Parter

Skatteministeriet

(v/advokat David Auken) 

mod

H1 ApS

(v/advokat Tom Kári Kristjánsson v/advokat Thomas Gønge) 

Afsagt af byretsdommerne 

Anne-Sophie Abel Lohse (kst), Jette Christiansen og Beth von Tabouillot.

Sagens baggrund og parternes påstande 

Sagen er anlagt den 23. juni 2015. Sagen drejer sig om prøvelse af Landsskatterettens afgørelse af 24. marts 2015.

Sagsøgeren, Skatteministeriet, har fremsat følgende endelige påstande: 

Påstand 1: 

Sagsøgte skal anerkende, at sagsøgtes spørgsmål 1 og 2 i anmodning om bindende svar af 31. oktober 2012 skal besvares med "nej".

Påstand 2: 

Sagsøgte skal til sagsøgeren betale 24.676.360,71 kr. med tillæg af renter fra sagens anlæg til betaling sker.

Sagsøgte, H1 ApS, har fremsat følgende endelige påstande: 

Principalt over for Skatteministeriets påstand 1 og 2: 

Frifindelse.

Subsidiært over for Skatteministeriets påstand 1 og 2: 

Sagen hjemvises til Skattestyrelsen med henblik på fastsættelse af, hvor stor en andel af udtrædelsesgodtgørelsen på 81.083.333 kr. der udgør vederlag for momspligtige leverancer. Styrelsens krav tillægges renter fra 14 dage efter styrelsens påkrav, subsidiært tillægges kravet renter efter styrelsens bestemmelse.

Mere subsidiært over for Skatteministeriets påstand 2: 

Den til sagsøgte efter Landsskatterettens afgørelse af 24. marts 2015 udbetalte rentegodtgørelse på 4.405.527,71 kr. skal ikke tilbagebetales, og Skatteministeriets krav tillægges renter fra 14 dage efter dommen, subsidiært skal den nævnte rentegodtgørelse tilbagebetales, og Skatteministeriets krav tillægges renter fra 14 dage efter dommen.

Oplysningerne i sagen 

Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.

Sagens behandling ved retten 

Ved Lyngby Rets kendelse af 13. maj 2016 (BS 154-899/2015) traf retten, efter delhovedforhandling afholdt den 11. maj 2016, afgørelse om, at antage sagen til realitetsbehandling. Afgørelsen blev med Procesbevillingsnævnets tilladelse af 8. august 2016 kæret af H1 ApS (i det følgende: H1 APS) til Østre Landsret. Ved Østre Landsrets kendelse af 24. marts 2017 (23. afd. Kære nr. B-2159-16) blev byrettens kendelse stadfæstet.

Østre Landsrets kendelse blev stadfæstet ved Højesterets kendelse af 24. november 2017 (sag 175/2017).

Hovedforhandling var oprindeligt berammet til foretagelse den 4. og 5. september 2018 men blev på H1 APS’ anmodning, som blev tiltrådt af SKAT, udsat på bindende forhåndstilsagn fra SKAT.

Landsskatterettens afgørelse af 24. marts 2015 

Landsskatteretten traf den 24. marts 2015 en korrigeret afgørelse, hvoraf fremgår blandt andet følgende: 

"… 

Klagen skyldes, at Skatterådet har afgivet et bindende svar, hvor der blev svaret nej til følgende spørgsmål 1 ud af 2: 

"Er det af H1 ApS fra G1 A/S modtagne erstatningsbeløb stort 81.083.333 kr., som er opgjort i henhold til punkt 7, bilag B, 1 linje, i aftale af 29. marts 2012 om Aftale om drift fra 1. april til 30. juni 2012, momsfrit?" 

Landskatteretten ændrer Skatterådets svar til ’ja’, jf. nærmere nedenfor.

Møde mv. 

Klagerens repræsentant har haft lejlighed til at udtale sig på et retsmøde.

Faktiske oplysninger 

H1 ApS (herefter H1 APS) indgik den 17. december 2002 en aftale med G1 A/S(herefter G1 A/S) om H1 APS' levering af driftsaktiviteter til G1 A/S.

Aftalen var som udgangspunkt uopsigelig indtil det nærmere fastsatte ophør. G1 A/S kunne dog opsige aftalen før det aftalte ophør mod betaling af et udtrædelsesvederlag til H1 APS.

Den oprindelige aftale er løbende blevet forlænget, senest ved tillægsaftale nr. 23 af 29. december 2006, der som udgangspunkt var uopsigelig indtil den 31. marts 2017. Aftalen med tillægsaftaler blev opsagt af G1 A/S til endeligt ophør pr. 31. marts 2012. Af praktiske årsager fortsatte aftalen til endeligt ophør pr. 30. juni 2012. Da G1 A/S opsagde aftalen inden det aftalte ophør, betalte G1 A/S et udtrædelsesvederlag til H1 APS på kr. 81.083.000 kr.

Spørgsmålet i sagen er, om udtrædelsesvederlaget udgør G1 A/S' betaling til H1 APS for en ydelse leveret af H1 APS og dermed omfattet af momsloven, jf. momslovens § 4, stk. 1, jf. § 27, stk. 1.

Følgende faktiske oplysninger blev lagt til grund ved Skatterådets afgivelse af det bindende svar 

" […] G1 A/S er en full service leverandør af it-løsninger til den finansielle sektor - hovedsagligt pengeinstitutter. H1 APS leverer blandt andet netværksløsninger og systemintegration. Den nu ophævede aftale dækkede, at H1 APS forestod driften af G1 A/S’ it-system til brug for levering af ydelser til G1 A/S’ kunder. Ved Aftalens indgåelse overtog H1 APS medarbejdere, hardware, softwarebrugsrettigheder, kontrakter mv., der, før overdragelsen, blev benyttet af G1 A/S. Ved aftalens ophør er det forudsat, at dette driftsmiljø tilsvarende overføres til G1 A/S eller en ny kontraktpart, som G1 A/S måtte have indgået aftale med om fortsættelse af driften.

Aftalens væsentligste bestemmelser og ændringer 

Aftalens bilag 1 og 2 indeholder en beskrivelse af det driftsmiljø, H1 APS skal have med henblik på at opfylde kontrakten. Dette bilag 2 er blevet løbende opdateret under samarbejdet. Ved aftalens ophør skal dette driftsmiljø overføres til G1 A/S, jf. Aftalens § 139, 1. punktum.

Aftalen omtaler i § 57, at H1 APS anskaffer dedikeret maskinel. Dedikeret maskinel er maskinel, der alene anvendes til behandling af H1 APS’ udførelse af opgaverne for G1 A/S under Aftalen og altså ikke til H1 APS’ øvrige brug.

Det fremgår af § 97 og Bilag 3, pkt. 8, at det faste vederlag og øvrige priser pristalsreguleres.

Aftalen var (jf. § 138) ved dens indgåelse uopsigelig indtil den 31. december 2006, hvorefter den kunne opsiges med 12 måneders varsel og dermed tidligst til ophør den 31. december 2007. G1 A/S kunne dog (jf. § 138) opsige Aftalen med 3 års varsel og dermed tidligst til ophør med udgangen af 2006 mod at betale et udtrædelsesvederlag som opgjort i bilag 3 til Aftalen.

§ 138 var således oprindeligt affattet således:

"Kontrakten er af begge parter uopsigelig indtil den 31. december 2006.

Fra den 31. december 2006 kan kontrakten af begge parter opsiges med 12 måneders skriftlig varsel til udgangen af et kalenderår og således tidligst til ophør den 31. december 2007.

G1 A/S kan dog indtil udløbet opsige aftalen til udgangen af et kalenderår med 3 års varsel, det vil sige til ophør med udgangen af 2006, mod betaling af et udtrædelsesvederlag som fastsat i Bilag 3." 

§ 139 var således oprindeligt affattet således: 

"Ved ophør af denne kontrakt af hvilken som helst årsag, er H1 APS forpligtet til dels at være behjælpelig med at flytte G1 A/S’ data til anden lokation, dels overdrage det drifts set-up som på det pågældende tidspunkt er det, hvorpå G1 A/S afvikler sine applikationer. Såfremt G1 A/S vælger at opsige kontrakten eller denne ophører som følge af G1 A/S’ misligholdelse, afholder G1 A/S alle udgifter forbundet med udtrædelse. Udtrædelsesgodtgørelsen jf. bilag 3 dækker værdien af tilsvarende HW-kapacitet med løbende teknologifornyelser og som ved udtrædelsen bliver G1 A/S’ ejendom." 

Ifølge Aftalens § 119 kunne en part ophæve Aftalen (med varsel til at rette for sig), hvis den anden part væsentligt misligholdt sine forpligtelser i henhold til Aftalen. Der er i Aftalens ophørsbestemmelser (§ 139 ff.) reguleret, at G1 A/S ved ophør modtager et driftsmiljø, men Aftalen overlader (§141) det til dansk rets almindelige regler at regulere retsvirkningerne af en sådan ophævelse. Beløbet, der er omhandlet i spørgsmål 1, er udbetalt i henhold til § 119 og beregnet på baggrund af § 138s henvisning til bilag 3.

Det fremgår ifølge repræsentanten af den endelige udformning af Aftalens § 139, med ændringer i senere tillægsaftaler (nr. 12 til ikrafttræden 1. april 2005, bilag 3, samt nr. 20 af 12. september 2006, bilag 4), at det dedikerede materiel overføres til G1 A/S uden beregning. Det gælder både ved ophør uden at betale udtrædelsesvederlag og ved udtrædelse med betaling af udtrædelsesvederlag.

Pkt. 3 i tillægsaftale nr. 12 er affattet således:

"Tillægget medfører følgende ændring til Kontraktens § 138:

Kontrakten er af begge parter uopsigelig indtil den 31. marts 2015.

Fra den 31. marts 2014 kan Kontrakten af begge parter opsiges med 12 måneders skriftlig varsel til ophør ved udgangen af et kontraktår (det vil sige at opsigelse f.eks. kan ske per 1. april til ophør 31. marts) og således tidligst til ophør den 31. marts 2015.

G1 A/S kan dog opsige Kontrakten med 12 måneders varsel til udgangen af et kontraktår, fra den 31. marts 2009, det vil sige tidligst til ophør den 31. marts 2010. Ved ophør betales i så fald et udtrædelsesvederlag jf. Kontraktens Bilag 3, som præciseret nedenfor under punkt 4.

Ved udtrædelsen overtager G1 A/S ejerskab af dedikeret HW anvendt i forbindelse med driften uden yderligere beregning." 

Pkt. 11 i tillægsaftale nr. 20 er affattet således:

"11. Udtrædelsesgodtgørelse 

Kontrakten er af begge parter uopsigelig indtil den 31. marts 2015.

Fra den 31. marts 2014 kan Kontrakten af begge parter opsiges med 12 måneders skriftlig varsel til ophør ved udgangen af et kontraktår (det vil sige at opsigelse f.eks. kan ske per 1. april til ophør 31. marts) og således tidligst til ophør den 31. marts 2015.

G1 A/S kan dog opsige Kontrakten med 12 måneders varsel til udgangen af et kontraktår, fra den 31. marts 2009, det vil sige tidligst til ophør den 31. marts 2010. Ved ophør betales i så fald et udtrædelsesvederlag jf. afsnit 1.1, som præciseret nedenfor under punkt 4.

Ved udtrædelsen overtager G1 A/S ejerskab af dedikeret HW anvendt i forbindelse med driften uden yderligere beregning." 

Parterne forlængede Aftalen ved tillæg nr. 23 af 29. december 2006.

Pkt. 3 i tillægsaftale nr. 23 er affattet således: 

"Tillægget medfører følgende ændring til Kontraktens § 138: 

Kontrakten er af begge parter uopsigelig indtil den 31. marts 2017.

Fra den 31. marts 2016 kan Kontrakten af begge parter opsiges med 12 måneders skriftlig varsel til ophør ved udgangen af et kontraktår (det vil sige at opsigelse f.eks. kan ske per 1. april til ophør 31. marts) og således tidligst til ophør den 31. marts 2017.

G1 A/S kan dog opsige Kontrakten med 12 måneders varsel til udgangen af et kontraktår, fra den 31. marts 2011, det vil sige tidligst til ophør den 31. marts 2012. Ved ophør betales i så fald et udtrædelsesvederlag jf. Kontraktens Bilag 3, som præciseret nedenfor under punkt 4.

Ved udtrædelsen overtager G1 A/S ejerskab af dedikeret HW anvendt i forbindelse med driften uden yderligere beregning." 

Det fremgår af tillægsaftale 23, at udtrædelsesvederlaget ved udtrædelse 31. marts 2012 er 82.000.000 kr. faldende til 32.000.000 kr. ved udtrædelse 31. marts 2017. Der er ikke mellem parterne udvekslet beregninger af udtrædelsesvederlaget. Tiltrædelsesaftale 23 vedlægges som bilag 5.

Aftalens ophør 

Den 9. marts 2011 opsagde G1 A/S Aftalen til ophør 31. marts 2012. G1 A/S udtog 17. februar 2012 stævning mod H1 APS med en række påstande, herunder en principal påstand om ophævelse. Det var G1 A/S’ standpunkt, at retsvirkningen af ophævelsen var, at der ikke skulle betales udtrædelsesvederlag.

Stævningen vedlægges som bilag 6. H1 APS bestred i sin helhed G1 A/S’ påstande og standpunkter.

Dette forløb resulterede i, at parterne den 29. marts 2012 indgik aftale om drift fra 1. april til 30. juni 2012 (Driftsaftalen). Driftsaftalen med bilag vedlægges som bilag 7.

Det fremgår af Driftsaftalens angivelse af baggrunden for driftsaftalens indgåelse, at den skulle fastlægge vilkårene for H1 APS’ levering af drift fra 1. april 2012 frem til Aftalens ophør, vilkårene ved Aftalens ophør og afslutning af mediationsforløb og retssag. Som led i forliget blev mediationsforløbet afsluttet og retssagen hævet, jf. Driftsaftalens pkt. 9.

Efter spørgers repræsentants opfattelse er driftsaftalen pkt. 7 og 2.3 relevante i forhold til det rejste spørgsmål. Driftsaftalen pkt. 7 og 2.3 viser, at der ved G1 A/S’ opsigelse skal ske en opgørelse af udtrædelsesvederlaget, som det fremgår af driftsaftalens bilag B. Dette bilag B udviser, at der ved opsigelse pr. 31. marts 2012 skal betales et udtrædelsesbeløb på kr. 82.000.000 med tillæg af en række beløb for særskilte ydelser/investeringer i øvrigt, aftalt mellem parterne i tilknytning til andre tillæg til Aftalen. Anmodningen om bindende svar vedrører ikke disse særskilte ydelser, men alene udtrædelsesbeløbet.

Efter det oplyste svarer de 82.000.000 kr. i udtrædelsesvederlag til det beløb, der gjaldt i bilag 3 til Aftalen, som det er udformet ved tillægsaftale 23. Dette beløb skulle nedskrives, hvis opsigelse skete til et tidspunkt mellem 31. marts 2012 og 31. marts 2013 på bag[g]rund af en lineær fordeling af nedskrivningen i løbet af denne periode. Opsigelse skete med virkning pr. ultimo april 2012, og udtrædelsesvederlaget udgjorde herefter 81.083.000 kr. G1 A/S overtog i tilknytning til udtrædelsen dedikeret hardware som opregnet i bilag E til driftsaftalen. Det dedikerede hardware har beløbsmæssigt og kontraktuelt ingen sammenhæng med udtrædelsesvederlaget.

Inklusiv ovennævnte særskilte ydelser/investeringer var det samlede beløb 90.336.037,54 kr., jf. faktura der vedlægges som bilag 8.

Fakturaen er udstedt med tillæg af salgsmoms for såvel de særskilte ydelser som udtrædelsesvederlaget, idet H1 APS har ønsket sikkerhed for udtrædelsesvederlagets momsfrie status, før udstedelse af faktura uden tillæg af moms på dette beløb. H1 APS vil ved et bekræftende bindende svar udstede kreditnota og ny faktura.

De ovenfor nævnte bilag har været forelagt SKAT.

Det fremgår af Driftsaftalen af 29. marts 2012 (Bilag 7), pkt. 2.3 og Bilag B, at udtrædelsesvederlaget pr. 31. marts 2012 udgjorde stort kr. 92.356.668,69.

Af aftalens bilag B fremgår endvidere, at udtrædelsesvederlaget pr. 31. marts 2013 er 81.627.653,72 kr. Af fakturaen (bilag 8) fremgår det, at udtrædelsesvederlag i henhold til varslet baseline reduktion pr. 30. april udgør kr. 90.336.037,54.

Driftsaftalens pkt. 2.1 er affattet således: 

"G1 A/S kan med to måneders skriftligt varsel, dog tidligst med effekt fra den 1. juni 2012, varsle reduktion ned til 0 af alle baselines i Kontrakten. Den aftalte model indebærer, at G1 A/S kan reducere de aktuelle baselines til 0 og hermed ophører betalingen for denne baseline. Når alle baselines er reduceret til 0 er der ingen betalinger fra G1 A/S til H1 APS. Fortsættes driften i perioden efter den 1. juli 2012 efter at G1 A/S har varslet reduktioner, og der kun udestår flytning af nogle ganske få netværkskomponenter/Windows servere, som H1 APS og G1 A/S i fællesskab vurderer ikke kan flyttes før samtlige baselines er reduceret til 0, reduceres det fastlige månedlige vederlag uden baselines med 1 mddk med effekt fra den første dag i måneden efter en sådan reduktion har fundet sted. Det faste månedlige vederlag uden baselines fremgår af Bilag A. Den således reducerede drift sker uden at H1 APS kan ifalde den i kontraktens § 114 nævnte bod for den tilbageværende drift." 

Driftsaftalens pkt. 2.3 er affattet således: 

"Hvis G1 A/S varsler en mainframe baseline reduktion, forholdes som følger: 

• • • Rabatten på de 5 mdkk/md jf. punkt 2.2 ophører fra det tidspunkt, baseline reduktionen træder i kraft - dog tidligst fra den 1. juli 2012.

    • Udtrædelsesvederlaget stort 92.356.668,69 dkk pr. 31. marts 2012, jf. Bilag B, forfalder til betaling ved H1 APS’ modtagelse af varslet. Udtrædelsesvederlaget indbetales på en spærret bankkonto i H1 APS’ bank. Renter af det deponerede beløb deles 50/50 mellem parterne.

    • Varsles baseline reduktionen efter 1. april 2012 nedskrives udtrædelsesvederlaget i forhold til tidspunktet for ikrafttræden af baseline reduktionen. Udtrædelsesvederlaget pr. 31. marts 2012 og 31. marts 2013 deles i 12 lige store rater og for hver måned efter 31. marts 2012 nedskrives udtrædelsesvederlaget med 1 af de 12 rater, og Det til enhver tid værende udtrædelsesvederlag frigives i takt med varsling af baseline reduktion efter den i Bilag C angivne vægtning." 

