Klagepunkt	SKATs afgørelse	Klagerens opfattelse	Landsskatterettens afgørelse
Indkomståret 2011 Skattepligtig indkomst forhøjet ved at allokere driftsresultat fra H2 Ltd. til selskabet, jf. ligningslovens § 2 og statsskattelovens § 4	3.411.850 kr.	0 kr.	Nedsættes til 0 kr.
Indkomståret 2012 Skattepligtig indkomst forhøjet ved at allokere driftsresultat fra H2 Ltd. til selskabet, jf. ligningslovens § 2 og statsskattelovens § 4	2.341.038 kr.	0 kr.	Nedsættes til 0 kr.
Indkomståret 2013 Skattepligtig indkomst forhøjet ved at allokere driftsresultat fra H2 Ltd. til selskabet, jf. ligningslovens § 2 og statsskattelovens § 4	4.424.537 kr.	0 kr.	Nedsættes til 0 kr.

Indkomståret 2014 Skattepligtig indkomst forhøjet ved at allokere driftsresultat fra H2 Ltd. til selskabet, jf. ligningslovens § 2 og statsskattelovens § 4

6.606.335 kr.

0 kr.

Nedsættes til 0 kr.

Faktiske oplysninger
H1 A/S, herefter benævnt selskabet, blev etableret i 19XX af kaptajn A. Siden 20XX har kaptajn As […] datter, B, fungeret som administrerende direktør i den familieejede H1 gruppe.

H1 gruppens hovedkvarter er placeret i [område] i By Y1 og opererer over hele verdenen som
[…].

Koncernens forretningsområder består af:
[…]

Koncernen beskæftigede i 2013 ca. […] medarbejdere og koncernens flåde bestod af over […] specialbyggede fartøjer, som blev anvendt i forbindelse med koncernens søentrepriser.

H3 A/S er det ultimative moderselskab i koncernen og er hjemmehørende i Danmark.

H1-koncernens forretningsmodel er baseret på en struktur, hvor aktiviteterne og funktionerne som hovedregel er opdelt i tre forskellige forretningsområder:
[…]

Selskabet er koncernens marineentreprenør og dredging contractor. Selskabet indgår kontrakter med uafhængige parter og fungerer som principal i koncernen. Selskabet lejer primært skibe inklusiv besætning (timecharter) koncerninternt, som efterfølgende anvendes til at udføre arbejdsopgaverne i henhold til kontrakterne med de uafhængige parter.

I denne sag ejer H2 Ltd. det skib, Skib-1, som selskabet skal anvende for at udføre arbejdsopgaverne for den uafhængige part. H2 Ltd. udlejer deres skib til H4, som tilføjer en besætning til skibet. Herefter videreudlejer H4 skibet inklusiv besætning til selskabet.
Skib-1 er et højtspecialiseret skib, der både kan anvendes som en […], ligesom skibet kan bruges som et hotelskib eller et flydende kontor til projekter på fjerntliggende steder.

Det er udelukkende den koncerninterne transaktion vedrørende bareboat arrangement mellem

H2 Ltd. og H4 og den koncerninterne transaktion vedrørende timecharter arrangementet mellem H4 og selskabet, der indgår i SKATs afgørelse.

H2 Ltd.
H2 Ltd. ejer et skib, Skib-1, og er hjemmehørende i Land Y1. Selskabets eneste funktion er at udleje skibet (bareboat arrangement) til H4. Derudover yder H2 Ltd. teknisk management.

I indkomstårene 2011-2014 var Skib-1 udlejet i hele perioden til H4.

H2 Ltd. anvender en c/o adresse i Land Y1 og har en medarbejder, C, ansat.

Selskabet har ved brev af 30. januar 2017 meddelt SKAT, at medarbejderen i H2 Ltd. har to funktioner:

"Dels har C ansvaret for driften af Skibet, og dels arbejder C som site manager på koncernens projekter udenfor Europa.
En site manager er den operationelt ansvarlige og fungerer som daglig leder af projektet."

I selskabets indsigelser af 23. juni 2017 til forslag til afgørelse er oplyst, at C har evnen til at træffe risikorelaterede beslutninger og rent faktisk træffer disse.

H2 Ltd. har ikke har en direktion, men en bestyrelse, som udover den administrerende direktør for koncernen, B, består af D og E.

Det fremgår af klagen til Skatteankestyrelsen, at det er bestyrelsen - og ikke den omhandlede medarbejder - som har evnen og rent faktisk traf de risikorelaterede beslutninger i relation til Skib-1. Om C er oplyst, at han ikke udførte opgaver for H2 Ltd. i perioden 2011-2014, idet Skib-1 var udlejet i hele perioden. I henhold til serviceaftale indgået mellem H2 Ltd. og selskabet udførte C opgaver for selskabet, hvorfor hans løn fra H2 Ltd. blev viderefaktureret (lønomkostning + 0 % mark up) til selskabet. 

Selskabet har ikke fremlagt dokumentation for selve beslutningsprocessen i forbindelse med køb, finansiering mv. af Skib-1, idet selskabet efter det oplyste ikke har arkiveret e-mails, mødereferater mv. i de forløbne ganske mange år. Skatteankestyrelsen har anmodet om kopi af referater fra bestyrelsesmøder afholdt i H2 Ltd., hvilket ej heller kunne fremskaffes.
Af H2 Ltd.’s årsregnskaber for 2011-2014 fremgår, at “None of the directors received any remuneration in respect of their services rendered during the year."

H4 (crewing selskab)
H4 er hjemmehørende i Land Y2.

H4 primære funktioner består i at leje et eller flere ubemandede skibe fra koncernens skibsejere (bareboat arrangement). Herefter tilføjes en besætning, og efterfølgende udlejes skibene inklusiv besætning (timecharter) til koncernens principal, som derefter kan udføre deres arbejdsopgaver i henhold til deres kontrakter med tredje part.

I perioden 2011-2014 havde H4 ansat mellem […]-[…] sømænd til koncernens fartøjer. 

Derudover har H4 ansat en direktør og to medarbejdere, som tager sig af administrationen af selskabets enheder. Direktøren og de to medarbejdere er ansat i et eksternt shipmanagement selskab og har også andre eksterne kunder. Betaling for direktøren og de to medarbejdere foregår med et fast beløb pr. skib pr. måned.

H4 har ingen andre funktioner end crewing aktiviteter.

Ifølge den påklagede afgørelse foreligger der ikke dokumentation for, at det er på armslængde vilkår, når det Land Y2’ske selskabs indtjening ved timecharter-lejen fastsættes til en full cost plus 1 %. SKAT har imidlertid lagt til grund, at prisfastsættelsen af de koncerninterne lejeaftaler til og fra det Land Y2’ske selskab sikrer selskabet en armslængdeindtjening, hvilket er i overensstemmelse med konklusionen i selskabets egen transfer pricing-dokumentation.

Beskrivelse af TP-dokumentation
De koncerninterne transaktioner består af følgende:

• Bareboat arrangements
• Timecharter arrangements
• Technical management
• Technical advisery services and blacksmith services
• Administrative and management services
• Financial transactions
• Attribution of income to branch offices

Koncernens transfer pricing setup vedrørende koncerninterne bareboat arrangements og timecharter arrangements er illustreret ved nedenstående figur. Den koncerninterne transaktion technical management services er ikke relevant for denne sag.

[…]

Bareboat transaktionen
Bareboat transaktionen er karakteriseret som en service transaktion, hvor koncernens crewing selskaber lejer et eller flere ubemandede skibe fra koncernens skibsejere.

Bareboat aftalerne mellem H2 Ltd. og H4 er 1-årige og udarbejdes hvert år. Det er udelukkende lejeprisen og datoerne, der ændres.

Nedenstående tabel viser H2 Ltd.'s indtægter ved udlejning af deres ubemandede skib til H4 i 2011-2014:

DKK	2011	2012	2013	2014
Omsætning	9.570.000	8.484.000	8.256.000	8.208.000

Prisen for leje af skibet er sammensat som følger (her: 2014):

“The fixed fee is calculated as an annuity on the acquisition price including additional investments based on an internal rate of 5,8 % and a period between 8 and 25 years, depending on the nature of the investment. The Internal rate is determined based on the following elements:

External financing (70 %): CIBOR 12 month as per 31 December 2014 plus spread applied by the bank of H1 Group.

Internal financing (30 %): Return on investment plus a risk/overhead supplement."

Først beregnes den interne rente. Herefter beregnes annuiteten af skibets anskaffelsespris inklusiv yderligere investeringer baseret på den interne rente og en periode på mellem 8 og 25 år.

I selskabets beregning af den årlige lejepris af Skib-1 har selskabet taget udgangspunkt i anskaffelsesprisen af Skib-1 i 2001 plus yderligere investeringer i skibet, som udgør 67 mio. kr.

Hvert år udarbejdes der en ny annuitetsberegning baseret på ovenstående.

Den ovenstående interne rente på 5,8 % er derfor kun gældende for året 2014. Den interne rente er kun et delelement i annuitetsberegningen og udgør ikke det årlige afkast.
Det fremgår af selskabets transfer pricing-dokumentation, at TNMM med et 3-årigt vægtet gennemsnit af ROA anvendes som PLI til at analysere bareboat transaktionen.

For H2 Ltd. er ROA beregnet på basis af alle selskabets bogførte aktiver, inklusiv selskabets koncerninterne netto tilgodehavender:

[…]

Ifølge transfer pricing-dokumentationen er der to sammenlignelige selskaber, H5 A/S og H6 BV, som udfører stort set samme funktioner og løber stort set lignende risici som H2 Ltd.

