Spørgsmål:

1. Kan det bekræftes, at Spørger ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af udbytteudlodningen fra Ejendomsselskabet H ApS, som blev vedtaget den x. xxxxx 202x?
   
2. Hvis spørgsmål 1 ikke kan besvares bekræftende, kan det da bekræftes, at Spørger kun er begrænset skattepligtig af 40% af det udloddede udbytte, svarende til den andel som indirekte kan henføres til de aktionærer i Spørger, som er enten fysiske personer eller selskabsaktionærer, der ejer under 10 % af aktierne i Spørger?  
   
3. Kan det bekræftes, at ligningslovens § 3 ikke ændrer på besvarelsen af spørgsmål 1 og 2?

Svar:

1. Ja.
2. Bortfalder.
3. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørgers forhold

Spørger er et norsk akjseselskab (svarende til et dansk A/S), der er selskabsretligt registreret og skattemæssigt hjemmehørende i Norge.

Spørger blev stiftet den x. xxxxx 201x med det formål at være et investeringsselskab for hovedsageligt norske investorer i forbindelse med en ejendomsinvestering i Danmark.

X AS (Norge) har haft til opgave at syndikere den danske ejendomsinvestering gennem udbud af aktierne i Spørger til de hovedsageligt norske investorer samt indhentelse af fornøden fremmedfinansiering af investeringen m.v.

Den x. xxxxxx 201x købte Spørger 100% af anparterne i Ejendomsselskabet H ApS ("Ejendomsselskabet"), som ejer en ejendom i Y-By, Danmark ("Ejendommen"). Ejendomsselskabet ejer ikke selv datterselskaber.

Spørgers vedtægter (på norsk) er vedlagt anmodningen. Vedtægterne indeholder sædvanlige vedtægtsmæssige bestemmelser samt bestemmelser omkring salg af anparterne i Ejendomsselskabet og omsættelighed af aktierne i Spørger.

Den valgte ejerstruktur

Baggrunden for at investorerne foretog deres investering i Ejendomsselskabet gennem Spørger var, at investorerne stort set udelukkende er norske, og at det derfor var naturligt og hensigtsmæssigt ift. fundraising, at holdingselskabet blev oprettet i Norge.

I forbindelse med Spørgers køb af Ejendomsselskabet, udarbejdede et norsk advokatfirma et notat på norsk om baggrunden for den valgte struktur for investeringen i Ejendomsselskabet. Notatet er vedlagt anmodningen.

Notatet beskriver de regulatoriske, kommercielle, økonomiske og skattemæssige årsager bag valget af strukturen, herunder baggrunden for at investorerne skulle samles i et fælles holdingselskab (Spørger) fremfor en direkte investering i Ejendomsselskabet, samt baggrunden for, at holdingselskabet (Spørger) skulle etableres i Norge.

Som følge af, at investorerne primært er norske, og at den norske valuta er en lille valuta, indgik Spørger en valutaswap aftale med Danske Bank for at reducere valutakurseksponeringen af investeringen (som af de norske investorer blev foretaget i norske kroner) mod danske kroner (som den underliggende ejendomsinvestering er eksponeret mod).

X AS’ rolle som forvalter

X AS har udover at syndikere investeringen tillige ydet administrativ, teknisk og økonomisk forvaltning af Spørger, Ejendomsselskabet og Ejendommen i henhold til forvaltningsaftale indgået den xx. xxxxxx 201x. Forvaltningsaftalen er vedlagt anmodningen.

X AS’ opgaver som ejendomsforvalter har primært omfattet følgende:

• Administrativ forvaltning af Spørger og Ejendomsselskabet, herunder i forhold til indkaldelse og afholdelse af ledelsesmøder og generalforsamlinger i Spørger og Ejendomsselskabet og investorrapportering til Spørgers aktionærer.
• Økonomisk forvaltning, herunder administration af lejeaftaler vedrørende Ejendommen samt opkrævning af leje, lejeregulering m.v. samt formidling af aftaler om regnskabsførelse for Spørger og Ejendomsselskabet udført af eksterne.
• Teknisk forvaltning af Ejendommen, herunder formidling af aftaler om drift og vedligeholdelse af Ejendommen, indgåelse af serviceaftaler m.v.

Den x. xxxxxx 202x har Spørger tildelt en repræsentant fra X AS prokura til at handle på vegne af Spørger i forhold til den almindelige drift.

Investorerne

Investorerne i Spørger er norske selskaber og personer samt en stiftelse/fond beliggende i Z-land. En fortegnelse over aktionærerne i Spørger er vedlagt anmodningen.

Som det fremgår, er 60 % af aktierne i Spørger ejet af norske selskaber og den Z-landske stiftelse, som hver ejer mindst 10 % af aktierne i Spørger. 40 % af aktierne i Spørger er ejet af hhv. norske personer samt norske selskaber, som ejer mindre end 10 % af aktierne i Spørger.

Investorerne er passive investorer, idet den daglige drift af selskabet varetages af X AS som nævnt ovenfor.

Repræsentanter for de to aktionærer i Spørger, der ejer 10 % af Spørger, samt en repræsentant for den Z-landske stiftelse, er medlemmer af Spørgers bestyrelse, ligesom disse tre personer samt en repræsentant for X AS sad i Ejendomsselskabets direktion på tidspunkt for den udbytteudlodning, som denne anmodning vedrører. Det kan lægges til grund, at Ejendomsselskabet hele tiden har været skattemæssigt hjemmehørende i Danmark.

Der er ikke indgået nogen ejeraftale eller investeringsaftale eller lignende mellem aktionærerne i Spørger. Forholdene omkring investeringen er udelukkende reguleret i Spørgers vedtægter.

Det kan lægges til grund, at aktionærerne i Spørger er skattemæssigt hjemmehørende i Norge, undtagen stiftelsen, som er skattemæssigt hjemmehørende i Z-land og som i øvrigt anses for en selvstændigt juridisk person og skattesubjekt efter skatteretten i Z-land. Det bemærkes for en god ordens skyld, at stiftelsen er en almennyttig stiftelse efter Z-landsk ret, som i henhold hertil er skattefri af kapitalindtægter, herunder udbytte (uanset om disse måtte komme fra Danmark eller Norge).

Udbytteudlodningen der spørges til

Den x. xxxxx 202x blev der på Ejendomsselskabets ordinære generalforsamling vedtaget en udbytteudlodning på DKK x.xxx.xxx til Spørger (herefter "Udbytteudlodningen"). Ejendomsselskabet indeholdt ikke kildeskat i forbindelse med udlodningen, da Ejendomsselskabet ikke anså udbyttet for indeholdelsespligtigt.

Spørger udloddede ad to omgange den x. xxxxxx og den xx. xxxxxx 202x DKK x.xxx.xxx (i alt DKK x.xxx.xxx) til aktionærerne i Spørger.

I Norge er udbytteudlodninger til selskabsaktionærer som udgangspunkt fritaget for beskatning, idet der dog sker beskatning når udbytte udloddes til fysiske personer.

Aktionærer, der er fysiske personer, beskattes i Norge med 31,64% af udloddet af udbytte.

Aktionærerne i Spørger har på tidspunktet for de tre nævnte udbytteudlodninger været som anført ovenfor.

Baggrunden for anmodningen om bindende svar

Den xx. xxxxxxx 202x solgte Spørger samtlige anparter i Ejendomsselskabet til et dansk selskab. X AS bistod Spørger som repræsentant for investorerne i forbindelse med bestræbelserne med at sælge Ejendomsselskabet.

Køberen af Ejendomsselskabet er ultimativt en ekstern amerikansk køber, der købte Ejendomsselskabet gennem det danske selskab. Ingen af de købende parter er koncernforbundne eller på anden måde interesseforbundne med Spørger. Det kan derfor lægges til grund, at overdragelsen skete mellem uafhængige parter.

Det bemærkes, at forhandlingerne om salget af Ejendomsselskabet kom i stand på baggrund af en uopfordret henvendelse fra den amerikanske køber, som aktionærerne i Ejendomsselskabet modtog i xxxxxx 202x.

Ejendomsselskabet var ikke udbudt i markedet af ejerne og der var ikke foretaget salgsbestræbelser vedrørende Ejendomsselskabet. Forhandlingerne mellem sælger og køber blev afsluttet i xxxxxxx måned kort forud for indgåelsen af overdragelsesaftalen, som parterne underskrev den xx. xxxxxxx 202x med overtagelsesdag pr. samme dato.  