Driftsaftalens pkt. 2.5 er affattet således:

"Aftalen udløber den 31. december 2012."" 

Skatterådets afgørelse 

Skatterådet har truffet afgørelse om at svare nej til det stillede spørgsmål.

Som begrundelse for sin indstilling til Skatterådet om at svare nej på spørgsmålet har SKAT ifølge det bindende svar anført følgende: 

"Udtrædelsesvederlaget, herunder størrelsen og betingelserne for udbetalingen af vederlaget, er oprindeligt aftalt ved Kontrakten af 17. december 2002, § 138, og bilag 3. Disse bestemmelser er senere ændret ved tillæg nr. 12, nr. 20 og nr. 23. Senest er bestemmelserne ændret ved aftalen af 29. marts 2012 om drift fra 1. april til 30. juni 2012. Denne sidste aftale havde karakter af en midlertidig forlængelse af Kontrakten af 17. december 2002, idet G1 A/S den 9. marts 2011 havde opsagt Kontrakten til udløb den 31. marts 2012.

Uanset den forud for den midlertidige forlængelse verserende tvist mellem parterne kan udtrædelsesvederlaget ikke anses for en erstatning fra G1 A/S til spørger for en misligholdelse af kontrakten.

I stedet må udtrædelsesgodtgørelsen i overensstemmelse med det aftalte anses for et beløb, som spørger har betinget sig som forudsætning for at ville påbegynde - og i forbindelse med de senere ændringer af Kontrakten ville forsætte - sine leverancer til spørger. Beløbet må derfor momsmæssigt sidestilles med tilslutnings- og oprettelsesafgifter og andre beløb, som leverandøren afkræver modtageren som betingelse for levering af varer og ydelser. At spørger ikke modtager beløbet før påbegyndelsen af leverancerne, men først ved leverancernes ophør kan ikke medføre et andet resultat.

Det, som anføres af spørgers repræsentant i høringssvaret, kan ligeledes ikke medføre et andet resultat. Det fremlagte aftalegrundlag giver ikke baggrund for at anse det udbetalte udtrædelsesvederlag som en momsfri godtgørelse for en misligholdelse af kontrakten. På det fremlagte grundlag må udtrædelsesvederlaget anses for udbetalt efter Kontraktens § 138, ikke § 139.

Efter Kontraktens § 138, som senest ændret ved Driftsaftalens pkt. 2.1, 2.3 og Bilag B, må udtrædelsesvederlaget derimod anses for et vederlag for udnyttelsen af en på forhånd aftalt mulighed for at opsige de to aftaler før 31. december 2012. En udnyttelse af en sådan aftalt mulighed for at opsige en aftale før et ellers aftalt udløbstidspunkt eller på trods af en ellers aftalt uopsigelighedsklausul kan ikke anses for misligholdelse.

Beløbet er derfor momspligtigt." 

I sin afgørelse afgav Skatterådet følgende bemærkninger, idet rådet tiltrådte SKATs indstilling om at svare nej på spørgsmålet: 

"Skatterådet finder, at der er tale om et udtrædelsesvederlag, ikke en erstatning for misligholdelse af kontrakt. Der er tale om et vederlag for spørgers kundes udnyttelse af en på forhånd aftalt mulighed for at opsige en aftale, der ellers som udgangspunkt var uopsigelig. Dette vederlag må på samme måde som vederlaget i Landsskatterettens kendelse i SKM2004.402.LSR (benævnt erstatning henholdsvis "compensation") anses for momspligtigt. Der ses ikke grund til at skelne mellem udnyttelsen af en på forhånd aftalt mulighed for at opsige en aftale, der ellers som udgangspunkt var uopsigelig, på den ene side, og muligheden for at opsige en ellers uopsigelig aftale, der først aftales efterfølgende som i SKM2004.402.LSR, på den anden side. Med denne begrundelse tiltræder Skatterådet SKATs indstilling for så vidt angår spørgsmål 1.

Skatterådet kan herefter tiltræde SKATs indstilling og begrundelse for så vidt angår spørgsmål 2." 

Klagerens opfattelse 

Selskabet har nedlagt påstand om, at udtrædelsesgodtgørelsen ikke kan betragtes som et vederlag for en levering af en vare eller en ydelse foretaget af klageren, hvorfor godtgørelsen falder uden for momslovens anvendelsesområde med den virkning, at der ikke skal betales moms af godtgørelsen.

Til støtte herfor er anført følgende: 

" […] Det er endvidere vores vurdering, at den af H1 APS modtagne udtrædelsesgodtgørelse er at betragte som en godtgørelse for, at G1 A/S er udtrådt af kontrakten med H1 APS, hvor beløbet dækker bl.a. H1 APS' omkostninger forbundet med kontrakten herunder uafskrevne investeringer. Det er vores vurdering, at der ikke sker nogen momsmæssig leverance fra H1 APS til G1 A/S til gengæld for udtrædelsesgodtgørelsen og beløbet er dermed momsfrit. Beløbet dækker betaling for dækning af de omkostninger, som H1 APS har afholdt i forbindelse med kontrakten.

At der ikke her er tale om levering mod vederlag har støtte i EU-Domstolens afgørelse i sag C-277/05, Société thermale d’Eugénie-les-Bains, hvor EU-Domstolen har taget stilling til den momsmæssige behandling af reservationsgebyrer opkrævet i forbindelse med reservation af hotelophold.

Det er vores opfattelse, at EU-Domstolen i denne afgørelse har fastlagt principper, hvorfra der kan drages en parallel til den momsmæssige behandling af den af G1 A/S betalte udtrædelsesgodtgørelse, da der ligeledes i denne sag var tale om en situation, hvor der [er] fastlagt en mulighed for at træde tilbage fra en aftale mod betaling af et beløb.

EU-Domstolen tog i sag C-277/05 helt konkret stilling til den momsmæssige behandling af godtgørelse for annullation af en reservation af et hotelophold. I forhold hertil fastslog EU-Domstolen i dommens præmis 32 og 33, at 

“Mens et depositum i tilfælde af normal afvikling af aftalen bliver fratrukket prisen for de ydelser, der leveres af bestyreren af en hotelvirksomhed, og således ermomspligtige,er den i hovedsagen omhandlede tilbageholdelse af depositummet derimod en følge af kundens udnyttelse af muligheden for annullation og tjener til at godtgøre bestyreren af en hotelvirksomhed for annullationen. En sådan godtgørelse er ikke vederlaget for en ydelse og er ikke en del af beskatningsgrundlaget for moms. […] 

Denne konstatering ændres […] hverken af den omstændighed, at der i de fleste tilfælde ikke vil være sammenfald mellem størrelsen af det lidte tab og depositummet, eller af muligheden for, at de værelser, der står til rådighed efter annullationen, kan bebos af nye kunder. Hvad angår en sådan godtgørelse er det nemlig normalt, at tabet størrelsesmæssigt enten overstiger eller er mindre end det depositum, der tilbageholdes af bestyreren af hotelvirksomheden." 

Det er vores vurdering, at der i lighed med ovenstående i forhold til det af G1 A/S betalte beløb, er tale om et beløb, der skulle godtgøre H1 APS for følgerne af, at aftalen blev opsagt før tid. En sådan godtgørelse er af EU-Domstolen blevet vurderet til ikke at kunne betragtes som et vederlag for en ydelse, og der skal derfor efter vores opfattelse ikke betales moms heraf.

Det kan efter vores vurdering ikke i forhold hertil medføre en forskel at udtrædelsesgodtgørelsen var aftalt på forhånd, de der netop også i sag C-277/05 var tale om et depositum aftalt ved reservationens indgåelse." 

På det afholdte retsmøde oplyste H1 APS' repræsentant over for Landsskatterettens medlemmer, at det dedikerede hardware, som skulle overgå til G1 A/S ved aftalens ophør, skulle have været afleveret under alle omstændigheder og derfor ikke har nogen relation til udtrædelsesvederlaget. Hardwaren blev aldrig returneret, da den ikke skulle anvendes, og den havde i øvrigt en beskeden værdi.

SKATs bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling 

SKAT afgav ved brev af 4. december 2014 udtalelse til den indstilling til sagens afgørelse, som styrelsen agtede at forelægge Landsskatteretten. I udtalelsen blev blandt andet fremført følgende: 

"Under henvisning til Skatteankestyrelsens brev af 21. november 2014, Deres j.nr. 13-6434774, skal SKAT oplyse, at SKAT ikke kan tilslutte sig Skatteankestyrelsens indstilling i sagen. […] 

SKAT skal herefter henvise til, at de faktiske forhold i nærværende sag ikke er sammenlignelige med de faktiske forhold i EF-domstolens sag C-277/05, Société thermale d’Eugénie-les-Bains. Sag C-277/05 omhandler således den momsmæssige behandling af beløb, der betales i form af et depositum inden for rammerne af aftaler om levering af hotelydelser, i tilfælde, hvor kunden gør brug af sin mulighed for annullation, og hvor hotelvirksomheden beholder disse beløb. EF-domstolen fandt, at beløbene/depositaene skal anses for godtgørelse for det tab, der er lidt som følge af kundens annullation. Der er ikke den fornødne direkte sammenhæng med nogen form for levering af ydelser mod vederlag. Og depositaene er derfor ikke pålagt moms.

Nærværende sag omhandler for det første ikke et depositum, men et beløb, der skal betales ved afslutningen af de aftalte leverancer. For det andet er der uomtvisteligt foretaget leveringer af ydelser i nærværende sag i modsætning til en situation, hvor en reservation annulleres før påbegyndelsen af en aftalt leverance. Og endeligt er der i nærværende sag for det tredje ikke tale om manglende opfyldelse af en aftale. I nærværende sag er udtrædelsesgodtgørelsen således ikke sammenligneligt med et depositum, der fortabes som en ikke-momspligtig erstatning.

SKAT finder, at de faktiske forhold i sagen derimod er sammenlignelige med de faktiske forhold i Landsskatterettens kendelse i SKM2004.402.LSR, jf. Skatterådets begrundelse. I SKM2004.402.LSR fandt Landsskatteretten, at B A/S måtte anses at have leveret en ydelse til A A/S ved at frigøre A A/S for dets forpligtelser iht. lejekontrakten af 27. juni 1998. Da ydelsen var leveret mod vederlag, var den momspligtig efter momslovens § 4. Tilsvarende må udtrædelsesgodtgørelsen i nærværende sag anses for et vederlag for udnyttelsen af en på forhånd indrømmet rettighed til på nærmere bestemte vilkår at opsige den indgåede kontrakt før udløbet af den uopsigelighedsperiode, som parterne udgangspunkt havde aftalt.

Hvis Landsskatteretten ikke måtte kunne tiltræde Skatterådets begrundelse, jf. SKM2004.402.LSR, finder SKAT subsidiært, at udtrædelsesgodtgørelsen må anses for et pristillæg, jf. SKATs oprindelige opfattelse i begrundelsen i indstillingen til Skatterådet. Udtrædelsesgodtgørelsen må i så tilfælde anses for et tillæg til prisen for de leverede ydelser, som en art betinget "negativ rabat". Der henvises til, at det må anses for normalt forekommende i kommercielle forhold, at størrelsen af den "stykpris", som aftageren skal betale, afhænger af mængden af den aftagne vare eller ydelse. Denne sammenhæng mellem "stykpris" og aftagen mængde kan både aftales i form af betingede rabatter og i form af pristillæg. Sådanne pristillæg er momspligtige, idet momsgrundlaget efter EU-domstolens praksis udgøres af alt, hvad der er modtaget som modydelse for ydelsen, når der mellem tjenesteyderen og modtageren er en aftale om en gensidig udveksling af ydelser. Jf. f.eks. EF-domstolens dom i sag C-16/93, Tolsma." 

Klagerens bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling 

Klagerens repræsentant har ikke haft bemærkninger til styrelsens indstilling, jf. repræsentantens mail af 9. december 2014.

Landsskatterettens afgørelse 

Følgende fremgår af momslovens § 4, stk. 1:

"Der betales afgift af varer og ydelser, der leveres mod vederlag her i landet. Ved levering af en vare forstås overdragelse af retten til som ejer at råde over et materielt gode. Levering af en ydelse omfatter enhver anden levering." 

Følgende fremgår af momslovens § 27, stk. 1, 1. pkt.: 

"Ved levering af varer og ydelser er afgiftsgrundlaget vederlaget, herunder tilskud, der er direkte forbundet med varens eller ydelsens pris, men ikke indbefattet afgiften efter denne lov. […]" 

H1 APS og G1 A/S indgik den 17. december 2002 en aftale om H1 APS' varetagelse af driftsaktiviteter for G1 A/S. Aftalen er efterfølgende blevet forlænget flere gange senest ved tillægsaftale nr. 23 af 29. december 2006. Af aftalen med tillægsaftaler fremgår, at aftalen var uopsigelig indtil et nærmere fastsat tidspunkt, idet G1 A/S dog kunne opsige aftalen med 12 måneders varsel. Opsagde G1 A/S aftalen, inden det aftalte ophør, skulle G1 A/S betale et udtrædelsesvederlag til H1 APS på et nærmere bestemt beløb, der blev gradueret i forhold til, hvor tæt tidspunktet for ophøret var i forhold til det aftalte ophør. Ved udtrædelsen overtog G1 A/S uden yderligere beregning ejerskab over såkaldt dedikeret hardware, der var blevet anvendt i forbindelse med driften. Samarbejdet blev opsagt af G1 A/S i 2011 til ophør pr. 31. marts 2012, og udtrædelsesvederlaget udgjorde herefter 81.083.000 kr. Af praktiske grunde ophørte aftalen først endeligt den 30. juni 2012.

Idet der efter momslovens § 4, stk. 1, skal betales moms af leverancer mod vederlag, er spørgsmålet i sagen, om der er en sådan direkte sammenhæng mellem på den ene side G1 A/S' betaling af udtrædelsesvederlaget og på den anden side en leverance fra H1 APS til G1 A/S, at vederlaget udgør G1 A/S' betaling for en sådan leverance.

Ved afgørelse af den præjudicielle sag C-277/05, Société thermale, fandt EU-domstolen, at et depositum, som en hotelkunde havde indbetalt ved bestillingen, og som kunden mistede ved annullation af reserveringen, var uden direkte sammenhæng med nogen form for levering af tjenesteydelser mod vederlag. Depositummet var derfor ikke underlagt moms.

Domstolen lagde herved blandt andet vægt på, at kundens betaling af depositummet og hotellets pligt til ikke at kontrahere med tredjemand i strid med aftalen med kunden fulgte direkte af aftalen om indlogering og ikke af indbetalingen af depositummet. Pligten til at efterkomme den indgåede aftale fulgte således ikke af, at der specielt med henblik herpå var indgået en anden aftale om betaling af et depositum. Opfyldelsesforpligtelsen afhang heller ikke af en eventuel erstatning eller godtgørelse for forsinkelsen eller af, om der var stillet sikkerhed eller indbetalt et depositum, men fulgte af aftalen selv. Den omstændighed, at depositummet i tilfælde af, at det reserverede værelse blev benyttet, blev fratrukket prisen for værelset, bekræftede, at depositummet ikke var modydelsen for en selvstændig og individualiseret ydelse.

Som følge af det stillede spørgsmål tog domstolen desuden stilling til, om det omhandlede depositum udgjorde en godtgørelse for det tab, som kundens annullation medførte for hotellet. Domstolen udtalte hertil, at kontraherende parter frit kan definere indholdet af deres retsforhold, herunder følgerne af en eventuel ophævelse eller manglende opfyldelse af deres forpligtelser. Parterne kan således i tilfælde af manglende opfyldelse af aftalte forpligtelser fastsætte bestemmelser om erstatning eller godtgørelse for forsinkelse eller om sikkerhed eller betaling af et depositum. Selv om disse instrumenter alle har til formål at styrke parternes kontraktmæssige forpligtelser og har visse identiske funktioner, har de hver især visse særlige kendetegn.

Et depositum udgør således ifølge domstolens afgørelse for det første en markering af indgåelsen af en aftale. For det andet tilskynder et depositum parterne til at opfylde aftalen, og for det tredje udgør et depositum en godtgørelse, idet betalingen heraf fritager den ene af parterne for at bevise størrelsen af det tab, der er lidt, når den anden part fraviger aftalen.

Idet det lægges til grund som ubestridt, at vederlaget ikke er betaling for dedikeret hardware, der efter aftalen skulle returneres til G1 A/S ved aftaleophør, finder Landsskatteretten, at udtrædelsesvederlaget ikke udgør betaling for en leverance ydet af H1 APS til G1 A/S, jf. momslovens § 4, stk. 1. Udtrædelsesvederlaget må anses for en godtgørelse, der - i lighed med det depositum, som EU-domstolens afgørelse i sag C-277/05 omhandlede - markerede parternes aftale om uopsigelighed, ligesom vederlaget tjente til at tilskynde G1 A/S til ikke at opsige aftalen før udløb og samtidig fritog H1 APS for at bevise størrelsen af sit tab ved G1 A/S' udtræden af aftalen før det aftalte ophør. Der skal derfor ikke betales moms af vederlaget.

Dermed ændres Skatterådets bindende svar til et ’ja’." 

Forklaringer 

Der er afgivet forklaring af SH, LJ og JE.

SH har forklaret blandt andet, at han var ansat hos H1 APS fra 2000-2007 i outsourcing-forretningen, hvor han var den højst ansvarlige med ansvar for bl.a. udarbejdelse af outsourcing aftaler med kunder i Norden. De største kunder i Danmark var G6 og F1-Bank, men de lå tidsmæssigt efter G1 A/S.

Han er i dag selvstændig og har ikke forretningssamarbejde med H1 APS.

Han var den, der var "ejer" af transaktionen hos H1 APS i forhold til G1 A/S. Der var dengang fire bankcentraler, da bankerne ikke var villige til at afgive magt. De fire bankcentraler var attraktive outsourcingmæssigt, da outsourcingaftalerne angik alle banker i Danmark.

IJ var CEO i G1 A/S, og kontakten til G1 A/S blev skabt via IJ, der - ligesom vidnet - stammer fra Nordjylland.

Outsourcingaftalen indebar, at H1 APS overtog G1 A/S' drift af datacenteret i Y1 og overtog ansvaret for driften af infrastrukturen, som var servere, netforbindelse og fysiske lokationer. G1 A/S havde et kernebanksystem, som servicerede bankfilialer.