Indkomståret 2011 - TNMM tester return on assets i gennemsnit for indkomstårene 2009-2011:
·         H5 A/S (H5): 11.34 %
·         H6 BV (H6): 5.31 %
·         H2 Ltd. (H2): 8.23 %

Indkomståret 2012 - TNMM tester return on assets i gennemsnit for indkomstårene 2010-2012:
·         H5 A/S (H5): 8.36 %
·         H6 BV (H6): 4.18 %
·         H2 Ltd. (H2): 5.90 %

2013 - TNMM tester return on assets i gennemsnit for indkomstårene 2011-2013:
·         H5 A/S (H5): 6.28 %
·         H6 BV: (H6): 2.41 %
·         H2 Ltd. (H2): 8.39 %

2014 - TNMM tester return on assets i gennemsnit for indkomstårene 2012-2014:
·         H5 A/S (H5): 6.28 %
·         H6 BV (H6): -0,10 %
·         H2 Ltd. (H2): 15.48 %

TP-dokumentationen indeholder ikke benchmark-analyser/databaseundersøgelser. Der konkluderes i TP-dokumentationen, at den anvendte margin er indenfor range og derfor i overensstemmelse med armslængdeprincippet.

Timecharter transaktionen
Timecharter transaktionen er karakteriseret som en service transaktion, hvor selskabet chartrer et eller flere fuldt operationelle skibe inklusiv besætning fra koncernens crewing selskaber.

I denne har selskabet chartret et fuldt operationelt skib inklusive besætning fra H4. H4 har således tilføjet en besætning til det ubemandede skib, som H4 har lejet fra H2 Ltd., hvorefter det er blevet chartret af selskabet. Timecharter aftalerne mellem H4 og selskabet er 1-årige og udarbejdes hvert år.

Ifølge afsnit 7 "maintainance and operations" i den indgåede timecharter-aftale mellem H4 og selskabet skal "chartere" stå for driften af det lejede skib.

Prisen for at chartre et fuldt operationelt skib inklusiv besætning er sammensat på følgende måde:

“The timecharter fee is set with reference to the cost of providing such fully functional vessel and a mark-up. The full cost of providing the vessel comprises the following items:

·         Crewing cost: The full cost associated with providing crew for the vessel, including salaries, social contributions and training etc.
·         Wear and tear of the vessel: The full cost associated with maintaining the vessel, including paint, use of cranes, salaries related to workshop.
·         Lubricating oil: The estimated cost of the lubricating oil consumption.
·         Bareboat charter fee: The cost of the bareboat charter hire, which is determined and passed on from other H1 Group affiliates."

Den anvendte mark-up er fastsat til 1 %.

Det fremgår af afsnit IV B 2 i selskabets transfer pricing-dokumentation, at TNMM med et 3-årigt vægtet gennemsnit af net cost plus margin (NCP) anvendes som PLI til at analysere timecharter transaktionen.

De 1-årige aftaler indgås hvert år og er enslydende. Det er udelukkende timecharter prisen og datoerne, der ændres.

Selskabet
Følgende fremgår af selskabets transfer pricing-dokumentation for indkomstårene 2011-2014 (hvor H1 er selskabet):

"Certain administrative services are performed by H1 to the benefit of the H1 Group affiliates. The services include the following: Budgeting, asset management, bookkeeping, administration of bareboat and time charter agreements and salary administration."

Nøgletal mv.
Nedenstående tabeller viser nøgletal fra henholdsvis selskabet, H2 Ltd. Og H1s koncernregnskab.

[…]

H2 Ltd. havde i indkomstårene 2011-2014 en egenkapital på henholdsvis […].

SKATs afgørelse
SKAT har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst for indkomstårene 2011-2014 med henholdsvis 3.411.850 kr., 2.341.038 kr., 4.424.537 kr. og 6.606.335 kr.

Nettoindkomstreguleringen for perioden 2011-2014 udgør i alt 16.783.760 kr. og er foretaget med henvisning til ligningslovens § 2 og statsskattelovens §§ 4-6.

SKAT har begrundet forhøjelsen af den skattepligtige indkomst med, at indtjeningen i H2 Ltd. ikke er fastsat på armslængdevilkår. SKAT har lagt vægt på, at H2 Ltd. ikke har kontrol over de driftsrisici, der er forbundet med H2 Ltd.’s driftsaktiviteter, herunder anskaffelsen og udlejningen af det omhandlede skib, Skib-1. H2 Ltd. opfylder således ikke kravene for at opnå ret til driftsresultatet, hvorefter det fulde driftsresultat i H2 Ltd. for indkomstårene 2011-2014 er allokeret til selskabet, jf. ligningslovens § 2.

SKAT har lagt til grund, at H2 Ltd. udelukkende har stillet kapital (lån) til rådighed for selskabet svarende til skibets anskaffelsessum inklusiv forbedringer. Det er alene dette, som H2 Ltd. skal kompenseres for.

SKAT har anført følgende som begrundelse for afgørelsen:

"Vedrørende H4
Vedrørende det omhandlede fartøj Skib-1 har det Land Y2’ske koncernselskab H4 dels indgået en koncernintern bareboat-lejeaftale med H2 Ltd., dels en timecharter-lejeaftale med H1 A/S.

SKAT skal kort knytte følgende bemærkninger til prisfastsættelsen af disse transaktioner i henhold til transfer pricing-dokumentationen:

SKAT er ikke enig, når selskabet i transfer pricing-dokumentationen ved armslængdetesten af bareboat-lejen beregner ROA for H2 Ltd. på basis af alle selskabets aktiver inklusiv tilgodehavender og kontanter. Det fremgår således af TPG 2.97, at "Where the indicator is net profit weighted to assets, operating assets only should be used". Efter SKATs opfattelse er det i denne forbindelse ikke korrekt at anse Land Y1-selskabets meget betydelige koncerninterne tilgodehavender for driftsaktiver.

Tilsvarende skal SKAT bemærke, at der ikke umiddelbart foreligger nogen dokumentation for, at det er armslængde, når det Land Y2’ske selskabs indtjening ved timecharter-lejen fastsættes til en full cost plus 1 %.

Trods ovenstående lægger SKAT dog til grund, at prisfastsættelsen af de koncerninterne lejeaftaler til og fra det Land Y2’ske selskab sikrer selskabet en armslængdeindtjening, hvilket er i overensstemmelse med konklusionen i selskabets egen transfer pricing-dokumentation.

Vedrørende H2 Ltd.
Efter SKATs opfattelse er indtjeningen i H2 Ltd. til gengæld ikke fastsat på armslængdevilkår.

Her lægger SKAT vægt på, at selskabet ikke har kontrol over de risici, der er forbundet med dets driftsaktiviteter, herunder anskaffelsen og udlejningen af det omhandlede skib. Jævnfør de præciserende bestemmelser i det opdaterede TPG kapitel 1 er det således et krav for at opnå ret til driftsresultatet eller en del af dette, at et selskab har kontrol over driftsrisiciene og har finansiel kapacitet til at påtage sig disse risici.

Det fremgår således af TPG 1.58, at der er en tæt sammenhæng mellem påtagelse af risici og andel i driftsresultat:

“1.58 The assumption of risks associated with a commercial opportunity affects the profit potential of that opportunity in the open market, and the allocation of risks assumed between the parties to the arrangement affects how profits or losses resulting from the transaction are allocated at arm's length through the pricing of the transaction…"

Videre fremgår det af TPG 1.98 (med henvisning til trinnene i analysen af risikofordelingen), at risici (og dermed tilhørende resultat) skal henføres til den part, som udøver kontrollen over risiciene og har den finansielle kapacitet. Dette uanset hvem der har påtaget sig risikoen:

“1.98 If it is established in step 4(ii) that the associated enterprise assuming the risk based on steps 1 - 4(i) does not exercise control over the risk or does not have the financial capacity to assume the risk, then the risk should be allocated to the enterprise exercising control and having the financial capacity to assume the risk…"

I nærværende sag er det H1 A/S - og ikke Land Y1-selskabet -, som har kontrollen over risiciene i relation til aktiviteten i Land Y1-selskabet. Som følge heraf skal resultatet af aktiviteten allokeres til det danske selskab.

SKAT lægger her vægt på følgende:

·         H2 Ltd. har kun en medarbejder, og hele hans løn viderefaktureres til H1 A/S. Faktum er således, at Land Y1-selskabet reelt ikke har nogen ansatte.
Eventuelle beslutninger truffet af denne medarbejder kan således ikke begrunde, at kontrollen over risiciene udøves af Land Y1-selskabet.
·         SKAT henser tillige til, at selskabet har forklaret, at der ikke er en daglig operationel ledelse i H2 Ltd., ligesom der ikke er fremlagt nogen dokumentation for, at den pågældende medarbejder rent faktisk har evnen (kompetence og erfaring) til at træffe risikorelaterede beslutninger og rent faktisk træffer disse, jf. således TPG 1.65 og 1.66:
“1.65 Control over risk involves the first two elements of risk management defined in paragraph 1.61; that is (i) the capability to make decisions to take on, lay off, or decline a risk-bearing opportunity, together with the actual performance of that decision-making function and (ii) the capability to make decisions on whether and how to respond to the risks associated with the opportunity, together with the actual performance of that decision-making function…"
(SKATs understregninger)

“1.66 The capability to perform decision-making functions and the actual performance of such decision-making functions relating to a specific risk involve an understanding of the risk based on a relevant analysis of the information required for assessing the foreseeable downside and upside risk outcomes of such a decision and the consequences for the business of the enterprise. Decision-makers should possess competence and experience in the area of the particular risk for which the decision is being made and possess an understanding of the impact of their decision on the business. They should also have access to the relevant information, either by gathering this information themselves or by exercising authority to specify and obtain the relevant information to support the decision-making process…"

Det er SKATs opfattelse, at kontrollen over risiciene er hos H1 A/S), idet selskabet er principal for koncernen, ligesom koncernledelsen og de centrale funktioner/kompetencer (herunder asset-management) er placeret her."

SKAT har anset H2 Ltd. for et tomt selskab uden anden aktivitet end det juridiske ejerskab til et skib. Der er således ingen personer i Land Y1-selskabet, som kan kontrollere risiciene i forbindelse med udlejningen af skibet.