Det omhandlede udbytte er ordinært udbytte vedtaget den x. xxxxx 202x på Ejendomsselskabets ordinære generalforsamling i forbindelse med godkendelsen af årsregnskabet for 201x, dvs. forud for modtagelsen af den uopfordrede henvendelse fra den amerikanske køber.

I forbindelse med købers undersøgelser (due diligence) af Ejendomsselskabet har købers rådgivere rejst spørgsmålet, at det ikke i skattelovgivningen eller -praksis er fuldstændigt og endeligt afklaret, hvorvidt der skulle have været indeholdt udbytteskat i Udbytteudlodningen til Spørger. Det blev på den baggrund aftalt, at der skulle indhentes et bindende svar fra Skattestyrelsen for at få en afklaring af spørgsmålet, så køber har sikkerhed for, at der ikke efter købet rejses et indeholdelseskrav mod Ejendomsselskabet, hvilket er baggrunden for denne anmodning om bindende svar.

Det er i danske ejendoms- og virksomhedsoverdragelser sædvanligt forekommende, at sælgeren i overdragelsesaftalen yder visse garantier til køberen i forhold til eventuelle fejl og mangler ved det solgte, som - hvis relevant - skal gøres gældende af køberen indenfor en bestemt periode, typisk inden for 1-2 år. Den resterende del af salgsprovenuet, som Spørger har holdt tilbage i selskabet, står på en dansk bankkonto som sikkerhed for eventuelle garantikrav, som køberen måtte rejse i henhold til overdragelsesaftalen. Det er forventningen at midlerne vil blive stående på kontoen et års tid endnu.

Der er ikke nogen aktivitet i Spørger, da Spørger er et holdingselskab, som alene blev stiftet med det formål at være investeringsselskab for de bagvedliggende aktionærer i relation til investeringen i Ejendomsselskabet. Nu da Ejendomsselskabet er solgt, er det hensigten at Spørger skal likvideres og at midlerne skal udloddes til de bagvedliggende aktionærer. Det er derfor ikke hensigten at Spørger skal investere i andre projekter.

En del af salgsprovenuet er blevet udloddet til de bagvedliggende aktionærer, mens en anden del af salgsprovenuet er blevet holdt tilbage i Spørger.

***

Sammenfattende vedrører denne anmodning altså, hvorvidt Spørger var begrænset skattepligtig af Udbytteudlodningen fra Ejendomsselskabet den x. xxxxx 202x.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c

Selskaber med skattemæssigt hjemsted i udlandet er som udgangspunkt skattepligtige til Danmark af udbytte omfattet af ligningslovens ("LL") § 16 A, stk. 1 og 2, jf. selskabsskattelovens ("SEL") § 2, stk. 1, litra c, 1. pkt. Alt, hvad der af et selskab udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, henregnes til udbytte efter LL § 16 A.

Det udloddende danske selskab er som udgangspunkt forpligtet til at indeholde 27% kildeskat af det samlede udbytte, jf. kildeskattelovens ("KSL") § 65, stk. 1.

Efter SEL § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., omfatter skattepligten på udbytter dog ikke udbytte af datterselskabsaktier efter aktieavancebeskatningslovens ("ABL") § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i moder-datterselskabsdirektivet (direktiv 2011/96/EU) eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende.

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i datterselskabet, hvis datterselskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 1, jf. ABL § 4 A, stk. 1 og 2.

Da Spørger ejer 100% af anparterne i Ejendomsselskabet, og da Ejendomsselskabet er et dansk indregistreret anpartsselskab omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 1, kan Spørgers anparter i Ejendomsselskabet anses for datterselskabsaktier.

Efter artikel 10, stk. 3, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og de nordiske lande (den "Nordiske DBO"), skal kildestaten (her Danmark) fritage udbytte udloddet fra et selskab i kildelandet fra beskatning, hvis den retmæssige ejer af udbyttet er et selskab hjemmehørende i en kontraherende stat (her Norge), som direkte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det udbytteudloddende selskab.

Spørger er et selskab hjemmehørende i Norge, hvorfor udbytteudlodninger fra Ejendomsselskabet til Spørger derfor bør fritages for kildeskat i Danmark.

I henhold til KSL § 65, stk. 4, jf. SEL § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., vil der således som udgangspunkt ikke skulle indeholdes kildeskat af udbytte fra Ejendomsselskabet til Spørger, da der er tale om datterselskabsaktier, og da udbytte skal fritages for beskatning i henhold til den Nordiske DBO, forudsat at Spørger er den retmæssige ejer af udbyttet, jf. umiddelbart nedenfor.

Spørger er den retmæssige ejer af udbyttet

Spørgsmålet om, hvem der er den "retmæssige ejer" af en udbytteudlodning, er en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særligt med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

Begrebet "retmæssig ejer" skal fortolkes i overensstemmelse med den Nordiske DBO, herunder kommentarerne til artikel 10 i OECD's modeloverenskomst, samt Østre Landsrets dom i SKM2012.121.ØLR.

Det kan udledes fra praksis, herunder bl.a. Skatterådets afgørelser i SKM2020.205.SR, SKM 2019.450.SR og SKM2018.504.SR, at et udbyttemodtagende EU-selskab vil blive anset for at være retmæssig ejer, hvis udbyttet ikke er ført videre - og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre - fra et udbyttemodtagende selskab i EU til et tredjeland, som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.

Det anførte gør sig efter Spørgers opfattelse tilsvarende gældende, når det udbyttemodtagende selskab ikke er et EU-selskab, men et selskab hjemmehørende i et land med hvilket Danmark har en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Spørger er som nævnt ovenfor et norsk selskab, hvis formål er at være investeringsselskab for primært norske investorer ved investering i en fast ejendom beliggende i Danmark. Investorerne er en blanding af selskaber og fysiske personer hjemmehørende i Norge samt en stiftelse hjemmehørende i Z-land.

Spørgers aktionærer er passive investorer, idet Spørger (og Ejendomsselskabet og Ejendommen) forvaltes af X AS, som også har haft prokura til at agere på vegne af Spørger. Spørger er ikke i henhold til sine vedtægter, Forvaltningsaftalen eller i øvrigt pålagt at videreudlodde udbytte modtaget fra Ejendomsselskabet.

Beslutningen om at udlodde udbytte fra Spørger til sine aktionærer forudsætter derfor en konkret indstilling fra bestyrelsen, som efterfølgende vedtages blandt de 18 aktionærer med sædvanlig majoritet.

I sin kapacitet som investeringsselskab, hvis eneste investering på tidspunktet for Udbytteudlodningen var Ejendomsselskabet, har Spørger i overvejende grad alene haft indtægter fra investeringen i Ejendomsselskabet, herunder hovedsageligt i form af udbytteudlodninger fra Ejendomsselskabet og i mindre grad som honorering for de asset management ydelser, som Spørger har ydet til Ejendomsselskabet i forlængelse af Forvaltningsaftalen.

Spørger har anvendt disse indtægter til at afholde en række udgifter, som er blevet faktureret direkte over for Spørger, herunder etableringsudgifter i forbindelse med stiftelsen af Spørger, udgifterne til X AS for forvaltning af Spørger og Ejendomsselskabet, driftsudgifterne i forbindelse med Ejendommen samt udgifterne til X AS i forbindelse med salgsbestræbelserne. Dette understreger også, at Spørger har haft reel rådighed over indtægterne fra investeringen i Ejendomsselskabet, herunder det modtagne udbytte.

Spørger er derfor ikke et gennemstrømningsselskab, sådan som dette udtryk er blevet fortolket i praksis, hvis eneste aktivitet er at modtage udbytte og videreudlodde det til de retmæssige ejere, jf. bl.a. EU Domstolens dom i de forenede sager C-116/16 og C-117/16.

Det forhold, at Udbytteudlodningen til Spørger den x. xxxxx 202x er udloddet videre fra Spørger til de ultimative aktionærer ad to omgange ændrer ikke på, at Spørger har haft reel råderet over beløbet som anført.

Desuden er aktionærerne i Spørger alle hjemmehørende i Norge og Z-land, som er DBO-lande, hvorfor anvendelsen af Spørger som holdingselskab for aktionærernes investering ikke kan anses for misbrug af en DBO. Det primære formål med etableringen af Spørger har heller ikke været at opnå en skattefordel, jf. den ovenfor omtalte forvaltningsaftale.