Forevist Aktivoverdragelsesaftale af 17. februar 2002 (ekstrakten s. 109ff), herunder aftalens § 2 omhandlende købesum, har vidnet forklaret, at G1 A/S valgte at overdrage hardware, som var købt af H1 APS. Priserne for hardware, i alt 88,5 mio. kr., var prædefinerede og svarede ikke til den reelle værdi. Værdien var en slags bogført værdi, da værdien reelt ikke var så høj. Hardware skal udskiftes løbende, og når man starter en outsourcing, står alt på kundens "bog". Man valgte at flytte hele beløbet tilbage til H1 APS for det, der stod på "bøgerne". For H1 APS blev det en slags indirekte sale and lease back. H1 APS havde eget leasingselskab. G1 A/S skulle lease brugsretten tilbage. Der var noget ansvar i det. Med den skitserede løsning fik G1 A/S likviditet. G1 A/S ville have beløbet fjernet fra balancen, og i stedet købe hele ydelsen som en serviceydelse. Forpligtelserne og risikoen overgik til H1 APS. Det var en sale and lease back aftale.

Om Facility Management-aftalen (ekstrakten s. 190ff), herunder aftalens § 54: 

"… 

5.3 Anskaffelse og opgradering af maskinel, basisprogrammel, kommunikationslinier, WAN og LAN 

§ 54 

Det er H1 APS, der anskaffer, installerer og dimensionerer maskinel, basisprogrammel og WAN på en sådan måde, at de aftalte servicemål, der er fastsat på grundlag af den aftalte kapacitet og det aftalte systemkompleks, bliver nået. Anskaffelse der påvirker det faste vederlag skal forud godkendes af G1 A/S. For så vidt angår WAN sker anskaffelser dog kun på anmodning fra G1 A/S.

H1 APS er forpligtet til at informere om og tilbyde G1 A/S nye teknologiske muligheder.

H1 APS er forpligtet til at sikre, at G1 A/S og G1 A/S’ kunder, for så vidt angår maskinel til den decentrale platform, har mulighed for at vælge mellem certificerede produkter fra flere forskellige leverandører mod betaling af det i Bilag 3 angivne vederlag 

…" 

har vidnet forklaret, at det var G1 A/S, som skulle godkende, hvis der skulle købes noget nyt. Nyt hardware er typisk billigere strømmæssigt, og derfor var det interessant for H1 APS. Det var en klausul om, at hvis H1 APS ville køre for langt ud i den nye verden, hvor G1 A/S’ banksystemer ikke kunne følge med, så kunne G1 A/S bremse ny hardware. Bestemmelsen var en tryghedsbestemmelse for at sikre, at G1 A/S kunne anvende deres banksystemer.

Om samme kontrakts § 57 (ekstrakten s. 137), som har følgende ordlyd:

"… 

H1 APS anskaffer endvidere dedikeret maskinel og basisprogrammel, samt installerer nye releases eller versioner af basisprogrammet efter anmodning fra G1 A/S.

Såfremt G1 A/S ønsker at foretage sådanne anskaffelser, skal G1 A/S forelægge de fornødne beskrivelser af disse ændringer for H1 APS. Såfremt H1 APS forudser, at ville have begrundede indsigelser mod den ønskede ændring, skal dette meddeles G1 A/S senest 5 arbejdsdage efter modtagelsen af ændringsønsket. Parterne aftaler herefter det videre forløb.

H1 APS kan gøre indsigelse, såfremt det kan begrundes, at den ønskede anskaffelse er uhensigtsmæssig af hensyn til driften, vedligeholdelsen eller igangværende eller i øvrigt aftalte projekter. Tidspunktet for gennemførelse eller anskaffelser fastlægges i samarbejde mellem G1 A/S og H1 APS.

Såfremt G1 A/S ønsker at anskaffe materiel eller programmel ud over det i Kontrakten specificerede, sker dette for G1 A/S’ regning, og medfører det et øget eller ændret ressourceforbrug, herunder til installation, for H1 APS, eller medfører det ændringer i H1 APS’ forpligtelser over for G1 A/S, forhøjes vederlaget tilsvarende, jfr. bilag 3 

…", 

har vidnet forklaret, at det er en tilkøbsklausul, som ikke er så relevant. Den angår en helt anden type service.

Om samme kontrakts § 138 (ekstrakten s. 229f), som har følgende ordlyd: 

"… 

15.2. Kontraktens varighed og opsigelse 

§ 138 

Kontrakten er af begge parter uopsigelig indtil den 31. december 2006.

Fra den 31. december 2006 kan Kontrakten af begge parter opsiges med 12 måneders skriftlig varsel til udgangen af et kalenderår og således tidligst til ophør den 31. december 2007.

G1 A/S kan dog indtil udløbet opsige aftalen til udgangen af et kalenderår med 3 års varsel, det vil sige til ophør med udgangen af 2006, mod betaling af et udtrædelsesvederlag som fastsat i Bilag 3.

…" 

har han forklaret, at det er en branchespecifik klausul og ikke specifik for den her foreliggende kontrakt. Det er standardmæssigt. Ingen kan forudse, hvad der sker ude i fremtiden. Hvis leverandøren, H1 APS, ikke kan opfylde kontrakten, kan G1 A/S terminere/ophæve kontrakten, også kaldet termination for cause. I gråzonen ligger f.eks. change of control. Sidste og relevante mulighed er "termination for convenience", hvor G1 A/S vil bryde kontrakten af forretningsmæssige årsager. I sidstnævnte tilfælde, hvor der ikke er en juridisk årsag til at bryde kontrakten, skal der betales et "termination fee". I den konkrete situation endte det med, at G1 A/S brød kontrakten, fordi G1 A/S ville samarbejde med G3. Det kunne betale sig for G1 A/S at betale udtrædelsesvederlaget, da den nye aftale var så meget bedre. Det var en profitabel aftale, som betød stor mistet indtjening for H1 APS, hvis den blev opsagt før udløbet af tiden. De 80 mio. kr., som G1 A/S skulle betale til H1 APS, var en meget lille brik i den samlede besparelse ved at skifte aftalepart. Der var et incitament.

Det er 3 elementer i de 80 mio kr.: 25% er hardware, 25% er mandskab og 50% er software. Softwaredelen er meget profitabel for H1 APS, hardware er ret profitabel, mens mandskab ikke er profitabelt. Da man skulle ud af en sådan aftale, mistede H1 APS meget profit. Softwareprisen er meget progressiv, og i takt med at man bliver større, er der enorme fusionsbesparelser. Det betyder, at et termination fee på 80 mio. er et relativt lille beløb for G1 A/S, som måske er tjent ind på et år. Det er ikke kompensation for den profit, som H1 APS mistede i fremtiden, og der var tale om mistet profit i 5 år. H1 APS ville helst have beholdt G1 A/S, og aftalen er udtryk for et "gyldent håndjern". Et termination fee består altid af tre elementer: 1) lidt hardware, som er relativt lidt værd, 2) omkostninger til medarbejdere mv., som i denne sag næsten ikke eksisterede og 3) foregone profit, som er langt den største del af termination fee. Det er sædvanligt, at foregone profit udgør den største del. Man har ikke altid lyst til at skrive, hvad beløbet dækker. Derfor skriver man nogle gange bare et beløb.

Forlængelsen blev underskrevet lige inden nytår 2006. Her fik G1 A/S store besparelser pr. enhed. Det kan man, fordi software er progressivt prissat; når man fordobler volumen, bliver prisen markant lavere. Han var med til at forhandle forlængelsen både i 2005 og 2006.

Om samme kontrakts § 139 (ekstrakten s. 230): 

"… 

§ 139 

Ved ophør af denne kontrakt af hvilken som helst årsag, er H1 APS forpligtet til dels at være behjælpelig med at flytte G1 A/S’ data til anden lokation, dels overdrage det drifts set-up som på det pågældende tidspunkt er det, hvorpå G1 A/S afvikler sine applikationer. Såfremt G1 A/S vælger at opsige kontrakten eller denne ophører som følge af G1 A/S’ misligholdelse, afholder G1 A/S alle udgifter forbundet med udtrædelsen. Udtrædelsesgodtgørelsen jf. bilag 3 dækker værdien af tilsvarende HW-kapacitet med løbende teknologifornyelser og som ved udtrædelsen bliver G1 A/S’ ejendom.

…", 

har han forklaret, at en sådan bestemmelse også altid er indeholdt i kontrakten, da en bank ikke kan deponere sine kronjuveler hos en leverandør, da banken i så fald ikke kan drives videre, når samarbejdet ophører. Den forhandles altid som en ret, ikke en pligt. Derfor er der en forpligtelse for H1 APS til at hjælpe G1 A/S videre. Hardware-delen er et meget lille beløb, typisk under 10%, da meget er afskrevet henover tid. Wind down, som dækker personale, som skal ud, er også stort set ingenting. Servicedelen/profitdelen udgør mere end 90%.

I 2005 blev der indgået forlængelse. Om udtrædelsesgodtgørelsen (ekstrakten s. 337), som fremgår af "Tillæg 12 vedrørende Forlængelse af Kontrakten og dermed relaterede opdateringer til bilag til Facility Management Kontrakten mellem G5 A/S og G4 A/S af 31. januar 2005" har han forklaret, at det startede med et oplæg. Det er udtryk for en forhandling. Der ligger ikke en teoretisk eller matematisk beregning bag. Det var JE, som bad om at få afsnittet om fornyelse (ekstrakten s. 338) ind, da han ville sikre, at H1 APS ikke bare lod det hele "stå og blive gammelt". Det skulle have opmærksomhed. Afsnittet fik denne ordlyd: 

"… 

H1 APS er forpligtet til i Kontraktens løbetid at sikre, at det HW, som H1 APS benytter til levering af de aftalte serviceydelser, har en sådan alder, at de aftalte service niveauer kan overholdes, og at dette HW udskiftes/opgraderes ca. hvert 5. år. Med HW menes det HW, som kræves for, at H1 APS kan opfylde sine forpligtelser overfor G1 A/S i henhold til Kontrakten, med undtagelse af HW omfattet af Intel platformen herunder servere, arbejdspladser, med mindre udstyret eksplicit er undtaget efter aftale mellem parterne for så vidt angår XP platformen og det netværk, der findes i de lokaler som G1 A/S benytter til kontorarbejdspladser med tilhørende Token Ring og de direkte tilknyttede netværksenheder som CAU/lam, switche, routere m.v., der bruges direkte i tilknytning til Token Ring arbejdspladserne.

…" 

Han husker ikke, hvorfor det af tillægget (ekstrakten s. 336) yderligere kom til at fremgå: 

"… 

Ved udtrædelse overtager G1 A/S ejerskab til dedikeret HW anvendt i forbindelse med driften uden yderligere beregning.

…" 

Definitionen på dedikeret hardware er en hardware, som kun er bestemt for G1 A/S.

Om forlængelsen i 2006 har han forklaret, at det var udtryk for en forhandlingsaftale. Det er ikke rocket science at lave en udtrædelsesaftale. Der er et element af håndjern i det. Der skal være en omkostning ved at determinere ud i fremtiden.

Han skiftede til et andet job udenfor H1 APS i 2007. Han har derfor intet kendskab til driftsaftalen fra 2012 (ekstrakten s. 402). Han har ikke set denne, før under opslaget i ekstrakten i retten. Han har heller ikke set skemaet, "Bilag B Udtrædelsesvederlag" (ekstrakten s. 413). Han har set beløbet på 82 mio. fra skriftvekslingen. Han ved ikke, hvordan det er opgjort, og han har alene udtalt sig om de kontrakter, som han har været med til at udarbejde. De var ikke specificeret i hans verden. Man ville have frihed til at manøvrere hardware og software.

Supplerende adspurgt til Bilag 1 til Aktivoverdragelsesaftalen af 17. december 2002 (ekstrakten s. 109ff), hvoraf fremgår bl.a.: 

"…

Læsevejledning: 

Beløbene er anført i mio. kr. og er opdelt i to puljer 

1. 1. 88,5 mio kr.

1. 2. 5,0 mio. kr.

…", 

har han forklaret, at man opererer med "fair market value" og "book market value", og det behøver ikke at være det samme. Det kan godt være, at den bogførte værdi af udstyret var 88 mio. kr.

Om forlængelsen i 2005 og foreholdt mail af 30. januar 2005 fra G1 A/S’ daværende CEO IJ og daværende COO JE til forskellige banker omhandlende emnet: "H1 APS forlængelse", hvoraf fremgår blandt andet: 

"… 

Vi har fået garanti for, at der over de næste 10 år investeres mindst 200 mill. I hardware fornyelser/udskiftninger. Før var der ingen tilsvarende forpligtelser.

…", 

har han forklaret, at han aldrig har set mailen, men det godt være rigtigt. Prisen vil være lavere for H1 APS. Hardware for 200 mio. har intet at gøre med, hvad der står i bøgerne hos H1 APS. Han vil tro, at dette kunne være 50-60 mio. kr. hen over perioden samlet set.

Forpligtelsen til at forny hvert 5. år, som fremgår af det ovenfor omtalte tillæg, har ikke noget at gøre med det anførte i mailen ovenfor.

Om moms har han forklaret, at der altid er drøftelser om moms, når man har at gøre med banker og forsikringsselskaber, som er momsfritaget. Det betyder, at H1 APS skal finde 20 pct. i besparelse, før man overhovedet kommer ind i en aftale, da H1 APS ikke er momsfritaget. Moms er altid et problem. G1 A/S har nogle krav til økonomien. Moms er altid "i rummet", når man snakker med en bank. Han var ikke bekendt med, hvor meget G1 A/S kunne trække fra i moms. Han forhandlede bl.a. med Jakobsen. Han var også selv repræsenteret af et større team ved forhandlinger, som bl.a. bestod af intern advokat, ekstern advokat og andre rådgivere.

Han har aldrig set en aftale, hvor hardware har haft en værdi på mere end 10 %. Man indkøber ikke nyt hardware de sidste par år af et samarbejde.

LJ har forklaret blandt andet, at han var ansat i H1 APS i perioden 1995-2010. Fra 2003 var han kontraktansvarlig for aftalen med G1 A/S. I foråret 2012 blev han ansat i G1 A/S med henblik på at hjælpe G1 A/S med at komme ud af aftalen med H1 APS og ind i et samarbejde med G3.

Baggrunden for at G1 A/S indgik en outsourcingaftale med H1 APS var, at G1 A/S herved ville opnå en billigere drift. Aftalen omfattede drift af de it-systemer, som G1 A/S brugte, herunder netbank og kernesystemet bag netbank.

Ved aktivoverdragelsesaftalen (ekstrakten s. 109) blev blandt andet det hardware, som H1 APS skulle bruge for at kunne levere ydelserne, overdraget til H1 APS. Der blev lavet en separat leasingaftale. H1 APS havde en høj fortjeneste på outsourcingaftalen. G1 A/S kunne spare penge ved at lave en sådan leasingaftale vedrørende hardware.

Facility Management-aftalens § 54 (ekstrakten s. 212) vedrører, at H1 APS skulle vurdere, hvornår der var behov for at opdatere hardwaren for at leve op til servicemålene i kontrakten. Samme aftales § 57 vedrører de tilfælde, hvor der skal foretages anskaffelser ud over kontrakten, f.eks. i forbindelse med nye forretningsområder eller nye kunder. G1 A/S havde en forventning om, at hardwaren skulle genopfriskes regelmæssigt. Alle ved, at dette er nødvendigt.

For H1 APS var formålet med bestemmelsen i Facility Management-aftalens § 138 (ekstrakten s. 229) at sikre sig den indtjening, H1 APS ville miste, hvis aftalen blev opsagt før tid. Hos H1 APS var der en forventning om en vis omsætning og indtjening, og det var derfor vigtigt for H1 APS, at der ikke blev skåret et år af aftalen i den sidste periode, hvor marginen lå.

Baggrunden for bestemmelsen i Facility Management-aftalens § 139 (ekstrakten s. 230), hvorefter udtrædelsesgodtgørelsen dækker værdien af tilsvarende hardware-kapacitet med teknologifornyelser, og som ved udtrædelse bliver G1 A/S´ ejendom, var at G1 A/S ved et ophør af aftalen skulle have det drifts-setup, som var nødvendigt for at kunne sikre og levere driften af systemerne. Af samme grund skulle hardwaren overgå til G1 A/S ved aftalens ophør. I 2002 var det for H1 APS´ vedkommende forventningen, at aftalen blev forlænget, ikke at den skulle ophøre.

I Tillæg nr. 12 vedrørende forlængelse af kontrakten, pkt. 3, (ekstrakten s. 336) nævnte man, at G1 A/S ved udtrædelse overtog ejerskab til dedikeret hardware, fordi G1 A/S ikke kunne få hardware udleveret, der også blev anvendt af andre kunder hos H1 APS. Mainframedriften kørte på samme mainframe, som F1-Bank kørte på.

Godtgørelsen efter aftalen om forlængelse i Tillæg nr. 12 i 2005 var fastsat efter de samme principper som tidligere, det vil sige under hensyn til den forventede margin i den periode, der eventuelt bortfaldt. Grunden til, at basislønindekset blev anvendt, var formentlig, at arbejdskraft udgjorde en væsentlig udgiftspost. Han ved ikke, hvorfor godtgørelsesbeløbene blev ændret fra henholdsvis 104 og 80 mio. kr. i 2010 og 2011 i den tidligere aftale til henholdsvis 80 og 70 mio. kr. i aftalen om forlængelse. Der blev i tillægsaftalen indsat en ny bestemmelse om, at H1 APS var forpligtet til at forny hardwaren hvert 5. år. Hardware skiftes typisk med dette tidsinterval. Der blev investeret i hardware. For H1 APS var forventningen på dette tidspunkt, at aftalen ville løbe aftaleperioden ud og også blive forlænget igen.

Han har ikke været med til at lave driftsaftalen fra 2012 (ekstrakten s. 402), men fik den i hånden, da han begyndte i G1 A/S 1. april eller 1. maj 2012. Han var med til at forvalte aftalen, som i praksis fungerede som en forlængelse af parternes hidtidige aftale. I aftalens pkt. 2.3 var det aftalt, at udtrædelsesvederlaget skulle frigives i takt med baselinereduktioner. Man kan reducere enkelte baselines i kontrakten ved f.eks. at tage et af de områder aftalen vedrører, f.eks. netbank, ud. Han ved ikke, hvorfor dette er koordineret med godtgørelsen. Han vil tro, at det var JE, der indgik aftalen for G1 A/S.

Udstyret hos H1 APS blev udleveret løbende til G1 A/S, i takt med at driften ophørte.

Han kan bekræfte oplysningerne i sin skriftlige erklæring af 13. september 2019 (ekstrakten s. 588). Han har selv udfærdiget et udkast til en erklæring, som advokat ØT derefter har rettet til. Han har derefter godkendt og underskrevet erklæringen.