Det er kontrollen over risikoen ved anskaffelsen og udlejningen af det omhandlede skib, som er centralt i denne sag. Det er ikke kontrollen over risiciene i forbindelse med den daglige drift af skibet, som er afgørende. Selve driften af skibet varetages af selskabet for egen regning og risiko, ligesom selskabet forestår driften af andre af koncernens skibe. Det fremgår af afsnit 7 "maintainance and operations" i den mellem H4 og selskabet indgåede timecharter-aftale, at "chartere" skal stå for driften af det lejede skib.

Når selskabet derfor har forklaret, at;

C yder "teknisk management" til selskabet, og at han "dels har () ansvaret for driften af skibet og dels arbejder () som site manager på koncernens projekter udenfor Europa. En site manager er den operationelt ansvarlige og fungerer som daglig leder af projektet",
er det vigtigt at holde sig for øje, at det er aktiviteter, som udelukkende vedrører driften af skibet (og andre skibe/projekter). Dette er selskabets aktiviteter, ikke Land Y1-selskabets.

Risikojusteret afkast til H2 Ltd.
SKAT har lagt til grund, at H2 Ltd. er et selskab, som udelukkende har stillet funding (lån) til rådighed for selskabet svarende til den betalte anskaffelsessum inklusiv forbedring for skibet, i alt 67 mio. kr. Det er dette, som selskabet skal kompenseres for.

Følgende fremgår af SKATs afgørelse:

"SKATs udgangspunkt er her, at Land Y1-selskabet skal have et risikofrit afkast på denne funding, jf. således TPG 1.103, hvor der konkluderes på et sammenligneligt eksempel 3 (startende i TPG 1.85):

“…In the circumstances of Example 3, Company A would not be entitled to any more than a riskfree return as an appropriate measure of the profits it is entitled to retain, since it lacks the capability to control the risk associated with investing in a riskier financial asset. The risk will be allocated to the enterprise which has control and the financial capacity to assume the risk associated with the financial asset. In the circumstances of example, this would be Company B. Company A does not control the investment risk that carries a potential risk premium…"

Som det fremgår er det et krav, at Land Y1-selskabet er i stand til at kontrollere investeringsrisikoen, for at selskabet er berettiget til et højere risikojusteret afkast. Dette er uddybet i TPG 6.61:

“6.61… When identifying risks in relation to an investment with specificity, it is important to distinguish between the financial risks that are linked to the funding provided for the investments and the operational risks that are linked to the operational activities for which the funding is used, such as for example the development risk when the funding is used for developing a new intangible. Where a party providing funding exercises control over the financial risk associated with the provision of funding, without the assumption of, including the control over, any other specific risk, it could generally only expect a risk adjusted return on its funding."

Kravene til kontrollen over den finansielle risiko er uddybet i TPG 6.63. Her fremgår det, at det er et krav, at der i det långivende selskab er personer, som har evnen til at træffe de relevante beslutninger i relation til det risikobærende udlån, samt at disse personer rent faktisk træffer disse beslutninger.

I og med der reelt ikke er nogle ansatte i Land Y1-selskabet, kan selskabet selvsagt på dette grundlag ikke være berettiget til det højere risikojusterede afkast.

Under sagens behandling har H1 A/S dog argumenteret med, at bestyrelsen for Land Y1-selskabet bestående af blandt andet den administrerende direktør for koncernen, B, afholder bestyrelsesmøderne i Land Y1 eller Singapore. Ligeledes er det forklaret, at bestyrelsen er beslutningsdygtig, og at den på bestyrelsesmøderne træffer de overordnede bestyrelsesbeslutninger.

SKAT kan dog konstatere, at bestyrelsen ikke aflønnes for bestyrelsesarbejdet. Tilsvarende vil det umiddelbart ikke være i overensstemmelse med TPG 1.66 at tilkende et risikojusteret afkast på basis af bestyrelsesmøderne:

“1.66 (…) Neither a mere formalising of the outcome of decision-making in the form of, for example, meetings organized for formal approval of decisions that were made in other locations, minutes of a board meeting and signing of the documents relating to the decision, nor the setting of the policy environment relevant for the risk (see paragraph 1. 76), qualifies as the exercise of a decision-making function sufficient to demonstrate control over a risk."

På trods af dette godkender SKAT efter en konkret vurdering, at Land Y1-selskabet tilkendes et´risikojusteret afkast på basis af det oplyste bestyrelsesarbejde.

Det risikojusterede afkast skal jf. TPG 6.62 fastsættes til det en uafhængig part ville kræve i afkast på et udlån til H1 A/S.

Udlånet sættes lig anskaffelsesprisen plus yderligere investeringer i Skib-1, hvilket udgør 67 mio. kr. Det risikojusterede afkast fastsættes på baggrund af selskabets egne oplysninger om 12-måneders CIBOR-rentesatser og credit spread ved bankudlån til H1 A/S.

Beregningen af det risikojusterede afkast er vist nedenfor. Det risikojusterede afkast vil skattemæssigt skulle anses for en renteudgift for H1 A/S.

Opgørelse af ændringsbeløb:
CIBOR 12 måneder plus bankens margin udgør H2 Ltd.’s risikojusterede afkastkrav.

Selskabet har oplyst SKAT, at CIBOR 12 måneder for 2011-2014 udgør henholdsvis 1,773 %, 1,5825 %, 0,78 % og 0,74 %. Bankens margin udgør henholdsvis 1,80 %, 1,75 %, 1,75 % og 1,75 % i 2011-2014.

Nedenstående tabel viser H2 Ltd.’s risikojusterede afkastkrav i 2011-2014:

	2011	2012	2013	2014
Risikojusteret afkastkrav	3,573 %	3,325 %	2,53 %	2,49 %

I nedenstående tabel opgøres herefter den samlede nedsættelse af indkomsten for H2 Ltd. og tilsvarende indkomstforhøjelse af H1 A/S for indkomstårene 2011-2014:

DKK	2011	2012	2013	2014
Anskaffelsespris + yderligere forbedringer = lånebeløb	67 mio. kr.	67 mio. kr.	67 mio. kr.	67 mio. kr.
Risikojusteret afkastkrav	3,573 %	3,325 %	2,53 %	2,49 %
Risikojusteret afkast (renteindtægt) til […]	-2.393.910 kr.	-2.232.775 kr.	-1.695.100 kr.	-1.668.300 kr.
Driftsresultat allokeres til DKx	5.805.760 kr.	4.573.813 kr.	6.119.637 kr.	8.274.635 kr.
Nettoindkomstregulering	3.411.850 kr.	2.341.038 kr.	4.424.537 kr.	6.606.335 kr.

x) H2 Ltd’s EBIT for 2011-2014 er omregnet fra […] til DKK med valutakurserne […]. De anvendte valutakurser er gennemsnitskurser for de respektive år."

I selskabets indsigelse til forslag til afgørelse har selskabet argumenteret for, at et eventuelt forhøjelsesbeløb skulle være lavere (6,4 mio. kr.) end opgjort af SKAT. Hertil har SKAT bemærket, at det er uklart, hvorledes selskabet har opgjort beløbet, da der ikke er fremsendt nogen specifikation af dette.

Ifølge SKAT sikrer SKATs opgørelse af beløbet Land Y1-selskabet en armslængde-aflønning for at stille kapital til rådighed for anskaffelsen af skibet. SKATs metode, som er i overensstemmelse med TPGs anvisninger, tager udgangspunkt i markedsmæssige rentesatser og den fulde anskaffelsessum for skibet inklusiv forbedringer (udtryk for den kapital, som Land Y1-selskabet har lånt til selskabet). Selskabet har ikke fremlagt dokumentation for eller oplysninger om, at de af SKAT anvendte rentesatser og anskaffelsessummer skulle være forkerte. På denne baggrund fastholder SKAT den talmæssige beregning af forhøjelsen.

Vurdering af den rette kontrollerede transaktion
Ifølge selskabet har SKAT korrigeret den forkerte transaktion, idet det rettelig er transaktionen mellem H4 og selskabet, som eventuelt skulle justeres.

Det er SKATs opfattelse, at det er den rette transaktion, som SKAT har korrigeret. Overskuddet ved bareboat udlejning er fuldt ud henført til H2 Ltd., hvilket er i strid med TPG og armlængdeprincippet, da H2 Ltd. ikke har kontrollen over risiciene ved denne udlejning. Det har selskabet derimod, hvorfor overskuddet skal henføres til selskabet. Det er denne forkerte indkomstallokering mellem selskabet og H2 Ltd., som SKAT i overensstemmelse med TPG korrigerer.

SKAT har bemærket, at selskabet i indsigelse til forslag til afgørelse - lidt i modstrid med dets øvrige argumentation - rent faktisk er enig i SKATs tilgang, såfremt Land Y1-selskabet ikke har kontrollen over risiciene. Selskabet konkluderer således på linje med SKAT, at "hvis H2 Ltd. ikke kontrollerer de adresserede risici, eller ikke har finansiel kapacitet til at bære disse risici, skal risikoen i medfør af TPG pkt. 1.98 allokeres til det koncernselskab, der opfylder de relevante kriterier."

SKATs tilgang er i fuld overensstemmelse med TPG (TPG 1.58 og 1.98), jf. version 2017. I denne forbindelse understreges, at de nye afsnit i TPG udelukkende er præciseringer og tydeliggørelser af den hidtidige vejledning i disse kapitler. Der er altså ikke - som antydet af selskabet - tale om en ny og meget vidtgående fortolkning fra SKATs side.

Afslutningsvist har SKAT gentaget, at der ikke er grundlag for at korrigere transaktionerne med H4, da dette selskab har opnået en armslængdeindtjening, jf. den udarbejdede transfer pricing-dokumentation. Herudover skal SKAT blot bemærke, at det ville føre til samme indkomstkorrektioner, såfremt SKAT havde korrigeret transaktionerne med det Land Y2’ske selskab, hvorefter de Land Y2’ske skattemyndigheder - med præcis de samme begrundelser som SKAT - ville korrigere transaktionerne med Land Y1-selskabet.