På baggrund af praksis, sådan som det bl.a. er kommet til udtryk i SKM2020.205.SR, SKM 2019.450.SR og SKM2018.504.SR, skal Spørger derfor anses for den retmæssige ejer af udbyttet, uanset at udbyttet blev videreudloddet fra Spørger i xxxxxx 202x til de ultimative aktionærer.

Der kan desuden henvises til SKM2020.559.SR, hvor Skattestyrelsen ved vurderingen af, hvilket selskab der var den retmæssige ejer, bl.a. lagde vægt på, at det ultimative moderselskab drev virksomhed med investering og udleje af fast ejendom og som led heri må formodes at have dispositionsret over de udbytter, selskabet modtager fra datterselskaberne.

Denne betragtning gør sig tilsvarende gældende i nærværende sag, da der netop er tale om et ejendomsinvesteringsselskab med en professionel ekstern investeringsforvalter, hvilket ligeledes taler for, at Spørger skal anses for den retmæssige ejer af Udbytteudlodningen.

Sammenfattende er det derfor Spørgers opfattelse, at Spørger ikke er begrænset skattepligtig af udbyttet. Det er således Spørgers opfattelse, at spørgsmål 1 skal besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Hvis spørgsmål 1 ikke kan besvares bekræftende, og Spørger derfor ikke anses for at være den retmæssige ejer af det udloddede udbytte fra Ejendomsselskabet, vil aktionærerne i Spørger skulle anses som de retmæssige ejere af udbyttet. Det vil indebære, at der i forhold til visse af de bagvedliggende investorer vil være begrænset skattepligtigt af udbyttet fra Ejendomsselskabet i medfør af SEL § 2, stk. 1 litra c, mens Spørger vil kunne modtage resten skattefrit, jf. SEL § 2, stk. 2 litra c, 3. pkt.

Dette er bekræftet i SKM2017.74.SR, hvor det skulle vurderes, om et ultimativt moderselskab i USA, som i sidste ende modtog en udbytteudlodning fra et dansk selskab, var skattepligtig til Danmark af udbyttet, hvis det umiddelbare moderselskab til det omhandlede danske selskab ikke var den retmæssige ejer af udbytteudlodningen fra det danske selskab. Skatterådet tiltrådte Skattestyrelsens indstilling, hvorefter moderselskabet med hjemsted i USA, der ultimativt modtog udbyttet fra det danske selskab, var den retmæssige ejer af udbyttet og at det amerikanske selskab ikke var skattepligtigt til Danmark af udbyttet, som følge af, at skatten skulle frafaldes i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA.

Som nævnt ovenfor er 60 % af aktionærerne i Spørger norske selskaber og én stiftelse i Z-land, som hver især ejer 10 % eller mere af aktierne i Spørger, mens de resterende 40% af aktierne i Spørger ejes af norske fysiske personer og norske selskaber, med en ejerandel i Spørger på mindre end 10 %. Da den Z-landske stiftelse er et selvstændigt skattesubjekt efter Z-landsk ret, skal stiftelsen desuden anses for et "selskab" i henhold til den pågældende DBO, jf. artikel 3.

Udenlandske selskaber m.v. og fysiske personer er som udgangspunkt begrænset skattepligtige af udbytte fra Danmark, jf. SEL § 2, stk. 1, litra c, samt KSL § 2, stk. 1, nr. 6. For selskabers m.v. vedkommende omfatter skattepligten dog ikke udbytte af datterselskabsaktier, når beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes i henhold til moder-datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvori det modtagende selskab har hjemsted, jf. SEL § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt. og ovenfor.

Det er på den baggrund Spørgers opfattelse, at 60 % af aktionærerne i Spørger ville kunne modtage skattefrit udbytte fra Ejendomsselskabet i henhold til SEL § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., mens 40 % af aktionærerne i Spørger ville være omfattet af begrænset skattepligt heraf efter SEL § 2, stk. 1, litra c, eller KSL § 2, stk. 1, nr. 6.

På den baggrund vil Spørger være begrænset skattepligtig af 40% af udbytteudlodningen.

Det er derfor Spørgers opfattelse, at Spørgsmål 2 skal besvares med "Ja", hvis spørgsmål 1 ikke kan besvares med "Ja".

Spørgsmål 3

Der er efter Spørgers opfattelse ikke grundlag for at anse Udbytteudlodningen som et udtryk for misbrug, omgåelse eller forsøg på misbrug af de danske regler om begrænset skattepligt på udbytter. Udbytteudlodningen kan derfor efter Spørgers opfattelse ikke tilsidesættes efter den generelle omgåelsesklausul i LL § 3.

Efter LL § 3, skal der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål - eller som et af hovedformålene - at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reel under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Den generelle omgåelsesklausul gælder tillige grænseoverskridende transaktioner omfattet af de af Danmark indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomster.

Det følger altså af LL § 3, at reglen finder anvendelse, hvis der for det første er en skattefordel ved arrangementet, for det andet at opnåelse af skattefordelen skal være et af hovedformålene med arrangementet, og for det tredje skal arrangementet ikke kunne anses for at være reelt.

"Arrangementet" er i denne henseende oprettelse og anvendelsen af Spørger som holdingselskab for aktionærernes investering i Ejendomsselskabet, herunder i forbindelse med Udbytteudlodningen.

Der kan i nærværende sag være tale om en skattefordel, idet de norske selskabsaktionærer i Spørger, der besidder mindre end 10 % af aktierne, ville have været begrænset skattepligtige til Danmark af Udbytteudlodningen, hvis de havde ejet anparter i Ejendomsselskabet direkte. De to norske personaktionærer havde ligeledes været begrænset skattepligtige til Danmark af Udbytteudlodningen, hvis de havde ejet anparter direkte i Ejendomsselskabet, men er dog undergivet beskatning i Norge af udbytteudlodningen fra Spørger. De aktionærer i Spørger, som ejer over 10%, ville derimod ikke have været begrænset skattepligtige af Udbytteudlodningen, hvis de havde ejet anparter i Ejendomsselskabet direkte.

Det er derfor højst 40 % af aktionærerne i Spørger, der potentielt kan siges at have en skattefordel af arrangementet.

Skattestyrelsen har i afgørelsen SKM2020.205.SR udtalt (hvilket Skatterådet tiltrådte) vedrørende LL § 3, at der ikke er noget til hinder for, at en koncern søger den skatteordning, der er den mest fordelagtige, så længe det er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Etableringen af den valgte ejerstruktur er forretningsmæssigt begrundet, jf. hertil i det hele de i forvaltningsaftalens anførte argumenter for etableringen af strukturen. Ejerstrukturen er derfor tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, ligesom formålet med strukturen ikke har været at opnå en skattefordel for de 40 % af aktionærerne i Spørger.

At formålet ikke har været at opnå en skattefordel, støttes desuden af det forhold, at Spørger - som alternativ til en udbytteudlodning fra Ejendomsselskabet - kunne have undladt at udlodde udbyttet, og i stedet have modtaget pengene som skattefri aktieavance ved et efterfølgende (som fx det nu gennemførte) salg af Ejendomsselskabet til en ekstern køber. Det gjorde man ikke, idet Ejendomsselskabet og Spørger har anset Spørger som den retmæssige ejer af udbyttet og derfor ikke begrænset skattepligtig heraf efter dansk ret, og Spørger og de bagvedliggende investorer har ikke opnået en fordel ved at modtage en del af afkastet fra Ejendomsselskabet som en udbytteudlodning i stedet for som aktieavance.

Desuden er arrangementet efter Spørgers opfattelse reelt og ikke udtryk for misbrug af skatteretten eller en DBO.

EU Domstolen har i dom af 26. februar 2019 i de forenede sager C-116/16 og C-117/16 taget stilling til de forhold, der kan indikere misbrug, jf. navnlig præmis dommens 104-106.

Formålet med arrangementet er forretningsmæssigt begrundet, da Spørger er oprettet med det formål at være investeringsselskab for de bagvedliggende, passive investorer, og da X AS som professionel ekstern part har varetaget administrationen og driften af Spørger og Ejendomsselskabet. At formålet med at oprette Spørger er forretningsmæssigt begrundet viser sig desuden ved, at Spørger har indgået en valutaswapaftale for at reducere eksponeringen af norske kroner mod danske kroner.