Vedrørende bilag 1 til aktivoverdragelsesaftalen (ekstrakten s. 120) ved han ikke, hvordan beløbet på 88,5 mio. kr. er fremkommet. Han var ikke en del af salgsteamet, der lavede aftalen. Det var SH, der stod for forhandlingerne. Det er korrekt, at man i en sådan situation ofte vil benytte den bogførte værdi af aktivet hos den, der overdrager aktivet. Udstyret kan være mindre værd end den bogførte værdi.

G1 A/S lavede på et tidspunkt en aftale med G4, som omfattede 50-60 mindre norske banker. Dette medførte tilkøb som omhandlet i Facility Management-aftalens § 57 (ekstrakten s. 213). Disse kunder trak 20-30 % mere på kapacitetsaftalen, og H1 APS skulle derfor købe mere hardware. Det var omkring 2005-2006, at de norske banker kom ind. De kom ind efter forlængelsen af parternes aftale i 2005.

Forevist e-mail af 30. januar 2005 fra IJ og JE til G1 A/S´ bestyrelse (ekstrakten s. 325) har han ikke set mailen før. Han vil mene, at beskrivelsen i mailen, hvorefter "vi har fået garanti for, at der over de næste 10 år investeres mindst 200 mill. I hardware" er retvisende i forhold til det, som H1 APS havde sagt ved fornyelsen af aftalen. Ved forlængelsen påtog H1 APS sig at refreshe og forny hardware, som angivet i den ny bestemmelse i aftalen om fornyelse af hardwaren hvert 5. år. (ekstrakten s. 338). Han vil tro, at de nævnte 200 mio. kr. svarede til, hvad det ville koste G1 A/S at indkøbe hardwaren et andet sted.

JE har forklaret blandt andet, at han var ansat i G1 A/S i perioden 1997-2012. Han var ansat som henholdsvis udviklingschef, underdirektør og direktør frem til 2006, hvor han blev administrerende direktør i virksomheden.

I 2000 opkøbte F1-Bank G1 A/S´ største kunde, således at G1 A/S´ kundegrundlag blev væsentligt mindre. Dette var baggrunden for, at G1 A/S i 2002 indgik outsourcingaftalen med H1 APS. Aftalen omfattede driften af G1 A/S´ produkter, herunder bankernes netbanker, egne platforme mv.

Han var ikke direkte inde i forhandlingerne om overdragelse af hardware-puljen til H1 APS og har ikke nogen viden herom. G1 A/S havde mistet omsætning og måtte omstrukturere virksomheden. En sale-and-lease-back aftale medførte, at G1 A/S fik penge i hånden til at starte med, og han formoder, at dette har været baggrunden for denne aftale. Endvidere sikrede det driften, at man fortsat anvendte det samme hardware. Det var IJ og MB, der lavede aftalen. Han har ikke nærmere kendskab til beløbene angivet i aktivoverdragelsesaftalen og bilag 1 (ekstrakten s. 120) til denne.

Baggrunden for Facility Management-aftalens § 54 (ekstrakten s. 212) var, at G1 A/S selv ønskede at bestemme hastigheden, hvormed nyt udstyr blev implementeret. Erfaringen var, at hvis der skete ændringer, skulle G1 A/S vide det. Endvidere var G1 A/S afhængige af at kunne få alt udstyr, driftssetup og medarbejdere med ud, hvis samarbejdet stoppede.

Facility Management-aftalens § 57 (ekstrakten s. 213) vedrørte den situation, hvor G1 A/S ønskede materiel ud over det, der var omfattet af leasingaftalen.

Baggrunden for Facility Management-aftalens § 138 (ekstrakten s. 229) var, at der skulle være en vis binding, da det at flytte driftsselskab ikke er noget, man bare gør i løbet af 14 dage. G1 A/S skulle betale en bod, hvis de opsagde aftalen før tid. Han ved ikke, hvad dette beløb skulle dække hos H1 APS.

Facility Management-aftalens § 139 (ekstrakten s. 239), hvoraf fremgår blandt andet "Udtrædelsesgodtgørelsen jf. bilag 2 dækker værdien af tilsvarende HW-kapacitet med løbende teknologifornyelser og som ved udtrædelsen bliver G1 A/S´ ejendom", vedrørte den situation, hvor H1 APS havde opgraderet noget af udstyret, og G1 A/S trådte ud af aftalen, og hvor G1 A/S ville sikre sig at få udstyret, så de kunne fortsætte driften uden ophold. Det var G1 A/S´ forhåbning, at aftalen skulle fortsætte til udløb.

Vedrørende aftalens bilag 3 (ekstrakten s. 242) har han ikke deltaget i forløbet vedrørende fastsættelsen af størrelsen af udtrædelsesgodtgørelsen. Han vil tro, at det er udtryk for en forhandling.

Baggrunden for ændringen af kontrakten i Tillæg nr. 12 til Facility Management-kontrakten, pkt. 3, (ekstrakten s. 336) hvoraf fremgår blandt andet: "Ved udtrædelse overtager G1 A/S ejerskab af dedikeret HW anvendt i forbindelse med driften uden yderligere beregning", var at H1 APS, som havde fået yderligere bankkunder, ønskede at lave en fælles drift for G1 A/S og disse kunder, hvilket ville medføre en besparelse for kunderne. H1 APS forlangte, at der blev lavet en bestemmelse, hvorefter G1 A/S alene kunne overtage dedikeret hardware, som vedrørte G1 A/S og ikke andre kunder.

Ændringen af størrelsen af udtrædelsesgodtgørelsen i Tillæg nr. 12, pkt. 4, (ekstrakten s. 337) i forhold til tidligere beroede på forhandlinger mellem parterne. G1 A/S fik en rabat i forbindelse med forlængelse af aftalen i en længere periode. Samtidig ønskede G1 A/S fornyelser og forsøgte at komme igennem med, at hardwaren skulle fornyes hvert 2.-3. år. Dette ville H1 APS ikke acceptere, og de aftalte i stedet fornyelse hvert 5. år. De var hos G1 A/S klar over, at den hardware, de fik ud ved aftaleophør, ikke ville have nogen særlig værdi. Udtrædelsesgodtgørelsens størrelse beroede ikke på konkrete priser eller beregninger men på forhandlinger.

Ved forlængelsen i 2005 var forventningen hos G1 A/S, at aftalen skulle fortsætte til udløb. G1 A/S havde indgået aftale med et antal norske pengeinstitutter og skulle til at udvide kapaciteten, og de havde tillid til LJ som driftsmanager.

I september 2009 meddelte G1 A/S, at G1 A/S og G7 overvejede en fusion, og at driften da skulle flyttes til G3. Derefter begyndte H1 APS i 2010 at slappe af på driften. G7s kunder begyndte at blive bekymrede for at komme over på G1 A/S´ platform. G1 A/S krævede en bod fra H1 APS. Da der ikke skete noget, indledte de et mediationsforløb. Da det ikke resulterede i en løsning, besluttede de at iværksætte en retssag. G1 A/S påstod, at der forelå misligholdelse, og at de var berettiget til at ophæve aftalen. De ønskede at holde H1 APS til ilden for at forbedre driften, og det hjalp.

Baggrunden for at sagen mod H1 APS blev forligt, og G1 A/S betalte en godtgørelse, var at G1 A/S´ nye leverandør, G3, i januar 2012 meddelte, at de var forsinkede og ikke kunne overtage driften pr. 1. april 2012. G1 A/S lavede derfor en aftale med H1 APS om fortsat drift til den 1. juli 2012 for at sikre, at driften kunne fortsætte. Aftalen løb hele 2012. De lavede en aftale om at dele udtrædelsesgodtgørelsen op i enheder, som blev betalt løbende. For H1 APS´ vedkommende var det for at sikre deres udtrædelsesgodtgørelse og fra G1 A/S´ side for at sikre, at G1 A/S fik sit udstyr udleveret og for at sikre driften. H1 APS var bange for ikke at få udtrædelsesgodtgørelsen, hvis en del af G1 A/S´ udstyr var flyttet til G3. H1 APS tæller og taler altid i hardware. Det er den måde, man tænker på i H1 APS.

Han ved ikke, hvorfor fakturaen fra H1 APS vedrørende udtrædelsesvederlaget (ekstrakten s. 459) indeholdt moms. Han blev meget overrasket over dette og kunne ikke forstå det. Han troede, at det var for at chikanere G1 A/S.

Opgørelsen i bilag B til aftalen om drift i perioden 1. april til 30. juni 2012 (ekstrakten s. 413) omfatter udtrædelsesgodtgørelsen og noget andet. Det, der var indkøbt, skulle G1 A/S også betale for.

Efter hans opfattelse er udtrædelsesgodtgørelsen en erstatning og derfor fritaget for moms. Han kan således vedstå det anførte i procesaftalen mellem G1 A/S og H1 APS (ekstrakten s. 590) om G1 A/S´ opfattelse.

Han ved ikke, om beløbet på 88,5 mio. kr. i bilag 1 til Aktivoverdragelsesaftalen (ekstrakten s. 120) var den bogførte værdi af hardwaren hos G1 A/S. Det er rigtigt, at G1 A/S havde brug for likviditet på dette tidspunkt.

Foreholdt LJs forklaring om, at aftalen med de norske banker medførte tilkøb som omhandlet i Facility Management-aftalens § 57 (ekstrakten s. 213), havde Tillæg nr. 12 sammenhæng med udvidelsen med de norske banker, hvor G1 A/S fik dobbelt så mange kunder. Der skulle bruges mere hardware. I Tillæg nr. 20 og 23 blev kapaciteten i mips øget, da smartphones nu var kommet på markedet, og der var brug for yderligere ressourcer. Forøgelsen af hardware svarede til stigningen af kunder.

Bestemmelsen i Tillæg nr. 12 om udskiftning/opgradering af hardware hvert 5. år (ekstrakten s. 338) skyldtes, at de nu indgik en 10-årig aftale, og at der var behov for teknologifornyelse.

Vedrørende e-mail af 30. januar 2005 (ekstrakten s. 325), hvoraf fremgår blandt andet: "Vi har fået garanti for, at der over de næste 10 år investeres mindst 200 mill. i hardware fornyelser/udskiftninger", er det rigtigt, at H1 APS havde oplyst, at de skulle investeres 200 mio. kr. i hardware, svarende til ca. 20 mio. kr. om året. Han vil gå ud fra, at H1 APS fornyede udstyret undervejs. Han er ikke bekendt med, at de ikke skulle have gjort dette. Massen skulle være konstant over hele perioden, således at hardwaren højst var 5 år gammel. Værdien måtte derfor være den samme i hele perioden. Udtrædelsesvederlaget faldt undervejs, og kan derfor ikke kobles til værdien har hardware. I 2011 blev hardwareudstyret af en broker vurderet til ca. 20 mio. kr.

Han har ikke set beregninger på størrelsen af udtrædelsesgodtgørelsen. Det er baseret på en forhandling.

G1 A/S talte med H1 APS om moms, da H1 APS havde de oplysninger, som G1 A/S skulle bruge i forhold til deres momsopgørelse. De bad H1 APS om oplysningerne.

H1 APS lagde i fakturaen vedrørende udtrædelsesvederlaget moms til et beløb, som efter G1 A/S´ opfattelse ikke var belagt med moms. Dette opfattede G1 A/S som chikane. G1 A/S kontaktede H1 APS, da de modtog fakturaen, og bad dem korrigere det, da der måtte være tale om en fejl. H1 APS oplyste, at det ikke var en fejl, men oplyste ikke nærmere om baggrunden for, hvorfor de var af den opfattelse, at der skulle lægges moms til beløbet.

Parternes synspunkter 

Skatteministeriet har i sit påstandsdokument anført blandt andet følgende: 

"3. SKATTEMINISTERIETS ARGUMENTATION 

3.1 Udtrædelsesvederlaget var betaling for overdragelse af ejendomsretten til dedikeret hardware og software fra H1 APS til G1 A/S 

G1 A/S’ erlæggelse af 81.083.333 kr. til H1 APS i henhold til parternes driftsaftale af 29. marts 2012 og H1 APS’ faktura af 14. maj 2012 var betaling for H1 APS’ overdragelse af ejendomsretten til dedikeret hardware og software til G1 A/S og dermed vederlag for en momspligtig levering af varer, jf. momslovens § 4, stk. 1, 1. pkt. Der skal derfor beregnes en moms på 20.270.833 kr., hvilket H1 APS også gjorde i fakturaen.

Bestemmelsen i driftsaftalens pkt. 8 må forstås sådan, at det var en betingelse for H1 APS' overdragelse af ejendomsretten til dedikeret hardware og software til G1 A/S, at G1 A/S betalte "udtrædelsesvederlaget", dvs. der var en direkte sammenhæng mellem G1 A/S’ betaling af udtrædelsesvederlaget og H1 APS’ overdragelse af ejendomsretten til dedikeret hardware og software til G1 A/S.

Den nære sammenhæng mellem G1 A/S’ betaling af "udtrædelsesvederlaget" og overdragelsen fra H1 APS til G1 A/S af ejendomsretten til dedikeret hardware og software skal ses i sammenhæng med §§ 138 og § 139 i parternes oprindelige FM-kontrakt med bilag 3 hertil samt tillæg til FM-kontrakten, dvs. det samlede aftalekompleks mellem parterne, som blev etableret den 17. december 2002. Driftsaftalen af 29. marts 2012 byggede på dette aftalekompleks.

Af FM-kontraktens § 139 - som forblev uændret ved Tillæg nr. 12 og 23 til FM-kontrakten - fremgår, at "Udtrædelsesgodtgørelsen (..) dækker værdien af tilsvarende HW-kapacitet med løbende teknologifornyelser og som ved udtrædelsen bliver G1 A/S’ ejendom". Af vederlagsbilaget til FM-kontrakten (bilag 3, pkt. 10) fremgår tilsvarende, at udtrædelsesvederlaget dækker værdien af den hardware, der skal overdrages til G1 A/S ved kontraktens ophør, og at udtrædelsesvederlaget skal reguleres i op eller nedadgående retning, såfremt kapaciteten i hardwaren skulle blive større eller mindre end forudsat. Dette grundlæggende aftalevilkår blev videreført i alle senere tillæg til FM-kontrakten og i driftsaftalen fra marts 2012.

I forbindelse med parternes indgåelse den 31. januar 2005 af aftale om Tillæg nr. 12 til FM-kontrakten, skete der en justering af andet afsnit i FM-kontraktens § 138 og tilføjet et tredje afsnit, hvorefter bestemmelsens andet og tredje afsnit havde følgende ordlyd: 

"G1 A/S kan dog opsige Kontrakten med 12 måneders varsel til udgangen af et kontraktår, fra den 31. marts 2009, det vil sige tidligst til ophør den 31. marts 2010. Ved ophør betales i så fald et udtrædelsesvederlag jf. Kontraktens Bilag 3, som præciseret nedenfor under punkt 4.

Ved udtrædelse overtager G1 A/S ejerskab af dedikeret HW anvendt i forbindelse med driften uden yderligere beregning." 

Der er ikke holdepunkter for, at udtrædelsesvederlaget fra indgåelsen af aftalen om Tillæg nr. 12 ikke længere udgjorde en betaling for dedikeret hardware og software, men var en på forhånd aftalt erstatning/godtgørelse for udtrædelse af kontrakten, og at FM-kontraktens § 139, 2. pkt. ikke længere var gældende som hævdet af H1 APS (E 2, s. 599). Hertil bemærkes: 

For det første har det formodningen imod sig, at udtrædelsesvederlaget fra indgåelsen af FM-kontrakten i december 2002 til indgåelsen af Tillæg nr. 12 primo 2005 grundlæggende skiftede karakter, således at beløbet skulle dække noget helt andet, end hvad der var udtrykkelig fastsat i parternes oprindelige aftale. Tilføjelsen til § 138, sidste afsnit, i henhold til Tillæg nr. 12 om, at G1 A/S overtog ejerskabet til dedikeret hardware "uden yderligere beregning" skal således forstås i sammenhæng med det foregående afsnit af § 138, hvorefter G1 A/S skal betale det fastsatte udtrædelsesvederlag. Det kan således ikke lægges til grund, at udtrædelsesvederlaget ikke var betaling for det dedikerede hardware, og at G1 A/S fik dette hardware overdraget vederlagsfrit.

Denne fortolkning stemmer også overens med H1 APS’ præsentation af 28. januar 2005 i forbindelse med parternes indgåelse af Tillæg nr. 12, hvor det fremgår, at "I forbindelse med betaling af opsigelsesvederlag overgår ejerskabet af HW til G1 A/S".

Dertil kommer, at driftsaftalens pkt. 8 (E 2, s. 408) udtrykkelig fastslår, at H1 APS mod frigivelse af udtrædelsesvederlaget overdrager den dedikerede hardware til G1 A/S - eller til den, som G1 A/S måtte udpege. Sammenhængen mellem betalingen af udtrædelsesvederlaget og overtagelsen af hardware fremgår dermed udtrykkeligt af parternes oprindelige aftale og af driftsaftalen.

Det skal i den forbindelse fremhæves, at H1 APS heller ikke har godtgjort, at udtrædelsesvederlaget er betaling for andet end overtagelse af hardware og software.

For det andet fremgår det af tabellen i bilag 3 til Tillæg nr. 12 af 31. januar 2005 (E 2, s. 337), at udtrædelsesvederlaget udgjorde 59 mio. kr. ved opsigelse pr. 31. marts 2012, medens dette beløb var hævet til 82 mio. kr. (E 2, s. 366) i Tillægsaftale nr. 23 af 29. december 2006 ved opsigelse pr. 31. marts 2012.

Det følger videre af Tillæg nr. 23 (E, s. 366), at der i tabellens angivne priser er inkluderet flere ændringer til ydelser og servicemål. Stigningen i udtrædelsesvederlagets størrelse skyldes antagelig, at H1 APS ifølge FM-kontraktens § 43 (E 1, s. 210) var forpligtet til at "[…] kontinuerligt [at] forebygge fejl og afhængig af opgavens art og omfang - optimere driftsmiljøet", og ifølge FM-kontraktens § 54 (E 1, s. 212) var "[…] forpligtet til at informere om og tilbyde G1 A/S nye teknologiske muligheder". Af FM-kontraktens § 57 (E 1, s. 213) følger videre, at "H1 APS anskaffer endvidere dedikeret maskinel og basisprogrammel, samt installerer nye releases eller versioner af basisprogrammel efter anmodning fra G1 A/S." Såfremt H1 APS havde foretaget løbende teknologifornyelser og udvidelser af hardware, ville værdien af hardwaren - og dermed udtrædelsesvederlaget - været steget ved indgåelsen af Tillæg nr. 23. Udviklingen i udtrædelsesvederlagets størrelse afspejler dermed også, at der er en nøje sammenhæng mellem udtrædelsesvederlaget og G1 A/S’ overtagelsen af hardware og software.