Klagerens opfattelse
Selskabet har nedlagt principal påstand om, at SKATs forhøjelse for indkomstårene 2011-2014 skal nedsættes til 0 kr., da de af SKAT foretagne indkomstforhøjelser er baseret på en forkert forståelse af faktum og koncernens forretningsmodel.

Selskabet har nedlagt subsidiær påstand om, at indkomstforhøjelserne skal nedsættes til 0 kr., da de af SKAT foretagne indkomstforhøjelser baseret på dispositionskorrektioner hverken opfylder betingelserne i ligningslovens § 2, herunder den relevante version af OECD’s Transfer Pricing Guidelines, eller betingelserne i statsskattelovens § 4-6.

Endelig har selskabet nedlagt mere subsidiær påstand om, at den af SKAT fastsatte forrentning ved at stille kapital til rådighed skal ændres, således at selskabets indkomstforhøjelse ændres til 896.440 kr. i 2011, -105.620 kr. i 2012, 1.685.587 kr. i 2013 og 4.102.511 kr. i 2014, da sammenlignelighedsanalysen ved fastsættelsen af armslængderenten skal baseres på finansiering af skibe og ikke finansiering af marineentreprenørvirksomhed.

Selskabet er uenig i SKATs ændrede allokering af risici og profit og finder sagen yderst principiel i forhold til selskabets forretningsmodel og fremtidige danske eksportmuligheder. I overensstemmelse med, hvad der er sædvanligt indenfor branchen, er H1-koncernens forretningsmodel baseret på en struktur, hvor aktiviteterne og en opdeling af risici og funktioner som hovedregel er opdelt i de tre forskellige forretningsområder og således i tre forskellige selskaber.

Selskabet har til støtte herfor bl.a. anført følgende:

"Det vil have særdeles stor betydning både bagudrettet og fremadrettet, såfremt SKATs afgørelser fastholdes, hvorefter der skal allokeres mindre profit til skibsejeren (som oftest i andre situationer vil være det danske selskab H5 A/S) og mere profit til marineentreprenøren (der i andre situationer kan være et udenlandsk fast driftssted af selskabet). Det er selskabets klare opfattelse, at selskabet har foretaget en korrekt allokering af risici og profit i indkomstårene 2011-2014, og at der ikke er grundlag - hverken faktisk eller retligt - for de af SKAT foretagne indkomstforhøjelser.

Vi bemærker samtidigt, at SKATs afgørelser har skabt usikkerhed om den skattemæssige behandling og betydeligt øget risikoen for dobbeltbeskatning i Danmark og Land Y1, hvor imellem der ikke eksisterer en anvendelig dobbeltbeskatningsoverenskomst. Dette har medført, at der i 2017 blev truffet beslutning om, at H2 Ltd. solgte skibet Skib-1 til H5 A/S."

Til støtte for den principale påstand har selskabet gjort gældende:

·         At H2 Ltd. er et skibsejerselskab (rederi). Selskabet udgør ikke et finansieringsselskab som hævdet af SKAT;
·         At H2 Ltd. har båret og haft kontrol over de risici og aktiviteter, der er forbundet med at eje og udleje et højt specialiseret skib. Ligeledes havde H2 Ltd. den finansielle kapacitet til at bære markedsrisikoen og driftsrisikoen, såfremt den havde materialiseret sig i tab;
·         At ledelsesorganet i H2 Ltd. består af en udnævnt og kompetent international bestyrelse, og ikke selskabet som hævdet af SKAT;
·         At det forhold, at ledende medarbejdere varetager en bestyrelsespost i et koncernforbundet selskab uden, at den enkelte person og/eller det primære arbejdsgiverselskab bliver særskilt honoreret herfor, og det forhold, at der er delvist personsammenfald mellem ledelsen i de to selskaber, ikke kan ændre på, at bestyrelsen i H2 Ltd. udgjorde ledelsen;
·         At H2 Ltd. havde en medarbejder ansat i perioden - C, som udførte services som site manager for selskabet på vegne af H2 Ltd.;
·         At det ikke har betydning for sagen, i hvilket omfang C rent faktisk havde evnen (kompetence og erfaring) til at træffe risikorelaterede beslutninger vedrørende ejerskabet af Skib-1 og rent faktisk traf disse, da han netop ikke udgjorde en del af ledelsen i H2 Ltd. og derfor ikke traf - og ikke skulle træffe - væsentlige beslutninger vedrørende ejerskabet af Skib-1, og
·         At indtjeningen i H2 Ltd. - baseret på de faktiske forhold - var fastsat på armslængdevilkår, eftersom selskabet havde kontrol over de driftsrisici, der var forbundet med selskabets driftsaktiviteter, herunder anskaffelse, vedligeholdelse, forbedring og udlejning af det omhandlede skib, Skib-1.

Til støtte for den subsidiære påstand har selskabet gjort gældende:

·         At SKAT ikke har løftet bevisbyrden for, at H1-koncernens prisfastsættelse ikke er på armslængdevilkår;
·         At SKATs prisfastsættelse ikke er i overensstemmelse med armslængdeprincippet;
·         At indkomstforhøjelsen af selskabet - uden samtidig at korrigere transaktionerne med H4 - ikke kan være andet end en såkaldt dispositionskorrektion, og derfor skal opfylde de strenge juridiske betingelser herfor;
·         At ligningslovens § 2 skal fortolkes i overensstemmelse med OECD TPG - også i relation til dispositionskorrektioner;
·         At de nye afsnit i OECD TPG (2017) i relation til afgrænsningen af den rette transaktion (dispositionskorrektioner) - i modsætning til det af SKAT anførte - udgør en klar »ændring« i forhold til tidligere versioner af OECD TPG og derfor ikke kan lægges til grund ved fortolkningen af ligningslovens § 2 for de relevante indkomstår;
·         At SKAT på et forkert grundlag allokerer indkomst fra H2 Ltd. til selskabet - dvs. bortser fra de relevante transaktioner og dermed springer et transaktionsled over -, da dette sker efter OECD TPG (2017);
·         At SKAT ikke har løftet bevisbyrden for, at der er tale om »exceptional cases«, hvorfor de restriktive betingelser for at kunne foretage dispositionskorrektioner i overensstemmelse med OECD TPG (1995) eller (2010) dermed ikke er opfyldt;
·         At selv hvis Skatteankestyrelsen ikke måtte give selskabet medhold i, at der med OECD TPG (2017) er tale om en ændring, har SKAT ikke løftet bevisbyrden for, at H2 Ltd. ikke bar eller havde kontrol over de risici, funktioner og aktiver, der var forbundet med at eje og udleje et højt specialiseret skib, hvorfor en korrekt afgrænsning af den faktiske transaktion ikke kan føre til en anden transaktion end den af parterne forudsatte;
·         At selskabet under alle omstændigheder kan støtte ret på SKATs egen bindende beskrivelse i Den Juridiske Vejledning for de omhandlede indkomstår;
·         At der hverken efter dansk retspraksis om rette indkomstmodtager eller realitetsbedømmelser er hjemmel til at tilsidesætte de af H1-koncernen indgåede aftaler;
·         At der ikke findes andet hjemmelsgrundlag - hverken efter ligningslovens § 2 eller statsskattelovens § 4 - som kan begrunde en bortseelse fra de af parterne indgåede aftaler eller en indkomstallokering til et dansk selskab fra et udenlandsk søsterselskab, hvorimellem der ingen samhandel er, og
·         At indkomstallokeringen heller ikke kan foretages ud fra SKATs begrundelse om, at det ville føre til samme indkomstkorrektioner, såfremt SKAT havde korrigeret transaktionerne med det Land Y2’ske selskab, hvorefter de Land Y2’ske skattemyndigheder - med præcis samme begrundelser som SKAT - ville korrigere transaktionerne med H2 Ltd.

Til støtte for den mere subsidiære påstand har selskabet gjort gældende:

• At hvis selskabet skal anses for at kontrollere alle risici, udgør selskabet i denne sammenhæng et skibsejerselskab, og H2 Ltd. skal derfor anses for at stille kapital til rådighed for et skibsejerselskab i forbindelse med finansiering af Skib-1 og ikke for at stille kapital til rådighed for en marineentreprenør, som afgjort af SKAT, og
• At armslængdeforrentningen skal baseres på en intern CUP for sammenlignelige rederiselskaber ved finansiering af skibskøb, og dermed ikke på en intern CUP for selskabet i sin egenskab af marineentreprenør.
• At SKAT ved at sammenligne kapital stillet til rådighed for selskabet til finansiering af Skib-1 med kapital stillet til rådighed for en marineentreprenør har fortaget et åbenbart urimeligt skøn på baggrund af et forkert faktuelt grundlag.

Selskabet har oplyst følgende om den maritime branche og H1-koncernen:

"Nærmere om H1 koncernen og den anvendte forretningsmodel
Selskabet blev etableret i 19XX af kaptajn A med købet af Skib-2. Fartøjet blev købt som et skoleskib for søfolk i As andet selskab, H7, som var en brevskole for søfolk. Når skibet ikke blev brugt til uddannelse af søfolk, drev A imidlertid fartøjet kommercielt. Herved blev grundstenene lagt til den familieejede H1-koncern (“H1-koncern"). I 19XX indtrådte As […] datter, B i virksomheden, og i 20XX overtog hun rollen som administrerende direktør, som hun fortsat besidder.

Selvom H1-koncernen primært har opereret internationalt siden 19XX, har det altid været en del af koncernens værdigrundlag at bibeholde tilknytningen til Danmark. Af denne årsag er H1-koncernen fortsat dansk, hvilket indebærer dansk ledelse og dansk ejerskab, ligesom koncernen, så vidt det er muligt, forsøger at placere sine selskaber, skibe og medarbejdere mv. i Danmark. De fleste skibe er således ejet af det danske selskab H5 A/S, og hovedparten af alle sømænd er ansat i det danske selskab H8 ApS, ligesom selskabet hovedsageligt indgår alle marineentreprenør kontrakter.

