct. af de unoterede anparter i NYT Holding 1 ApS, der ejer følgende:

·         100 pct. af anparterne i H2 ApS
·         20 pct. A-anparter i H7 ApS, 100 pct. af stemmerne, samt en forlods udbytteret
·         100 pct. af anparterne i H8 ApS
·         50 pct. af anparterne i H9 ApS

Når ovenstående omstrukturering er tilendebragt ønsker boet efter A at kunne udlægge boets beholdning af de unoterede anparter i Nyt Holding 1 ApS med succession til afdødes søn. Successionen indebærer, at skatten af aktieavancen ikke forfalder til betaling i forbindelse med udlodningen, idet afdødes søn overtager den skatteforpligtelse, der hviler på anparterne.

Dødsboskattelovens kapitel 6 (§§ 34-40) omhandler beskatning af udlodning hos modtageren. Det fremgår af dødsboskattelovens § 36, stk. 1, at såfremt der ved udlodning af aktiver fra et bo, der ikke er fritaget for beskatning efter dødsboskattelovens § 6, konstateres en gevinst, så indtræder modtageren, såfremt denne er en fysisk person, i boets skattemæssige stilling. Indtræden i boets skattemæssige stilling (succession) kan dog ikke ske i det omfang, gevinsten skal beskattes i boet efter dødsboskattelovens § 28, stk. 3, eller § 29.

Det kan lægges det til grund, at følgende betingelser for udlodning af anparterne i NYT Holding 1 ApS, jf. dødsboskattelovens § 36, stk. 1, er opfyldt:
·         At der sker udlodning af et aktiv i form af anparterne i NYT Holding 1 ApS,
·         At boet efter A ikke er skattefritaget efter dødsboskattelovens § 6,
·         At der kan konstateres en skattepligtig gevinst ved udlodning af anparterne i Nyt Holding 1 ApS,
·         At modtagerne af udlodningen af anparterne i NYT Holding 1 ApS er fysiske personer, idet det er afdødes søn, der modtager anparterne.

Det skal herefter undersøges, om bestemmelserne i dødsboskattelovens § 28, stk. 3, eller dødsboskattelovens § 29 forhindrer, at der kan ske udlodning med succession.

Dødsboskattelovens § 28, stk. 3, omhandler, at boet, uanset at successionsbetingelserne er opfyldt, kan vælge at lade sig beskatte helt eller delvist. På baggrund af oplysningerne fra repræsentanten lægges det til grund, at boet ikke ønsker at lade sig beskatte helt eller delvist. Hermed er dødsboskattelovens § 28, stk. 3, ikke en hindring for, at der kan ske udlodning med succession.

Dødsboskattelovens § 29, stk. 3, omhandler betingelserne for, at der kan ske udlodning af aktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens §§ 12 og 22 fra et dødsbo med succession. Anparterne i NYT Holding 1 ApS er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 12, således at gevinst ved afståelse skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Det fremgår af dødsboskattelovens § 29, stk. 3, at følgende betingelser skal være opfyldte for, at der kan ske udlodning af aktier med succession:
·         Udlodningen til den enkelte modtager skal udgøre mindst 1 pct. af aktiekapitalen i det pågældende selskab og
·         Der skal være tale om udlodning af aktier i et selskab, hvis virksomhed ikke i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse.

Boet efter A udlodder 100 pct. af kapitalen i NYT Holding 1 ApS til afdødes søn. Hermed er betingelsen om, at udlodningen til den enkelte modtager mindst skal udgøre 1 pct. af kapitalen, opfyldt.

Passiv kapitalanbringelse - regnskabsår, der indgår i vurderingen
Det fremgår af dødsboskattelovens § 29, stk. 3, at selskabets virksomhed anses for i overvejende grad at bestå i passiv kapitalanbringelse, såfremt mindst 50 pct. af selskabets indtægter, hvorved forstås den regnskabsmæssige nettoomsætning tillagt summen af øvrige regnskabsførte indtægter, opgjort som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår, stammer fra fast ejendom, kontanter, værdipapirer el.lign., der skal anses for passiv kapitalanbringelse, eller hvis handelsværdien af selskabets sådanne ejendomme, kontanter, værdipapirer eller lignende enten på overdragelsestidspunktet eller opgjort som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår udgør mindst 50 pct. af handelsværdien af selskabets samlede aktiver. Afkastet og værdien af aktier i datterselskaber, hvori selskabet m.v. direkte eller indirekte ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen, medregnes ikke. I stedet medregnes en til ejerforholdet svarende del af datterselskabets indtægter og aktiver ved bedømmelsen.

Det fremgår af SKM2006.627.SR, at Skatterådet fandt det uden betydning for vurderingen af pengetankreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34, om koncernen kunne anses som en "finansiel" virksomhed før en gennemført skattefri spaltning.

På tilsvarende vis bekræftes det i SKM2007.106.SR, at vurderingen af pengetankreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34, efter en gennemført skattefri aktieombytning, alene sker ud fra de regnskabsår, som det pågældende selskab har eksisteret efter den gennemførte skattefrie aktieombytning.

Følgende fremgår endvidere af Den juridiske vejledning 2022-1, afsnit C.B.2.13.1:
"Hvis selskabet har eksisteret i mindre end tre år, sker bedømmelsen ud fra de år, selskabet har eksisteret. Se lov nr. 1413 af 21/12 2005, bemærkningerne til § 34, stk. 6.

Hvis selskabet er stiftet ved en skattefri omstrukturering af et tidligere selskab mv., sker bedømmelsen ud fra de regnskabsår, det nye selskab har eksisteret.
Se SKM2006.627.SR, hvor Skatterådet udtalte, at det var uden betydning, at et spaltet selskab var et finansielt selskab (pengetank) før spaltningen. Afgørende var, om de selskaber, der skulle overdrages, og som var opstået ved spaltningen, opfyldte virksomhedskravet."

SKM2006.627.SR, SKM2007.106.SR og afsnit C.B.2.13.1 i Den juridiske vejledning omhandler vurderingen af pengetankreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6.

Ved lov nr. 1285 af 20. december 2000 blev successionsreglerne om overdragelse af aktier i levende live og udlodning af aktier fra et dødsbo ændret.

Af de almindelige bemærkninger til lovforslaget, jf. L 36 fremsat den 4. oktober 2000, fremgår det, at lovforslaget blandt andet har til formål, at successionsreglerne om overdragelse i levende live og om udlodninger fra et dødsbo, i videst muligt omfang, tilnærmes hinanden. Det fremgår videre af de almindelige bemærkninger, at successionsreglerne så vidt muligt skal være neutrale, således at det ikke er afgørende, om generationsskiftet sker ved død eller i levende live.

Endvidere fremgår det af bemærkningerne til § 1 i lovforslaget, jf. L 36 fremsat den 4. oktober 2000, at den foreslåede ændring af reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 34 vil betyde, at successionsreglerne for overdragelse i levende live tilnærmes de gældende regler ved udlodninger fra et dødsbo, og at successionsbetingelserne svarer til dem, der blev indført fsva. udlodninger fra et dødsbo ved lov nr. 431 af 26. juni 1998, med de ændringer der foretages i L36 fremsat den 4. oktober 2000.

Endelig fremgår det af bemærkningerne til § 2 i lovforslaget, jf. L36 fremsat den 4. oktober 2000, at den ændrede bestemmelse om pengetankreglen i dødsboskatteloven skal fortolkes på linje med lovforslagets formulering af pengetankreglen i aktieavancebeskatningsloven.

I forhold til vurderingen af pengetankreglen svarer lovteksten i dødsboskattelovens § 29, stk. 3, til lovteksten i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6. Når bestemmelsernes indhold ligner hinanden og det samtidigt fremgår af lovforarbejderne, at reglerne skal fortolkes på linje med hinanden, er det Skattestyrelsens opfattelse, at praksis tilknyttet aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, kan anvendes i forhold til dødsboskattelovens § 29, stk. 3.

På baggrund af ovenstående praksis om vurderingen af pengetankreglen kan det udledes, at der alene skal foretages en vurdering af, om NYT Holding 1 ApS’ virksomhed anses for i overvejende grad at bestå i passiv kapitalanbringelse ud fra de regnskabsår, hvor NYT Holding 1 ApS har eksisteret. Såfremt udlodningen af anparterne i NYT Holding 1 ApS finder sted inden aflæggelse af den første årsrapport for NYT Holding 1 ApS, foretages vurderingen med udgangspunkt i aktiverne på udlodningstidspunktet. Ved vurderingen af pengetankreglen er det således jf. praksis uden betydning, om koncernen før omstruktureringen var en koncern, hvis virksomhed bestod i passiv kapitalanbringelse.

Passiv kapitalanbringelse - pengetankaktiver eller erhvervsaktiver
Det fremgår af lovteksten i dødsboskattelovens § 29, stk. 3, at gevinst ved udlodning af aktier m.v. medregnes ved opgørelsen af bobeskatningsindkomsten, medmindre der er tale om udlodning af aktier m.v. i et selskab m.v., hvis virksomhed ikke i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse. Det fremgår videre, at fast ejendom, kontanter, værdipapirer el.lign., der skal betragtes som passiv kapitalanbringelse, medtages i pengetankopgørelsen som pengetankaktiver.

Pengetankreglen i både aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, og stk. 6, og dødsboskattelovens § 29, stk. 3, er justeret ved lov nr. 683 af 8. juni 2017. Et af de overordnede formål med justeringen er, at ubebyggede grunde og ejendomsprojekter og lign. skal medregnes som pengetankaktiver. Vurderet ud fra det overordnede formål med lovændringen, medfører lovændringen en yderligere indskrænkning af muligheden for successionsoverdragelse, hvor flere faste ejendomme fremadrettet vil være passiv kapitalanbringelse.

Det fremgår af afsnit 3.1.2.2 og 3.1.2.3 i de almindelige bemærkninger i lovforslaget (LFF 2017-03-29 nr. 183), at justeringen af pengetankreglen i aktieavancebeskatningsloven og i dødsboskatteloven er enslydende.

Det fremgår endvidere af afsnit 3.1.2.2 i de almindelige bemærkninger i lovforslaget (LFF 2017-03-29 nr. 183), at bestemmelsen om pengetankreglen justeres således, at det udtrykkeligt fremgår, at besiddelse af fast ejendom, herunder også ubebyggede grunde og ejendomsprojekter, medregnes ved opgørelsen af, om pengetankreglen er opfyldt. Omvendt skal fast ejendom, der ikke har karakter af passiv kapitalanbringelse, ikke medregnes som et pengetankaktiv. Det vil f.eks. være tilfældet for virksomhedens domicilejendom og et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger.

Videre fremgår det af bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser til § 2, nr. 3 (LFF 2017-03-29 nr. 183), at formålet med justeringen af pengetankreglen blandt andet er at ændre praksis fra Skatterådet, hvor ubebyggede grunde og ejendomsprojekter før justeringen blev anset for erhvervsaktiver i forhold til pengetankreglen. Det fremgår videre af bemærkningerne, at selskaber, hvis virksomhed består i udlejning af ejendomme, ofte vil besidde ubebyggede grunde og ejendomsprojekter, og at bl.a. disse selskaber før justeringen ikke skulle medregne værdien af ubebyggede grunde og ejendomsprojekter under pengetankreglen, men alene eventuelle udlejningsejendomme. Det fremgår således direkte af bemærkningerne til lovforslaget, at bestemmelsen justeres med henblik på, at det udtrykkeligt af bestemmelsen fremgår, at besiddelse af fast ejendom, herunder også ubebyggede grunde og ejendomsprojekter, medregnes ved opgørelsen af, om pengetankreglen er opfyldt. Hvis en erhvervsvirksomhed erhverver en byggegrund med henblik på f.eks. at opføre et nyt domicil eller en driftsbygning på grunden, vil der dog fortsat ikke være tale om passiv kapitalanbringelse. Endvidere anses f.eks. et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger bestemt for videresalg heller ikke som passiv kapitalanbringelse.