Valutaswapaftalen reducerer investorernes valutarisiko i forbindelse med investeringen. Hvis Spørger ikke var et norsk holdingselskab, ville de enkelte (primært norske) investorer i stedet have været nødt til at hedge risikoen hver for sig, hvilket både er dyrt og komplekst.

Den valgte ejerstruktur i nærværende sag opfylder derfor ikke de kriterier for misbrug, som EU-domstolen opstiller, da Spørger ikke er et gennemstrømningsselskab og da Spørger har haft retlig og faktisk rådighed over Udbytteudlodningen.

Spørgers ejerstruktur opfylder i princippet også kravene i den specifikke interne danske misbrugsregel i ABL § 4 A, stk. 3 (mellemholdingreglen). Mellemholdingreglen finder ikke direkte anvendelse i den foreliggende situation, da Spørger og Spørgers aktionærer er udenlandske, men reglen udgør efter Spørgers opfattelse et relevant sammenligningsgrundlag til at vise, at der ikke er tale om misbrug i den foreliggende situation.

Hvis der i højere grad bliver statueret misbrug for et norsk selskab end et tilsvarende dansk selskab vil dette efter vores opfattelse være i strid med EØS traktatens bestemmelser om etableringsfrihed, jf. EFTA-domstolens afgørelse i sag E-15/16 (Yara International).

Hensigten med mellemholdingreglen er også at hindre et misbrug af skattereglerne vedrørende skattefriheden på udbytter fra datterselskabsaktier (og avancer på sådanne aktier). I mellemholdingreglen er grænsen for, hvornår der er tale om misbrug, at mere end 50 pct. af aktiekapitalen i mellemholdingselskabet skal ejes direkte eller indirekte af selskaber m.v., som ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i datterselskabet.

Se således SKM2020.39.SR, hvoraf det fremgår, at den rent objektive opfyldelse af kriterierne i mellemholdingreglen ikke udgør misbrug af reglerne, der kan tilsidesættes efter LL § 3.

Hvis der således havde været tale om en rent dansk ejerstruktur i det foreliggende tilfælde, ville skattemyndighederne derfor skulle respektere strukturen uanset den bagvedliggende begrundelse for strukturen.

Sammenfattende er det derfor på baggrund af ovenstående Spørgers opfattelse, at LL § 3 ikke finder anvendelse på Udbytteudlodningen. LL § 3 kan derfor ikke ændre på besvarelserne af spørgsmål 1 og 2, hvilket samtidig også underbygger, at der ikke kan være tale om misbrug af en DBO, og at Spørger derfor ikke er hverken helt eller delvist begrænset skattepligtig af Udbytteudlodningen.

Spørgsmål 3 skal derfor bevares med "Ja".

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at Spørger ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af udbytteudlodningen fra Ejendomsselskabet H ApS, som blev vedtaget den x. xxxxx 202x.

Begrundelse

Spørger blev stiftet x. xxxxx 201x og er et selskab, der er hjemmehørende i Norge.

Spørger blev stiftet med det formål at være et investeringsselskab for hovedsageligt norske investorer i forbindelse med en ejendomsinvestering i Danmark. Spørger blev således ejer af alle anparterne i det danske selskab, H ApS.

X AS (Norge) har haft til opgave at syndikere den danske ejendomsinvestering gennem udbud af aktierne i Spørger.

Det fremgår af de fremlagte oplysninger, at baggrunden for stiftelsen af Spørger som fælles holdingselskab for investorerne, frem for direkte investering i Ejendomsselskabet, bl.a. er, at facilitering af køb og salg af aktier i ejendomsselskaber anses som ejendomsmægling i Norge, hvilket X AS ikke har koncession til. Det har derfor været nødvendigt for X AS at udbyde aktierne i Ejendomsselskabet gennem et mellemliggende ejerselskab (Spørger). Desuden fremgår det bl.a., at strukturen er med til at sikre investorerne mod valutaeksponering i forhold til den danske krone.

Spørger modtog i 202x udbytte på DKK x.xxx.xxx fra Ejendomsselskabet.

Udbytteudlodningen blev vedtaget på generalforsamling i Ejendomsselskabet den x. xxxxx 202x i forbindelse med godkendelse af årsregnskabet.

Der blev ikke indeholdt kildeskat i forbindelse med udlodningen, da Ejendomsselskabet ikke anså udbyttet for indeholdelsespligtigt.

Spørgers eneste investering på tidspunktet for udbytteudlodningen var aktierne i Ejendomsselskabet. Det er hertil oplyst, at Spørger alene blev stiftet med det formål at være investeringsselskab for de bagvedliggende aktionærer i relation til investeringen i Ejendomsselskabet.

Herefter blev udbyttet - ad to omgange - videreudloddet fra Spørger til de her bagvedliggende aktionærer/investorer.

Aktionærerne i Spørger var på tidspunkterne for de nævnte udlodninger norske selskaber og personer samt en stiftelse/fond i Z-land. 60 % af aktierne var ejet af norske selskaber og stiftelsen, som hver ejede mindst 10 % af aktierne (stiftelsen ejede 25 %). De resterende andel på af aktierne (40 %) blev ejet af hhv. norske personer samt norske selskaber, som ejede mindre end 10 % af aktierne. Ifølge ejerbogen blev 5 % af aktierne ejet af fysiske personer bosiddende i Norge.

Aktionærerne var passive investorer, idet den daglige drift af Spørger og Ejendomsselskabet blev varetaget af X AS, der udover at syndikere investeringen tillige ydede administrativ, teknisk og økonomisk forvaltning af Spørger, ejendommen mv.

Aktionærer, der ejede mindst 10 % - herunder stiftelsen - var repræsenteret i Spørgers bestyrelse på tidspunkterne for udlodningerne. Disse personer, samt en repræsentant for X AS, sad i Ejendomsselskabets direktion på tidspunkt udlodning af udbyttet til Spørger.

Det fremgår, at beslutningen om at udlodde udbytte fra Spørger til sine aktionærer forudsatte en konkret indstilling fra bestyrelsen, som efterfølgende blev vedtaget blandt aktionærerne med sædvanlig majoritet.

Spørger anfører, at der ikke er indgået nogen ejeraftale, investeringsaftale eller lignende mellem aktionærerne i Spørger. Skattestyrelsen lægger derfor til grund, at aktionærerne er indbyrdes uafhængige.

Spørger solgte samtlige anparter i Ejendomsselskabet den xx. xxxxxxx 202x. Det er i forbindelse med købers undersøgelser (due diligence), at spørgsmålet om Ejendomsselskabets manglende indeholdelse af udbytteskat er opstået og derfor ønskes afklaret via bindende svar.

Aktierne i Ejendomsselskabet blev købt af et dansk selskab, der ultimativt ejes af en amerikansk aktionær. Spørger anfører, at det kan lægges til grund, at overdragelsen af aktierne skete mellem uafhængige parter.

Det er oplyst, at den amerikanske køber henvendte sig uopfordret til Spørger i xxxxxx måned 202x. Forhandlingerne mellem Spørger og køber blev afsluttet kort forud for indgåelsen af overdragelsesaftalen, som parterne underskrev den xx. xxxxxxx 202x med overtagelsesdag samme dato.

Det lægges derfor til grund, at Spørger og de bagvedliggende aktionærer ikke havde kendskab til et eventuelt salg af selskabet på tidspunktet for Ejendomsselskabets generalforsamling, hvor udbytteudlodningen blev vedtaget.

Skattestyrelsen bemærker, at efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, kan selskaber, der er hjemmehørende i udlandet, blive skattepligtige af udbytter, som oppebæres fra selskaber her i landet.

Det fremgår dog af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., at skattepligten ikke omfatter udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A (ejerandel mindst 10 %), når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (moder-/datterselskabsdirektivet) eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende.

Der er her tale om udlodning fra det danske selskab, Ejendomsselskabet, til dets norske moderselskab (Spørger), der ejer 100 % af aktierne i det danske selskab.

Moder-/datterselskabsdirektivet omfatter udbetaling af udbytter fra danske datterselskaber til deres moderselskaber hjemmehørende i medlemsstater inden for EU.  Norge er ikke medlem af EU og er derfor ikke omfattet af direktivet.