I visse situationer er der imidlertid kommercielle årsager der gør, at H1-koncernen må fravige ovenstående grundprincip. Det vil eksempelvis være tilfældet, når der i lokalt offentligt udbudsmateriale stilles krav om, at marineentreprenøren skal være lokalt indregistreret, eller at det skib, som benyttes til en konkret opgave, bærer samme flag som opdragsgiverens nationalitet. Sådanne krav opstår i særlig grad, når opdragsgiveren er en stat. Tilsvarende kan det være nødvendigt at oprette lokale medarbejderselskaber, såfremt der eksempelvis er særlige fagforeningsforhold, som skal iagttages.

Denne lokale tilstedeværelse er et branchebestemt grundvilkår, som H1-koncernen er nødsaget til at imødekomme i relation til visse internationale opgaver. H1-koncernen har derfor været nødsaget til at indregistrere selskaber i en række af de lande, hvor koncernen opererer, ligesom en række af koncernens skibe ikke bærer dansk flag. H2 Ltd. blev netop oprettet med henblik på at eje Skib-1, da det var et ønske fra kontraktudbyderen, som kunne være afgørende for, om H1-koncernen fik tildelt marinekontrakten.

I overensstemmelse med, hvad der er sædvanligt indenfor branchen, er H1-koncernens forretningsmodel baseret på en struktur, hvor aktiviteterne og funktionerne som hovedregel er opdelt i tre forskellige forretningsområder:

[…]

H1-koncernen har således ikke kun marineentreprenørvirksomhed, som sit forretningsområde, men også bemandings- og rederivirksomhed. Opdelingen af funktionerne/virksomhederne i selvstændige juridiske enheder er helt naturlig, således at risikoen ved de forskellige funktioner (virksomheder) så at sige indkapsles. Ydermere er det nødvendigt ved tilbudsgivningen på marineentreprenørprojekter, at H1-koncernen har fleksibilitet til at kunne sammensætte skib, bemanding og marineentreprenør til konkrete projekter, da der ofte er projektspecifikke krav til skibets flagstat, anvendelse af lokal/regional arbejdskraft og/eller lokal/regional marineentreprenør. Det er således ikke blot hensigtsmæssigt - men direkte nødvendigt - at H1-koncern har opdelt de forskellige funktioner/virksomheder i forskellige selvstændige juridiske enheder, som kan sammensættes, således at H1-koncern kan imødekomme disse specifikke krav fra projekt til projekt og derved byde på flere internationale opgaver (se eksempel på lokale krav i Bilag 9).

(...)

I indkomstårene 2011-2014 var Skib-1 bemandet med danske sømænd via bareboat- og timecharter-aftalerne til og fra H4.

·         En bareboat-aftale er karakteriseret som en service transaktion, hvor bemandingsselskab lejer et eller flere ubemandede sødygtige skibe med fuldt inventar, inklusiv nødvendige reservedele mv. fra skibsejeren. Foruden at betale et fast bareboat-charter vederlag til skibsejeren skal bemandingsselskabet for egen regning bemande, navigere, drive og levere, og om nødvendigt reparere fartøjet (små reparationer) i lejeperioden samt betale alle gebyrer og udgifter af enhver art, som er forbundet med brugen og driften af fartøjet i lejeperioden. Efter de koncerninterne bareboat-aftaler kan bemandingsselskabet opsige bareboat-aftalen med 14-dages varsel, mens skibsejeren kan opsige bareboat-aftalen med 30-dages varsel (se Bilag 2a, 2b, 2c og 2d). Aftalerne er baseret på de markedskonforme standardkontrakter udarbejdet af BIMCO (Baltic and International Maritime Council - verdens største internationale søfartsorganisation) og udgør således helt almindelige branchekonforme bareboat-aftaler, som indeholder sædvanlige markedsvilkår.
·         En timecharter-aftale er sædvanligvis karakteriseret som en servicetransaktion, hvor marineentreprenøren lejer et eller flere fuldt operationelle skibe inklusiv besætning. Herefter bestemmer marineentreprenørselskabet anvendelsen af det bemandede fartøj og betaler, foruden et fast timecharter vederlag, også for brændstof, havneafgifter mv., hvor medarbejderselskabet bl.a. forestår løbende bemandingsskifte og bestemmer udskiftningen af medarbejdere under ferie og sygdom. Efter de koncerninterne timecharter-aftaler kan marineentreprenørselskabet opsige kontrakten såfremt leveringen af skibet bliver forsinket med mere end 14 dage (se Bilag 3a, 3b, 3c, 3d, 3e, 3f, 3g og 3h). Aftalerne er baseret på markedskonforme standardkontrakter udarbejdet af BIMCO og udgør således helt almindelige branchekonforme timecharter-aftaler, som indeholder sædvanlige markedsvilkår.

En sådan opdeling af de relevante funktioner er helt almindelig anvendt i branchen, ligesom dette også er anerkendt i dansk lovgivning, herunder f.eks. i tonnageskatteloven, hvor det af § 6, stk. 1, fremgår at:

§ 6. Skattepligtig indkomst i forbindelse med erhvervsmæssig virksomhed med transport af passagerer eller gods (rederivirksomhed) mellem forskellige destinationer med
1) skibe ejet af rederiet, jf. dog stk. 2,
2) skibe, som lejes uden besætning (bareboat charter), og
3) skibe, som lejes med besætning (timecharter),
opgøres efter reglerne i §§ 9-15. Det er en betingelse, at skibene har en bruttotonnage på 20 t eller derover, og at skibene strategisk og forretningsmæssigt drives fra Danmark. Det er endvidere en betingelse, at registreringsbetingelsen i § 6 a, stk. 1, jf. dog § 6 a, stk. 2 og 3, er opfyldt.

Det er åbenlyst, at det er en selvstændig forretning at være skibsejer, som alene ejer og administrerer skibe. Nogle skibsejere ejer mere end 100 skibe, mens en skibsejer i gennemsnit ejer 4 skibe og det er i øvrigt også meget almindeligt, at ét selskab ejer ét skib jf. både Martin Stopford i Maritime Economics, 2009, s. 673 og Henriette Schleimann i ph.d.-afhandlingen Creating innovation through collaboration, 2019, s. 43. Der er således intet usædvanligt i, at H2 Ltd. kun ejer ét skib. 

Konkret om H2 Ltd. og de koncerninterne transaktioner
H2 Ltd. er hjemmehørende i Land Y1 og var i indkomstårene 2011-2014 et rederiselskab med de dertil knyttede opgaver og tilhørende funktioner og risici. H2 Ltd.’s primære funktion var således at eje og udleje Skib-1, hvilket foruden beslutningerne om, hvorvidt, og i givet fald, i hvilket omfang Skib-1 skulle sælges, renoveres eller refinansieres også bestod i at sikre, at Skib-1 blev udlejet på bareboat vilkår til koncerninterne bemandingsselskaber såsom H4 og H8 ApS eller til uafhængige parter, såfremt H1-koncernen ikke havde vundet tilstrækkelige marineentreprenørkontrakter til at kunne udnytte koncernens fartøjskapacitet. Dette svarer til de primære opgaver, som skibsejere sædvanligvis har, jf. Schleimann, a.st., s. 45.

I indkomstårene 2011-2014 var Skib-1 udlejet i hele perioden til H4, der betalte H2 Ltd. et fast bareboat charter vederlag. I overensstemmelse med H1-koncernens transfer pricing-dokumentation, blev dette bareboat charter vederlag beregnet som en annuitet af anskaffelsessummen for Skib-1 inklusiv yderligere investeringer diskonteret med en årligt fastsat rente (dvs. Transactional Net Margin Method (“TNMM")) med PLI: Return on asset) (se Bilag 4).

Foruden ejerskabet af Skib-1, havde H2 Ltd. ansat C som udførte site management opgaver. C har arbejdet for H1-koncernen i 30 år, bl.a. som skipper/gravemester i perioden 1989-1993 og efterfølgende som site manager i perioden 1993-2020. I de relevante indkomstår havde han i sin ansættelse hos H2 Ltd. principielt to funktioner:

1.       ansvaret for skibets stand mv. i perioder, hvor det ikke blev udlejet, og
2.       site manager på koncernens projekter, dvs. den operationelt ansvarlige, der fungerer som daglig leder af et projekt, hvilket kræver en fysisk tilstedeværelse fra tid til anden. I sin egenskab af site manager ledede C adskillige projekter, uden hensyntagen til om Skib-1 blev anvendt på det konkrete projekt eller et andet projekt.

I indkomstårene 2011-2014 var Skib-1 udlejet i hele perioden, hvorfor der ikke forekom "liggeperioder" og C skulle derfor ikke i praksis varetage ansvaret for et stilleliggende skib. C anvendte i perioden således sin fulde arbejdstid som site manager for H1 A/S på projekter forskellige steder i verden, herunder i […]. Når C fungerede som site manager på disse projekter, ydede H2 Ltd. således en service i form af site management til H1 A/S. Betalingen for denne service udgjorde derfor hele Cs løn, som blev viderefaktureret til H1 A/S (lønomkostning + 0 % mark-up).

Det er således en misforståelse af hans rolle, når SKAT tillægger det betydning ved vurderingen af, om armslængdeprincippet er overholdt i relation til bareboat charter-vederlaget, at Cs løn blev afholdt af H1 A/S. C udførte således netop en serviceydelse for H1 A/S (hvorfor det også er naturligt, at selskabet honorerer herfor). Det er vores forståelse, at honoreringen for denne serviceydelse - herunder hvorvidt armslængdeprincippet er overholdt - ikke er omfattet af SKATs forhøjelser, hvorfor dette ikke behandles yderligere i denne klage.