Af høringsskemaet og svar på spørgsmål 27 i lovforslaget (LFF 2017-03-29 nr. 183) fremgår blandet andet følgende om ejendomme:

•         Ifølge lovforslaget skal fast ejendom som udgangspunkt medregnes som pengetankaktiver (side 14 i høringsskemaet)
•         Som undtagelser hertil nævnes fast ejendom, der ikke har karakter af passiv kapitalanbringelse (side 14 i høringsskemaet)
•         Som eksempler på undtagelser nævnes blandt andet, domicilejendomme og et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger. Samt projektejendomme, hvis besiddelse af ejendommene efter en konkret vurdering ikke kan anses for passiv kapitalanbringelse, hvorved typehuse og projektejendomme behandles ens (side 14 i høringsskemaet)
•         At afgrænsningen af successionsadgangen i forhold til ejendomsvirksomheder skal ses i sammenhæng med likviditetshensynet, der ligger bag successionsreglerne, idet virksomheder med pengetankaktiver kan sælge/belåne med henblik på finansiering af den skat, der udløses ved overdragelsen (side 46 i høringsskemaet)
•         Lovforslaget indebærer, at der skal foretages en konkret vurdering af, om ejendommen skal anses for at udgøre passiv kapitalanbringelse (side 55 i høringsskemaet)
•         Hvis ejendommen er erhvervet eller opført til brug som en driftsbygning for virksomheden eller med henblik på videresalg som led i virksomhedens drift, vil der som udgangspunkt ikke være tale om passiv kapitalanbringelse. Er ejendommen derimod erhvervet med henblik på udlejning, er der tale om passiv kapitalanbringelse også i den periode, hvor ejendommen endnu ikke er udlejet (side 55 i høringsskemaet)
•         Ved den konkrete vurdering lægges der vægt på, om dispositionerne sker kontinuerligt som led i selskabets sædvanlige virksomhed (svar på spørgsmål 27)

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det klart og specifikt jf. ovenstående gennemgang, fremgår af lovforarbejderne, at faste ejendomme i ejendomsvirksomheder med udlejning af fast ejendom, uanset omfanget af aktiv deltagelse i udlejningsdriften, er pengetankaktiver.

Ovenstående bekræftes tillige i SKM2020.550.SR, hvor udlejningsejendomme og ejendomme, der er under opførsel med henblik på udlejning til beboelse, blev karakteriseret som passiv kapitalanbringelse. Dette uanset omfanget af den aktive deltagelse i udlejningsaktiviteten.

Det fremgår af Den juridiske vejledning 2022-1, afsnit C.B.2.13.1, at et selskab i praksis bliver omtalt som en pengetank, når aktiviteten i selskabet i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse, dvs. fast ejendom, kontanter, værdipapirer el. lign., medmindre de pågældende aktiver indgår i virksomhedens aktive del. Det fremgår videre, at opregningen i bestemmelsen af, hvilke aktiver der anses for pengetankaktiver, ikke er udtømmende. Aktiver, der må sidestilles med de udtrykkeligt nævnte aktiver (fast ejendom, kontanter og værdipapirer), medregnes således ved vurderingen af, om virksomheden i overvejende grad består i passiv kapitalanbringelse. Endelig fremgår det, at besiddelse af fast ejendom, herunder også ubebyggede grunde og ejendomsprojekter, medregnes ved opgørelsen af, om reglen er opfyldt. Hvis en erhvervsvirksomhed erhverver en byggegrund med henblik på f.eks. at opføre et nyt domicil eller en driftsbygning på grunden, vil der dog ikke være tale om passiv kapitalanbringelse. Endvidere anses f.eks. et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger bestemt for videresalg heller ikke som passiv kapitalanbringelse

SKM2020.550.SR og Den juridiske vejledning 2022-1, afsnit C.B.2.13.1 vedrører pengetankreglen i aktieavancebeskatningsloven. Som anført ovenfor, er det Skattestyrelsens opfattelse, at praksis tilknyttet aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, kan anvendes i forhold til dødsboskattelovens § 29, stk. 3.

Med udgangspunkt i ovenstående lovtekst, lovforarbejder og praksis vedrørende pengetankreglen skal der foretages en konkret vurdering af de ejendomme, der i Spørgers repræsentants pengetankberegning er opført som erhvervsejendomme med henblik på at fastslå, om disse ejendomme kan kategoriseres som pengetankaktiver eller erhvervsaktiver, herunder en konkret vurdering af om eventuel erhvervelse af erhvervsaktiver sker kontinuerligt som led i koncernens sædvanlige virksomhed.

For så vidt angår koncernens sædvanlige virksomhed, fremgår det af oversigten over ejendomsprojekter, at den sædvanlige virksomhed primært har omfattet erhvervelse af udlejningsejendomme, idet det alene er ejendommen H9 ApS, der er erhvervet uden lejemål og som ikke har været udlejet i koncernens ejertid. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at uanset om udlejede ejendomme erhverves som anlægsaktiver eller med henblik på renovering/modernisering og/eller videresalg som udlejningsejendomme, vil ejendommene blive betragtet som pengetankaktiver. Det bekræftes tillige i SKM2020.550.SR.

Ejendommen Adresse Y4 er erhvervet som en udlejningsejendom i 2014. Ejendommens lejligheder er fortsat udlejet, heraf flere på tidsbegrænsede lejekontrakter frem til 31. december 2022. Uanset at der har været udviklet flere projekter på ejendommen, og at der er udviklet et nyt projekt, der er under igangværende behandling af byrådet, er det Skattestyrelsens opfattelse, at når ejendommen er erhvervet som en udlejningsejendom i 2014 og fortsat er udlejet på udlodningstidspunktet, vil den pågældende ejendom på nuværende tidspunkt skulle betragtes som pengetankaktiv. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at udlejningen af ejendommen Adresse Y4 ikke kan sammenlignes med et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger bestemt for videresalg. Når det tages i betragtning, at koncernens sædvanlige virksomhed primært har omfattet erhvervelse af udlejningsejendomme, taler dette tillige for, at ejendommen Adresse Y4 skal betragtes som pengetankaktiv.

I den af Spørgers repræsentant udarbejdede pengetankberegning indgår ejendommen Adresse Y4 som et erhvervsaktiv til den bogførte værdi på 24.086.467 kr. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at ejendommen Adresse Y4 skal indgå i pengetankberegningen som et pengetankaktiv.

Med udgangspunkt i de værdier, der uprøvet lægges til grund, kan pengetankberegningen herefter opgøres således:

Pengetankaktiver jf. Spørgers repræsentant                                                                       23.913.723 kr.
Yderligere pengetankaktiv; Ejendommen Adresse Y4                                                       24.086.467 kr.

Pengetankaktiver i alt                                                                                                                48.000.190 kr.

Samlede aktiver i alt jf. Spørgers repræsentant                                                                  61.010.120 kr.

Ovenstående pengetankberegning viser, at NYT Holding 1 ApS’ virksomhed i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse, idet pengetankaktiverne udgør 78,7 pct. af de samlede aktiver.

På baggrund af ovenstående pengetankberegning kan Skattestyrelsen ikke bekræfte, at Spørger kan udlodde kapitalandelene i NYT Holding 1 ApS med skattemæssige succession, jf. dødsboskattelovens §§ 36 og 29, stk. 3.

Skattestyrelsen gør opmærksom på følgende forhold:
•         Skattestyrelsen har ikke foretaget kontrol af sammenhængen fra balancerne jf. de seneste årsrapporter pr. 31. december 2020 for de involverede selskaber til de fremlagte beløb i pengetankberegningen. Det lægges således uprøvet til grund, at de samlede aktiver i den konsoliderede balance for NYT Holding 1 ApS udgør 61.010.120 kr.
•         Skattestyrelsen har ikke taget stilling til værdiansættelsen af de aktiver, der indgår i den konsoliderede balance for NYT Holding 1 ApS. Ved vurderingen af pengetankbrøken lægges de angivne værdier således uprøvet til grund.
•         Skattestyrelsen har alene taget stilling til kvalifikationen i forhold til pengetankreglen af ejendommen Adresse Y4, og har dermed ikke taget stilling til kvalifikationen i forhold til pengetankreglen af øvrige aktiver, der indgår i den konsoliderede balance for NYT Holding 1 ApS. Ved vurderingen af pengetankbrøken lægges den angivne fordeling af andre aktiver end ejendommen Adresse Y4 således uprøvet til grund.
•         Skattestyrelsen har ikke taget stilling til de skattemæssige konsekvenser af boets overdragelse af anparterne i H9 ApS eller den efterfølgende spaltning af H10 ApS. Ved vurdering af successionsmulighederne lægges den påtænkte ejerstruktur uprøvet til grund.

Skattestyrelsen gør endvidere opmærksom på, at beregningen af pengetankbrøken skal baseres på en opdateret pengetankopgørelse på udlodningstidspunktet.

Skattestyrelsens bemærkninger til Spørgers repræsentants høringssvar
Spørgers repræsentant har i sit høringssvar anført en række synspunkter, som giver anledning til nedenstående bemærkninger.

Spørgers repræsentant anfører, at Skattestyrelsen ikke har inddraget den generelle projektudviklingsaktivitet, som selskabet og den afdøde A har udfoldet igennem en lang årrække.

Hertil kan Skattestyrelsen bemærke, at det fremgår af SKM2020.550.SR, at køb og salg af udlejningsejendomme skal betragtes som passiv kapitalanbringelse. I oversigten over ejendomsprojekter er det umiddelbart alene ejendommen H9 ApS, der er erhvervet uden lejemål og som ikke har været udlejet i koncernens ejertid. Det er således Skattestyrelsens vurdering, at oversigten over ejendomsprojekter netop viser, at koncernens og afdødes sædvanlige virksomhed omfatter køb og salg af udlejningsejendomme, samt drift af udlejningsejendomme.

Spørgers repræsentant anfører, at det udtrykkeligt fremgår af lovbemærkningerne og høringsskemaet til lovforslaget (LFF2017-03-29 nr. 183), at f.eks. et typehusfirmas omsætningsejendomme samt "projektejendomme" ikke kan anses som passiv kapitalanbringelse.

Skattestyrelsen er ikke enig i, at det fremgår af lovbemærkningerne, at de nævnte ejendomme betingelsesløst aldrig kan anses som passiv kapitalanbringelse. Det fremgår derimod af lovbemærkningerne, at fast ejendom som udgangspunkt er passiv kapitalanbringelse og at det kun er i særlige tilfælde, at en investering i fast ejendom kan anses som en aktiv kapitalanbringelse.

Om de nævnte ejendomme fremgår følgende af lovforarbejderne til L 183 2016/17:
•         "Omvendt skal fast ejendom, der ikke har karakter af passiv kapitalanbringelse, ikke medregnes som et pengetankaktiv. Det vil f.eks. være tilfældet for virksomhedens domicilejendom og et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger." (Almindelige bemærkninger afsnit 3.1.2.2)

Om ejendommen Adresse Y4 kan følgende konstateres:
o    Ejendommen Adresse Y4 er ikke en domicilejendom for koncernen
o    Ejendommen Adresse Y4 er ikke en nyopført bolig
o    Udlejning af ejendommen fra 2014 til d.d. kan ikke betragtes som midlertidig udlejning

• "Endvidere anses f.eks. et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger bestemt for videresalg heller ikke som passiv kapitalanbringelse." (Bemærkninger til lovforslagets § 2)

Om ejendommen Adresse Y4 kan følgende konstateres:
o    Ejendommen Adresse Y4 er ikke en nyopført bolig bestemt for videresalg
o    Udlejning af ejendommen fra 2014 til d.d. kan ikke betragtes som midlertidig udlejning

• "Ifølge lovforslaget skal fast ejendom som udgangspunkt medregnes som pengetankaktiv. Det gælder imidlertid ikke fast ejendom, der ikke har karakter af passiv kapitalanbringelse. Som det ligeledes fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, kan det f.eks. være tilfældet for virksomhedens domicilejendom og et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger. Tilsvarende vil kunne gælde projektejendomme, hvis besiddelsen af ejendommene efter en konkret vurdering ikke kan anses for passiv kapitalanbringelse. Der er således ikke tale om, at typehuse og projektejendomme skal behandles forskelligt." (Bilag 1, side 14 i høringsskema)

Det fremgår således af bilag 1 i høringsskemaet, at typehuse og projektejendomme skal behandles ens i forhold til pengetankreglen. Det er Skattestyrelsen vurdering, at ejendommen Adresse Y4 skal betragtes som en udlejningsejendom (passiv kapitalanbringelse), idet udlejningen af ejendommen fra 2014 til d.d. ikke kan betragtes som midlertidig udlejning, hvorfor ejendommen ikke på nuværende tidspunkt kan betragtes som en projektejendom, der opfylder betingelserne for at kunne henregnes til virksomhedens aktive del.