Der er dog en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Norge via overenskomsten mellem de nordiske lande. Det fremgår af dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 3, at kildestaten (her Danmark) skal fritage udbytte fra beskatning, hvis den retmæssige ejer af udbyttet er et selskab hjemmehørende i en kontraherende stat (her Norge), som direkte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det udbytteudloddende selskab.

Som udgangspunkt er betingelserne for skattefrihed således opfyldte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt.

Hvis Spørger ikke kan anses for retmæssig ejer (beneficial owner) af udlodningen, kan der dog alligevel blive tale om begrænset skattepligt for Spørger.

I dobbeltbeskatningsoverenskomstens forstand er det den retmæssige ejer og ikke den, som umiddelbart optræder som modtager, der anses for modtager af udbytte.

Som det fremgår ovenfor, fremgår det af artikel 10, stk. 3 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem de nordiske lande, at kildeskat ved udlodning af udbytte kun kan frafaldes, hvis udbyttemodtageren er retmæssig ejer af udbyttet. Se også punkt 11 og 12 til artikel 10 i kommentaren til OECDs modeloverenskomst.

I tilknytning hertil skal det bemærkes, at skattemyndighederne i de seneste år har rejst en række sager, hvor det gøres gældende, at hverken moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne afskærer Danmark fra at indeholde kildeskat på udbytter til udlandet.

De danske landsretter stillede i den forbindelse en række præjudicielle spørgsmål til EU-domstolen omkring moder-/datterselskabsdirektivet. Den 26. februar 2019 afsagde EU-domstolen domme i seks af disse sager. Sagerne C/116/16 og C-117/16 omhandler indeholdelse af kildeskat på udbytter.

Kort beskrevet fastslog EU-Domstolen, at det generelle EU-retlige princip, hvorefter borgere ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug, skal fortolkes således, at nationale myndigheder og domstole i tilfælde af svig eller misbrug skal nægte fritagelse for kildeskat af udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, selv om der ikke findes nationale eller overenskomstmæssige bestemmelser, der foreskriver en sådan nægtelse.

Vurdering af om der foreligger retsmisbrug kræver et sammenfald af objektive omstændigheder samt et subjektivt element. EU-Domstolen anfører bl.a., at det således er undersøgelsen af disse sammenfaldende omstændigheder, som gør det muligt at efterprøve, om de elementer, der udgør misbrug, foreligger, og navnlig om de pågældende erhvervsdrivende har foretaget rent formelle eller kunstige transaktioner, der savner enhver økonomisk og forretningsmæssig begrundelse, med det hovedformål at opnå en uretmæssig fordel. Se præmis 97 og 98 fra de ovennævnte sager.

Spørgsmålet om retmæssig ejer af en udbytteudlodning er en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særlig med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

I Skatterådets afgørelser i SKM2020.205.SR, SKM2019.450.SR samt SKM2018.504.SR har Skattestyrelsen bl.a. anført, at det kan udledes ud fra praksis, at et udbyttemodtagende EU-selskab vil blive anset for at være retmæssig ejer hvis udbyttet ikke er ført videre - og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre - fra det udbyttemodtagende selskab i EU til et tredjeland, som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, som medfører at beskatning af udbytte skal frafaldes eller nedsættes.

Østre Landsret udtaler i SKM2012.121.ØLR, at det må antages, at tilsidesættelse af en overenskomstmæssig begrænsning i kildeskatten forudsætter, at udbetalingen er ført videre eller i hvert fald med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til personer i tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst. Østre Landsret konkluderer, at for at kvalificere som misbrug skal selskabet i den stat, hvormed dobbeltbeskatningsoverenskomsten er indgået, være skudt ind mellem udbetaleren og den egentligt berettigede som et mellemled, der viderefører den skattefri udbetaling til den kontrollerende person i et tredjeland uden dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Skattestyrelsen bemærker hertil, at selv hvis udbyttet føres videre fra den umiddelbare udbyttemodtager til en endelig udbyttemodtager i EU eller et land, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, så kan der stadigvæk foreligge misbrug, hvis den endelige udbyttemodtager beskattes lempeligere end hvis udbyttet var modtaget direkte fra det danske selskab, og formålet med strukturen netop er at opnå en sådan lempeligere beskatning fx ved udnyttelse af overenskomstmæssige fordele. Se Skatterådets afgørelse i SKM2016.197.SR, hvor det blev lagt til grund, at et indskudt holdingselskab blev anvendt til at opnå overenskomstmæssige fordele for investorerne, selvom disse også var bosiddende i lande inden for EU og lande, som Danmark har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst med.

Det fremgår, at Ejendomsselskabet vedtager udlodning af udbytte til Spørger på generalforsamlingen x. xxxxx 202x og at udbyttet videreudloddes i xxxxxx måned 202x til Spørgers aktionærer.

Der er dermed ikke tvivl om, at udbyttet føres videre fra Spørger. Spørgsmålet er derimod, om Spørger havde dispositionsret over udbyttet fra Ejendomsselskabet inden det blev ført videre, eller om det med sikkerhed var bestemt til at blive ført videre, jf. det ovenfor anførte.

Efter en samlet konkret vurdering anser Skattestyrelsens ikke, at Spørger skal anses for et gennemstrømningsselskab, der er indskudt mellem Ejendomsselskabet og Spørgers aktionærer for at undgå beskatning og Spørger anses efter omstændighederne for retmæssig ejer af det modtagne udbytte fra Ejendomsselskabet.

Skattestyrelsen lægger vægt på de fremlagte oplysninger om de regulative og kommercielle årsager til etableringen af Spørger som fælles holdingselskab for investorerne.

Det er omkring det regulative oplyst, at udbud af køb og salg af aktier i et ejendomsselskab anses som ejendomsmægling, hvilket X AS ikke har koncession til i Norge. Etablering af et syndikat (indhentning af egen- og fremmedkapital til en ejendomsinvestering) anses ikke som ejendomsmægling. Spørger har oplyst, at det derfor er nødvendigt at etablere syndikater ved, at der etableres et ejerselskab som gennemfører investeringen. Omkring det kommercielle/forretningsmæssige er det   oplyst, at etableringen af Spørger bl.a. er foretaget af hensyn til valutaeksponering, hvor Spørger har indgået en valutaswapaftale der reducerer investorernes valutarisiko i forbindelse med investeringen. Det er anført, at hvis Spørger ikke var et norsk holdingselskab, ville de enkelte (primært norske) investorer i stedet have været nødt til at hedge risikoen hver for sig, hvilket både er dyrt og komplekst.

Endvidere lægger Skattestyrelsen vægt på, at hovedparten af de bagvedliggende aktionærer ville være skattefrie af udbytterne, selvom de havde investeret direkte i Ejendomsselskabet. I den henseende kan der henvises til præmis 110 i ovennævnte sager fra EU-domstolen.

Der henses også til, at de bagvedliggende aktionærer er hjemmehørende i Norge og Z-land, er indbyrdes uafhængige og at videreudlodning af udbyttet fra Ejendomsselskabet, i overensstemmelse med Spørgers vedtægter, er sket efter indstilling fra bestyrelsen, som efterfølgende er blevet vedtaget blandt aktionærerne med sædvanlig majoritet.

Skattestyrelsen anser på denne baggrund ikke, at udbyttet fra Ejendomsselskabet med sikkerhed skulle føres videre til Spørgers aktionærer, men at Spørger f.eks. kunne have besluttet, at beløbet skulle geninvesteres eller hensættes til dækning af fremtidige omkostninger - f.eks. til X AS’ forvaltning. Skattestyrelsen anser dermed, at der er realitet i det oplyste om Spørgers dispositionsret over udbyttet. Se i den forbindelse bl.a. SKM2019.450.SR og SKM2021.151.SR.

Det indstilles derfor, at Spørger ikke er begrænset skattepligtig til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af det pågældende udbytte udloddet fra Ejendomsselskabet.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Hvis spørgsmål 1 ikke besvares med "Ja", ønskes det bekræftet, at Spørger kun er begrænset skattepligtig af 40% af det udloddede udbytte, svarende til den andel som indirekte kan henføres til de aktionærer i Spørger, som er enten fysiske personer eller selskabsaktionærer, der ejer under 10 % af aktierne i Spørger.

Begrundelse

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja". Spørgsmål 2 bortfalder således.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Bortfalder".

Spørgsmål 3

Det ønskes bekræftet, at ligningslovens § 3 ikke ændrer på besvarelsen af spørgsmål 1 og 2.