H2 Ltd. havde ikke en direktion, idet der ikke har været behov for at ansætte en direktør/daglig operationel ledelse til at administrere det ene aktiv og den ene medarbejder. Ledelsesorganet var og er - i fuld overensstemmelse med selskabsretten i Land Y1 - bestyrelsen, som bestod af den administrerende direktør for H1-koncernen, B samt D og E, som er hjemmehørende i henholdsvis Danmark, Portugal og Australien. Bestyrelsen udgjorde (og udgør fortsat) et kompetent og beslutningsdygtigt ledelsesorgan, der kunne træffe beslutninger vedrørende den daglige drift (indgåelse af bareboat-aftaler for så vidt angik Skib-1, samt indgåelse af aftaler om udførelse af site management/serviceydelse for så vidt angik den ene ansatte, C) samt væsentlige beslutninger vedrørende selskabets driftsaktiver, herunder finansiering og salg af Skib-1 samt lønforhandling og afskedigelse af C. Disse var naturligvis underlagt bestyrelsesansvar og bestyrelsespligter. Ingen af bestyrelsesmedlemmerne modtog i perioden særskilt honorering for deres bestyrelsespost i H2 Ltd., ligesom bestyrelsesmedlemmer i de øvrige datterselskaber i H1-koncernen heller ikke blev honoreret herfor.

Det er vores forståelse, at honoreringen for denne serviceydelse - herunder hvorvidt armslængdeprincippet er overholdt - ikke er omfattet af SKATs forhøjelse, hvorfor dette ikke behandles yderligere i denne klage.

Sammenfattende udgjorde de af H2 Ltd. indgåede koncerninterne transaktioner med relevans for klagen således:

1. Bareboat-aftale med H4 (TNMM med PLI:ROA)
2. Site management services til selskabet (lønomkostninger + 0 %)
3. Bestyrelsesposter, som bestrides af ledende medarbejdere i koncernselskaber (ikke honoreret)"

Det er selskabets opfattelse, af SKATs afgørelser hviler på særligt tre følgende væsentlige misforståelser:

1. At H2 Ltd. er en finansieringsvirksomhed og ikke et rederi (skibsejer-selskab),
2. At H2 Ltd. ingen selvstændig ledelse har, men ledes af selskabet (søsterselskab), og
3. At H2 Ltd. ikke har nogen ansatte.

Selskabet har herved anført:

"Ad 1. H2 Ltd. er et rederi

Den af H1-koncernen anvendte forretningsmodel bygger på en for branchen sædvanlig forretningsmodel med en klar deling af risici og funktioner ud på tre forskellige typer selskaber; (i) skibsejer, (ii) bemanding og (iii) marineentreprenør. Der er intet odiøst i denne struktur, blot fordi selskaberne er koncernforbundne. SKAT anfører på side 11 i afgørelserne, at:

"… H2 Ltd.  er et selskab, som udelukkende har stillet funding (lån) til rådighed for det danske selskab svarende til den betalte anskaffelsessum inklusiv forbedring for skibet, i alt 67 mio. DKK. Det er dette, selskabet skal kompenseres for."

SKAT anerkender således ikke selve forretningen og aktiviteten tilknyttet det at være skibsejer. Derved synes SKAT at underkende en hel industri og dennes forretningsmodel, hvad enten mellem koncerninterne eller koncerneksterne parter. Vi skal understrege, at H2 Ltd. udlejede et skib - og ikke udlånte penge - hvilket i den konkrete sag (og generelt i branchen) indebar (se Bilag 2a, 2b, 2c og 2d):

·         Produktrisiko, dvs. risikoen for, at det udlejede skib på tilfredsstillende vis levede op til de i bareboat-aftalen fastsatte betingelser, herunder at skibet var sødygtigt med fuldt inventar, inklusiv nødvendige reservedele.
·         Regulatorisk risiko, dvs. risikoen for, at skibet overholdt alle regulatoriske registreringskrav mv. i flagstaten.
·         Investeringsrisikoen, dvs. risikoen forbundet med den betydelige investering i Skib-1.
·         Markedsrisiko, dvs. risikoen for, at skibet ikke kunne lejes ud. Desuagtet at Skib-1 i alle de relevante indkomstår endte med at være lejet ud mod betaling af et fast charter vederlag - og at markedsrisikoen derfor som udgangspunkt ikke blev materialiseret - fremgår det af bareboat charter-aftalen, at H4 kunne opsige kontrakterne med 14 dages varsel, hvilket reelt betyder, at H4 alene bar markedsrisikoen henført til 14 dage. Uanset de 1-årige kontrakter, var det på denne baggrund således fortsat H2 Ltd., der bar den signifikante del af markedsrisikoen.

De koncerninterne bareboat-aftaler indeholdte sædvanlige branchekonforme markedsvilkår, ligesom den valgte transfer pricing metode resulterede i et vederlag i overensstemmelse med hvad en uafhængig skibsejer måtte kunne forventes at oppebære i en sammenlignelig situation. I overensstemmelse med H1-koncernens transfer pricing-dokumentation og principperne heri, blev bareboat chartervederlaget, som nævnt, betalt af H4 og beregnet som en annuitet af anskaffelsessummen for Skib-1 inklusiv yderligere investeringer diskonteret med en årligt fastsat intern rente. Den anvendte transfer pricing metode var således den transaktionsbestemte nettoavancemetode (TNMM), som tager udgangspunkt i selskabets nettoresultat for den kontrollerede transaktion.

Denne prisfastsættelsesmetode blev valgt, idet den er mindre følsom for forskelle imellem den kontrollerede transaktion og uafhængige transaktioner og fordi der i bareboat-aftalen ikke anvendes unikke immaterielle aktiver, men alene typiske forretningsprocesser og markedskendskab.

Ved anvendelsen af TNMM beregnes et nøgletal med udgangspunkt i nettoavancen (Profit Level Indicator; PLI). I den konkrete transaktion, har partnerne valgt aktiver som PLI, dvs. selskabets nettoavance set i forhold til anvendte aktiver, hvilket ligeledes anbefales i OECD TPG for typer af transaktioner som i nærværende sag. Konkret fremgår det f.eks. af OECD TPG (2017), som SKAT anvender, at (vores understregning):

Pkt. 2.92 “The selection of the denominator should be consistent with the comparability (including functional) analysis of the controlled transaction and in particular it should reflect the allocation of risks between the parties [...]. For instance, capital-intensive activities such as certain manufacturing activities may involve significant investment risk, even in those cases where the operational risks (such as market risks or inventory risks) might be limited. Where a transactional net margin method is applied to such cases, the investment-related risks are reflected in the net profit indicator if the latter is a return on investment (e.g. return on assets or return on capital employed)."

Endelig har koncernen i overensstemmelse med OECD TPG valgt H2 Ltd. (skibsejeren) som »tested party« i sammenlignelighedsanalysen, da dette selskab er den mest simple part i transaktionen. Det er således H2 Ltd.’s nettoresultat for den kontrollerede transaktion, som testes ved sammenlignelighedsanalysen, og ikke H4.

Der er utvivlsomt en betydelig forskel, herunder i risiko og aktivitet, forbundet med at eje og udlåne penge og på at eje og udleje et højtspecialiseret skib, som Skib-1, der både kan anvendes som […], ligesom skibet kan bruges som et hotelskib eller et flydende kontor til projekter på fjerntliggende steder. H2 Ltd. bar betydelig højere risiko ved at eje og udleje Skib-1, end hvis H2 Ltd. blot udlånte et tilsvarende pengebeløb til selskabet.

Eftersom det alene var en begrænset del af markedsrisikoen og driftsrisikoen, der via bareboat-aftalen blev overdraget og båret af H4 og som via den efterfølgende timecharter-aftale, blev overdraget til selskabet, skulle H2 Ltd. i overensstemmelse med armslængdeprincippet kompenseres for de risici selskabet pådrog sig ved ejerskabet af skibet og indgåelse af bareboat-aftalen. Det er derfor ikke korrekt, når SKAT i afgørelserne honorerer H2 Ltd. som et finansieringsselskab i strid med de faktiske omstændigheder.

Ad. 2 H2 Ltd. har en ledelse
SKAT anfører på side 11 i afgørelserne, at:

"Det er SKATs opfattelse at kontrollen over risiciene er hos H1 A/S, idet selskabet er principal for koncernen, ligesom koncernledelsen og de centrale funktioner/kompetencer (herunder asset-management) er placeret her. Hertil kommer at selskabet bærer lønnen for den pågældende Land Y1-medarbejder."

Denne udtalelse må bero på en klar misforståelse af de faktiske forhold. H2 Ltd. ledes af en udnævnt og særdeles kompetent international bestyrelse. Der har ikke været behov for at ansætte en intern eller ekstern direktør/daglig operationel ledelse (management) til at administrere det ene aktiv og den ene medarbejder. Ledelsesorganet i H2 Ltd., er bestyrelsen, som bestod af:

·         B, den administrerende direktør for H1-koncernen,
·         D, area manager i Portugal (se Bilag 6c), og
·         E, area manager i Australien (se Bilag 6b).

I deres egenskab af bestyrelsesmedlemmer, udgjorde disse tre personer ledelsen i H2 Ltd., som traf - og var kompetente til at træffe - alle beslutninger om:

·         indgåelse af bareboat-aftaler for så vidt angik Skib-1;
·         væsentlige beslutninger vedrørende selskabets driftsaktiv såsom vedligeholdelse, forbedringer, ombygninger, potential finansiering og afhændelse af Skib-1;
·         indgåelse af aftaler om udførelse af site management for så vidt angik C; samt
·         lønforhandling og afskedigelse af C.

H2 Ltd., havde således kontrol over de tilhørende risici. Hertil bemærkes også, at i indkomstårene 2011-2014 havde selskabet en egenkapital på henholdsvis […] (se Bilag 7a, 7b, 7c og 7d), hvorfor H2 Ltd. ligeledes havde finansiel kapacitet til at bære investerings- og driftsrisikoen, såfremt disse skulle materialisere sig. Det er således forkert, når SKAT i afgørelserne allokerer disse funktioner og risici til selskabet. Disse funktioner blev udført af H2 Ltd., ligesom dette selskab havde kontrol og finansiel kapacitet til at bære de tilknyttede risici.