• "Er ejendommen erhvervet eller opført til brug som driftsbygning for virksomheden eller med henblik på videresalg som led i virksomhedens drift, vil der som udgangspunkt ikke være tale om passiv kapitalanbringelse." (Bilag 1, side 55 i høringsskema)

Det fremgår af SKM2020.550.SR, at køb og salg af udlejningsejendomme er passiv kapitalanbringelse. "Med henblik på videresalg som led i virksomhedens drift" forudsætter således, at virksomhedens drift ikke omfatter køb og salg af udlejningsejendomme. Det fremgår af oversigten over ejendomsprojekter, at der i nærværende sag primært er tale om udlejningsejendomme.

Det er således Skattestyrelsens opfattelse, at koncernens sædvanlige virksomhed i nærværende sag omfatter køb og salg af udlejningsejendomme. At ejendommen Adresse Y4 erhverves med henblik på videresalg medfører således ikke i sig selv, at der er tale om en projektejendom, der opfylder betingelsen for at kunne henregnes til virksomhedens aktive del. Dette skyldes, at ejendommen Adresse Y4 er erhvervet som en udlejningsejendom i 2014 og fortsat er udlejet d.d.

•         "De udlejede lejligheder kan eventuelt overgå til at være passiv kapitalanbringelse, hvis udlejningen ikke længere kan anses for at være af midlertidig karakter." (Kommentar til eksempel 2 i spørgsmål 27 fra FSR - danske revisorer jf. bilag 6)

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at kommentaren til eksempel 2 understøtter, at når udlejningen af Adresse Y4 omfatter perioden fra 2014 til d.d., kan udlejningen ikke betragtes som midlertidig, og dermed kan ejendommen heller ikke henregnes til virksomhedens aktive del.

•         "I det skitserede eksempel kan den faste ejendom anses for et driftsaktiv, hvis aftalen om overdragelse til pensionskassen indgås, inden byggeriet påbegyndes og afvikles som anført." (Kommentar til eksempel 3 i spørgsmål 27 fra FSR - danske revisorer jf. bilag 6)

Skattestyrelsen kan oplyse, at ejendommen i eksempel 3 skal opføres, og at alle lejligheder i ejendommen vil blive udlejet i byggeperioden, inden ejendommen overdrages til pensionskassen.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at når der i kommentaren stilles krav om, at aftalen om overdragelse indgås, inden byggeriet påbegyndes, så skyldes det, at køb og salg af udlejningsejendomme ikke kan henregnes til virksomhedens aktive del, men derimod skal betragtes som passiv kapitalanbringelse. I nærværende sag omfatter koncernens sædvanlige virksomhed køb og salg af udlejningsejendomme.

•         "Der er tale om en konkret vurdering. I det skitserede eksempel, hvor erhvervelse af grundareal, opførelse af bygning/butik og efterfølgende salg af ejendommen sker som led i kontinuerlig proces, kan den faste ejendom som udgangspunkt anses som et driftsaktiv, selvom selskabet i denne periode midlertidigt har indtægt fra udlejning af ejendommen." (Kommentar til eksempel 4 i spørgsmål 27 fra FSR - danske revisor jf. bilag 6)

Det fremgår af SKM2020.550.SR, at køb og salg af udlejningsejendomme er passiv kapitalanbringelse. Dette indebærer, at "sker som led i kontinuerlig proces" forudsætter, at virksomhedens drift ikke omfatter køb og salg af udlejningsejendomme, hvilket netop er tilfældet i nærværende sag. Herudover er det i kommentaren forudsat, at selskabet alene midlertidigt har indtægt fra udlejning af ejendommen. Udlejningen af ejendommen Adresse Y4 kan ikke betragtes som midlertidig, idet denne har fundet sted siden 2014 og fortsat finder sted.

Spørgers repræsentant anfører, at den aktive virksomhed med sådanne ejendomme ubetinget er udtryk for en "reel erhvervsaktivitet", jf. SKM2021.537.VLR, som det ville være aldeles kunstigt at kvalificere som "passiv" kapitalanbringelse.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at Vestre Landsrets dom ikke påvirker praksis vedrørende udlejningsejendomme, idet det fortsat er praksis, at alle udlejningsejendomme, med ganske få undtagelser, skal betragtes som passiv kapitalanbringelse, herunder at aktiviteten med selve udlejningen ikke tæller med som aktiv aktivitet. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at selve aktiviteten omkring de beslutninger, der er en naturlig følge af den passive investering, herunder valg af investeringsobjekt og beslutninger om købs- og salgstidspunkter m.m., ikke udgør reel erhvervsaktivitet i forhold til pengetankreglen på tilsvarende vis som at selve aktiviteten med de beslutninger, der er en naturlig følge af den passive investering i værdipapirer mv., ikke udgør en reel erhvervsaktivitet i forhold til pengetankreglen.

Spørgers repræsentant anfører, at det naturligvis må være sådan, at selskabets (og ejerens) almindelige aktivitet vil smitte af på bedømmelsen af en konkret ejendom. Videre anfører Spørgers repræsentant, at når selskabet (og/eller ejeren) generelt driver virksomhed med køb, udvikling og salg af fast ejendom, må der, ligesom indenfor den almindelige næringsbeskatning, være en naturlig formodning for, at selskabets ejendomme er erhvervet med henblik på at indgå i den almindelige virksomhed.

Hertil kan Skattestyrelsen bemærke, at når koncernens almindelige virksomhed omfatter køb og salg af udlejningsejendomme, vil disse ejendomme, uanset omfanget af aktivitet med udlejningen, blive betragtet som passiv kapitalanbringelse. Denne praksis er bekræftet i SKM2020.550.SR.

Spørgers repræsentant anfører, at der i denne konkrete sag må tages udgangspunkt i, at afdøde A personligt og gennem sine selskaber i en lang årrække har drevet aktiv virksomhed med køb, udvikling og salg af fast ejendom.

Hertil kan Skattestyrelsen anføre, at det fremgår af oversigten over ejendomsprojekter, at der primært er tale om udlejningsejendomme, der vil blive betragtet som passiv kapitalanbringelse.

For så vidt angår problemstillingen omkring en særregel for udlejningsejendomme, der tillige er bekræftet i SKM2020.550.SR, fremgår følgende af lovforarbejderne til L 183 2016/17:
•         "Ifølge forslaget skal fast ejendom som udgangspunkt medregnes som pengetankaktiver." (Svar på spørgsmål 27)
•         "Udlejning af fast ejendom skal ved opgørelsen efter pengetankreglen, jf. aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, anses som passiv kapitalanbringelse." (Bemærkninger til lovforslagets § 2)
•         "I dag anses ubebyggede grunde og ejendomsprojekter ifølge praksis fra Skatterådet for erhvervsaktiver i forhold til pengetankreglen, selv om disse aktiver reelt kan sidestilles med udlejningsejendomme. Selskaber, hvis virksomhed består i udlejning af ejendomme, vil ofte besidde ubebyggede grunde og ejendomsprojekter, og bl.a. disse selskaber skal således i dag ikke medregne værdien af ubebyggede grunde og ejendomsprojekter under pengetankreglen, men alene eventuelle udlejningsejendom." (Almindelige bemærkninger afsnit 3.1.2.2)

•         "Lovforslaget indebærer, at der også vedrørende ejendomme skal foretages en konkret vurdering af, om ejendommen skal anses for at udgøre passiv kapitalanbringelse. Er ejendommen erhvervet eller opført til brug som en driftsbygning for virksomheden eller med henblik på videresalg som led i virksomhedens drift, vil der som udgangspunkt ikke være tale om passiv kapitalanbringelse. Er ejendommen erhvervet med henblik på udlejning, er der tale om passiv kapitalanbringelse også i den periode, hvor ejendommen endnu ikke er udlejet." (Bilag 1 i lovforarbejderne)

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det klart fremgår af lovbemærkningerne, at formålet med ændringen af ordlyden i aktieavancebeskatningslovens § 34 (lov nr. 683 af 8. juni 2017) alene var at sikre, at også ikke-udlejet fast ejendom skulle anses for et pengetankaktiv. Det fremgår således, at det primære formål med justeringen af pengetankreglen var at sikre, at også ubebyggede grunde og ejendomsprojekter skulle anses som passiv kapitalanbringelse på samme måde som udlejningsejendomme skal.

Herudover bekræftes det specifikt i høringsskemaet i bilag 1 til L183 2016/17, at justeringen af pengetankreglen ikke medfører, at ejendomsvirksomheder, hvor ejendommene udlejes, kan successionsoverdrages efter aktieavancebeskatningslovens § 34. Dette uanset omfanget af aktiviteten med udlejningen af ejendommene i ejendomsvirksomheden. Dette fremgår klart af høringssvarene i bilag 1 (L183 2016/17) til blandt andet Danske Advokater side 30 og Ejendomsforeningen Danmark side 46 - 49.

Ovenstående er tillige bekræftet i SKM2020.550.SR, der omhandlede Spørger, der var ejer af samtlige aktier i H A/S, der blandt andet ejede en række datterselskaber, hvis virksomhed bestod i at eje udlejningsejendomme. Det var oplyst, at disse datterselskaber købte og solgte ejendomme, der alle var udlejet før, under og efter datterselskabernes ejerskab. Datterselskaberne ejede endvidere ejendomme, der var under opførsel med henblik på udlejning til beboelse. Skatterådet fastslog i SKM2020.550.SR, at selskabets udlejningsejendomme blev betragtet som passiv kapitalanbringelse. Dette uanset omfanget af aktivitet med udlejningen, samt uanset selskabets videresalg af udlejningsejendomme.

Spørgers repræsentant gør gældende, at Skattestyrelsens indstilling ikke nærmere angiver de kriterier, der skal være afgørende for, hvornår fast ejendom ikke har karakter af passiv kapitalanbringelse, og hvornår en fast ejendom skal anses for en projektejendom. På denne baggrund gør Spørgers repræsentant gældende, at Skattestyrelsens indstilling fremstår uden en forvaltningsretligt forsvarlig juridisk begrundelse, at officialprincippet ikke er iagttaget, samt at Skatterådet ikke kan behandle Skattestyrelsens indstilling.

Skattestyrelsen er uenig i, at de nærmere kriterier for vurdering af den konkrete udlejningsejendom ikke er angivet. Det er i indstillingen angivet, at køb og salg af udlejningsejendomme i forhold til pengetankreglen ikke udgør "reel erhvervsaktivitet", jf. blandt andet SKM2020.550.SR. Det er videre i indstillingen angivet, at det alene er midlertidig udlejning af typehusfirmaers nyopførte ejendomme og projektejendomme, der kan medføre, at disse ejendomme kan opfylde kravene til at kunne henregnes til virksomhedens aktive del, jf. blandt andet lovforarbejderne som gennemgået ovenfor.