Begrundelse

Transaktioner i form af udlodning af udbytte kan blive omfattet af omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3. Omgåelsesklausulen gælder både for rent nationale transaktioner samt grænseoverskridende transaktioner. For så vidt angår de grænseoverskridende transaktioner gælder dette også såfremt de er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet, rente-/royaltydirektivet, fusionsskattedirektivet, dobbeltbeskatningsoverenskomster indgået af Danmark eller af begrænsede skattepligtige i øvrigt.

Omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 medfører, at der skal ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål - eller der som et af hovedformålene har - at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelle under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Endvidere medfører omgåelsesklausulen, at skattepligtige ikke har fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten. Se ligningslovens § 3, stk. 5.

Anvendelse af omgåelsesklausulen medfører, at den skattepligtige nægtes skattefordele efter skatteretten, herunder også moder-/datterselskabsdirektivet. Tilsvarende kan den skattepligtige nægtes fordele forbundet med en dobbeltbeskatningsoverenskomst, eksempelvis skattefritagelse, skatteudskydelse eller andre godtgørelser.

Ligningslovens § 3, stk. 2, fastsætter, at et arrangement eller serie af arrangementer betragtes som ikke reelle, hvis de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved vurdering af, om der foreligger misbrug, indgår således følgende elementer:

1. Der skal være en skattefordel.
2. Skattefordelen skal virke mod formålet og hensigten med skatteretten.
3. Opnåelsen af skattefordelen skal være ét af de væsentligste formål med arrangementet.
4. Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder at arrangementet ikke er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved vurderingen indgår en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og en subjektiv vurdering af om opnåelsen af dette er et af hovedformålene med arrangementet.

Denne vurdering er i overensstemmelse med definitionen af misbrug i de under spørgsmål 1 anførte afgørelser fra EU-domstolen vedrørende beneficial owner, som er afsagt d. 26. februar 2019. Se bl.a. SKM2020.359.SR.

Betingelserne er kumulative, og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

Når det skal vurderes, om der opnås en skattefordel ved et arrangement, så kan der findes inspiration i EU-kommissionens henstilling af 6. december 2012 om aggressiv skatteplanlægning (2012/772/EU). Følgende fremgår af henstillings pkt. 4.7:

Når de nationale myndigheder skal afgøre, om et arrangement eller en serie arrangementer har medført en skattefordel (…), bør de sammenligne det beløb, en skatteyder skal betale i skat med reference til de pågældende arrangementer, med det beløb, som den samme skatteyder skulle betale i skat under de samme omstændigheder uden disse arrangementer. I denne forbindelse bør det undersøges, om en eller flere af følgende situationer forekommer:

1. 1. Et beløb indgår ikke i beskatningsgrundlaget
   2. Skatteyderen får fordel af et fradrag
   3. Der opstår et skattemæssigt tab
   4. Der skal ikke betales kildeskat
   5. Udenlandsk skat udlignes.

Spørger opnår her en skattefordel, idet der ikke er begrænset skattepligt, og dermed ikke skal betales kildeskat ved modtagelse af udbytte fra Ejendomsselskabet. Se Skattestyrelsens begrundelse til spørgsmål 1.

Som nævnt ovenfor kan skattefordelen nægtes, hvis arrangementet anses omfattet af omgåelsesklausulen.

Under henvisning til det anførte i Skattestyrelsens begrundelser til spørgsmål 1, hvorefter Spørger anses som retmæssig ejer af udbyttet, finder Skattestyrelsen ikke, at der ved den omhandlende udlodning af udbytte opnås en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, jf. ligningslovens § 3, stk. 1. Se bl.a. SKM2020.205.SR.

Skattestyrelsen anser på samme baggrund ikke, at opnåelsen af fordelen efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst er et af de væsentligste formål med transaktionen, jf. ligningslovens § 3, stk. 5.

Skattestyrelsen kan dermed bekræfte, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse på udbytteudlodningen og dermed ikke ændrer på besvarelserne af spørgsmål 1 og 2.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 4 A

Stk.1. Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h eller 3 a-5 b, eller at datterselskabet er et tilsvarende udenlandsk selskab, der er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og den kompetente myndighed i denne stat skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.(…)

Ligningslovens § 3

Stk. 1. Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed

Stk. 3. Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4. Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5. Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6. Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

(…)

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c

Stk. 1. Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de (…)

c) oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2.

(…)

Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende.

(…)

Den nordiske overenskomst til undgåelse af dobbeltbeskatning, bekendtgørelse nr. 92 af 25. juni 1997

Artikel 10

(…)

Stk. 3. Udbytte fra et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i en anden kontraherende stat, kan tillige beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis udbyttets retmæssige ejer er en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den skat, som pålignes, ikke overstige 15 pct. af udbyttets bruttobeløb. Sådant udbytte skal imidlertid være fritaget fra beskatning i den førstnævnte stat i tilfælde, hvor den retmæssige ejer af udbyttet er et selskab (bortset fra personsammenslutninger og dødsboer), som direkte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det selskab, der udbetaler udbyttet. I tilfælde, hvor et selskab, som er hjemmehørende i en kontraherende stat, ejer andel i et udbetalende selskab i en anden kontraherende stat gennem en eller flere personsammenslutninger, skal selskabet - ved anvendelsen af dette stykke - anses direkte at eje andel i det udbetalende selskab. Selskabets andel i det udbetalende selskab på grund af dette ejerskab skal anses at modsvare den andel, som selskabet ejer i det udbetalende selskab gennem personsammenslutningen eller personsammenslutningerne.

Forarbejder

Kommentarer til artikel 10 i OECD's Modeloverenskomst 2017

12. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at præcisere betydningen af ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende", således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten straks blev udbetalt direkte til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten havde indgået en overenskomst.

12.1 Da udtrykket “retmæssig ejer" blev tilføjet for at adressere de potentielle vanskeligheder ved anvendelsen af ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende" i stk. 1, var det hensigten, at det skulle fortolkes i denne sammenhæng og ikke henvise til en teknisk betydning, som det ville kunne have efter den nationale lovgivning i en given stat (faktisk var det således, at da udtrykket blev tilføjet stykket, havde det i mange stater ikke en præcis lovgivningsmæssig betydning). Udtrykket “retmæssig ejer" er derfor ikke anvendt i snæver teknisk forstand (således som den betydning det har i trustlovgivningen i mange common law-stater ), men det skal derimod forstås i sin kontekst, i særdeleshed i relation til ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende" og i lyset af hensigten og formålet med overenskomsten, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og -omgåelse.

12.2 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og handler i egenskab af repræsentant eller stedfortræder, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten giver en lempelse eller fritagelse alene på grundlag af den direkte indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den direkte indkomstmodtager er i denne sammenhæng en person, der er hjemmehørende i den anden stat, uden der som følge heraf opstår dobbeltbeskatning, da indkomstmodtageren ikke anses for at være ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvor vedkommende er hjemmehørende.

12.3 Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle give en lempelse eller fritagelse, når en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som repræsentant eller stedfortræder blot fungerer som “gennemstrømningsenhed" (“conduit") for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies" , at et “gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for at være den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som i relation til den pågældende indkomst gør det til en bemyndiget eller administrator, der handler på vegne af andre parter.

12.4 I disse forskellige eksempler (repræsentant, stedfortræder, “gennemstrømningsselskab" i dets egenskab af bemyndiget eller administrator) er den direkte modtager af udbytte ikke den “retmæssige ejer", fordi modtagerens ret til at bruge og nyde udbyttet er begrænset af kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de modtagne udbetalinger til en anden person. En sådan forpligtelse vil sædvanligvis fremgå af relevante juridiske dokumenter, men kan eventuelt også være til stede i kraft af de faktiske omstændigheder, som klart viser, at modtageren i realiteten ikke har rettighederne til at bruge og nyde udbyttet uden at være bundet af en kontraktlig eller juridisk forpligtelse til at videreformidle de modtagne udbetalinger til en anden person. Denne type forpligtelse omfatter ikke kontraktlige eller juridiske forpligtelser, som ikke er betinget af, at den direkte modtager har modtaget udbetalingen, såsom en forpligtelse, der ikke er afhængig af modtagelsen af en sådan udbetaling, og som den direkte modtager har som debitor eller som part i finansielle transaktioner, eller sædvanlige fordelingsforpligtelser, som påhviler pensionsordninger eller kollektive investeringsinstitutter, som er berettiget til overenskomstmæssige fordele efter principperne angivet i pkt. 22-48 i kommentaren til art. 1. Når modtageren af udbytte har ret til at bruge og nyde udbyttet uden at være bundet af kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de udbetalinger, som vedkommende har modtaget, til en anden person, er modtageren den “retmæssige ejer" af dette udbytte. Det bør også bemærkes, at art. 10 henviser til den retmæssige ejer af udbyttet i modsætning til ejeren af aktierne, og de kan være forskellige i visse situationer.