Når der henses til, at selskabet alene havde ét driftsaktiv - omend stort - samt én enkelt medarbejder ansat, kunne man fristes til at påstå, at det i modsætning til det af SKAT fremførte ville være decideret kommercielt irrationelt at have en direktør ansat i selskabet, som i perioden skulle sidde og vente på at træffe beslutninger vedrørende skibet og den enkelte ansatte. Var der til trods for dette blevet ansat en sådan person eller et managementselskab, skulle der udelukkende være sket vederlæggelse for denne service - ikke en allokering af funktioner og risici til denne person eller managementselskab.

Det skal ydermere gøres gældende, at centrale funktioner/kompetencer (herunder asset-management) ikke er placeret i selskabet, i sin egenskab af principal for H1-koncernen. Det er netop koncernens rederiselskaber, herunder H2 Ltd., men særligt H5 A/S, som varetager funktioner forbundet med ejerskab af skibe, herunder asset-management, men altså ikke selskabet under nogen omstændigheder.

SKAT synes således helt at bortset fra ledelsen i H2 Ltd. og synes i stedet at antage, at H2 Ltd. de facto har hyret selskabet til at forestå ledelsen af H2 Ltd. Dette er ikke korrekt. SKAT synes alene på baggrund af, at ledelsen (bestyrelsen) ikke har opnået et særskilt vederlag fra H2 Ltd. og det forhold, at der er delvist personsammenfald mellem ledelsen i de to selskaber at placere ledelsesansvaret hos selskabet. Det er en misforståelse af faktum, at B, D og E på vegne af selskabet ("som principal") udførte ledelsesarbejde i H2 Ltd. B, D og E udgjorde tilsammen ledelsen i H2 Ltd. og udførte ledelsesarbejde i H2 Ltd. for H2 Ltd. Det forhold, at disse ledende medarbejdere varetog en bestyrelsespost i et koncernforbundet selskab uden, at den enkelte person og/eller det primære arbejdsgiverselskab blev særskilt honoreret herfor, ændrer ikke herpå.

Ad. 3 H2 Ltd. har en ansat
SKAT anfører på side 10 i afgørelserne, at:

"H2 Ltd. har kun én medarbejder, og hele hans løn viderefaktureres til H1 A/S. Faktum er således, at Land Y1-selskabet reelt ikke har nogen ansatte. Eventuelle beslutninger truffet af denne medarbejder kan således ikke begrunde, at kontrollen over risiciene udøves af Land Y1-selskabet.

SKAT henser tillige til, at selskabet har forklaret, at der ikke er en daglig operationel ledelse i H2 Ltd., ligesom der ikke er fremlagt nogen dokumentation for, at den pågældende medarbejder rent faktisk har evnen (kompetence og erfaring) til at træffe risiko-relaterede beslutninger og rent faktisk træffer disse […]"

Vi skal understrege at selskabet aldrig har hævdet, at C skulle træffe risiko relaterede beslutninger vedrørende Skib-1 på vegne af H2 Ltd. Dette er ledelsens - konkret bestyrelsens - opgave, som behandlet ovenfor. Det er således vores vurdering, at C ikke er relevant for de i sagen omhandlede transaktioner, og at hans rolle på ingen måde kan være udslagsgivende for den af SKAT foretagne indkomstforhøjelse. Alligevel synes SKAT at have meget fokus på C, hvorfor vi finder det nødvendigt at præcisere hans rolle.

C var, som nævnt, ansat i H2 Ltd (se Bilag 6a). I de konkrete indkomstår varetog han funktionen som site manager på selskabets projekter, eftersom Skib-1 var udlejet i hele perioden og han derfor ikke skulle varetage den daglige drift af skibet i liggeperioder. Betalingen for den site management service, som C udførte for selskabet på vegne af H2 Ltd., udgjorde derfor hele Cs løn, som således blev viderefaktureret til selskabet (lønomkostninger + 0 % mark-up). Uanset at dette ikke er af betydning for den i sagen relevante indkomstforhøjelse, er det derfor ikke korrekt, når SKAT anfører, at H2 Ltd. reelt ikke havde nogen ansatte.

Når der ikke foreligger dokumentation for, at C rent faktisk havde evnen (kompetence og erfaring) til at træffe risikorelaterede beslutninger vedrørende ejerskabet af Skib-1 og rent faktisk traf disse, skyldes det selvsagt, at han ikke udgjorde ledelsen af H2 Ltd. og derfor ikke traf - og ikke skulle træffe - væsentlige beslutninger vedrørende ejerskabet af Skib-1.

Ledelsesfunktionen blev derimod varetaget af selskabets bestyrelse. Dermed hviler SKATs afgørelse på et forkert grundlag i denne henseende.

Sammenfatning af anbringender
Det er selskabets vurdering, at det efter ovenstående korrektion og uddybelse af de faktiske forhold vedrørende de foretagne koncerninterne transaktioner - herunder de funktioner H2 Ltd. og selskabets varetog og de risici selskaberne som følge heraf pådrog sig - må stå klart, at H2 Ltd. udgjorde et skibsejerselskab og derfor også skal aflønnes som et sådant, og ikke som et finansieringsselskab. Det er således i overensstemmelse med armslængdeprincippet, når H2 Ltd. modtager et bareboat charter vederlag, som er fastsat efter TNMM med PLI: Return on asset.

Det er vores principale påstand, at indkomstforhøjelserne af selskabets skattepligtige indkomst for indkomstårene 2011-2014 skal nedsættes til 0 kr., da de af SKAT foretagne indkomstforhøjelser er baseret på en forkert forståelse af faktum og koncernens forretningsmodel. (...)

SKATs afgørelser er således ikke i overensstemmelse med armslængdeprincippet."

Selskabet har anført følgende om den subsidiære påstand:

"SKAT har bevisbyrden
Det er utvivlsomt op til SKAT at bevise, at i) de anvendte priser og vilkår som beskrevet i transfer pricing-dokumentationen ikke er i overensstemmelse med armslængdeprincippet, eller ii) at der ikke er udarbejdet tilstrækkelig transfer pricing-dokumentation. Af forarbejderne til SKL § 3B (almindelige bemærkninger til L84 (1997/98)), følger eksempelvis at (vores understregning):

"[…] skattemyndighederne fortsat [skal] sandsynliggøre, at transaktionen ikke er sket på armslængdevilkår."

Selskabet har udarbejdet transfer pricing-dokumentation, som har gjort SKAT i stand til at foretage en vurdering af, om priser eller vilkår er fastsat i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionen var afsluttet mellem uafhængige parter. Derfor bærer SKAT i denne sag den fulde bevisbyrde for, (1) at H1-koncernens prisfastsættelse ikke er på armslængdevilkår, og (2) at SKATs prisfastsættelse er i overensstemmelse med armslængdeprincippet. Det er selskabets klare opfattelse, at SKAT skal løfte bevisbyrden og at SKAT ikke har løftet bevisbyrden for at betingelserne for at foretage de konkrete indkomstforhøjelser er opfyldt.
Udover, at SKAT ikke har løftet bevisbyrden, anser selskabet endvidere ikke SKATs afgørelser og konkrete prisfastsættelser for at være i overensstemmelse med armslængdeprincippet som uddybet i det følgende.

SKATs korrektioner udgør såkaldte dispositionskorrektioner
Denne sag er af principiel karakter, idet den foruden armslængdevurderingen af de konkrete transaktioner, også vedrører det centrale spørgsmål, om hvilke korrektioner SKAT/Skattestyrelsen kan foretage med støtte i armslængdeprincippet, herunder om der kan bortses fra faktisk foretagne dispositioner.

I teorien sondres ofte mellem vilkårskorrektioner og dispositionskorrektioner, selvom dette ikke direkte fremgår af lovgivningen. En vilkårskorrektion udgør den typiske korrektion i transfer pricing-forhold, hvor priser og vilkår korrigeres, men selve aftalegrundlaget bibeholdes. I modsætning til vilkårskorrektionen, sker der ved en dispositionskorrektion en skatteretlig tilsidesættelse eller omkvalifikation af selve retsforholdet, sådan som det er fastlagt (aftalt) af parterne.

Det har været omdiskuteret om dispositionskorrektioner overhovedet er omfattet af LL § 2. Dette følger først og fremmest af ordlyden af LL § 2 og af lovbemærkningerne hertil, hvor det klart fremgår, at der er tale om en korrektion af priser og vilkår baseret på de faktiske transaktioner foretaget af skatteyder, som hvis transaktionerne var sket på armslængde vilkår.

Dette fremgår ligeledes af bilag 48 og 50 til L 119 af 17. december 2003, hvor det anføres, at (vores understregninger):

"Armslængdereglen i ligningslovens § 2 omfatter ikke lånets størrelse, alene de øvrige lånevilkår. Skulle man i stedet for selskabsskattelovens § 11 anvende armslængdereglen i ligningslovens § 2 skulle man ændre denne regel således, at den også kom til at omfatte lånets størrelse, og så er man jo lige vidt."

Tilsvarende er det i bilag 6 til L 84 (1997/98) anført om målet for transfer pricing reglerne, at (vores understregning):

"Hvad angår dokumentationen af enkelt transaktioner vil jeg minde om, at det netop af hensyn til skatteyderne i princippet er vurderingen af enkelttransaktioner, der danner grundlag for korrektioner efter armslængdeprincippet, idet man ikke kan foretage korrektioner alene på baggrund af en sammenligning af f.eks. virksomhedens overskud."

Højesteret udtalte dog i obiter dictum, i SKM2012.92.HR, der vedrørte den forlængede ligningsfrist for kontrollerede transaktioner i SFL § 26, at korrektionsadgangen efter LL § 2 omfatter alle økonomiske elementer og øvrige vilkår af relevans for beskatningen, herunder også f.eks. forfaldstid, periodisering af renter og kurstab samt den retlige kvalifikation af transaktionen. Derved syntes domstolene at åbne op for visse dispositionskorrektioner efter LL § 2. Højesteret tog ikke stilling til, i hvilket omfang der er adgang til korrektion af parternes retlige kvalifikation i LL § 2, herunder hvilke krav der knytter sig til dispositionskorrektioner, jf. også SKM2015.717.HR.