Endvidere er det i indstillingen angivet, at udlejningen ikke kan betragtes som midlertidig, når udlejningen har fundet sted siden 2014 og fortsat finder sted. Endelig er det i indstillingen angivet, at indsendelse af projekter til behandling af et byråd ikke i sig selv er tilstrækkeligt til, at ejendommen har ændret karakter fra udlejningsejendom (passiv kapitalanbringelse) til projektejendom, der opfylder kravene til at kunne henregnes til virksomhedens aktive del.

Grundlæggende set, finder Spørgers repræsentant, at køb og salg af udlejningsejendomme i forhold til pengetankreglen er "reel erhvervsaktivitet". Det fremgår dog af SKM2020.550.SR, at køb og salg af udlejningsejendomme skal betragtes som passiv kapitalanbringelse. Når det lægges til grund, at køb og salg af udlejningsejendomme skal betragtes som passiv kapitalanbringelse, og den konkrete ejendom rent faktisk er en udlejningsejendom, er det Skattestyrelsens opfattelse, at indstillingen er tilstrækkeligt begrundet, at officialprincippet er iagttaget samt at Skatterådet kan behandle Skattestyrelsens indstilling.

Samlet set er det på baggrund af ovenstående fortsat Skattestyrelsens opfattelse, at ejendommen Adresse Y4 i forhold til pengetankreglen er en udlejningsejendom, der ikke kan henregnes til virksomhedens aktive del. Dermed er det fortsat Skattestyrelsens opfattelse, at ejendommen Adresse Y4 skal betragtes som passiv kapitalanbringelse.

Høringssvaret ses herefter ikke at indeholde oplysninger, der kan medføre en ændring af Skattestyrelsens indstilling til Skatterådet.

Konklusion
Det er Skattestyrelsens opfattelse, at ejendommen Adresse Y4 skal anses for at være passiv kapitalanbringelse i henhold til dødsboskattelovens § 29, stk. 3.

Ved vurderingen er der lagt vægt på følgende forhold:
•         At ejendommen Adresse Y4 er erhvervet som en udlejningsejendom i 2014,
•         At lejlighederne i ejendommen Adresse Y4 fortsat er udlejet, heraf flere på tidsbegrænsede lejekontrakter frem til 31. december 2022,
•         At udlejning fra 2014 og frem til d.d. ikke kan betragtes som midlertidig udlejning,
•         At det fremgår af lovforarbejderne, at alle udlejningsejendomme med ganske få konkrete undtagelser skal betragtes som passiv kapitalanbringelse i forhold til pengetankreglen,
•         At det fremgår af lovforarbejderne, at ejendommen Adresse Y4 hverken kan sammenlignes med et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger bestemt for videresalg eller de i lovforarbejderne nævnte projektejendomme, der kan henregnes til virksomhedens aktive del, hvorved ejendommen Adresse Y4 ikke ses at være omfattet af de få konkrete undtagelser til hovedreglen om, at udlejningsejendomme udgør passiv kapitalanbringelse.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmålet besvares med "Nej"."

Skattestyrelsen har udtalt følgende til klagen:

"(…)

Anmodningen om bindende svar omhandler en påtænkt disposition. Det fremgår af Den juridiske vejledning 2022-2, afsnit A.A.3.13, at hvis klageren fremlægger supplerende oplysninger i klagesagen, og klagesagen omhandler en påtænkt disposition, vil udgangspunktet være, at klagen skal afvises, og klageren skal henvises til at indgive en ny anmodning om bindende svar hos Skatterådet. Det fremgår videre af samme afsnit, at afvisningen efter omstændighederne kan undlades, hvis de supplerende oplysninger alene har præciserende karakter og ligger klart inden for rammerne af det påklagede afgørelsesgrundlag. Vi skal venligst anmode om, at klagesagen alene tager udgangspunkt i de oplysninger, der forelå på tidspunktet for Skatterådets afgørelse.

Skattestyrelsen skal venligst gøre opmærksom på, at Skattestyrelsen finder, at nærværende sag er principiel.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det klart fremgår af lovteksten, lovforarbejderne og praksis, at den type udlejningsejendom som nærværende sag omhandler, skal betragtes som passiv kapitalanbringelse, samt at aktiviteten vedrørende udlejningen udgør passiv aktivitet.
Sagen omhandler, om en udlejningsejendom, der er erhvervet i 2014, og som fortsat er udlejet, skal anses for at være passiv kapitalanbringelse.

Det er en betingelse for at kunne overdrage aktier eller anparter med skattemæssig succession, at selskabets virksomhed ikke i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse. Ved vurderingen af om selskabets virksomhed består af passiv kapitalanbringelse, skal der for selskabets aktiver tages stilling til, om disse aktiver kan henregnes til virksomhedens aktive del eller om aktiverne skal betragtes som passiv kapitalanbringelse. For fast ejendom mv. gælder der det særlige, at disse aktiver som udgangspunkt er passiv kapitalanbringelse, men i visse situationer kan henregnes til virksomhedens aktive del. Reglerne blev i 2018 præciseret.

Formålet med lovændringen i 2018 (lov nr. 683 af 8. juni 2017 - L 183) var, at afgrænsningen af passiv kapitalanbringelse i pengetankreglen skulle justeres, således at ubebyggede grunde, ejendomsprojekter og lign. skulle medregnes som passiv kapitalanbringelse. Justeringen skyldes, at det før lovændringen fremgik af praksis fra Skatterådet, at ubebyggede grunde og ejendomsprojekter kunne henregnes til virksomhedens aktive del, selv om disse reelt kunne sidestilles med udlejningsejendomme.

Udgangspunktet er således, at alle udlejningsejendomme skal betragtes som passiv kapitalanbringelse. Der er dog enkelte undtagelser hertil. Det fremgår blandt andet af lovforarbejderne (lov nr. 683 af 8. juni 2017 - L 183), at typehusfirmaers midlertidige udlejning af nyopførte boliger kan henregnes til virksomhedens aktive del. Tilsvarende vil kunne gælde projektejendomme, hvis besiddelsen af ejendommene efter en konkret vurdering ikke kan anses for passiv kapitalanbringelse.

Klageren ønsker, at udlejningsejendommen, der er erhvervet i 2014, og som fortsat er udlejet, skal betragtes som en projektejendom. Der er oplyst følgende i den anledning:
•         At udlejningsejendommen blev købt i 2014 med henblik på udvikling som projektejendom og efterfølgende salg
•         At der har været udviklet flere projekter på ejendommen, men at disse er blevet afvist politisk
•         At afdøde inden sin død havde udviklet et nyt projekt, der skal behandles af byrådet

Spørgsmålet er, om indsendelse af projekter til behandling af et byråd ændrer ejendommens status fra udlejningsejendom (passiv kapitalanbringelse) til de projektejendomme, der jf. lovforarbejderne, kan henregnes til virksomhedens aktive del.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at den konkrete ejendom fortsat er en udlejningsejendom (passiv kapitalanbringelse) og ikke en projektejendom, der kan henregnes til virksomhedens aktive del. Ved denne konkrete vurdering har Skattestyrelsen lagt vægt på følgende forhold:
•         At udlejningen ikke kan betragtes som midlertidig, idet ejendommen har været ejet siden 2014 og i hele perioden har været udlejet
•         At indsendelse af projekter til behandling af et byråd ikke i sig selv er tilstrækkeligt til, at ejendommen har ændret karakter fra udlejningsejendom til projektejendom

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at Vestre Landsrets dom, der er afgjort den 11. oktober 2021, og offentliggjort som SKM2021.537.VLR, ikke påvirker praksis vedr. udlejningsejendomme, idet det fortsat er praksis, at alle udlejningsejendomme, med ganske få konkrete undtagelser, skal betragtes som passiv kapitalanbringelse, herunder at aktiviteten med selve udlejningen ikke tæller med som aktiv aktivitet.

Oversigt over afgørelser vedrørende ejendomme og pengetankreglen efter lovændringen i 2018:

SKM/jr.nr.	Instans	Dato	Ejendom anvendt til	Øvrige forhold	Henregnes til virksomhedens aktive del?	Bemærkninger
SKM2022.450.SR	Skatte-rådet	30/8 2022	Kælderejendom udlejet til parkeringspladser og lukkede garager		Nej
SKM2021.446.SR	Skatterådet	24/8 2021	Hoteldrift		Ja
SKM2021.250.SR	Skatterådet	27/4 2021	Kontorhotel	Ca. 67 pct. af indtægter stammer fra udlejning af de rå lokaler	Nej	Påklaget, men klagen er trukket tilbage
SKM2020.550.SR	Skatterådet	15/12 2020	Udlejning	Ca. 70 ansatte	Nej

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at køb og salg af udlejningsejendomme i forhold til pengetankreglen ikke udgør "reel erhvervsaktivitet". Det er endvidere Skattestyrelsens opfattelse, at det alene er midlertidig udlejning af typehusfirmaers nyopførte ejendomme og projektejendomme, der kan medføre, at disse ejendomme kan opfylde kravene til at kunne henregnes til virksomhedens aktive del.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at udlejningen ikke kan betragtes som midlertidig, når udlejningen har fundet sted siden 2014 og fortsat finder sted. Det er endvidere Skattestyrelsens opfattelse, at indsendelse af projekter til behandling af et byråd ikke i sig selv er tilstrækkeligt til, at ejendommen har ændret karakter fra udlejningsejendom (passiv kapitalanbringelse) til projektejendom, der opfylder kravene til at kunne henregnes til virksomhedens aktive del.  

Grundlæggende set, finder klagers repræsentant, at køb og salg af udlejningsejendomme i forhold til pengetankreglen er "reel erhvervsaktivitet". Det fremgår dog af SKM2020.550.SR, at køb og salg af udlejningsejendomme skal betragtes som passiv kapitalanbringelse. Når det lægges til grund, at køb og salg af udlejningsejendomme skal betragtes som passiv kapitalanbringelse, og den konkrete ejendom rent faktisk er en udlejningsejendom, er det Skattestyrelsens opfattelse, at den pågældende ejendom udgør passiv kapitalanbringelse jf. aktieavancebeskatningslovens § 34.

(…)"

Skattestyrelsen har den 8. november 2022 endvidere udtalt følgende:

"Vi har fra Skatteankestyrelsen modtaget vedhæftede skrivelse fra advokatfirmaet R4 sammen med en anmodning fra Skatteankestyrelsen om at kommentere de nye faktiske oplysninger.

Vi kan oplyse, at Skattestyrelsen fastholder,
•         at ejendommen Adresse Y4 i forhold til pengetankreglen i henholdsvis dødsboskattelovens § 29, stk. 3, og aktieavancebeskatningslovens § 34 skal betragtes som passiv kapitalanbringelse, idet ejendommen er udlejet og ikke ses at være omfattet af de få undtagelser til hovedreglen om, at udlejningsejendomme skal betragtes om passiv kapitalanbringelse, samt
•         at ejendommen Adresse Y4 ikke er omfattet af de projektejendomme, der jf. forarbejderne (lov nr. 683 af 8 juni 2017 - L 183) kan henregnes til en virksomheds aktive del.

Herudover har Skattestyrelsen ikke yderligere kommentarer.

(..)"

Skattestyrelsen har udtalt følgende til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling og forslag til afgørelse:

"(…)

Skattestyrelsen er enig i Skatteankestyrelsens indstilling og har ikke yderligere bemærkninger hertil.

(…)"

Klagerens opfattelse
Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at det stillede spørgsmål skal besvares med "Ja".

Til støtte herfor er anført:

"(…)

2.             Sagens faktiske omstændigheder

A døde den [...] februar 2021, og hans bo varetages af undertegnede som bobestyrer.

I en lang årrække og helt frem til sin død beskæftigede A sig løbende med udvikling og salg af ejendomsprojekter af forskellig art (bilag 2). Dette foregik hovedsageligt i selskabsregi men også i personligt regi.