For det tredje vil det forekomme mærkværdigt, hvis G1 A/S ikke længere skulle betale for overtagelsen af hardware og software. Det vil reelt betyde, at værdien af den dedikerede hardware overgik fra at være adskillige millioner kr. værd til pludselig kun at have en beskeden værdi på tidspunktet for opsigelsen af driftsaftalen i 2012. H1 APS’ oplysning til SKAT om, at hardwaren kun havde en beskeden værdi, må derimod anses for et forsøg på at "spare" momsen af udtrædelsesvederlaget for parterne under ét i forbindelse med den forligsmæssige afslutning af kontraktsforløbet, fordi G1 A/S havde ingen eller kun delvis fradragsret for momsen. Det skal i den forbindelse fremhæves, at H1 APS har bevisbyrden for, at hardwaren kun havde en beskeden værdi, og H1 APS skal godtgøre, at udtrædelsesvederlaget udgjorde betaling for noget andet end den dedikerede hardware. Dette er ikke godtgjort, i lyset af, at hardwaren rent faktisk blev returneret til G1 A/S og videresolgt til tredjemand.

Som anført ovenfor blev udtrædelsesvederlaget faktureret og betalt i henhold til driftsaftalen af 29. marts 2012. Ved indgåelsen af driftsaftalen opgjorde parterne detaljeret de hardware- og softwarekomponenter, der indgik i G1 A/S’s driftsmiljø (bilag E og F til driftsaftalen, E 2, s. 417 ff.) og forhøjede udtrædelsesvederlaget ifølge Tillæg nr. 23 på 82 mio. kr. med ca. 10,4 mio. kr., svarende til værdien af udstyr anskaffet i forbindelse med kapacitetsudvidelser (jf. bilag B til driftsaftalen, E, s. 413). Det samlede udtrædelsesvederlag ifølge driftsaftalen udgjorde på den baggrund 92.356.668,69 kr. pr. 31. marts 2012, jf. E, s. 405, øverst.

Parterne regulerede altså udtrædelsesvederlaget, så det svarede til værdien af det dedikerede hardware og software pr. 31. marts 2012 i overensstemmelse med FM-kontraktens bestemmelser herom (FM-kontraktens bilag 3, pkt. 10, E 1, s. 242).

H1 APS har anført, at de ca. 10,4 mio. kr., som udtrædelsesvederlaget ifølge driftsaftalen blev reguleret med, ikke vedrørte FM-kontrakten, men blot blev sat ind i skemaet i bilag B "rent praktisk" (jf. processkrift A, side 9, 1.-3. afsnit, E 1, s. 101. Dette bestrides som udokumenteret.

Det fremgår nemlig direkte af driftsaftalens ordlyd, at udtrædelsesvederlaget udgør 92.356.668,69 kr. pr. 31. marts 2012, jf. aftalens pkt. 2.3 (E 2, s 405, øverst). Det vil sige, at værdien af kapacitetsudvidelser blev medregnet i det samlede vederlag. Driftsaftalen skelner i øvrigt ikke mellem værdien af kapacitets-udvidelserne, jf. driftsaftalens bilag B (E 2, s. 413), og den øvrige del af udtrædelsesvederlaget. Det fulde udtrædelsesvederlag blev i driftsaftalen behandlet på samme måde i alle henseender, herunder i forhold til den løbende nedskrivning og betingelsen om, at udtrædelsesvederlaget skulle betales i takt med G1 A/S’ varslede baselinereduktioner, jf. driftsaftalens pkt. 2.3, E 2, s. 404-405.

Ved fakturaen af 14. maj 2012 (E 2, s. 459) opkrævede H1 APS da også 90.336.037,56 kr. med tillæg af moms, svarende til den nedskrevne værdi af det samlede udtrædelsesvederlag på faktureringstidspunktet, med følgende tekst: "udtrædelsesvederlag i henhold til varslede baseline reduktioner pr. 30. april 2012".

Der kan herefter ikke være tvivl om, at udtrædelsesvederlaget udgjorde betaling for ejendomsretten til det dedikerede hardware og software, som H1 APS var forpligtet til og faktisk overdrog til G1 A/S ved kontraktens ophør. Udtrædelsesvederlaget udgjorde G1 A/S’ (tilbage)betaling for den hardware - som H1 APS oprindelig havde købt af G1 A/S i henhold til aktivoverdragelsesaftalen og betalt 88,5 mio. kr. for - reguleret for løbende teknologisk udvikling og kapacitetsudvidelser.

3.2 En objektiv værdi af den overdragne dedikerede hardware og software er ikke afgørende for vurderingen af, om der foreligger en momspligtig leverance. 

Parterne har gennem hele aftaleforløbet haft en fast aftale om, at G1 A/S skulle betale udtrædelsesvederlag, og at dette vederlag "dækkede værdien" af den hardware, som ved udtrædelsen skulle overdrages til G1 A/S mod G1 A/S’ betaling af udtrædelsesvederlaget. Dette fulgte af § 139 i FM-kontrakten og bilag 3 hertil.

Om den objektive markedsværdi af den dedikerede hardware og software eventuelt skulle være mindre end det beløb, som parterne aftalte, at G1 A/S skulle betale i udtrædelsesvederlag, er ikke afgørende for, om der foreligger en momspligtig levering efter momslovens § 4, stk. 1, 1. pkt. Det er er endvidere ikke afgørende for, hvad der udgør vederlaget, hvoraf der skal betales moms.

Det følger således af EU-Domstolens faste praksis, at beskatningsgrundlaget ved levering af goder eller tjenesteydelser, jf. momssystemdirektivets artikel 73 er den faktisk modtagne modydelse. Denne modydelse udgør derfor den subjektive værdi, forstået som den faktisk modtagne værdi, og ikke en værdi ansat efter objektive kriterier, jf. f.eks. dom i sag C-40/09, Astra Zeneca, præmis 28, og tilsvarende Højesterets præmisser i U.2014.1206 H vedrørende momslovens § 27, stk. 1, 1. pkt., der gennemfører direktivets artikel 73.

EU-Domstolen har også fastslået, at beskatningsgrundlaget for en ydelse er "alt, hvad der modtages som modydelse for tjenesteydelsen", jf. sag C-154/80, Cooperatieve Aardappelenbewaarplaats-dommen, præmis 12.

H1 APS og G1 A/S fastsatte det endelige udtrædelsesvederlag i driftsaftalen og bilag B hertil efter at have udarbejdet opgørelser over det dedikerede hardware og software, som skulle - og faktisk blev - overdraget til G1 A/S ved ophøret af aftalen. Parterne havde altså et reelt overblik over omfanget af de aktiver, der skulle overdrages, og parterne forhøjede da også udtrædelsesvederlaget med ca. 10,4 mio. kr. i forhold til det tidligere aftalte vederlag på 82 mio. kr. ifølge Tillæg nr. 23 til FM-aftalen.

Det faktisk af G1 A/S betalte udtrædelsesvederlag på i alt 90.336.037,56 kr. indgår derfor i H1 APS' afgifts-grundlag, jf. momslovens § 4, stk. 1, 1. pkt., jf. § 27 stk. 1, 1. pkt. Dette gælder også den del af udtrædelsesvederlaget på 81.083.333 kr., som denne sag angår.

3.3 Udtrædelsesvederlaget var ikke en momsfri erstatning eller godtgørelse 

H1 APS har anført, at udtrædelsesvederlaget var en erstatning eller godtgørelse, som skulle erlægges af G1 A/S uden modydelse fra H1 APS. Dette bestrides. Ud over bemærkningerne i afsnit 3.1 ovenfor bemærkes, at det også ville være et usædvanligt vilkår uden forretningsmæssig begrundelse. G1 A/S’ accept af et sådant vilkår stemmer heller med forløbet fra 2010 og frem til indgåelsen af driftsaftalen i marts 2012, herunder G1 A/S’ forudgående sagsanlæg mod H1 APS for væsentlig misligholdelse af FM-kontrakten.

Det er naturligt, at den leverandør, udlejer eller lignende, som har afholdt store udgifter i forbindelse med indgåelsen af en længerevarende kontrakt, f.eks. til etablering af it-driftsmiljøer, datakonvertering og migrering eller til ombygning og istandsættelse af et lejemål, skal have sikkerhed for, at kontrakten afføder en vis indtjening, som i hvert fald kan dække etableringsomkostningerne. Det samme gælder den leasinggiver, som opkræver en fast månedlig betaling, men som udlejer et aktiv, der falder mest i værdi i starten af leasingperioden, eksempelvis en bil.

Det mellem H1 APS og G1 A/S aftalte vilkår om betaling af udtrædelsesvederlag kan imidlertid ikke anses for et sådant sædvanligt vilkår til sikring af et afkast for H1 APS.

I den oprindelige FM-kontrakt blev der aftalt 4 års gensidig uopsigelighed og et opsigelsesvarsel på 12 måneder, jf. kontraktens § 138 (E 1, s. 229-230). Kun såfremt G1 A/S opsagde kontrakten tidligere end de 4 år, dvs. til ophør før 5 år fra ikrafttrædelsestidspunktet, skulle G1 A/S betale udtrædelsesvederlag.

Ved Tillæg nr. 12 af 31. januar 2005 valgte G1 A/S og H1 APS at ændre FM-kontraktens § 138 (E 2, s. 336). Ændringerne indebar, at uopsigeligheden blev forlænget med 7 år og 3 måneder, og at udtrædelsesvederlaget blev forhøjet fra 55 mio. kr. til 80 mio. kr. ved opsigelse efter 5 år (E 2, s. 337).

Ved Tillæg nr. 23 af 29. december 2006 (E 2, s. 365) ændrede G1 A/S og H1 APS endnu en gang FM-kontraktens § 138. Denne ændring indebar, at uopsigeligheden blev forlænget med yderligere 2 år og at udtrædelsesvederlaget blev forhøjet til 82 mio. kr. ved opsigelse efter 5 år (E 2, s. 366).

H1 APS afkøbte G1 A/S’ driftsmateriel i 2002 for 88,5 mio. kr. (E1, s. 120). At H1 APS skulle have en "udtrædelsesgodtgørelse" ved opsigelse helt frem til år 2017, efter at have oppebåret faste driftsvederlag i størrelsesordenen 171 - 214 mio. kr. årligt i 15 år (se de aftalte årlige faste driftsvederlag i E 1, s. 237, E 2, s. 336, nederst, samt E 2, s. 365-366), kan altså ikke forklares med, at H1 APS foretog store investeringer i forbindelse med kontraktindgåelsen og skulle sikres en vis indtjening.

En bindingsperiode på i alt 15 år må da også karakteriseres som en yderst og meget usædvanlig "bindingstid" for kunden. Til sammenligning indeholder den af H1 APS fremlagte standardkontrakt for it-drift (E 2, s. 628) bestemmelse om, at kunden kun skal betale udtrædelsesgodtgørelse, hvis kontrakten opsiges x-antal "måneder" efter ikrafttræden, jf. pkt. 42.2.3 (E 2, s. 661) - og det er endda i en kontrakt, der er uopsigelig for leverandøren, jf. pkt. 42.2.1 (E 2, s. 661).

Vilkåret kan heller ikke forklares med, at det var byrdefuldt for H1 APS at være bundet af kontrakten med G1 A/S, fordi H1 APS havde "etableret apparat og ressourcer" til at opfylde kontrakten med G1 A/S.

G1 A/S havde ifølge kontrakten et opsigelsesvarsel på 12 måneder, hvilket - alt andet lige - vil have givet H1 APS tid til at justere og afvikle overskudsressourcer. Til sammenligning indeholder den af H1 APS fremlagte standardkontrakt for it-drift vilkår om 6 måneders opsigelsesvarsel, jf. pkt. 42.2.2 (E 2, s. 661).

Herudover indeholdt FM-kontrakten prisreguleringsmekanismer, som sikrede, at H1 APS' vederlag løbende blev reguleret efter udviklingen i basislønindekset (jf. E 1, s. 241, nederst, E 2, s. 362, nederst, og E 2, s. 366, første afsnit under tabellen).

Det er altså svært at få øje på, hvorfor opsigelsen af FM-kontrakten - der havde indbragt H1 APS et trecifret millionbeløb årligt i fast driftsvederlag - skulle være byrdefuld for H1 APS, og hvad det helt præcis var, at H1 APS skulle kompenseres for ved G1 A/S’ opsigelse. Dette gælder så meget desto mere på tidspunktet for indgåelsen af driftsaftalen i foråret 2012: 

Da parterne indgik driftsaftalen, løb H1 APS ingen risiko for at stå tilbage med driftsmateriel og mandskab, som ikke kunne bruges andre steder i virksomheden. Parterne aftalte således, at hardware og software skulle overdrages til G1 A/S /G3 i forbindelse med kontraktens ophør, ligesom de af H1 APS’ medarbejdere, der var allokeret til opgaven vedrørende driften af G1 A/S’ systemer, skulle overdrages til G3 i medfør af virksomhedsoverdragelsesloven (E 2, s. 407).

Alligevel aftalte parterne i forbindelse med indgåelsen af driftsaftalen, at udtrædelsesvederlaget udgjorde 92.356.669 kr. pr. 31. marts 2012, hvilket var ca. 10,4 mio. kr. mere, end hvad der fulgte af den seneste aftale mellem parterne som justeret ved Tillæg nr. 23.

At G1 A/S angiveligt skulle have accepteret, at udtrædelsesvederlaget blev hævet med mere end 10 mio. kr., uden nogen modydelse, har formodningen imod sig, også set i lyset af, at G1 A/S kort tid før indgåelsen af driftsaftalen var af den opfattelse, at H1 APS væsentligt havde misligholdt kontrakten, og at G1 A/S slet ikke var forpligtet til at betale udtrædelsesvederlag, jf. påstanden i G1 A/S’ stævning af H1 APS (E 2, s. 369, næstsidste afsnit).

Det forhold, at udtrædelsesvederlaget blev nedskrevet over tid, godtgør heller ikke, at der ikke var tale om en betaling for dedikeret hardware og software.

For det første var der på tidspunktet for indgåelsen af driftsaftalen den 29. marts 2012 ikke tvivl om, hvorvidt G1 A/S skulle betale udtrædelsesvederlag. Driftsaftalen blev indgået udelukkende for at regulere vilkårene for afviklingen af parternes samarbejde, og det har i alle tilfælde stået parterne klart, at G1 A/S ville komme til at skulle betale et betydeligt beløb i udtrædelsesvederlag.

For det andet havde parterne ved indgåelsen af Tillæg nr. 12 (E, s. 338, andet afsnit) aftalt, at "H1 APS er forpligtet til i Kontraktens løbetid at sikre, at det HW, som H1 APS benytter til levering af de aftalte serviceydelser, har en sådan alder, at de aftalte serviceniveauer kan overholdes, og at dette HW udskiftes/opgraderes ca. hvert 5. år.". Denne forpligtelse for H1 APS stemmer godt med, at opsigelsesvilkårene ifølge parternes aftalegrundlag i det væsentligste fulgte den model, at aftalen var uopsigelig for G1 A/S i de første ca. 5 år, hvorefter det i ca. 5 år var muligt for G1 A/S at opsige aftalen mod at betale et udtrædelsesvederlag, der blev gradvist nedskrevet i løbet af 5 år" 

H1 ApS har i sit påstandsdokument anført blandt andet følgende: 

" 1.7 G1 A/S's anvendelse af den modtagne hardware og software 

Den hardware og software, som G1 A/S fik udleveret fra H1 APS, blev af G1 A/S anvendt til fuldt momspligtige formål.

G1 A/S' momsmæssige forhold er ikke sagens genstand, og forholdene gennemgås derfor ikke nærmere i nærværende påstandsdokument, idet der i stedet henvises til de detaljerede redegørelser i H1 APS' processkrift A af 11. juli 2018, afsnit 2 (E 98 ff), samt tidligere vicedirektør hos G1 A/S Ljs erklæring af 13. september 2019 (E 588) med henvisninger til sagens bilag M (M1), P, Q og S.

Opsummerende solgte G1 A/S mainframen (til H1 APS) for 15 mio. kr. plus moms, idet H1 APS også anvendte G1 A/S' mainframe til at drive ydelser for andre kunder og derfor valgte at udlevere en helt ny mainframe til G1 A/S. Resten af udstyret solgte G1 A/S for i alt 611.800 kr. plus moms (til it-brokere), dog således at et par enkelte servere blev udlejet til G3 i en kortere periode, indtil processerne på dem var migreret til G3s udstyr, og serverne var udtjente. Den beskedne salgssum skyldes, at allerede konfigureret og ibrugtaget it-udstyr bliver stort set værdiløst, når det tages ud af drift og fjernes fra den, som det er konfigureret til. Softwaren som sådan havde ingen værdi.

G1 A/S' ønske om at få udleveret hardware og software ved kontraktens ophør var således ikke begrundet i nogen særlig økonomisk værdi af udstyret, men i, at udstyret måske skulle bruges til at drive G1 A/S' processer videre i en periode efter FM-Kontraktens ophør. Det endte med ikke at blive tilfældet, bortset fra de nævnte enkelte servere, som så efter en kort periode var værdiløse.

Det forhold, at G1 A/S anvendte udstyret til fuldt momspligtige formål, medfører, at G1 A/S har fuld fradragsret for eventuel moms, der måtte blive pålagt udtrædelsesgodtgørelsen betalt til H1 APS ud fra Skatteministeriets synspunkt om, at godtgørelsen skal anses for at have været en købesum for udstyret. Det er dette, der er årsagen til, at sagen i en del af 2018-2019 har været udsat på en afklaring af, hvorvidt der var grundlag for at føre sagen videre.

Denne fradragsret hos G1 A/S indebærer dermed, at eventuel moms på udtrædelsesgodtgørelsen bliver udlignet af G1 A/S' fradrag. Det betyder, at sagens genstand i realiteten er Skatteministeriets rentepåstande, idet ministeriet har påstået forrentning af salgsmomsen fra H1 APS fra 2012.

Efter H1 APS' opfattelse skal G1 A/S' fradragskrav i givet fald tilsvarende forrentes tilbage til 2012 efter reglerne om forrentning i påkravssituationer, jf. afsnit A.A.12.3 i Skatteforvaltningens Juridiske Vejledning, da det er sidestillet med et påkrav om indbetaling, at skattemyndighederne har forhindret en i at foretage et fradrag.

Men det er muligt, at H1 APS og G1 A/S i givet fald vil stå i den besynderlige og urimelige situation, at G1 A/S' krav på det korresponderende momsfradrag først forrentes fra 30 dage efter fremsættelsen af fradragskravet, samtidig med at G1 A/S har været retligt forhindret i at fremsætte fradragskravet, eftersom der indtil videre foreligger en retskraftig afgørelse fra Landsskatteretten om, at udtrædelsesgodtgørelsen ikke skal tillægges moms, og der dermed ikke er nogen moms for G1 A/S at fradrage. Desuden vil rentesatsen vedrørende G1 A/S' krav være efter renteloven, som er betydeligt lavere end satsen efter opkrævningsloven, uanset at rentetabet er det samme.