12.5 Det forhold, at modtageren af udbytte anses for at være den retmæssige ejer af dette udbytte, betyder imidlertid ikke, at den begrænsning af skatten, der er omhandlet i stk. 2, automatisk skal indrømmes. Denne begrænsning af skatten skal ikke indrømmes i tilfælde af misbrug af denne bestemmelse (jf. også pkt. 22 nedenfor). Bestemmelserne i art. 29 og de principper, der er omhandlet i afsnittet “Misbrug af overenskomsten" i kommentaren til art. 1, anvendes for at forebygge misbrug, herunder tilfælde af “treaty shopping", når modtageren er den retmæssige ejer af udbyttet. Mens begrebet “retmæssig ejer" er relateret til nogle former for skatteomgåelse (dvs. den type, der involverer indsættelse af en modtager, som er forpligtet til at videreformidle udbyttet til en anden person), er der andre former for misbrug, som begrebet ikke er relateret til, f.eks. visse former for “treaty shopping", og som er omfattet af disse bestemmelser og principper. Det må derfor ikke betragtes som et begreb, der på nogen måde begrænser anvendelsen af andre principper vedrørende sådanne forhold.

12.6 De ovenfor angivne forklaringer om betydningen af begrebet “retmæssig ejer" viser, at den betydning, som begrebet har i relation til artiklen, må holdes adskilt fra den betydning, som begrebet har i andre sammenhænge , der vedrører identifikationen af den person (sædvanligvis en fysisk person), som udøver den ultimative kontrol over enheder eller aktiver. En sådan anden betydning af en “retmæssig ejer" kan ikke anvendes i forbindelse med fortolkningen af denne artikel. Rent faktisk er det imidlertid således, at den betydning af bestemmelsen, som henviser til en fysisk person, ikke er forenelig med den eksplicitte ordlyd af stk. 2, litra a), som henviser til tilfælde, hvor et selskab er den retmæssige ejer af udbytte. Begrebet “retmæssig ejer", således som det anvendes i art. 10, har til formål at løse de problemer, der opstår ved at benytte formuleringen “udbetalt til" vedrørende udbytte, frem for de vanskeligheder, der relaterer sig til ejerskabet af aktier i det udloddende selskab. Af den årsag vil det ikke være hensigtsmæssigt ved anvendelsen af denne artikel at overveje en betydning, der er blevet udviklet med henblik på at henvise til fysiske personer, der udøver: “ultimativ, effektiv kontrol over en juridisk person eller ordning".

12.7 Med forbehold for artiklens andre betingelser og overenskomstens øvrige bestemmelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en mellemmand, f.eks. en repræsentant eller stedfortræder i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, mens den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat (modeloverenskomstens tekst blev ændret i 1995 og i 2014 for at præcisere dette, hvilket er i overensstemmelse med holdningen hos alle medlemsstater).

Praksis

SKM2012.121.ØLR

SKAT havde anset et luxembourgsk moderselskab for et "gennemstrømningsselskab", således at moderselskabet ikke var "retmæssig ejer" af et modtaget udbytte, jf. art. 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg. Landsretten fandt, at begrebet retmæssig ejer så vidt muligt skulle fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der er kommet til udtryk i blandt andet kommentarerne til OECD's modeloverenskomst, ligesom landsretten tiltrådte, at ændringerne i 2003-kommentarerne havde karakter af præciseringer, der kunne inddrages ved fortolkningen af begrebet retmæssig ejer. Landsretten fandt videre, at et holdingselskab kun kunne frakendes status som retmæssig ejer, hvis ejeren/ejerne udøvede en kontrol med selskabet, som lå udover den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekom i internationale koncerner, og hvis det pågældende selskab var indskudt som et mellemled med henblik på, at den/de bagvedliggende ejere kunne opnå fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som ikke ville kunne opnås af ejeren/ejerne direkte. I den foreliggende sag, hvor det af det danske selskab udbetalte udbytte ikke var ført videre til den/de bagvedliggende ejere, men derimod var tilbageført som et lån til det danske selskab, måtte det luxembourgske selskab efter landsrettens opfattelse anses for retmæssig ejer, således at selskabet ikke var skattepligtigt med hensyn til udbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og art. 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg. Selskabet blev herefter frifundet.

SKM2020.355.LSR

Kontantudlodning til moderselskab i Singapore kunne ikke ske uden indeholdelse af kildeskat, da moderselskabet ikke var retmæssig ejer. Datterselskabsaktier kunne derimod udloddes uden indeholdelse af kildeskat, idet det var oplyst, at der ikke ville ske videreudlodning. Det kunne derfor ikke konstateres, at der forelå misbrug af de fordele som følger af dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Singapore.

SKM2021.151.SR

H3 AB var et svensk investeringsselskab, der foretog investeringer i primært nordiske virksomheder. H1 ApS udloddede på en generalforsamling i 20XX udbytte til H2 AB, som umiddelbart herefter videreudloddede hele beløbet til H3 AB. H3 AB besluttede på en ekstraordinær generalforsamling at videreudlodde en del af udbyttet til præferenceaktinærerne i H3 AB. Samtidig blev det besluttet at udlodde et afkast til investorer, der ejede udbyttegivende gældsbreve. Det resterende beløb på (udeladt) blev ikke selskabsretligt udloddet, men tilskrevet “Capital Accounts" tilhørende præferenceaktionærerne. H3 AB “kaldte" det fulde beløb på XX som “Contribution" og foretog efterfølgende opkøb af H15. Investorernes forpligtelser overfor selskabet blev herved nedskrevet med et tilsvarende beløb. Skatterådet bekræftede, at H2 AB ikke var begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af udbytteudlodningen H1 ApS. Det var Skatterådets opfattelse, at selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, i sig selv indeholdt en klar adgang til at fastholde den begrænsede skattepligt med henblik på at imødegå misbrug. Danmark kunne derfor indeholde kildeskat af udbyttebeløbet, hvis det modtagende svenske selskab ikke kunne anses for retmæssig ejer af udbyttet. Det var Skatterådets opfattelse, at investorerne havde retserhvervet det beløb, som selskabsretligt var udloddet som udbytte. Det var imidlertid Skatterådets opfattelse, at der ikke var tale om misbrug, og at H3 AB derfor ikke kunne anses for et gennemstrømningsselskab. H3 AB havde i kraft af Investment Agreement de facto rådighed over udbyttebeløbet, som selskabet i henhold til aftalen havde anvendt til nyinvestering. H2 AB var derfor ikke begrænset skattepligtig til Danmark af udbytteudlodningen efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Det var videre Skatterådets opfattelse, at investorerne ikke havde retserhvervet det beløb, som ikke selskabsretligt var videreudloddet som udbytte. H3 AB var derfor ikke et gennemstrømningsselskab i forhold til dette beløb, og H2 AB var følgelig heller ikke begrænset skattepligtig til Danmark af denne del af udbytteudlodningen efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Der var herefter ikke grundlag for at bringe ligningslovens § 3 i anvendelse.

SKM2020.559.SR

Et dansk selskab indgik i en koncern, der ultimativt var ejet af en børsnoteret Real Estate Investment Trust (REIT) i USA. Skatterådet bekræftede, at udbytter til selskabets moderselskab i et andet EU-land ikke ville udløse begrænset skattepligtigt i Danmark for moderselskabet eller overliggende selskaber. Skatterådet bekræftede desuden, at rentebetalinger til et koncernforbundet Limited Partnership i USA ikke ville udløse begrænset skattepligtigt i Danmark. Ligningslovens § 3 fandt ikke anvendelse.