På tidspunktet for sin død ejede A andele i flere selskaber, der havde og har igangværende ejendomsprojekter; først og fremmest, sammen med sin søn, C, i H10 ApS, CVR-nr. […] ("H10"), der er moderselskab for de helejede datterselskaber H2 ApS, CVR-nr. […] ("H2"), H7 ApS, CVR-nr. […] ("H7"), og H8 ApS, CVR-nr. […] ("H8"), samt, sammen med sin hustru D, i H9 ApS, CVR-nr. […] ("H9").

Den samlede selskabsstruktur ser således ud:

[diagram udeladt]

Særligt om H8 kan oplyses følgende:

H8 blev stiftet af A primo 2014 med det vedtægtsmæssige formål at drive virksomhed med "køb og salg af fast ejendom samt anden efter direktionens skøn hermed beslægtet virksomhed" (bilag 3).

I tilknytning til stiftelsen købte H8 ejendommen Adresse Y4, By Y3 ("Ejendommen"). Ejendommen rummede et erhvervslejemål og nogle beboelseslejligheder. Ejendommen var, og er, i generelt dårlig stand og blev overtaget med et igangværende udviklingsprojekt, der var påbegyndt i 2011 og tegnet af arkitektfirmaet R2 (bilag 4). R2 havde tillige sendt ansøgning om byggetilladelse til By Y3 kommune (bilag 5). Projektet indebar nedrivning af den eksisterende ejendom og opførelse af en ny ejendom med blandet bolig og erhverv på seks etager samt tagterrasser. Formålet med stiftelsen af H8 og selskabets erhvervelse af Ejendommen var at realisere dette udviklingsprojekt og herefter sælge Ejendommen.

I forbindelse med overtagelsen af Ejendommen og efter flere møder med By Y3 kommunes afdeling for Planlægning og Byggeri foretog A/H8 i samarbejde med arkitektfirmaet R2 nogle justeringer i udviklingsprojektet, herunder en ændring til ren beboelsesejendom, og indleverede nye tegninger i slutningen af 2014 (bilag 6).

I løbet af 2015 præsenterede A/H8 kommunen for et alternativt forslag udarbejdet af [navn udeladt]s tegnestue.

A måtte efter flere møder med kommunens afdelinger for Planlægning og Byggeri samt Teknik og Miljø konstatere, at ingen af de to alternative projekter ville få opbakning fra kommunen.

A/H8 iværksatte derfor udarbejdelse af et nyt projekt og rettede i den forbindelse henvendelse til Arkitektfirmaet R3, der i 2016 holdt et første møde med kommunens afdeling for Planlægning og Byggeri. Her præsenterede man et forslag til nybyggeri på Adresse Y4. I februar 2017 indleverede Arkitektfirmaet R3 et ideoplæg (bilag 7) til kommunen, herunder til den daværende stadsarkitekt i By Y3, [navn udeladt] (bilag 8). Projektet indebar nedrivning af den eksisterende ejendom og opførelse af en ny ejendom med blandet bolig og erhverv på seks etager samt tagterrasser.

I 2018, efter møde med den daværende rådmand i By Y3 kommune, foretog A/H8 nogle justeringer i projektet og bad stadsarkitekten om at genoptage sagsbehandlingen, der midlertidigt havde været stillet i bero. Efter aftale med stadsarkitekten indleverede arkitektfirmaet R3 anmodning om forhåndsdialog til kommunen med henblik på at opnå byggetilladelse (bilag 9).

Efter bemærkninger fra kommunens byggesagsbehandler sendte arkitektfirmaet R3 i 2019 et revideret ideoplæg (bilag 10).

Efter yderligere drøftelser med kommunen sendte arkitektfirmaet R3 i starten af 2020 et tilrettet ideoplæg til kommunen (bilag 11). Dette projekt blev efterfølgende sendt i høring hos naboer mv. til ejendommen.

Ved As død pågik høringsprocessen fortsat, og man afventede derfor stadig By Y3 kommunes godkendelse.

Undervejs i denne periode søgte A/H8 løbende at forny eksisterende lejekontrakter med tidsbegrænsede aftaler, så Ejendommen så vidt muligt kunne være fri for lejere, hvis/når projektet blev godkendt og kunne igangsættes.

Som eksempel vedlægges lejekontrakt for en beboelseslejlighed (bilag 12), hvoraf følgende fremgår:

"Lejekontrakten er tidsbegrænset og ophører uden yderligere varsel den 31. december 2022.
Tidsbegrænsningen er begrundet i, at der indgivet ansøgning om nedrivning af ejendommen, men sagsbehandlingen er endnu ikke afsluttet. Efter de seneste indikationer fra myndighederne forventes der afklaring ultimo 2022."

H8 har ikke ejet andre ejendomme end Ejendommen.

Ledelsesberetningerne i selskabets årsrapporter, senest for 2021, har konsistent i perioden siden stiftelsen fastholdt det vedtægtsmæssige formål "køb og salg" (bilag 13).

For de øvrige selskaber i strukturen og karakteren af deres respektive ejendomme og projekter henvises til beskrivelsen i bilag 2.

Klager påtænker at udlægge kapitalandelene i H10 til afdøde As søn, C, med skattemæssig succession.

Der skal forinden udlæg gennemføres en omstrukturering med henblik på at sikre, at H10 opfylder pengetanksbetingelsen i dødsboskattelovens § 29, stk. 3:

•         H10 spaltes til to nye selskaber:

(i) NYT Holding 1 ApS, der overtages af Klager, modtager 20 % A-kapitalandele (med tilknyttet forlods udbytteret) i H7 og samtlige kapitalandele i H8 og H2, og

(ii) NYT Holding 2 ApS, der overtages af sønnen C, modtager 80 % B-kapitalandele i H7.

Dette fører til følgende ejerstruktur:

[diagram udeladt]

Den oprindelige pengetanksberegning, baseret på dagsværdien af ejendommene ifølge koncernselskabernes seneste årsrapporter, viste, at betingelserne for udlæg af kapitalandele i Nyt Holding 1 ApS med skattemæssig succession efter dødsboskattelovens § 29, stk. 3, var opfyldt, idet den aktive kapitalanbringelse udgjorde 60,8 % af de samlede aktiver.

Det er imidlertid en forudsætning for denne beregning, at Ejendommen ikke skal kvalificeres som "passiv kapitalanbringelse", jf. dødsboskattelovens § 29, stk. 3.

Det var i anmodningen om bindende svar desuden forudsat, at Klagers ejerandel i H9 forud for spaltningen skulle overdrages til H10 med henblik på at indgå i successionsudlægget til As søn. Ejendommen på Adresse Y8 var oprindeligt en del af [et hospital] i By Y4. Da dette blev nedlagt, erhvervede A og dennes ægtefælle, D personligt ejendommen for senere at overdrage den til H9 med henblik på renovering og udstykning til ejerlejligheder med henblik på salg. Ved As død var projektudviklingen tæt på at være afsluttet. Ejendommen var således en projektejendom, der ville bidrage til, at pengetanksberegningen for Nyt Holding 1 ApS ville opfylde betingelserne for skattemæssig succession.
I sommeren 2022 valgte H9 at tiltræde et købstilbud, og ejendommen er derfor nu rent faktisk solgt til tredjemand. Den justerede pengetanksberegning vedlægges som bilag 14.

3.             Afgørelsen

Skatterådet har med Afgørelsen tiltrådt Skats indstilling og antaget, at Ejendommen har karakter af passiv kapitalanbringelse. Der er ifølge Skats indstilling lagt vægt på følgende, jf. Afgørelsen, s. 23:

•         At [Ejendommen] er erhvervet som en udlejningsejendom i 2014,

•         At lejlighederne i [Ejendommen] fortsat er udlejet, heraf flere på tidsbegrænsede lejekontrakter frem til 31. december 2022,

•         At udlejning fra 2014 og frem til d.d. ikke kan betragtes som midlertidig udlejning,

•         At det fremgår af lovforarbejderne, at alle udlejningsejendomme med ganske få konkrete undtagelser skal betragtes som passiv kapitalanbringelse i forhold til pengetankreglen,

•         At det fremgår af lovforarbejderne, at [Ejendommen] hverken kan sammenlignes med et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger bestemt for videresalg eller de i lovforarbejderne nævnte projektejendomme, der kan henregnes til virksomhedens aktive del, hvorved [Ejendommen] ikke ses at være omfattet af de få konkrete undtagelser til hovedreglen om, at udlejningsejendomme udgør passiv kapitalanbringelse

Afgørelsen tager ikke stilling til de øvrige aktiver i pengetankberegningen. Disse skal prøves særskilt i forbindelse med et eventuelt udlæg af Klagers kapitalandelene i Nyt Holding 1 ApS.

Denne klage angår således også alene spørgsmålet om, hvorvidt Ejendommen skal kvalificeres som passiv kapitalanbringelse.

4.             Anbringender

Klager gør gældende, at Ejendommen ikke skal kvalificeres som passiv kapitalanbringelse, jf. dødsboskattelovens §§ 36 og 29, stk. 3.

4.1           Retsgrundlag

Der består efter dødsboskattelovens § 36 adgang til, at et dødsbo kan udlodde kapitalandele med skattemæssig succession til en fysisk arving, medmindre selskabets virksomhed skal kvalificeres som passiv kapitalanbringelse ifølge de tekniske kriterier i dødsboskattelovens § 29, stk. 3. Udgangspunktet er således, at der kan ske udlæg med succession, mens nægtelse af succession udgør en undtagelse til dette udgangspunkt.

Der skal til brug for afgørelsen af de tekniske betingelser udarbejdes en såkaldt pengetanksberegning, der afgør, om selskabets virksomhed i overvejende grad (mindst 50 %) består i passiv kapitalanbringelse. I tilfælde hvor det pågældende selskab endnu ikke har aflagt en årsrapport - som tilfældet vil være for NYT Holding 1 ApS - skal pengetanksberegningen alene måle selskabets aktiver på udlodningstidspunktet. Hvis det pågældende selskab har ejerandele på mindre end 25 % i andre selskaber (datterselskaber), skal værdien af disse ejerandele medregnes som passiv kapitalanbringelse. Har selskabet ejerandele på 25 % eller mere, skal i stedet datterselskabernes aktiver indregnes med en forholdsmæssig andel, der svarer til ejerandelen. De aktiver, der i denne pengetanksberegning skal anses som passiv kapitalanbringelse, betegnes i praksis som "pengetankaktiver".

Det skal for fast ejendom afgøres konkret, om en given ejendom skal kvalificeres som aktiv kapitalanbringelse eller passiv kapitalanbringelse. Der gælder således ikke en regel om, at fast ejendom som udgangspunkt skal anses som passiv kapitalanbringelse.

Dette følger udtrykkeligt af lovteksten i dødsboskattelovens § 29, stk. 3 (min understregning):

"… fast ejendom ..., der efter 4. pkt. skal anses for passiv kapitalanbringelse".

Det ses således af lovteksten, at fast ejendom kun kan anses som et pengetankaktiv, hvis den pågældende ejendom konkret er udtryk for "passiv" kapitalanbringelse. Dette kræver en konkret vurdering af, om selskabets besiddelse af netop denne ejendom er aktiv eller passiv. Denne vurdering skal foretages ud fra de faktiske forhold på det tidspunkt, der er afgørende for pengetanksberegningen.

Kravet om konkret og aktuel vurdering ejendom-for-ejendom fremgår også udtrykkeligt af høringsskemaet (min understregning):

"Den ændrede formulering af pengetankreglen skal på den ene side sikre, at ejendomme m.v., der ikke kan anses for passiv kapitalanbringelse, ikke skal medregnes som pengetankaktiver, og på den anden side, at aktiver, der reelt er passiv kapitalanbringelse, skal medregnes, selvom der ikke er tale om en af de typer af aktiver, der udtrykkeligt er nævnt i bestemmelsen."