Hvis det forudsættes, at udtrædelsesgodtgørelsen skal behandles som en købesum for momspligtigt salg af hardware og derfor skal tillægges moms, og godtgørelsen fra starten i 2012 var blevet behandlet på denne måde, så havde G1 A/S dengang fradraget momsen, og alle H1 APS, G1 A/S og SKAT havde været behandlet korrekt, uden at nogen havde krævet eller fået uforholdsmæssigt høj kompensation for ikke-eksisterende rentetab.

Det er H1 APS' opfattelse (og ikke mindst også Landsskatterettens og SKATs og G1 A/S' opfattelse), at en sådan forudsætning ikke er rigtig, fordi udtrædelsesgodtgørelsen ikke udgør en købesum for hardware, jf. ovenfor i afsnit 1.1 om Landsskatterettens afgørelse.

Men det forhold, at en forudsætning om moms på udtrædelsesgodtgørelsen, der anses for begrundet i salg af hardware, blot ville medføre, at momsen ville være blevet udlignet af fradrag hos G1 A/S, viser, hvor fremmed en sådan forståelse har været for Landsskatteretten, SKAT, H1 APS og G1 A/S, og hvor bemærkelsesværdigt det er, at Skatteministeriet har fremsat dette synspunkt som sit bærende anbringende under nærværende retssag. Ikke alene er der tale om et nyt synspunkt; Landsskatteretten har i den indbragte afgørelse udtrykkeligt lagt til grund, at dette synspunkt ubestridt er forkert.

2. Udtrædelsesgodtgørelsen var en godtgørelse for G1 A/S' førtidige opsigelse 

Til støtte for den principale påstand gør H1 APS overordnet gældende, at udtrædelsesgodtgørelsen var netop dette, en godtgørelse fra G1 A/S til H1 APS i anledning af G1 A/S' førtidige opsigelse af FM-Kontrakten og dermed ikke en købesum til H1 APS for H1 APS' salg af hardware (og software).

Udtrædelsesgodtgørelsen er kendetegnet ved følgende forhold: 

- FM-Kontrakten som forlænget ved Tillæg nr. 23 var uopsigelig indtil den 31. marts 2017. Dog kunne G1 A/S opsige aftalen førtidigt og tidligst til ophør den 31. marts 2012. H1 APS havde ikke en tilsvarende mulighed for førtidig opsigelse.

- Godtgørelsen skulle kun betales ved G1 A/S' førtidige opsigelse før udløbet af uopsigeligheden på 10 år. Ved aftalens ophør af anden årsag, herunder G1 A/S' eller H1 APS' opsigelse efter udløbet af uopsigeligheden og G1 A/S' eller H1 APS' ophævelse af aftalen på et hvilket som helst tidspunkt, skulle G1 A/S ikke betale nogen godtgørelse.

- Godtgørelsen var fastsat på en sådan måde, at dens størrelse varierede fra 0 kr. til 82 mio. kr. og alene var afhængig af tidspunktet for opsigelsen.

Udgangspunktet for parterne var selvsagt, at FM-Kontrakten ikke ville blive opsagt før udløbet af uopsigeligheden. Ellers indgår man ikke aftale om uopsigelighed med en "straf" på 82 mio. kr. for ikke at overholde uopsigeligheden. Landsskatteretten har netop også konstateret i sine præmisser i den indbragte afgørelse, at den eventuelle pligt til at betale godtgørelse skulle tjene som incitament for G1 A/S til at overholde uopsigeligheden (E 19).

At det endte med G1 A/S' førtidige opsigelse, skyldtes de samarbejdsproblemer, der opstod op til opsigelsen. G1 A/S havde ikke nogen interesse i at betale udtrædelsesgodtgørelsen. G1 A/S fik ikke noget for godtgørelsen og havde jo også anlagt sag mod H1 APS for at kunne ophæve FM-Kontrakten uden at betale godtgørelse. H1 APS skulle udlevere hardware og software, uanset om aftalen ophørte som følge af førtidig opsigelse eller som følge af ophævelse.

Udtrædelsesgodtgørelsen var dermed ikke en købesum fra G1 A/S til H1 APS for solgte varer eller ydelser. Godtgørelsen var - som Landsskatteretten konstaterede i den indbragte afgørelse - en forhandlingsmæssigt fastsat godtgørelse, der afspejlede en asymmetri mellem kunden og leverandøren: 

Leverandøren skal etablere et apparat og afsætte mandskab og andre ressourcer for at kunne levere de aftalte ydelser. I nærværende sag, hvor H1 APS har leveret ydelser for ca. 200 mio. kr. om året, er der tale om et ganske stort apparat og et ganske omfattende mandskab. H1 APS havde påtaget sig 10 års uopsigelighed og skulle således være i stand til at levere ydelserne i mindst 10 år. Uopsigeligheden indebar samtidig, at H1 APS også kunne forvente de aftalte indtægter på ydelserne i mindst 10 år.

Omvendt havde H1 APS indrømmet kunden, G1 A/S, en adgang til ekstraordinært at opsige aftalen førtidigt, nemlig 5 år før udløbet af uopsigeligheden.

G1 A/S' påtagelse af pligten til at betale udtrædelsesgodtgørelse ved opsigelse af FM-Kontrakten forud for uopsigelighedsperiodens udløb skal således ses i sammenhæng med den fleksibilitet, som G1 A/S opnåede ved, at G1 A/S i en periode på 5 år kunne komme ud af kontrakten og samtidig havde sikkerhed for, at H1 APS omvendt ikke kunne dette.

Det er denne asymmetri i reel uopsigelighed, der er afspejlet i en udtrædelsesgodtgørelse. I situationer, hvor der er symmetri mellem parternes reaktionsmuligheder, dvs. ved opsigelse efter 10 år eller i tilfælde af misligholdelse, ville aftalens ophør netop ikke udløse en udtrædelsesgodtgørelse.

Der var tale om en godtgørelse, der skulle dække (i) de af H1 APS' omkostninger vedrørende FM-Kontrakten, som ville bestå i en periode efter kontraktens ophør, eksempelvis visse lønninger, afskrivninger mv., og (ii) en mistet fortjeneste for H1 APS for resten af uopsigelighedsperioden.

Dette er grunden til, at udtrædelsesgodtgørelsens forskellige størrelser var fastsat, som de var […]. Et godtgørelsesbeløb på mellem 20 mio. kr. og 82 mio. kr. kan isoleret set synes som et stort beløb, men den betalte godtgørelse på 82 mio. kr. (før perioderegulering) udgjorde rent faktisk mindre end 9 % af det faste vederlag på 924,7 mio. kr. (hvortil kommer varierende vederlag for tilknyttede ydelser og tillægsydelser), som H1 APS på tidspunktet for G1 A/S' førtidige opsigelse havde i sigte og som H1 APS havde indrettet sig på at kunne og skulle levere ydelser for indtil uopsigeligheden ville udløbe.

Som Landsskatteretten har fundet i den indbragte afgørelse, er udtrædelsesgodtgørelsen både ifølge aftalen og i realiteten en godtgørelse af depositum-/erstatningskarakter. Godtgørelsen havde til formål at kompensere H1 APS med et beløb, der var fastsat (kommercielt) på forhånd, for, at G1 A/S bad H1 APS om at etablere stor kapacitet og store ressourcer og derefter udnyttede asymmetrien i uopsigelighed til at afbryde aftaleforholdet i utide og netop forhindre H1 APS i at levere ydelser i resten af den aftalte uopsigelighedsperiode.

I den sammenhæng bemærkes, at det på området for it-kontrakter er sædvanligt, at kontrakten indeholder vilkår om, at den part, der opsiger aftalen til ophør før det forventede ophørstidspunkt, skal betale den anden part en godtgørelse. Det er så sædvanligt, at det indgår som et vilkår i standardkontrakterne på området.

Standardaftale 2017 for it-drift er et agreed document udarbejdet af brancheorganisationen IT Branchen, brancheorganisationen Dansk IT og brancheorganisationen Danske IT-Advokater, og den vedrører netop kontrakter om løbende it-drift, ligesom FM-Kontrakten i nærværende sag gør. I aftalen hedder det (E 661): 

"42 Ikrafttræden, varighed og opsigelse … 42.2 Opsigelse og førtidig udtræden samt godtgørelse herfor 

42.2.1 Kontrakten er uopsigelig for Leverandøren. 

42.2.2 Kunden kan opsige Kontrakten med et skriftligt varsel på 6 måneder til udgangen af en måned.

42.2.3 Kunden kan dog tidligst opsige med virkning [XX] måneder efter Kontraktens ikrafttræden uden betaling af godtgørelse som angivet nedenfor. Opsiger Kunden Kontrakten til tidligere ophør, skal Kunden betale en godtgørelse, der beregnes som angivet i Bilag 6 (Priser)." (Understreget her) 

Standardkontraktens vilkår om udtrædelsesgodtgørelse svarer til vilkårene i FM-Kontrakten: Et vilkår om uopsigelighed i en periode, dog således at kunden kan afgive førtidig opsigelse og i givet fald skal betale en udtrædelsesgodtgørelse. For leverandøren er uopsigeligheden fast i hele perioden.

Standardkontrakten K01, "Standardkontrakt for kortvarigt it-projekt", punkt 4 om "Udtrædelsesadgang" (E 671); standardkontrakten K02, "Levering, [drift] og vedligeholdelse af et it-system", som er til brug for længerevarende it-projekter, punkt 5.1.2 om "Kundens udtrædelsesadgang" (E 704); og standardkontrakten K03, "Udvikling og levering af en it-leverance", som er til brug for agile it-projekter, punkt 34.1, "Kundens udtrædelsesadgang" (E 795), indeholder alle tilsvarende vilkår. K01, K02 og K03 anvendes i it-udviklingsprojekter, navnlig af det offentlige, og er udarbejdet i samarbejde med staten.

Det er således et standardvilkår i it-kontrakter som FM-Kontrakten, at aftageren af it-ydelserne har adgang til at foretage førtidig opsigelse i en uopsigelighedsperiode, mens leverandøren er bundet af uopsigeligheden, og at aftageren i givet fald skal betale en kompensation/erstatning i form af en udtrædelsesgodtgørelse.

Omvendt indgår det ikke i standardkontrakterne, at leverandøren har pligt til at udlevere hardware og software ved aftalens ophør. Dette bekræfter, at udtrædelsesgodtgørelsen var en godtgørelse og ikke en købesum for hardware.

3 Bemærkninger til skatteministeriets synspunkter 

Skatteministeriet gør overordnet gældende, at udtrædelsesgodtgørelsen var vederlag for den hardware (og software), som H1 APS udleverede til G1 A/S i forbindelse med FM-Kontraktens ophør.

Skatteministeriet har bevisbyrden for sit synspunkt om udtrædelsesgodtgørelsens karakter.

Indledningsvis finder H1 APS anledning til at gentage, […], at det er ubestridt mellem Landsskatteretten, SKAT, H1 APS og G1 A/S, at udtrædelsesgodtgørelsen ikke var betaling fra G1 A/S til H1 APS for køb af hardware. Endvidere ville behandling af godtgørelsen som en købesum for hardware have medført, at G1 A/S i 2012 blot havde foretaget fuldt fradrag af momsen af en sådan købesum […].

Det må være det klare udgangspunkt, at en udtrædelsesgodtgørelse er en udtrædelsesgodtgørelse, dvs. en godtgørelse i forbindelse med udtræden. G1 A/S' pligt til at betale godtgørelsen indtrådte kun, hvis FM-Kontrakten ophørte på grund af førtidig opsigelse fra G1 A/S, og godtgørelsens størrelse afhang alene af tidspunktet for opsigelsen. Heroverfor havde H1 APS i alle tilfælde pligt til at udlevere hardware ved aftalens ophør, uanset ophørsgrunden og dermed uanset om G1 A/S skulle betale nogen godtgørelse, og i givet fald hvilken størrelse godtgørelsen havde.

Hvis Skatteministeriets synspunkt om, at udtrædelsesgodtgørelsen i virkeligheden var en købesum for H1 APS' salg af hardware, var rigtigt, så ville det samtidig have indebåret det usædvanlige og meningsløse forhold, at G1 A/S' adgang til at foretage asymmetrisk, førtidig opsigelse af en aftale med et årligt fast vederlag på ca. 200 mio. kr., mens H1 APS var bundet af uopsigelighed, så at sige var gratis. Ifølge Skatteministeriet var udtrædelsesgodtgørelsen jo netop ikke knyttet til G1 A/S' fordel vedrørende opsigeligheden.

Der er følgelig tale om en tung bevisbyrde for Skatteministeriet. Denne bevisbyrde har ministeriet ikke løftet.

Ovenfor i afsnit er der redegjort for, at udtrædelsesgodtgørelsen var en udtrædelsesgodtgørelse. Ud over at der herfra kan sluttes modsætningsvist til, at godtgørelsen dermed ikke var vederlag for hardware fra H1 APS, følger dette også direkte af sagens dokumentation.

3.1 H1 APS' pligt til at udlevere hardware var uafhængig af udtrædelsesgodtgørelsen 

Det er gennemgået ovenfor […], hvordan H1 APS' pligt til i alle tilfælde at udlevere hardware (og software) var fastsat, og hvordan G1 A/S' eventuelle pligt til at betale udtrædelsesgodtgørelse var fastsat.

I FM-Kontraktens § 139 var det bestemt, at H1 APS ved aftalens ophør havde pligt til at udlevere hardware (og software) til G1 A/S, uanset ophørsgrunden. Dengang i 2002 var det forventningen, at G1 A/S i det væsentlige ville få det samme udstyr tilbage, som G1 A/S med Aktivoverdragelsesaftalen i 2002 havde overdraget til H1 APS.

Men udstyret omfattet af Aktivoverdragelsesaftalen havde G1 A/S allerede betalt for én gang via lease back-aftalen […].

Det er således klart, at udtrædelsesgodtgørelsen ikke efter FM-Kontrakten fra 2002 var en købesum for hardware.

Med den "store" forlængelsesaftale fra 2005 med Tillæg nr. 12 kom der vilkår ind i aftalen om, at H1 APS var forpligtet til at foretage fornyelse af hardware, og samtidig blev den maksimale udtrædelsesgodtgørelse forhandlet til 80 mio. kr. efter et udspil fra H1 APS på 104 mio. kr.

Det fremgår direkte af udkastene til Tillæg nr. 12 og af G1 A/S' indstilling til sin bestyrelse (E 328, 333 og 325), at H1 APS' pligt til at forny hardware var noget nyt, og det var således nyt, at G1 A/S ved aftalens ophør nu kunne forvente at få andet udstyr udleveret end det, som G1 A/S selv havde overdraget til H1 APS i 2002. Det fremgår også, at udtrædelsesgodtgørelsens størrelse var blevet fastsat ved en særskilt forhandling, der ikke var koblet til hardwaren.

FM-Kontrakten fra 2002 var uopsigelig indtil den 31. december 2006 med ophør tidligst den 31. december 2007, jf. kontraktens § 138, dog sådan at G1 A/S kunne afgive førtidig opsigelse til ophør tidligst den 31. december 2006 (E 229 f). Udtrædelsesgodtgørelsens størrelse i FM-Kontrakten henholdsvis Tillæg nr. 12 var således (E 242 og 337): 

[…] 

Som det ses, var satserne for udtrædelsesgodtgørelsen, der blev fastsat i Tillæg nr. 12, betydeligt lavere end satserne i FM-Kontrakten fra 2002.

Det faste vederlag i henhold til FM-Kontraktens bilag 3 fra 2002 var 171 mio. kr. for året, der lå 1 år før udløbet af uopsigelighedsperioden (E 237). Udtrædelsesgodtgørelsen på 55 mio. kr. udgør heraf 32,16 %. Det faste vederlag i henhold til Tillæg nr. 12 var 152,5 mio. kr. for året, der lå 1 år før udløbet af uopsigelighedsperioden (E 337). Udtrædelsesgodtgørelsen på 32 mio. kr. udgør heraf 20,98 %.

I den sammenhæng gælder det, at det faste vederlag efter Tillæg nr. 12, i modsætning til det faste vederlag efter 2002-kontrakten, indeholdt dækning af pligtige hardwarefornyelser. Samtidig faldt udtrædelsesgodtgørelsens andel af "restvederlaget" imidlertid fra 32,16 % til 20,98 %, således at godtgørelsen i 2002 udgjorde ikke mindre end (32,16/20,98 =) 153,29 % af godtgørelsen efter Tillæg nr. 12 i forhold til restvederlaget.

Efter 2002-aftalen betalte G1 A/S særskilt for hardware via lease back-aftalen, og allerede derfor skulle G1 A/S ikke betale (dobbelt) for hardwaren via udtrædelsesgodtgørelsen. Det er klart, at en udtrædelsesgodtgørelse efter 2005-tillægget, der både i absolut beløb og relativt i forhold til det faste vederlag var væsentligt mindre end den udtrædelsesgodtgørelse, som G1 A/S skulle betale efter 2002-aftalen, og som i hvert fald ikke var fastsat som en købesum for hardware, umuligt nu efter 2005-tillægget kan have været en købesum for hardware.

H1 APS' forpligtelse til at udlevere hardware ved aftalens ophør, uanset ophørsgrunden og således uanset om G1 A/S skulle betale nogen udtrædelsesgodtgørelse, var et resultat af parternes forretningsmæssige forhandlinger.

Dertil gjaldt det jo under alle omstændigheder, at H1 APS' pligt til at udlevere hardware - ubestridt og ubestrideligt - var uafhængig af, om G1 A/S overhovedet skulle betale nogen udtrædelsesgodtgørelse, og i så fald hvilken størrelse godtgørelsen havde.

Det følger direkte og utvetydigt af aftalegrundlaget, at H1 APS var forpligtet til at udlevere hardware (og software) til G1 A/S ved aftalens ophør og uden vederlag. Det er uomtvistet, at dette gjaldt i følgende scenarier: 

- G1 A/S opsagde aftalen efter udløbet af uopsigelighedsperiode 

- G1 A/S ophævede aftalen på et hvilket som helst tidspunkt

- H1 APS opsagde aftalen efter udløbet af uopsigelighedsperioden 

- H1 APS ophævede aftalen på et hvilket som helst tidspunkt 

Det giver ingen mening, at hardware (og software), som H1 APS skulle udlevere uden vederlag i disse scenarier, lige pludselig skulle være solgt mod en købesum, blot fordi aftalens ophør endte med at indebære en udtrædelsesgodtgørelse på grund af omstændigheder, der i relation til H1 APS' pligt til at udlevere hardware var tilfældige.