SKM2020.359.SR

To anpartshavere påtænkte at foretage en ændring af ejerstrukturen. Den ønskede struktur skulle opnås ved gennemførsel af en fusion, to anpartsombytninger og en spaltning. I den forbindelse ønskede anpartshaverne bekræftet, at omstruktureringen hverken selvstændigt eller i sammenhæng med et eller flere trin var omfattet af ligningslovens § 3. Ved de skattefrie anpartsombytninger opnåede anpartshaverne en udskydelse af beskatningen, idet deres anparter ikke skattemæssigt kunne anses for afstået. Derimod opnåede de deltagende selskaber ikke en fordel ved gennemførslen af de påtænkte omstruktureringer, der gik udover den retsstilling, som de i forvejen besad. Da der ikke blev opnået en skattemæssig fordel for et selskab, som kunne tilsidesættes efter ligningslovens § 3, stk. 1, bekræftede Skatterådet, at ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse på de enkelte trin i omstruktureringen eller i sammenhæng med hinanden.

SKM2020.205.SR

H1 (spørger) indgik i en koncern (Koncernen), som ejede flere driftsejendomme i udlandet, primært X-land. Koncernens ultimative moderselskab var registreret på Jersey og børsnoteret på to europæiske børser. I koncernen indgik også et operativt administrations- og holdingselskab i Nederlandene (H11), som udgjorde koncernens administrative hovedkontor med 24 fuldtidsansatte medarbejdere inden for Finans, M&A, Legal og IT, herunder bl.a. koncernens CEO, CFO og “Head of Legal & Compliance". Spørger ønskede Skatterådets bekræftelse på, at en udbytteudlodning til selskabets moderselskab i Cypern kunne ske uden at moderselskabet blev begrænset skattepligtig af udbyttet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, samt at arrangementet ikke var omfattet af den generelle anti-omgåelsesregel i ligningslovens § 3. Det blev fundet godtgjort, at udbyttet fra H1 til det cypriotiske moderselskab ville blive videreudloddet til dette selskabs moderselskab i Nederlandene, dvs. det administrative hovedkontor H1, men at udbyttet herfra ikke var bestemt til at blive videreudloddet til selskaber, som enten er beliggende i et land uden for EU og som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, eller som i øvrigt udnytter overenskomstmæssige fordele til at opnå en lempeligere beskatning end hvis investeringen i Danmark var sket direkte i H1. Det blev endvidere fundet godtgjort, at arrangement var reelt og forretningsmæssigt begrundet og ikke havde til formål at omgå dansk beskatning af udbytter. Der kunne derfor svares ja til de stillede spørgsmål.

SKM2019.450.SR

Skatterådet bekræftede, at et selskab beliggende i EU ikke var begrænset skattepligtigt til Danmark af udloddet udbytte for 2018 og 2019 fra A ApS, idet selskabet blev anset for retmæssig ejer af de modtagne udbytter og der ikke var omstændigheder ved udlodning af udbytterne der gjorde, at disse kunne omfattes af omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3.

SKM2018.222.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at der ikke ville være begrænset skattepligt til Danmark i forbindelse med en udlodning af en fordring, hvorved fordringen ville ophøre ved konfusion.

SKM2017.74.SR

Skatterådet bekræftede, at G4 Holdings Ltd. efter en konkret vurdering ikke ville være begrænset skattepligtig af et planlagt udbytte udloddet fra H1 ApS i År 2 eller År 3 efter selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra c. Skatterådet lagde vægt på, at retmæssig ejer af udbyttet, G2 LLC, blev anset for at være et selskab i USA og var underlagt føderal indkomstskattepligt i USA. Endvidere lagde Skatterådet vægt på, at SF-koncernen havde været på markedet i over 25 år, at G2 LLC havde operationelle aktiviteter, en bestyrelse, en direktion og 450 ansatte, der alle modtog vederlag efter normale vilkår for selskabet. Endelig fandt SKAT det afgørende, at det øverste selskab i koncernen, G2 LLC, kunne modtage udbyttet skattefrit, hvis selskabet havde modtaget udbyttet direkte af H1 ApS.

SKM2016.197.SR

Skatterådet kan ikke bekræfte, at Selskab A, de aktionærer i Selskab A, der skattemæssigt er hjemmehørende i EU/EØS/DBO-land eller Selskab B ikke er begrænset skattepligtige, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af (deres del af) udbytte udloddet fra Selskab C. Skatterådet lægger vægt på, at pengene konkret er videreudloddet af Selskab A til de bagvedliggende ejere, og at der foreligger misbrug, da det x-landske holdingselskab anvendes til at opnå overenskomstmæssige fordele, således at de med-investorer/porteføljeaktionærer, som Selskab D investerer på vegne af, opnår uhensigtsmæssige skattemæssige fordele og derved undgår kildeskat i Danmark. Skatterådet bekræfter, at Selskab D ikke er begrænset skattepligtigt, selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af deres del af udbytte udloddet fra Selskab C. Hertil lægger Skatterådet vægt på, at Selskab D er et børsnoteret selskab, og at Selskab D er noteret på Y Stock Exchange. Sagen er påklaget til Skatteankestyrelsen/Landsskatteretten.

EU-domstolens dom 26/2 2019 i sagerne C116/16 og C117/16

EU-Domstolen fastslog, at det generelle EU-retlige princip, hvorefter borgere ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug, skal fortolkes således, at nationale myndigheder og domstole i tilfælde af svig eller misbrug skal nægte fritagelse for kildeskat af udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, selv om der ikke findes nationale eller overenskomstmæssige bestemmelser, der foreskriver en sådan nægtelse.

Vurdering af, om der foreligger retsmisbrug kræver et sammenfald af objektive omstændigheder samt et subjektivt element. EU-Domstolen anfører bl.a., at det således er undersøgelsen af disse sammenfaldende omstændigheder, som gør det muligt at efterprøve, om de elementer, der udgør misbrug, foreligger, og navnlig om de pågældende erhvervsdrivende har foretaget rent formelle eller kunstige transaktioner, der savner enhver økonomisk og forretningsmæssig begrundelse, med det hovedformål at opnå en uretmæssig fordel. Se præmis 97 og 98 fra de ovennævnte sager.

(…)

97. Som det fremgår af Domstolens praksis, kræves der med henblik på at bevise, at der foreligger misbrug, dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel (dom af 14.12.2000, Emsland-Stärke, C-110/99, EU:C:2000:695, præmis 52 og 53, og af 12.3.2014, O. og B., C-456/12, EU:C:2014:135, præmis 58).

98. Det er således undersøgelsen af disse sammenfaldende omstændigheder, som gør det muligt at efterprøve, om de elementer, der udgør misbrug, foreligger, og navnlig om de pågældende erhvervsdrivende har foretaget rent formelle eller kunstige transaktioner, der savner enhver økonomisk og forretningsmæssig begrundelse, med det hovedformål at opnå en uretmæssig fordel (jf. i denne retning dom af 20.6.2013, Newey, C-653/11, EU:C:2013:409, præmis 47-49, af 13.3.2014, SICES m.fl., C-155/13, EU:C:2014:145, præmis 33, og af 14.4.2016, Cervati og Malvi, C-131/14, EU:C:2016:255, præmis 47).

(…)

105. Der kan endvidere findes holdepunkter for, at der foreligger et kunstigt arrangement, i den omstændighed, at der findes forskellige kontrakter mellem de selskaber, der er involveret i de omhandlede finansielle transaktioner, som giver anledning til pengestrømme inden for koncernen, samt i fremgangsmåden for transaktionernes finansiering, i vurderingen af de mellemliggende selskabers egenkapital og i gennemstrømningsselskabernes manglende beføjelser til at råde økonomisk over det modtagne udbytte. I denne henseende er det ikke alene en kontraktuel eller juridisk forpligtelse for det selskab, der modtager udbyttet, til at videreudlodde det til tredjemand, der kan udgøre et sådant holdepunkt, men ligeledes den omstændighed, at dette selskab, uden at være bundet af en sådan kontraktuel eller juridisk forpligtelse, »substantielt«, således som den forelæggende ret har anført det, ikke har rettighederne til at bruge og nyde dette udbytte.

(…)

110. Når dette er sagt, kan det heller ikke udelukkes, såfremt der foreligger en situation, hvor udbyttet ville have været fritaget, hvis det var blevet udloddet direkte til det selskab, som har sit hjemsted i en tredjestat, at målet med koncernstrukturen ikke er udtryk for retsmisbrug. I et sådant tilfælde kan koncernens valg af en sådan struktur i stedet for direkte udlodning af udbyttet til nævnte selskab ikke anfægtes.