I lovbemærkningerne fastslog Skatteministeriet samtidig, at ejendomme, der besiddes med henblik på videresalg, som udgangspunkt ikke kan anses som passiv kapitalanbringelse (min understregning):

"Er ejendommen erhvervet eller opført [..] med henblik på videresalg som led i virksomhedens drift, vil der som udgangspunkt ikke være tale om passiv kapitalanbringelse."

Det slås derfor videre fast i lovbemærkningerne og i høringsskemaet til lovforslaget (LFF 2017-03-29 nr. 183), at fx et typehusfirmas omsætningsejendomme ikke kan anses som passiv kapitalanbringelse (min understregning):

".... Endvidere anses f.eks. et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger bestemt for videresalg heller ikke som passiv kapitalanbringelse. På tilsvarende måde kan kontanter og værdipapirer efter omstændighederne høre til virksomhedens aktive del."

Skatteministeren gentog dette under lovforslagets behandling og fastslog yderligere, at projektejendomme, ligesom typehusvirksomhed, heller ikke skal anses som passiv kapitalanbringelse (min understregning):

"Som det ligeledes fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, kan det f.eks. være tilfældet for virksomhedens domicilejendom og et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger. Tilsvarende vil kunne gælde projektejendomme, hvis besiddelsen af ejendommene efter en konkret vurdering ikke kan anses for passiv kapitalanbringelse."

I forlængelse heraf uddybede skatteministeren i flere ministersvar, hvornår en ejendom kan anses som en projektejendom i successionsreglernes forstand, jf. fx følgende svar på spørgsmål 27:

"Eksempel 4: Et selskab erhverver et grundareal, som er byggemodnet. På arealet må opføres en butik. Selskabet indgår lejeaftale med en detailkæde. Selskabet har til hensigt at sælge ejendommen efter færdiggørelse og udbyder denne som et K/S-projekt. En række investorer giver tilsagn om erhvervelse af alle K/S-andele. Selskabet færdiggør byggeriet, og detailbutikken åbner. Investorerne erhverver K/S-andele m.v. Selskabet er næringsskattepligtig med fast ejendom. Der anmodes om en afklaring af, om den faste ejendom i eksemplet i hele selskabets ejerperiode kan anses for et driftsaktiv, der ikke skal anses for passiv kapitalanbringelse. 

Kommentar: Det er tale om en konkret vurdering. I det skitserede eksempel, hvor erhvervelse af grundareal, opførelse af bygning/butik og efterfølgende salg af ejendommen sker som led i en kontinuerlig proces, kan den faste ejendom som udgangspunkt anses som et driftsaktiv, selvom selskabet i denne periode midlertidigt har indtægt fra udlejning af ejendommen."

Det ses af skatteministerens svar, sammenholdt med lovbemærkningerne, at det juridiske kriterium ved den skattemæssige kvalifikation af en projektejendom i relation til successionsbetingelserne er, om det pågældende selskab ejer ejendommen med henblik på opførelse/forandring/udvikling og salg. Er dette tilfældet, er der tale om aktivt ejerskab med henblik på at indvinde fortjeneste og ikke blot passiv anbringelse af kapital, der skal afkaste indtægter.

Skatteministerens svar rummer også nogle af de momenter, der skal indgå ved vurderingen af, om en konkret ejendom opfylder det juridiske kriterium: (i) erhvervelseshensigten og (ii) om projektudviklingen har været en "kontinuerlig proces". Er en ejendom erhvervet med henblik på projektudvikling og salg, og har der været tale om en kontinuerlig proces, skal ejendommen anses som en projektejendom. Dette er de bærende momenter. Og er disse momenter til stede, har det ikke betydning, at ejendommen har været udlejet undervejs i projektudviklingsforløbet.

Det ses, at ministersvaret ikke udtrykker en betingelse om, at ejendommen ikke må være erhvervet i udlejet stand, eller kun må være udlejet midlertidigt, eller at udlejning ikke må strække sig ud over en maksimal periode. Dette skyldes, at det afgørende ikke er selve udlejningen, men (i) om ejendommen er erhvervet med henblik på projektudvikling og salg, og (ii) om dette formål er opretholdt i kraft af en "kontinuerlig proces". Er dette tilfældet, skal udlejningen anses som "midlertidig", fordi udlejningen blot afventer den faktiske mulighed for at realisere formålet.

Udtrykket "midlertidigt" er derfor ikke en betingelse for kvalifikation som projektejendom men en afledt effekt af, at der har pågået en kontinuerlig proces vedrørende projektudviklingen. Om en udlejning er midlertidig, afhænger derfor af, om der har været forfulgt en kontinuerlig projektudviklingsproces, og skal ikke bedømmes isoleret og særligt ikke ud fra en absolut tidsgrænse.

Når man sammenholder dette ministersvar og de i samme svar forudgående tre eksempler ligeledes vedrørende projektejendomme med lovbemærkningernes omtale af typehusfirmaers beholdninger af jord, salgsejendomme og midlertidigt udlejede ejendomme, må det fortolkningsmæssigt lægges til grund, at det er en nødvendig (men ikke tilstrækkelig, jf. nedenfor) betingelse for at kvalificere en ejendom som projektejendom, at den økonomisk set er et omsætningsaktiv i det pågældende selskab. Besidder selskabet den konkrete ejendom for at indvinde fortjeneste ved salg.

Det er imidlertid tillige en nødvendig betingelse, at den pågældende ejendom er genstand for en aktiv produktionsindsats og ikke blot er erhvervet med henblik på videresalg uden nævneværdig forandring. Det karakteristiske for typehusfirmaer og den projektaktivitet, der er omtalt i lovbemærkningerne og ministersvaret, er således den aktive forarbejdning af den faste ejendom. Det er i kraft af denne aktive forarbejdning, at kapitalanbringelsen i ejendommen skal anses som aktiv og ikke blot som passiv.

Som nævnt ovenfor skal denne vurdering ske ejendom-for-ejendom på det tidspunkt, der er afgørende for pengetanksberegningen. Den omstændighed, at en ejendom oprindeligt er erhvervet i udlejet stand, er derfor ikke i sig selv afgørende. Det afgørende er, om det efter forholdene på bedømmelsestidspunktet må lægges til grund, at der for selskabet aktuelt er tale om et omsætningsaktiv, der er genstand for en aktiv forarbejdningsproces. Er dette tilfældet, er der tale om en projektejendom i successionsreglens forstand. Er ejendommen oprindeligt erhvervet med henblik på projektudvikling og videresalg, men må dette formål anses for opgivet på bedømmelsestidspunktet, kan ejendommen ikke længere anses som en projektejendom. Omvendt skal en ejendom, der oprindeligt er erhvervet med henblik på passiv kapitalanbringelse, desuagtet anses som projektejendom, hvis den efter forholdene på bedømmelsestidspunktet må anses som et omsætningsaktiv, der er genstand for en aktiv forarbejdningsproces.

Ved den skatteretlige kvalifikation af en given ejendom kan den regnskabsmæssige behandling af ejendommen som anlægs- eller omsætningsaktiv efter omstændighederne tillægges betydning, men da regnskabsreglerne forfølger særlige hensyn, må de konkrete faktiske forhold i sidste ende altid være afgørende uanset den regnskabsmæssige behandling.

Det skal i denne forbindelse fremhæves, at en ejendom kun skal anses som passiv kapitalanbringelse, hvis ejendommen positivt kvalificeres som "passiv" kapitalanbringelse.

Det er naturligvis afgørende for retsanvendelsen og herunder for bedømmelsen af den aktuelle sag, at der etableres en korrekt og præcis fortolkning af retsgrundlaget.

4.2          Argumentation

Det kan i denne sag konstateres, at Skats indstilling til Skatterådet hviler på en mangelfuld og upræcis lovfortolkning:

Det er således forkert, når Skat i indstillingen har forklaret Skatterådet, "at det fremgår af lovforarbejderne, at alle udlejningsejendomme med ganske få konkrete undtagelser skal betragtes som passiv kapitalanbringelse i forhold til pengetankreglen." Tværtimod fremgår det af både lovtekst og forarbejder, at vurderingen skal foretages konkret for den enkelte ejendom, og at det kun er ejendomme, der efter en sådan bedømmelse rent faktisk må anses som passiv anbringelse af kapital, som kan kvalificeres som passiv kapitalanbringelse.

Det er endvidere forkert, når Skat har forklaret Skatterådet, at en ejendom skal kunne "sammenlignes med" et typehusfirmas nyopførte boliger eller de i ministersvaret omtalte projektejendomme for at undgå kvalifikation som passiv kapitalanbringelse. Dette er en fordrejning af lovbemærkningerne. Tværtimod indeholder lovbemærkningerne mv. blot nogle eksempler baseret på konkrete spørgsmål, og det fortolkningsmæssigt centrale er naturligvis de kriterier/momenter, der kan udledes af lovbemærkningerne, og ikke de konkrete eksempler, der (tilfældigvis) er givet svar på. Der er ingen støtte for, at der skal foretages indskrænkende fortolkning af de få eksempler, der er givet svar på.

Det er endelig forkert, når Skat overfor Skatterådet fremstiller det som om, at der gælder en selvstændig betingelse om, at en udlejning skal være "midlertidig", og at der forudsætningsvis gælder en eller anden tidsgrænse. Som anført ovenfor er "midlertidig" blot en afledt konsekvens af, at der har pågået en kontinuerlig projektudviklingsproces, og ikke en betingelse, der kan diskvalificere en faktisk kontinuerlig proces.

Som følge af disse fejl/mangler er Afgørelsen truffet på grundlag af en ukorrekt retsopfattelse, og derfor har Skatterådet naturligt også foretaget en forkert juridisk subsumption.

Dertil kommer, at Afgørelsen er truffet på grundlag af et ukorrekt og ufuldstændigt faktum:

Det er således faktuelt forkert, at H8 erhvervede Ejendommen "som" en udlejningsejendom. Det præcise udsagn er, at Ejendommen var udlejet ved selskabets erhvervelse. Den blev ikke erhvervet med henblik på udlejning.

Det er således mangelfuldt, at det i Skats indstilling er uomtalt, dels at H8 blev stiftet med henblik på erhvervelsen af Ejendommen og med "køb og salg" som vedtægtsmæssigt formål, dels at Ejendommen rent faktisk i umiddelbar tilknytning til stiftelsen blev erhvervet af selskabet med et igangværende udviklingsprojekt.

Videre er det mangelfuldt, at Skats indstilling slet ikke omtaler de forskellige udviklingsprojekter, der "kontinuerligt" har været bearbejdet i selskabets ejertid indtil As død, og at indstillingen derfor slet ikke forholder sig til det juridiske kriterium, der ifølge lovbemærkninger mv. er afgørende for kvalifikationen af Ejendommen.

Endelig er det mangelfuldt, at Skats indstilling heller ikke behandler Ejendommens lejemål og derfor heller ikke foretager nogen konkret vurdering af, om selskabets udlejning skal anses som midlertidig i lyset af den løbende projektbearbejdning af Ejendommen.

Det er grundlæggende Klagers opfattelse, at Skats indstilling til Skatterådet er så mangelfuld, at Afgørelsen er ugyldig. Der kan herved henvises til TfS 1998.313, hvor Vestre Landsret fastslog, at manglende inddragelse af lovmæssige vurderingskriterier medfører ugyldighed. Klager ønsker imidlertid Landsskatterettens afgørelse af det materielle spørgsmål i denne sag, så der kan gennemføres udlodning til As søn, og boet kan afsluttes. Derfor har Klager ikke nedlagt påstand om ugyldighed.

Som der er redegjort for ovenfor, er det afgørende juridiske kriterium for kvalifikationen som projektejendom i relation til successionsreglen, om den konkrete ejendom på bedømmelsestidspunktet økonomisk set må anses som et omsætningsaktiv, der er genstand for en aktiv forarbejdningsindsats med henblik på salg med fortjeneste. Der skal ved denne vurdering foretages en samlet bedømmelse, der både omfatter selskabets (hovedaktionærens) almindelige virksomhed, omstændighederne ved erhvervelsen af den konkrete ejendom samt karakteren af ejerskabet (aktivt/passivt) i ejertiden, herunder tilrettelæggelsen af udlejning mv.