G1 A/S' eventuelle pligt til at betale en udtrædelsesgodtgørelse var alene bestemt af, om det var G1 A/S, der bragte FM-Kontrakten til ophør, om G1 A/S gjorde dette ved opsigelse (og ikke ved ophævelse), og om G1 A/S gjorde det førtidigt, dvs. inden udløbet af uopsigeligheden. Hvis der herudfra overhovedet skulle betales en udtrædelsesgodtgørelse, så varierede dens beløbsmæssige størrelse meget betydeligt (fra 20 mio. kr. til 82 mio. kr.) og var alene bestemt af, på hvilket tidspunkt G1 A/S' førtidige opsigelse skete.

At H1 APS's pligt til at udlevere hardware ved ophør var en direkte konsekvens af det blotte forhold, at aftalen ophørte, og dermed var uafhængig af G1 A/S' eventuelle pligt til at betale en udtrædelsesgodtgørelse, illustreres af, dels at det ved aftalens indgåelse var forventningen, at aftalen ikke ville blive opsagt i utide før uopsigelighedsperiodens udløb (ellers indgår man, som nævnt, jo ikke en aftale på vilkår om uopsigelighed), dels at G1 A/S sagsøgte H1 APS med det formål at ophæve FM-Kontrakten inden uopsigelighedsperioden udløb og uden at skulle betale udtrædelsesgodtgørelse (E 369), hvilket ikke ville ændre på H1 APS' pligt til at udlevere hardware.

Skatteministeriet har i replikken, side 7 (E 63), påberåbt sig to afgørelser fra EU-Domstolen, henholdsvis sag C-40/09, Astra Zeneca, og sag C-154/80, Cooperatieve Aardappelenbewaarplaats. Ministeriet har anført fra disse domme, at "beskatningsgrundlaget ved levering af goder eller tjenesteydelser, jf. momssystemdirektivets artikel 73 er den faktisk modtagne modydelse. Denne modydelse udgør derfor den subjektive værdi, forstået som den faktisk modtagne værdi, og ikke en værdi ansat efter objektive kriterier".

H1 APS er for så vidt ikke uenig heri. Dommene er dog ikke relevante, da de handler om, hvordan vederlaget for leverede varer eller ydelser skal opgøres. Spørgsmålet i nærværende sag er, om udtrædelsesgodtgørelsen overhovedet var vederlag for varer eller ydelser (hardware); spørgsmålet er ikke, hvad vederlagets størrelse er, hvis dette lægges til grund.

Videre har Skatteministeriet anført følgende i processkrift I, side 2, 2. afsnit (E 91): 

"Det må endvidere anses for usædvanligt og ikke forretningsmæssigt, at der som påstået af H1 APS skulle være indgået en aftale om, at dedikeret hard- og software skulle overdrages vederlagsfrit til G1 A/S ved ophøret, henset til, at G1 A/S' dedikerede hardware til opfyldelse af kontrakten blev afkøbt af H1 APS i 2002 for mere end 80 mio. kr., og at værdien af den pågældende hardware og software som følge af de aftalte løbende teknologifornyelser, der påhvilede H1 APS ubestridt var nogenlunde konstant, jf. duplikken, side 19, 5. og 6. afsnit. Det kan således for sagen lægges som ubestridt til grund, at hardwaren og softwaren økonomisk havde en værdi svarende til det betalte beløb. Det er åbenbart, at H1 APS ikke ville forære G1 A/S hard- og softwaren under disse omstændigheder." (Understreget her) 

Imidlertid er det uden videre forkert, når Skatteministeriet hævder, at udtrædelsesgodtgørelsen svarede til den økonomiske værdi af hardwaren (og softwaren).

Som det er gennemgået, var udtrædelsesgodtgørelsen i 2002 fastsat uden hensyn til hardware, og da H1 APS med Tillæg nr. 12 i 2005 fik pligt til at foretage hardwarefornyelser, faldt både godtgørelsens beløbsmæssige størrelse og dens andel af restvederlaget for uopsigelighedsperioden i forhold til 2002-aftalen.

Desuden siger det sig selv, at hardwarepuljen ikke havde en værdi, der svingede mellem 0 kr. og 82 mio. kr., arbitrært afhængig af om og hvornår FM-Kontrakten ophørte ved førtidig opsigelse fra G1 A/S, eller om den ophørte på enhver anden måde.

G1 A/S havde primært påtænkt at ophæve kontrakten, og i så fald havde værdien af hardwarepuljen ifølge Skatteministeriet været 0 kr., idet dette ville have været størrelsen af udtrædelsesgodtgørelsen. Vel at mærke den samme hardwarepulje, som efter ministeriets opfattelse var 82 mio. kr. værd, alene fordi det ikke endte med, at G1 A/S ophævede kontrakten, men i stedet opsagde den førtidigt.

I øvrigt var udstyrets faktiske værdi helt bagatelagtig i forhold til udtrædelsesgodtgørelsens størrelse […]. Langt størstedelen af udstyret blev solgt for samlet 611.800 kr. ekskl. moms, og kun fordi H1 APS som følge af egne forhold valgte at udlevere en helt ny mainframe i stedet for den brugte, som H1 APS efter aftalen skulle udlevere, var mainframen noget nævneværdigt værd.

Det er rigtigt, at vederlaget for en momspligtig leverance ikke er objektivt bestemt, idet man kan gøre både gode og dårlige handler, men H1 APS og G1 A/S er blandt landets største og mest erfarne aktører i sektoren, og det er helt udelukket, at de ville aftale, at G1 A/S skulle betale 82 mio. kr. for at købe udstyr, der var meget mindre værd.

Det er grundløst, når ministeriet hævder, at der er noget usædvanligt og ikke forretningsmæssigt ved parternes aftale. Den var tværtimod netop forretningsmæssigt begrundet. Det er ubestrideligt, at H1 APS var forpligtet til at udlevere hardware, også hvis G1 A/S ikke skulle betale nogen udtrædelsesgodtgørelse. Allerede derfor er der ikke noget mærkeligt i, at denne forpligtelse ikke pludselig var afhængig af en udtrædelsesgodtgørelse, hvis en godtgørelse tilfældigvis skulle betales.

Ministeriet har som svar på H1 APS' opfordring (D) anført i Processkrift II af 20. juli 2018, at "Da parterne indgik Driftsaftalen, var der ikke tvivl om, hvorvidt G1 A/S skulle betale udtrædelsesvederlag" (E 106, sidste afsnit). Med den begrundelse ønsker ministeriet ikke at forholde sig til, at den samme hardwarepuljes værdi ifølge ministeriets synspunkt skulle svinge mellem 0 kr. og 82 mio. kr., eftersom dette var, hvad godtgørelsen kunne have været.

Henvisningen til Driftsaftalen fra 2012 er misvisende, eftersom Driftsaftalen ikke indeholder bestemmelser om grundlaget for udtrædelsesgodtgørelsen. G1 A/S' eventuelle pligt til at betale udtrædelsesgodtgørelse og godtgørelsens størrelse fulgte af FM-Kontrakten, og Driftsaftalen regulerede så de praktiske forhold vedrørende denne pligt, efter at den på grundlag af FM-Kontrakten var aktualiseret.

Ministeriets besvarelse af opfordringen er reelt udtryk for, at ministeriet ikke ønsker at forholde sig til, at H1 APS' pligt til at udlevere hardware (og software) var uafhængig af G1 A/S' eventuelle pligt til at betale udtrædelsesgodtgørelse.

Derimod er Skatteministeriets synspunkt i strid med al forretningsmæssig fornuft.

Som nævnt ovenfor i afsnit indebærer ministeriets synspunkt om, at udtrædelsesgodtgørelsen var vederlag for hardware, at godtgørelsen så ikke på samme tid også kunne være en godtgørelse vedrørende førtidig udtræden.

Indholdet af dette er, at H1 APS helt gratis skulle have ladet G1 A/S være bundet af FM-Kontrakten i 5 år mindre, end H1 APS selv var bundet af kontrakten. Det giver ingen mening.

 3.2 Der er ikke "symmetri" mellem aktivoverdragelsesaftalen og udtrædelsesgodtgørelsen 

Skatteministeriets synspunkt om "symmetri" fremgår på side 3, 3. og 4. afsnit, i replikken (E 59): 

"At udtrædelsesgodtgørelsen netop var tiltænkt at skulle udgøre G1 A/S' (tilbage)betaling for dette hardware som H1 APS altså oprindelig havde købt af G1 A/S og betalt 88,5 mio. kr. for - understøttes også af, at det fremgår af bilag 3 til Facility Management-kontrakten (bilag 3, punkt 10), at udtrædelsesgodtgørelsen "reguleres med restværdien af det udstyr, der anskaffes ifm. kapacitetsudvidelser." 

Der var således en nøje symmetri og indbyrdes sammenhæng mellem henholdsvis Aktivoverdragelsesaftalen (bilag F) og Facility Management-kontrakten (bilag 2); ved kontraktindgåelsen afkøbte H1 APS fra G1 A/S det hardware, som indgik i G1 A/S driftsmiljø på kontraktindgåelsestidspunktet for 88,5 mio. kr., mens G1 A/S på den anden side ved opsigelse af Facility Management-kontrakten skulle betale en udtrædelsesgodtgørelse mod at få overdraget det hardware, som ville indgå i driftsmiljøet på ophørstidspunktet. Denne godtgørelse skulle reguleres med restværdi og kapacitetsudvidelser." (Understreget her; ministeriets kursiveringer ("afkøbte" ændret fra understreget til kursiveret))

Ministeriets synspunkt hviler imidlertid på en urigtig forståelse af sagsgrundlaget.

Det fremgår af lease back-aftalen fra 2002 og af FM-Kontraktens § 93, at G1 A/S via det faste vederlag allerede havde betalt for den overdragne hardware […].

Allerede derfor er det klart, at udtrædelsesgodtgørelsen ikke var en "symmetrisk" (dobbelt)tilbagebetaling til H1 APS for denne hardware. Der henvises også til afsnit ovenfor.

Skatteministeriet har som svar på H1 APS's opfordring (F) anført i Processkrift II af 30. juli 2018 (E 107): "Det er ministeriets opfattelse, at sale and lease back-aftalen ikke blev tillagt virkning mellem parterne, og ikke har nogen betydning for sagen. Driftsmiljøet tilhørte nemlig H1 APS indtil kontrakten ophør …".

Dette giver ikke mening. At leaset udstyr tilhører leasinggiveren, er der intet mærkeligt i, og lease back-aftalen havde den helt håndgribelige virkning, at G1 A/S ikke skulle betale mark-up på udstyret til H1 APS […].

For så vidt angår Skatteministeriets henvisning til, at udtrædelsesgodtgørelsen skulle "reguleres med restværdien af det udstyr, der anskaffes ifm. kapacitetsudvidelser", henvises til afsnit nedenfor.

 3.3 Frigivelsen af udtrædelsesgodtgørelsen er ikke relevant 

Skatteministeriet har på side 3-4 i replikken (E 59 f; og tilsvarende i processkrift I, side 2, 1. afsnit, E 91) gjort gældende, at Driftsaftalen fra 2012 skulle støtte ministeriets synspunkt om, at udtrædelsesgodtgørelsen udgjorde en købesum for H1 APS' salg af hardware (og software). Ministeriet har herved henvist til Driftsaftalens punkt 2.3 og punkt 8, […], og har anført følgende: 

"Af driftsaftalens punkt 8 fremgår;

"Mod frigivelse af Udtrædelsesvederlaget overdrager H1 APS til G1 A/S - eller den G1 A/S måtte udpege - successivt dedikeret hardware og software anvendt i forbindelse med G1 A/S-driften.

En opgørelse over dedikeret hardware pr. 14. februar 2012 fremgår af Bilag E. Opgørelsen bliver ajourført pr. udtrædelsesdagen.

En opgørelse over software i forhold til 9500 mips vedlægges som Bilag F til Aftalen." 

Det følger altså af driftsaftalen, at H1 APS til G1 A/S skulle overdrage den hardware og software, der var oplistet i bilag E og F til aftalen, mod betaling af udtrædelsesvederlag. …" (Understreget her, ministeriets kursivering) 

Dette er ikke en rigtig forståelse af Driftsaftalen.

For det første betyder "mod frigivelse af en betaling" hverken sprogligt eller retligt det samme som "mod betaling". En frigivelse af en betaling er en praktisk foranstaltning, der ikke siger, hvad årsagen til betalingen er.

For det andet var koordineringen af frigivelsen af betalingen med udleveringen af hardware (og software), […], en praktisk foranstaltning, der ikke var begrundet i, at betalingen var en købesum for hardwaren, men som var koblet til ophøret af H1 APS' drift af FM-ydelserne og begrundet i, at H1 APS ønskede sikkerhed for, at G1 A/S ikke kunne undgå at betale godtgørelsen ved at lade andre (mindre) ydelser end baseline-ydelserne køre videre.

Igen bemærkes, at det ikke var Driftsaftalen, der fastlagde H1 APS' pligt til at udlevere hardware og G1 A/S eventuelle pligt til at betale udtrædelsesgodtgørelse. Disse pligter fulgte af FM-Kontrakten, hvoraf Driftsaftalen afledte sin hjemmel, og da det havde vist sig, at G1 A/S tilfældigvis skulle betale en udtrædelsesgodtgørelse, blev udleveringen i Driftsaftalen praktisk koordineret med frigivelsen af denne betaling.

 3.4 G1 A/S' betaling for kapacitetsudvidelser er ikke relevant 

Skatteministeriet har anført følgende i replikken, side 4, næstsidste afsnit og følgende (E 60 f): 

"At udtrædelsesvederlaget faktisk udgjorde betaling for det hardware og software, som H1 APS skulle (tilbage)overdrage til G1 A/S ifølge driftsaftalen, understøttes endvidere af opgørelsen af udtrædelsesvederlaget ifølge et skema i bilag B til driftsaftalen (bilag 8, side 13).

Af skemaet fremgår øverst, at udtrædelsesvederlaget i henhold til tillæg nr. 23 fra 2007 (bilag 6) på 82 mio. kr. for opsigelse i år 2012 blev overført til driftsaftalen fra 2012. Til dette udtrædelsesvederlag tillægges en række beløb for hvad der - alt andet lige - må antages være kapacitetsudvidelser (ekstra hardware i G1 A/S's driftsmiljø), som havde fundet sted efter indgåelsen af tillæg nr. 23, der trådte i kraft 1. april 2007. Skemaet er utydeligt, men det kan f.eks. udledes, at udtrædelsesvederlaget tillægges beløb for "udvidelse af server storage baseline", "ændring til contract baselines" og "Project server".

I overensstemmelse med, hvad der fremgår af bilag 3 (bilag 3, punkt 10) til den oprindelige Facility Management-kontrakt, er der altså sket en regulering af udtrædelsesvederlaget i driftsaftalen "med restværdien af det udstyr, der anskaffes ifm. kapacitetsudvidelser."" (Understreget her, ministeriets kursivering) 

Hertil bemærkes, at der ovenfor […] er redegjort for, at når det i aftalegrundlaget er anført, at udtrædelsesgodtgørelsen "reguleres med restværdien af det udstyr, der anskaffes ifm. kapacitetsudvidelser", så er det udtryk for, at det, der samlet blev betegnet "udtrædelsesvederlag", dækkede over en fælles opgørelse af den egentlige udtrædelsesgodtgørelse i medfør af FM-Kontraktens § 138 henholdsvis vederlag vedrørende kapacitetsudvidelser efter kontraktens § 57.

Såfremt FM-Kontrakten var ophørt af anden årsag end G1 A/S' førtidige opsigelse, skulle G1 A/S ikke have betalt nogen udtrædelsesgodtgørelse, men skulle stadig have betalt for kapacitetsudvidelserne.

Udtrædelsesgodtgørelsen og kapacitetsudvidelserne er således to forskellige ting, og hvis der skulle betales en udtrædelsesgodtgørelse, så blev de blot praktisk opgjort samlet.

Vedrørende disse kapacitetsudvidelser har Skatteministeriet videre anført følgende i replikken, side 7 midt (E 63): 

"At G1 A/S kort tid efter at have udtaget stævning mod H1 APS for væsentlig misligholdelse skulle have indvilliget i - ikke bare at betale det oprindeligt fastsatte udtrædelsesvederlag i henhold til tillæg nr. 23 (bilag 6) - men betale mere, "bare" for at komme ud af kontrakten, har formodningen imod sig og er ikke godtgjort af sagsøgte." (Skatteministeriets kursivering) 

Dette er forkert. G1 A/S har ikke betalt "mere". G1 A/S har betalt den på forhånd fastsatte udtrædelsesgodtgørelse og har opfyldt sin pligt til særskilt at vederlægge kapacitetsudvidelser.

Ovenstående viser sig bl.a. ved, at mens udtrædelsesgodtgørelsen var et beløb, der på forhånd var fastsat ved forhandling og ikke hang sammen med nogen opgørelse af værdien af hardware (og software), så var den udestående betaling for kapacitetsudvidelser fordelt på specificerede og opgjorte beløbsposter (E 413).

Desuden har det helt fra sagens opstart i 2012 ligget fast, at kapacitetsudvidelserne skulle vederlægges særskilt, inkl. moms, og ikke havde noget med udtrædelsesgodtgørelsen at gøre (ud over den praktiske samlede opgørelse). Det er derfor, at momsen af kapacitetsudvidelserne ikke er omfattet af sagen og aldrig har været det.

4 H1 APS' subsidiære påstande og Skatteministeriets rentepåstande 

Til støtte for H1 APS' subsidiære påstand om hjemvisning gøres det gældende, at hvis retten måtte finde, at H1 APS' udlevering af hardware (og software) til G1 A/S var udtryk for et salg mod en købesum, så er det i hvert fald klart, at denne købesum ikke udgjordes af hele udtrædelsesgodtgørelsen på 81.083.333 kr.

Vedrørende H1 APS' rentepåstande i hjemvisningspåstanden henvises til det anførte straks nedenfor.

Til støtte for H1 APS' mere subsidiære påstand om forrentning bemærkes, at påstanden er knyttet til Skatteministeriets rentepåstande.

Ministeriet har påstået forrentning principalt efter opkrævningslovens § 7 fra den 25. juni 2012, og til betaling sker. Subsidiært har ministeriet påstået forrentning med procesrente fra sagens anlæg samt tilbagebetaling af den rentegodtgørelse, som H1 APS modtog efter Landsskatterettens afgørelsen, tillagt procesrente.

Det gøres heroverfor gældende, at Skatteministeriet ikke har lidt noget faktisk rentetab. Som gennemgået ovenfor […] vil G1 A/S have fuld fradragsret for eventuel moms af udtrædelsesgodtgørelsen, hvis Skatteministeriet får medhold i, at godtgørelsen skal anses som vederlag for hardware (og software). Det korrekte nettomomsprovenu for skattemyndighederne er derfor i givet fald 0 kr.