I denne sag må det lægges til grund, at A personligt og gennem sine selskaber i en lang årrække har drevet aktiv virksomhed med køb, udvikling og salg af fast ejendom.

Det bemærkes i den forbindelse, at det er objektivt forkert, når Skat flere steder i sin indstilling fremstiller det sådan, at "koncernens" primære virksomhed består i erhvervelse (og udlejning) af udlejningsejendomme. Tværtimod er det en kendsgerning, at fem af de otte omtalte ejendomme/projekter (bilag 2) må karakteriseres som klassiske ejendomsprojekter med køb, udvikling og salg i en kontinuerlig proces. Dette gælder således også H9, der er færdiggjort og solgt efter As død. Det er således kun tre af ejendommene, der er karakteriseret ved et passivt ejerskab.

Det må videre lægges til grund, at H8 er stiftet netop med henblik på erhvervelsen af Ejendommen og med "køb og salg" af fast ejendom som et udtrykkeligt vedtægtsmæssigt formål.

Det ligger ligeledes fast, at selskabet rent faktisk erhvervede Ejendommen med et igangværende udviklingsprojekt.

På denne baggrund må det ved afgørelsen af sagen lægges til grund, at selskabets (As) almindelige virksomhed og omstændighederne ved selskabets erhvervelse af Ejendommen taler entydigt for at kvalificere Ejendommen som en projektejendom. Dette skaber en stærk formodning for, at Ejendommen er erhvervet med henblik på projektudvikling og videresalg.

Det må tilsvarende lægges til grund, at også karakteren af selskabets ejerskab til Ejendommen i ejerperioden understøtter, at det oprindelige erhvervelsesformål er blevet opretholdt:

Det ligger således fast, at selskabet har udarbejdet flere, modificerede projekter på Ejendommen med henblik på at opnå By Y3 kommunes godkendelse, og at selskabet fortsat afventede godkendelse, da A døde.

Der har således utvivlsomt været en kontinuerlig projektudviklingsproces på Ejendommen. Den omstændighed, at man ikke har kunnet igangsætte nedrivning og nyopførelse og salg uden forinden at opnå kommunens godkendelse, indebærer ikke, at det oprindelige projektudviklingsformål ved stiftelsen af selskabet og erhvervelsen af Ejendommen kan anses for opgivet. Tværtimod viser de successive projektforslag til kommunen, at projektudviklingsformålet har været intakt i hele ejerperioden.

Dette indebærer videre, at selskabets udlejning af lejemål i Ejendommen har haft en midlertidig karakter, alene i afventning af kommunens godkendelse. Og dette understøttes tydeligt af, at selskabet har søgt at sikre, at den løbende udlejning er sket på tidsbegrænsede lejekontrakter (se fx bilag 12), så man løbende har haft bedst mulig fleksibilitet til at kunne igangsætte nedrivning mv., når kommunens godkendelse måtte foreligge.

Der er således fuld overensstemmelse mellem på den ene side omstændighederne ved selskabets erhvervelse af Ejendommen og på den anden side selskabets aktive ejerskab i perioden indtil As død. Ejendommen er erhvervet som projektejendom, og selskabet har aktivt forfulgt, og på intet tidspunkt opgivet, dette erhvervelsesformål, "selvom" Ejendommens lejemål har været udlejet undervejs i projektudviklingsforløbet.

Der er på den baggrund ingen holdepunkter for at kvalificere Ejendommen som passiv anbringelse af kapital for selskabet.

Skats indstilling til Skatterådet er derfor åbenbart mangelfuld og misvisende, både for så vidt angår forståelsen af retsgrundlaget og præsentationen af de faktiske forhold.

Det bemærkes i den forbindelse, at SKM2020.550.SR, som Skat i sin indstilling flere steder henviser til, er uden betydning for bedømmelsen af denne sag. Den pågældende sag angik en koncern, der drev virksomhed med to typer af ejendomme: (i) ejendomme, der før, under og efter ejerskabet, var udlejede, og som man ikke udviklede på i ejertiden, og (ii) ejendomme, som man udviklede/opførte med henblik på varig udlejning i ejertiden. I den foreliggende sag er der derimod tale om, at Ejendommen er erhvervet med henblik på projektudvikling og salg, og hvor udlejningen alene er af midlertidig karakter, jf. beskrivelsen ovenfor. De to sager er derfor ikke sammenlignelige.

Sammenfattende skal Klagers spørgsmål derfor besvares med "Ja"."

Klagerens repræsentant er den 7. november 2022 fremkommet med følgende bemærkninger:

"Jeg har modtaget Skats udtalelse af 12. oktober 2022.

Skat anfører nogle bemærkninger vedrørende "supplerende oplysninger" fremlagt med klagen, uden at det fremgår, hvilke supplerende oplysninger man henviser til.

Jeg skal hertil bemærke, at klagen angår præcist samme disposition, som er forelagt Skatterådet. Det er intet fremlagt med klagen, som ikke "ligger inden for rammerne af det påklagede afgørelsesgrundlag", jf. JV A.A.3.13.

For så vidt angår sagens materielle forhold, fremstår Skats udtalelse i overvejende grad som en gengivelse af synspunkterne i Skats indstilling til Skatterådet, og jeg henviser derfor til bemærkningerne i klagen.

Jeg må dog særskilt anholde nogle ukorrekte/misvisende udsagn:

For det første gentager Skat, at den omhandlede ejendom er erhvervet som en udlejningsejendom. Dette er faktuelt ukorrekt. Ejendommen blev erhvervet som en projektejendom. Det er korrekt, at ejendommen var udlejet, men det selskab, der erhvervede ejendommen, blev stiftet med formålet "køb og salg af fast ejendom samt anden efter direktionens skøn hermed beslægtet virksomhed" netop med henblik på erhvervelsen af den konkrete ejendom og med et igangværende projekt på ejendommen. Ejendommen blev således erhvervet med en projekthensigt og ikke med en udlejningshensigt. Dette faktuelle grundlag er selvsagt væsentligt.

For det andet anfører Skat, at "indsendelse af projekter til behandling af et byråd ikke i sig selv er tilstrækkeligt til, at ejendommen har ændret karakter fra udlejningsejendom til projektejendom".

Hertil må jeg først og fremmest gentage, at ejendommen er erhvervet med projekthensigt og ikke med udlejningshensigt. Det præcise sprog er vigtigt.

Dernæst giver Skats udsagn mig anledning til at pege på, at Skat i sin indstilling til Skatterådet jo ikke har fastlagt noget kriterium for, hvad der juridisk og dermed bevismæssigt ifølge Skat skal være afgørende for, hvornår en ejendom skal kvalificeres som en projektejendom i relation til successionsreglerne. Skats udsagn er derfor noget svævende.

Bortset herfra må jeg understrege, at det forhold, at der rent faktisk er et igangværende projekt på en ejendom, nødvendigvis er et meget væsentligt holdepunkt for, at der er tale om en projektejendom. Forholdet kan efter omstændighederne ikke stå alene, men det er et væsentligt faktum, som danner grundlag for vurdering af øvrige faktiske forhold. Derfor er det afgørende, at den juridiske bedømmelse sker med udgangspunkt i dette faktum. Det kontinuerlige projektarbejde på ejendommen er jo nødvendigt for den korrekte forståelse af de tidsbegrænsede lejemål mv., jf. klagen.

Jeg bemærker, at min kritik af Skats indstilling til Skatterådet jo i væsentlig grad retter sig mod netop det forhold, at man hverken har beskrevet, vægtet eller undersøgt de konkrete projekter på ejendommen.

For det tredje fordrejer Skat mine juridiske synspunkter i klagen. Man hævder, at "grundlæggende set finder klagers repræsentant, at køb og salg af udlejningsejendomme i forhold til pengetankreglen er reel erhvervsaktivitet".

Dette er ikke en rimelig gengivelse. Jeg har i klagen redegjort udførligt for det relevante retsgrundlag og intet sted udtrykt det hævdede. Tværtimod har jeg i klagen redegjort for, hvorfor SKM2020.550.SR, som Skat henviser til, ikke er sammenlignelig med den foreliggende sag.

Jeg henviser derfor til klagen."

Klagerens repræsentant er den 29. august 2023 fremkommet med følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling og forslag til afgørelse:

"(…)

Indstillingens formelle del giver mig ikke anledning til bemærkninger.

Imidlertid hviler Indstillingens materielle del på en ufuldstændig og upræcis redegørelse for retsgrundlaget, og dette medfører samtidig en utilstrækkelig redegørelse for de relevante faktiske forhold, og dette fører samlet set til et forkert resultat.

Højesterets dom af 19. januar 2023, SKM2023.168.HR, og Skatterådets seneste afgørelse, SKM023.288.SR, udgør nu helt afgørende elementer i retsgrundlaget, og sagen kan ikke forelægges Landsskatteretten, uden at Indstillingen præcist beskriver begge afgørelser og sammenfatter en præcis udlægning af gældende ret.

Det følger af Højesterets dom, at det afgørende successionskriterium ikke er aktivets karakter, men om den enkelte kapitalanbringelse er en aktiv investering eller en passiv anbringelse af kapital svarende til køb af børsnoterede aktier mv. Der kan ikke sluttes noget automatisk ud fra aktivtype, men der skal foretages en konkret vurdering af den enkelte investering. Højesteret har dermed omskrevet det grundlæggende kriterium, der skal anvendes ved prøvelsen i den enkelte sag, herunder denne sag.

Skatterådets afgørelse følger Højesterets dom og konstaterer, at tidligere praksis om fortolkning ud fra aktivtyper må anses for bortfaldet. I stedet skal der på bedømmelsestidspunktet foretages en konkret vurdering af, om der er tale om en aktiv investering eller en passiv anbringelse af kapital.

Jeg har nedenfor skematiseret de væsentligste elementer fra det nugældende retsgrundlag, som bør behandles korrekt og dækkende i den endelige indstilling, og sammenholdt med Indstillingen:

Retsgrundlaget	Klagers bemærkninger	Indstillingen (begrundelse)
Højesteret: "Spørgsmålet er, om … investering i ... må anses for passiv kapitalanbringelse, jf. § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6. … Det må herefter bero på en konkret vurdering, om investering i … må anses for passiv kapitalanbringelse."	Højesteret bruger gentagne gange udtrykket "investering". Dette er et paradigmeskift væk fra "aktivets" karakter til i stedet "investeringens" karakter. Dette paradigmeskift er et afgørende nyt udgangspunkt for bedømmelsen af den enkelte kapitalanbringelse. Højesteret fastslår, at det altid må bero på en konkret vurdering, om en "investering" må anses for passiv anbringelse af kapital. Der er altså herefter ikke investeringer, der er "født" som passiv kapitalanbringelse. Ethvert aktiv skal vurderes ud fra, om "investeringen" i aktivet er udtryk for passiv anbringelse af kapital.	Indstillingen hviler på retsopfattelsen forud for Højesterets dom. Indstillingen baserer sig derfor på bedømmelseskriterier, som ifølge Højesterets afgørelse ikke er lovlige. Indstillingen skal omskrives, så den tager udgangspunkt i Højesterets præmisser og foretager en bedømmelse af "investeringen" i denne sag. Et sådant ændret kriterium vil nødvendigvis ændre afgrænsningen af, hvilke faktiske forhold der vil være relevante, og som derfor skal undersøges og beskrives. Og dette vil med stor sandsynlighed tillige ændre den endelige bedømmelse.
Højesteret tiltrådte Skatteministeriets praktiske kriterium: "passiv investering" = passiv forrentning af bestående kapital svarende til kapitalanbringelse i børsnoterede aktier mv.	Det lovlige bedømmelseskriterium er herefter:                                                                Svarer den konkrete "investering" til passiv anbringelse i børsnoterede aktier?         Denne bedømmelse skal foretages i forhold til den enkelte investering.	Indstillingen foretager ikke denne bedømmelse. Indstillingen beskriver derfor ikke de relevante faktiske forhold i dette perspektiv.
Højesteret: "Med lovændringen, der ikke ændrede formålet med reglen, ønskede man ved en ændret ordlyd at tydeliggøre, at kriteriet for, om der er tale om pengetankaktiver, er, at der er tale om passivkapitalanbringelse."	Højesteret begrunder herved, at "en ændret ordlyd" er et paradigmeskifte væk fra lovens opregning af "aktiver" til i stedet bedømmelsen af den konkrete "investering". Dette paradigmeskifte ses også i det forhold, at successionsbestemmelsen i KSL § 33 C videreføres med uændret formulering og dermed indenfor sit område afskærer udlejningsvirksomhed fra succession på objektivt grundlag.	"Med lovændringen i 2017 er udgangspunktet nu, at al fast ejendom er passiv kapitalanbringelse, medmindre en ejendom efter en konkret vurdering indgår som en del af selskabets aktive virksomhed."  Dette er ikke foreneligt med Højesterets dom. Ejendomme er ikke "som udgangspunkt" passiv kapitalanbringelse. Tværtimod er lovteksten formuleret, så den kræver en positiv kvalifikation som passiv kapitalanbringelse ("der efter stk. 1, nr. 3, skal anses for passiv kapitalanbringelse", jf. ABL § 34, stk. 6) - og dette indebærer nødvendigvis, at investeringer, der ikke positivt skal anses som passiv kapitalanbringelse, skal anses som ikke-passiv anbringelse.
Højesterets præmisser har baggrund i ministersvar, bilag 6: "Omvendt skal fast ejendom, der ikke har karakter af passiv kapitalanbringelse, ikke medregnes som et pengetankaktiv."	Ministersvaret fastslår, at ingen aktiver er "født" som passiv kapitalanbringelse. Ethvert aktiv skal derfor vurderes på, om "investeringen" er passiv anbringelse af kapital.	Indstillingen omtaler slet ikke dette afgørende fortolkningsbidrag. Indstillingen mangler derfor et væsentligt element i beskrivelsen af retsgrundlaget og præsenterer derfor et forkert billede for Landsskatteretten.
Ministersvar: “Er ejendommen erhvervet eller opført til brug som en driftsbygning for virksomheden eller med henblik på videresalg som led i virksomhedens drift, vil der som udgangspunkt ikke være tale om passiv kapitalanbringelse. Er ejendommen erhvervet med henblik på udlejning, er der tale om passiv kapitalanbringelse også i den periode, hvor ejendommen endnu ikke er udlejet."	Ministersvaret fastslår to væsentlige forhold: 1. Anskaffelseshensigten ("med henblik på") skal tillægges betydelig vægt. Enhver bedømmelse skal altså tage udgangspunkt i en vurdering af anskaffelseshensigten: Er formålet ved anskaffelsen at indvinde fortjeneste ved videresalg eller at oppebære løbende forrentning af den bestående kapital? Og herefter skal det så nødvendigvis vurderes, om den oprindelige anskaffelseshensigt er ændret. Hvis anskaffelseshensigten var videresalg, kan denne hensigt alene anses for opgivet, hvis der er faste holdepunkter for et hensigtsskifte. Denne bedømmelse svarer fuldstændigt til spekulationsbegrebet ifølge SL § 5, jf. den omfattende praksis på dette område. Hvis anskaffelseshensigten derimod var blot at placere kapital til løbende forrentning, skal der tilsvarende meget faste holdepunkter til for at anse denne hensigt for ændret. 2. Bedømmelsen er uafhængig af, om en ejendom er "erhvervet eller opført". Det er i begge tilfælde samme bedømmelse, der skal foretages: Er formålet at indvinde fortjeneste ved videresalg eller at oppebære løbende forretning af den bestående kapital? Om en ejendom er erhvervet eller nyopført, er uden betydning for vurderingen af, om investeringen i ejendommen udgør passiv kapitalanbringelse. Det strider derfor mod ministersvaret, at Indstillingen tillægger det afgørende negativ betydning, at ejendommen ikke er nyopført.	"Efter det oplyste blev ejendommen erhvervet som en projektejendom. [..] Uanset den oplyste anskaffelseshensigt, finder Landsskatteretten det ikke godtgjort [..] og dermed udgør en undtagelse til hovedreglen om, at fast ejendom [..] er passiv kapitalanbringelse".  Indstillingen konstaterer korrekt, at anskaffelseshensigten netop var projektudvikling med henblik på videresalg. Indstillingen svigter imidlertid herefter ved ikke at vurdere, om anskaffelseshensigten må anses for opgivet. Man kan ikke springe fra, at anskaffelseshensigten anses for godtgjort, og så til at der alligevel er tale om passiv kapitalanbringelse. Man er, ligesom efter SL § 5, nødt til at bedømme konkret, hvad der taler for/imod, at anskaffelseshensigten er ændret. Og hvis Indstillingen omskrives med det rette bedømmelseskriterium, må man lægge til grund, at selskabet har køb og salg som vedtægtsmæssigt formål, og at der siden købet er pågået et kontinuerligt projektarbejde på ejendommen. Der er intet grundlag for at antage, at videresalgshensigten er opgivet til fordel for et ønske om blot at besidde ejendommen og opnå løbende forrentning af bestående kapital. "Det bemærkes endvidere, at der ikke på udlejningstidspunktet er tale om nyopførte boliger, da selskabet blot har fortsat udlejningen af den bestående ejendom. "  Det er uklart, hvad Indstillingen vil udtrykke med disse bemærkninger, men de er under alle omstændigheder ikke forenelige med ministersvaret. Det er uden betydning, om der er tale om nyopførte boliger eller en udlejet ejendom. Afgørende er, om der ved anskaffelsen er en hensigt om projektudvikling og videresalg, og om det kan lægges til grund, at denne hensigt er blevet opgivet.
Ministersvar, spørgsmål 27 (diverse eksempler med omtale af "midlertidig udlejning"): "[..] Det er tale om en konkret vurdering. I det skitserede eksempel, hvor erhvervelse af grundareal, opførelse af bygning/butik og efterfølgende salg af ejendommen sker som led i en kontinuerlig proces, kan den faste ejendom som udgangspunkt anses som et driftsaktiv, selvom selskabet i denne periode midlertidigt har indtægt fra udlejning af ejendommen."	Ministersvaret fastslår, at det afgørende er at vurdere, om anskaffelseshensigten (videresalg) er opretholdt, og at dette vil være tilfældet, hvis projektarbejdet er pågået i en "kontinuerlig proces". Ministersvaret fastslår ikke, at udlejning ikke må strække sig ud over en maksimal periode. Men det følger af ministersvaret, at hvis projektarbejdet ikke er kontinuerligt, kan dette anses som udtryk for, at besiddelsesformålet er overgået til at være udlejning (forrentning af kapital), og så vil udlejningen ikke kunne anses for at have en midlertidig karakter. Udtrykket "midlertidigt" er derfor ikke en betingelse for kvalifikation som projektejendom men en afledt effekt af, at der har pågået en kontinuerlig proces vedrørende projektudviklingen. Om en udlejning er midlertidig, afhænger derfor af, om der har været forfulgt en kontinuerlig projektudviklingsproces, og skal ikke bedømmes isoleret og særligt ikke ud fra en absolut tidsgrænse.	"Der er herved henset til, at lejlighederne i ejendommen har været udlejet siden anskaffelsen i 2014 og fortsat var udlejet på tidspunktet for [..] det bindende svar. Udlejningen kan således ikke anses for at være af midlertidig karakter. Det forhold, at der senest er indgået tidsbegrænsede lejekontrakter, ændrer ikke herved. [..] Der er således tale om traditionel udlejning af fast ejendom."  Indstillingen tager, uden nogen juridisk forankring, udgangspunkt i, at der gælder en absolut grænse for, hvornår en udlejning kan være midlertidig. Dette er forkert og uden grundlag. Begrebet "midlertidig" forudsætter, at der er tale om en mellemfase, mens man afventer noget andet. Derfor er "midlertidig" i denne sag nødt til at tage afsæt i den allerede anerkendte anskaffelseshensigt (projektudvikling med henblik på videresalg) og så fra dette udgangspunkt vurdere, om projektarbejdet er opgivet, så besiddelsesformålet må anses for ændret til at være almindelig udlejning (løbende forrentning af kapital). Og man kan kun lægge til grund, at der ikke er tale om "midlertidig", hvis der ikke længere pågår en kontinuerlig proces, og hensigten derfor samlet set må anses for opgivet.

(…)"

Retsmøde

Repræsentanten fastholdt påstanden om, at det stillede spørgsmål skal besvares med "ja", og gennemgik sine anbringender i overensstemmelse med de skriftlige indlæg og det på retsmødet udleverede materiale. Det blev yderligere anført, at lokalplansforholdene samt en tvist mellem afdødes søn og enke har været en hindring for projektets gennemførelse. Hertil oplyste repræsentanten, at en ny helhedsplan fra 2023 åbner mulighed for at gennemføre projektet, og at tvisten mellem sønnen og enken blev afgjort ved dom i sidste uge. Det blev endvidere oplyst, at de nugældende tidsbegrænsede lejeaftaler udløber i 2024.

Skattestyrelsen indstillede i overensstemmelse med tidligere udtalelser, at afgørelsen stadfæstes.

Landsskatterettens afgørelse
Der skal tages stilling til, om sagen skal afvises som følge af, at der er fremlagt supplerende oplysninger under klagesagens behandling. Såfremt sagen ikke afvises, skal der tillige tages stilling til, om ejendommen beliggende Adresse Y4, By Y3, skal anses for at være passiv kapitalanbringelse i henhold til dødsboskattelovens § 29, stk. 3.

Formelt
Told- og skatteforvaltningen respektive Skatterådet kan i særlige tilfælde afvise at give et bindende svar, hvis spørgsmålet er af en sådan karakter, at det ikke kan besvares med fornøden sikkerhed eller andre hensyn taler afgørende imod en besvarelse. Det fremgår af skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2.

Hvis klageren fremlægger supplerende oplysninger under en klagesag, og klagesagen drejer sig om et bindende svar om en påtænkt disposition, vil udgangspunktet være, at klagen skal afvises og klageren skal henvises til at indgive en ny anmodning om bindende svar i 1. instans. Afvisning kan dog efter omstændighederne undlades, hvis de supplerende oplysninger alene har præciserende karakter og ligger klart inden for rammerne af det påklagede afgørelsesgrundlag. Det fremgår af afsnit A.A.3.13 i Den juridiske vejledning. 

Under Skattestyrelsens/Skatterådets behandling af det bindende svar fremlagde klagerens repræsentant til støtte for påstanden om, at Adresse Y4 er en projektejendom, bl.a. korrespondance med By Y3 Kommune om opførelse af en ny bebyggelse på ejendommen, herunder arkitektfirmaet R3s ideoplæg af 9. februar 2017.

Repræsentanten har i forbindelse med klagebehandlingen fremlagt supplerende oplysninger bl.a. i form af yderligere korrespondance med By Y3 Kommune, herunder arkitektfirmaet R3s ideoplæg af henholdsvis 29. oktober 2018, 1. april 2019 og 10. januar 2020. Repræsentanten har endvidere oplyst, at ejendommen beliggende Adresse Y8 er solgt til tredjemand i sommeren 2022, og at projektet nu kan gennemføres, da der er vedtaget en ny helhedsplan i 2023, og da en tvist mellem afdødes søn og enke netop er afgjort ved dom. Hertil er oplyst, at de nugældende tidsbegrænsede lejeaftaler udløber i 2024. 

Landsskatteretten finder, at de supplerende oplysninger ligger uden for rammerne af det påklagede afgørelsesgrundlag.

Landsskatteretten afviser derfor klagen.