Imidlertid vil G1 A/S' krav på momsfradrag muligvis først blive tillagt renter fra 30 dage efter fremsættelsen af kravet […]. Konsekvensen af, at Skatteministeriet tillægges renter fra 2012, vil således være, at ministeriet beriges på H1 APS' og G1 A/S' bekostning ved, at ministeriet modtager en betydelig rentekompensation for et ikke-eksisterende rentetab.

Dette er der taget højde for i opkrævningsloven, som i § 8, stk. 1, nr. 3, er sålydende: 

"§ 8. Told- og skatteforvaltningen kan, når det på grund af særlige omstændigheder findes rimeligt, meddele fritagelse for betaling af 

… 

3) renter efter § 7 samt …" (Understreget her) 

Det forhold, at Skatteministeriet ikke har et faktisk rentetab, er efter H1 APS' opfattelse utvivlsomt en særlig omstændighed, der gør det rimeligt ikke at tillægge Skatteministeriet rentekompensation for sådant ikke-eksisterende tab.

Videre hedder det følgende i Skatteforvaltningens egen Juridiske Vejledning, afsnit A.D.8.3.1 (som er taget fra lovbemærkningerne til opkrævningslovens § 5, jf. lovforslag nr. L 19 fremsat den 6. oktober 1999): 

"Krav i henhold til afgørelse efter OPKL § 5, stk. 1 [om efterbetaling ved urigtig angivelse eller indberetning], forrentes således først fra det tidspunkt, hvor der er gået 14 dage fra det tidspunkt, hvor Skatteforvaltningen har fremsat krav om betaling. Dette betyder, at kravene ikke forrentes fra den sidste rettidige betalingsdag, der ville have været gældende, hvis virksomheden havde opfyldt sin pligt til at angive (korrekt)." (Understreget her, vores tilføjelse i firkantet parentes) 

Dertil kommer, at hvis Skatteministeriet får medhold i, at udtrædelsesgodtgørelsen skal anses for at have været en købesum for hardware, så vil ministeriets krav være begrundet i et synspunkt, som skattemyndighederne selv hidtil har afvist. Der foreligger indtil videre en afgørelse fra Landsskatteretten om, at udtrædelsesgodtgørelsen ikke var vederlag for hardware, og om, at godtgørelsen ikke skal tillægges moms.

Følgelig har H1 APS indtil videre et retskrav - fastslået af skattemyndighederne selv - på at have momsbeløbet i hænde, og Skatteministeriet nægtede endog at modtage beløbet, da H1 APS anmodede om at indbetale det.

Også dette begrunder, at Skatteministeriet ikke skal tillægges rentekompensation for ikke-eksisterende rentetab.

Endelig bemærkes, at forrentning fra sagens anlæg (også) vil indebære kompensation for ikke-eksisterende rentetab hos ministeriet. Under alle omstændigheder følger det af ovenstående, at ministeriets krav på forrentning i hvert fald ikke kan gå længere tilbage end dette.

5 Sammenfatning 

Sammenfattende er følgende forhold kendsgerninger i sagen: 

• • • Fra starten med FM-Kontrakten fra 2002 havde G1 A/S mulighed for at opsige aftalen førtidigt, dvs. før udløbet af den aftalte uopsigelighed, mens H1 APS ikke havde en sådan mulighed og var bundet til at levere FM-ydelserne i hele uopsigelighedsperioden. Ved førtidig opsigelse skulle G1 A/S betale en udtrædelsesgodtgørelse.

• • • I alle andre tilfælde af aftalens ophør skulle G1 A/S ikke betale godtgørelse. Dvs. i alle tilfælde, hvor parterne havde samme adgang til at bevirke aftalens ophør, herunder ved opsigelse efter udløbet af uopsigelighedsperioden eller ved ophævelse af aftalen.

• • • G1 A/S's eventuelle pligt til at betale udtrædelsesgodtgørelse var således alene afhængig af, om G1 A/S opsagde aftalen førtidigt, og i givet fald var godtgørelsens størrelse alene afhængig af tidspunktet for den førtidige opsigelse.

• • • Med FM-Kontrakten fra 2002 var det forventningen, at G1 A/S ved ophør i det væsentlige ville få den samme hardware tilbage, som G1 A/S i 2002 overdrog til H1 APS og over de 5 år havde betalt for via lease back-aftalen.

• • • Med forlængelsesaftalen fra 2005 ved Tillæg nr. 12 fik H1 APS pligt til at foretage hardwarefornyelser. Samtidig blev den udtrædelsesgodtgørelse, som G1 A/S skulle betale i tilfælde af førtidig opsigelse, nedsat i forhold til FM-Kontrakten fra 2002.

• • • H1 APS havde i alle tilfælde af FM-Kontraktens ophør pligt til at udlevere hardware (og software) til G1 A/S. Denne pligt var alene afhængig af aftalens ophør, uanset ophørsgrunden.

• • • G1 A/S indgav primo 2012 stævning mod H1 APS med henblik på at ophæve FM-Kontrakten. Retssagen blev forligt. G1 A/S havde samtidig afgivet førtidig opsigelse til ophør den 31. marts 2012.

• • • Hvis retssagen mellem H1 APS og G1 A/S ikke var blevet forligt, og G1 A/S havde ophævet kontrakten, så skulle G1 A/S ikke betale udtrædelsesgodtgørelse, mens H1 APS skulle udlevere hardware (og software). I stedet fik G1 A/S' førtidige opsigelse virkning, og G1 A/S skulle betale den omhandlede udtrædelsesgodtgørelse, mens H1 APS skulle udlevere hardware (og software).

• • • H1 APS og G1 A/S indgik i 2012 Driftsaftalen, som forlængede FM-Kontrakten i ophørsperioden med henblik på afviklingen af samarbejdet. Driftsaftalen indeholdt ikke hjemmel vedrørende H1 APS' pligt til at udlevere hardware (og software) og G1 A/S' eventuelle pligt til at betale udtrædelsesgodtgørelse, men henviste til FM-Kontrakten, og Driftsaftalen regulerede den praktiske gennemførelse heraf.

På denne baggrund gør H1 APS gældende, at udtrædelsesgodtgørelsen var netop dette, en udtrædelsesgodtgørelse, der var begrundet i den asymmetriske adgang for G1 A/S til afgive førtidig opsigelse, og som skulle dække visse fremadrettede omkostninger hos H1 APS samt H1 APS' mistede fortjeneste, uden at H1 APS leverede varer eller ydelser retur. Godtgørelsen hang netop sammen med, at H1 APS ikke fik mulighed for at levere de ydelser i resten af uopsigelighedsperioden, som H1 APS havde forpligtet sig til og forventet at skulle levere.

Endvidere gøres det gældende, at udtrædelsesgodtgørelsen fra G1 A/S til H1 APS således ikke var en købesum for et salg af hardware (og software) fra H1 APS til G1 A/S. H1 APS' absolutte pligt til at udlevere hardware (og software) var uafhængig af G1 A/S' eventuelle pligt til at betale udtrædelsesgodtgørelse, og hvis godtgørelsen desuagtet kvalificeres som vederlag for hardware, så betyder det, at H1 APS gratis har ladet G1 A/S være bundet af FM-Kontrakten i kun halvt så lang tid, som H1 APS selv var bundet (5 år i forhold til 10 år). Det er udelukket, at H1 APS - eller for den sags skyld nogen anden virksomhed - ville indgå en sådan aftale.

Landsskatterettens afgørelse i sagen er rigtig, og det var det rigtige, da Landsskatteretten og SKAT erklærede det ubestridt, at udtrædelsesgodtgørelsen ikke var vederlag for hardware." 

H1 ApS har i forbindelse med en ændring af sine påstande anført blandt andet følgende: 

"De ændrede påstande er en konsekvens af Skatteministeriets ændrede påstande i ministeriets påstandsdokumentet af 5. december 2019.

Rentepåstandene er udtryk for, at i fald Skatteministeriet måtte få medhold i, at den omhandlede udtrædelsesgodtgørelse skal anses for ikke at udgøre en udtrædelsesgodtgørelse, men en købesum fra G1 A/S til H1 APS for H1 APS' salg af hardware, så har skattemyndighederne ikke lidt noget faktisk rentetab, jf. afsnit 1, afsnit 1.7 og afsnit 4 i H1 APS' påstandsdokument af 5. december 2019. Skatteministeriet har frafaldet sin oprindelige påstand om forrentning efter opkrævningslovens § 7, og det følger i den sammenhæng af opkrævningslovens § 5, at kravet, i fald ministeriet måtte få fuldt eller delvist medhold, skal tillægges renter fra 14 dage efter påkrav om betaling, jf. bemærkningerne til § 5 i lovforslag nr. L 19 fremsat den 6. oktober 1999 samt Skatteforvaltningens Juridiske Vejledning, afsnit A.D.8.3.1.

Bortset fra bemærkningerne angående opkrævningslovens § 7 er bemærkningerne om rentepåstandene i H1 APS' påstandsdokument af 5. december 2019, afsnit 4, fortsat gældende." 

Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.

Rettens begrundelse og resultat 

Denne sag drejer sig om, hvorvidt et beløb på 81.083.333 kr., som H1 ApS ved faktura af 14. maj 2012 opkrævede hos G1 A/S er momsfrit. Landsskatteretten har den 24. marts 2015 besvaret et bindende svar herom med "ja".

Det følger af momslovens § 4, stk. 1, at der betales afgift af varer og ydelser, der leveres mod vederlag her i landet. Ved levering af en vare forstås overdragelse af retten til som ejer at råde over et materielt gode. Levering af en ydelse omfatter enhver anden levering.

Skatteministeriet har gjort gældende, at beløbet er momspligtigt, da der var tale om betaling for H1 APS’ overdragelse af ejendomsretten af dedikeret hardware og software til G1 A/S, og dermed vederlag for momspligtig levering af varer.

H1 ApS har gjort gældende, at beløbet er momsfrit, da der var tale om en godtgørelse for G1 A/S’ førtidige opsigelse af kontrakten, der havde til formål at kompensere H1 APS med et på forhånd fastsat beløb.

G1 A/S og H1 APS indgik den 17. december 2002 en aftale om outsourcing af driften af G1 A/S’ systemer til H1 APS. Aftalen bestod blandt andet af en Facility Management-kontrakt. Det fremgår af Facility Management-kontraktens § 138: 

"… 

Kontrakten er af begge parter uopsigelig indtil den 31. december 2006.

Fra den 31. december 2006 kan Kontrakten af begge parter opsiges med 12 måneders skriftlig varsel til udgangen af et kalenderår og således tidligst til ophør den 31. december 2007.

G1 A/S kan dog indtil udløbet opsige aftalen til udgangen af et kalenderår med 3 års varsel, det vil sige til ophør med udgangen af 2006, mod betaling af et udtrædelsesvederlag som fastsat i Bilag 3.

…" 

Det fremgår af Facility Management-kontraktens § 139 blandt andet: 

"…Udtrædelsesgodtgørelsen, jf. bilag 3, dækker værdien af tilsvarende HW-kapacitet med løbende teknologifornyelser og som ved udtrædelsen bliver G1 A/S’ ejendom." 

Af bilag 3 hertil fremgår blandt andet: 

"… Godtgørelsen dækker værdien af tilsvarende hardwarekapacitet som beskrevet i bilag 2 med løbende teknologifornyelser og som ved udtrædelse bliver G1 A/S’ ejendom. Beløbet reguleres med restværdien af det udstyr, der anskaffes i forbindelse med kapacitetsudvidelser." 

Parterne indgik flere tillæg til aftalen, hvori blandt andet datoen for uopsigelighed og størrelsen af udtrædelsesvederlaget blev ændret. Ved indgåelse af tillæg nr. 12 af 31. januar 2005 blev Facility Management-kontraktens § 138 ændret, idet der blandt andet blev tilføjet et 3. afsnit i bestemmelsen, således at den fik følgende ordlyd:  

"Kontrakten er af begge parter uopsigelig indtil den 31. marts 2015. Fra den 31. marts 2014 kan Kontrakten af begge parter opsiges med 12 måneders skriftlig varsel til ophør ved udgangen af et kontraktår (det vil sige at opsigelse f.eks. kan ske per 1. april til ophør 31. marts) og således tidligst til ophør 31. marts 2015.

G1 A/S kan dog opsige Kontrakten med 12 måneders varsel til udgangen af et kontraktår, fra den 31. marts 2009, det vil sige tidligst til ophør den 31. marts 2010. Ved ophør betales i så fald et udtrædelsesvederlag, jf. Kontraktens Bilag 3, som præciseret nedenfor under punkt 4.

Ved udtrædelse overtager G1 A/S ejerskab af dedikeret HW anvendt i forbindelse med driften uden yderligere beregning." 

Kontraktens § 139 forblev uændret.

G1 A/S opsagde aftalen til udløb den 31. marts 2012, og parterne indgik den 29. marts 2012 en driftsaftale for perioden frem til den 30. juni 2012. Om baggrunden for og formålet med aftalen fremgår blandt andet, at hvor ikke andet fremgår af driftsaftalen gælder betingelserne i Facility Management-kontrakten, dennes bilag og tillæg uændret. Det fremgår af driftsaftalen endvidere blandt andet: 

"8. Dedikeret hardware- og softwareoverdragelse til G1 A/S’ ejerskab Mod frigivelse af Udtrædelsesvederlaget overdrager H1 APS til G1 A/S - eller den G1 A/S måtte udpege - successivt dedikeret hardware og software anvendt i forbindelse med G1 A/S-driften.

…" 

Vidnet SH har forklaret, at han i 2002 var ansat hos H1 APS og blandt andet havde ansvaret for udarbejdelse af outsourcingaftalen med G1 A/S. Han har om udtrædelsesvederlaget forklaret, at det udgøres af værdien af hardware, software og mandskab, og ikke var en kompensation for mistet profit for H1 APS. Han har endvidere forklaret, at et termination fee altid består af 1) hardware, som er en relativt lille værdi, 2) omkostninger til medarbejdere mv., som i denne sag er næsten ikke eksisterende, og 3) foregone profit, som er langt den største del af termination fee.

Vidnet LJ har forklaret, at han i 2003 overtog ansvaret for kontrakten hos H1 APS, og at formålet med Facility Management-kontraktens § 138 var at sikre H1 APS den indtjening, som de ville miste, hvis aftalen blev opsagt før tid. Facility Management-kontraktens § 139 sikrede G1 A/S det drifts-setup, som var nødvendigt for at sikre og levere driften af systemerne.

Vidnet JE har forklaret, at han var ansat i G1 A/S frem til 2012, og at G1 A/S var afhængige af at få alt udstyr, drifts-setup og medarbejdere med ud, hvis samarbejdet med H1 APS stoppede. I 2005 ønskede H1 APS at lave en fælles drift for G1 A/S og andre bankkunder, hvilket ville medføre en besparelse for kunderne. H1 APS forlangte derfor, at der blev lavet en bestemmelse om, at G1 A/S alene kunne overtage dedikeret hardware - denne bestemmelse blev tilføjet til Facility Management-kontraktens § 138. Driftsaftalens bestemmelser om at dele udtrædelsesgodtgørelsen op i enheder, som blev betalt løbende, var fra G1 A/S’ side for at sikre, at G1 A/S fik udleveret sit udstyr og for at sikre driften. Han blev overrasket over, at H1 APS udstedte fakturaen med moms, da der var tale om en erstatning.

Retten finder på denne baggrund, at det efter ordlyden af de nævnte kontraktsbestemmelser klart fremgår, at udtrædelsesvederlaget vedrører betaling for den hardware og software, der har været anvendt til driften, og som i forbindelse med G1 A/S’ opsigelse blev overdraget fra H1 APS til G1 A/S. For så vidt angår Facility Management-kontraktens § 138, 3. afsnit, som blev indsat i 2005, bemærkes, at tilføjelsen til bestemmelsen må forstås i sammenhæng med bestemmelsens indhold i øvrigt og herefter ikke kan føre til en anden bedømmelse. De afgivne forklaringer imødegår ikke entydigt og med den fornødne klarhed kontraktens ordlyd. Hertil kommer, at det forhold, at H1 APS ved faktura af 14. maj 2012 tillagde beløbet på 81.083.333 kr. moms, understøtter, at der er tale om en momspligtig transaktion.

Retten lægger herefter efter en samlet vurdering til grund, at udtrædelsesvederlaget var betaling for den hardware og software, der havde været anvendt til driften, og som i forbindelse med G1 A/S’ opsigelse blev overdraget fra H1 APS til G1 A/S.

Retten tager herefter Skatteministeriets påstand 1 til følge.

Skatteministeriets påstand 2 er summen af det i sagen omhandlede momsbeløb på 20.270.833 kr. og den efter Landsskatterettens afgørelse til H1 APS udbetalte rentegodtgørelse på 4.405.527,71 kr., i alt 24.676.360,71 kr.

H1 ApS har anført, at skattemyndighederne ikke har lidt noget rentetab, da G1 A/S, hvis godtgørelsen er en købesum for udstyret, har fuld fradragsret for beløbet, hvorfor rentegodtgørelsen på 4.405.527,71 kr. ikke skal tilbagebetales. Retten bemærker, at G1 A/S ikke er part i sagen, og G1 A/S’ fradragsret er ikke nærmere belyst under sagen, hvorfor dette ikke kan tiltrædes.

Skatteministeriets påstand 2 tages derfor til følge med rente som nedenfor bestemt.

Det fremgår af sagen, at H1 APS rettidigt betalte momsen, men at momsbeløbet blev tilbagebetalt, efter Landsskatteretten havde truffet afgørelse. For så vidt angår beløbet på 20.270.833 kr. er der således tale om et krav på betaling af tilbagebetalt moms. H1 APS har oplyst, at de efter sagens anlæg ved Retten i Lyngby fik afvist en anmodning om at indbetale momsbeløbet til Skatteministeriet, hvilket ikke er bestridt. Retten finder herefter, at momsbeløbet skal forrentes fra 14 dage fra dommens afsigelse, jf. rentelovens § 8, stk. 2, jf. § 3, stk. 5, mens den resterende del af påstandsbeløbet skal forrentes fra sagens anlæg, jf. rentelovens § 3, stk. 4.

Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 500.000 kr. og af retsafgift med 4.000 kr. Skatteministeriet er ikke momsregistreret.

THI KENDES FOR RET : 

H1 ApS skal anerkende, at sagsøgtes spørgsmål 1 og 2 i anmodning om bindende svar af 31. oktober 2012 skal besvares med "nej".

H1 ApS skal til Skatteministeriet betale 24.676.360,71 kr. med tillæg af procesrente af 20.270.833 kr. fra 14 dage fra dommens afsigelse og med tillæg af procesrente af 4.405.527,71 kr. fra den 23. juni 2015.

H1 ApS skal til Skatteministeriet betale sagsomkostninger med 504.000 kr.

Beløbene skal betales inden 14 dage.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8a.