Når dette spørgsmål er relevant, er det fordi, det som udgangspunkt ikke var tiltænkt at foretage sådanne dispositionskorrektioner efter LL § 2, men dog således, at den efterfølgende udvikling har vist, at dette kan forekomme i visse særlige situationer. Uanset hvad, er dispositionskorrektioner dog yderst sjældent forekommende, og forudsætter at visse betingelser opfyldes.

Den i sagen foretagne indkomstforhøjelse af selskabet, uden en samtidig korrektion af transaktionerne med H4, kan ikke være andet end en såkaldt dispositionskorrektion. Når armslængdeindtjeningen i H4 opnås som et resultat af forholdet mellem bareboat-aftalen (indgået med H2 Ltd.) og timecharter-aftalen (indgået med selskabet), hvor førstnævnte transaktion indgår, som en del af omkostningsbasen ved beregningen af betalingen under sidstnævnte transaktion, tilsiger dette, at en indkomstforhøjelse i selskabet må medføre en korrigerende indkomstreduktion i H4 under timecharter aftalen indgået mellem de to selskaber. Den samme (netto)indtjening i H4 kan naturligvis fortsat opnås, selvom betalingen under de af H4 indgåede transaktioner korrigeres, men når SKAT forhøjer indkomsten i selskabet - uden at transaktionen mellem selskabet og H4 korrigeres - ses bort fra de faktiske transaktioner, som parterne har indgået.

(...)

Når SKAT ser bort fra transaktionerne indgået med H4 ved at allokere profit direkte fra H2 Ltd. til selskabet, hvorimellem der ikke består en transaktion (udover site management og bestyrelsesarbejde), kan denne tilsidesættelse af parternes aftaler kun udgøre en dispositionskorrektion eller en korrektion ud fra princippet om rette indkomstmodtager. Det er således relevant at afdække grundlaget for sådanne korrektioner som det er formuleret i OECD’s retningslinjer.

Vi er samtidig ikke enige, når SKAT på side 17 i afgørelserne anfører, at:

"Herudover skal SKAT blot bemærke, at det ville føre til samme indkomstkorrektioner, såfremt SKAT havde korrigeret transaktionerne med det Land Y2’ske selskab, hvorefter de Land Y2’ske skattemyndigheder - med præcis samme begrundelser som SKAT - ville korrigere transaktionerne med Land Y1-selskabet."

Selvom hvis det rent faktisk var korrekt, at det ville føre til samme resultat, såfremt SKAT korrigerede transaktionerne med det Land Y2’ske selskab og de Land Y2’ske skattemyndigheder havde korrigeret transaktionerne med Land Y1-selskabet, er dette naturligvis ikke tilstrækkeligt til, at SKAT kan bortse fra de relevante transaktioner, og så at sige "springe over" det Land Y2’ske selskab, ved at foretage en dispositionskorrektion fremfor at foretage en vilkårskorrektion.

Desuden vil en korrektion af armslængdehonoreringen under både de indgåede bareboat- og timecharter-aftaler, som minimum forudsætte en sammenlignelighedsanalyse af de for transaktionen relevante parter, herunder H4. Sådanne helt nødvendige og påkrævede sammenlignelighedsanalyser er slet ikke blevet foretaget, hvorfor SKAT, med henvisning til at SKAT »blot« kunne have foretaget vilkårskorrektioner, ikke har løftet bevisbyrden for de foretagne dispositionskorrektioner.

Konkret har SKAT foretaget en dispositionskorrektion og skal naturligvis bevise, at betingelserne for at foretage en dispositionskorrektion vedrørende indkomstårene 2011-2014 er opfyldt. Dette er ikke sket, ligesom de strenge juridiske betingelserne for en dispositionskorrektion - som uddybet nedenfor - i det hele taget ikke er opfyldt.

Fortolkningen af LL § 2 skal ske i overensstemmelse med OECD TPG - også i relation til dispositionskorrektioner
Det følger som bekendt af LL § 2, at interesseforbundne parter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst skal anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske (kontrollerede) transaktioner i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter (armslængdeprincippet).

LL § 2 er konform med armslængdeprincippet i art. 9 i OECD’s Modeloverenskomst og OECD TPG, jf. lovbemærkningerne til lov nr. 432 af 26. juni 1998 (L 101) samt til L 120 af 2. marts 2005 og L 13 af 4. oktober 2017 (pkt. 3.4.1.). Tilsvarende fremgår det af Den Juridiske Vejledning C.D.11.2.1.1, at armslængdeprincippet i LL § 2 skal fortolkes i overensstemmelse med armslængdeprincippet i OECD's Modeloverenskomst.

På tidspunktet for vedtagelsen af LL § 2, var OECD TPG (1995) det gældende udfyldende fortolkningsmateriale til art. 9 i OECD’s Modeloverenskomst, og OECD TPG (1995) udgør derfor en retskilde på lige fod med andre fortolkningsbidrag i dansk intern skatteret. OECD TPG (1995) kan derfor umiddelbart lægges til grund ved fortolkningen og anvendelsen af LL § 2, herunder retningslinjerne om tilsidesættelse af parternes aftaler i OECD TPG 1995, kapitel 1, afsnit c(ii). OECD TPG omtaler således ikke i sig selv begrebsdannelse "dispositionskorrektion", men indeholder i samtlige version nogle betragtninger om, hvornår skattemyndighedernes kan være berettigede til at tilsidesætte parternes aftalegrundlag. Disse muligheder omtales i denne klage som dispositionskorrektioner, selvom begrebet ikke er et specifikt juridisk begreb, hvorfra der kan deduceres konkrete resultater.

Afgørende for, om senere fremkomne kommentarer indgår ved fortolkningen af LL § 2 afhænger af, om der alene foreligger præciseringer - og derved allerede var forudsat at være omfattet af lovgiver (Folketinget) ved vedtagelsen af LL § 2 - eller om der foreligger egentlige ændringer. Dette beror på en konkret vurdering af de konkrete kommentarer i senere versioner af OECD TPG, idet en senere version både kan indeholde tilføjelser af ændrende og præciserende karakter.

Det er selskabets klare opfattelse, at OECD TPG (1995) og (2010) skal lægges til grund i den konkrete sag og ikke OECD TPG (2017) som anvendt af SKAT, da OECD TPG (2017) er udtryk for en »ændring« af kravene for at foretage en dispositionskorrektion. Dette uddybes i det følgende.

Ændring af kravene for at foretage dispositionskorrektioner ved OECD TPG (2017)
Det er nærmere beskrevet i OECD TPG, hvornår der kan foretages dispositionskorrektioner. I OECD TPG (1995) følger det af kommentarerne i pkt. 1.36, at (vores understregning):

“1.36 A tax administration’s examination of a controlled transaction ordinarily should be based on the transaction actually undertaken by the associated enterprises as it has been structured by them, using the methods applied by the taxpayer insofar as these are consistent with the methods described in Chapters II and III. In other than exceptional cases, the tax administration should not disregard the actual transactions or substitute other transactions for them. Restructuring of legitimate business transactions would be a wholly arbitrary exercise the inequity of which could be compounded by double taxation created where the other tax administration does not share the same views as to how the transaction should be structured."

Der kan således kun undtagelsesvis (»exceptional cases«) foretages dispositionskorrektioner, således at de af parterne faktisk indgåede transaktioner i videst muligt omfang skal anerkendes og at muligheden for egentlig tilsidesættelse reserveres til de absolutte undtagelsessituationer, som nok nærmere har karakter af misbrug.

Det følger af kommentarerne i pkt. 1.37 til OECD TPG (1995), at sådanne »exceptional cases« opstår i to typer af tilfælde; (i) hvor parternes civilretlige kvalifikation er uforenelig med den økonomiske substans, og hvor dispositionen dermed kan omkvalificeres, så den svarer til formen og (ii) hvor transaktionens form nok er i overensstemmelse med substansen, men hvor vilkårene samlet set afviger fra sådanne, der ville være vedtaget mellem kommercielt rationelt handlende uafhængige parter, og hvor skattemyndighederne derfor ikke er i stand til at fastsætte en retvisende armslængdepris.

Uden for disse tilfælde, skal parternes aftaleramme, herunder den civilretlige karakterisering af ydelsen, respekteres af skattemyndighederne. Dette klare udgangspunkt, hvorefter dispositionskorrektion kun helt undtagelsesvis kan komme på tale, må fortsat være gældende og i særdeleshed for de indkomstår som er omfattet af denne klage. Det synes dog samtidig oplagt, at de to ovennævnte tilfælde, hvor dispositionskorrektion netop undtagelsesvis anses for berettiget, navnlig er møntet på transaktioner, der er tilrettelagt kunstigt med det formål at opnå en skattemæssig begunstigelse, jf. kommentarerne i pkt. 1.38 samt 1.39 i OECD TPG (1995). Noget sådant kan ingen med rimelighed påstå skulle være tilfælde i denne sag.

I henhold til OECD TPG (1995) synes dispositionskorrektioner dermed at omfatte enhver korrektion i parternes karakterisering af dispositionen og/eller dens vilkår, bortset fra prisen. Det er dog samtidig i OECD TPG (1995) indikeret, at skattemyndighederne som et led i den almindelige armslængdevurdering er berettiget til at anfægte parternes aftalevilkår, herunder den kontraktuelle risikoallokering, hvis der er uoverensstemmelse mellem de aftalte vilkår og parternes adfærd (økonomisk substans), uden at der herved er tale om dispositionskorrektion, jf. nærmere punkt 1.26-1.29. Det følger bl.a. af punkt 1.29, at det er vigtigt at undersøge, om parternes adfærd rent faktisk er i overensstemmelse med de aftalte vilkår, eller om parternes adfærd indikerer, at der er tale om rene proforma-vilkår, idet nærmere analyse kan være nødvendig for at afdække »the true terms of the transaction«.

Det er selskabets klare opfattelse, at bemærkningerne i punkt 1.26-1.29 blot er udtryk for, at skattemyndighederne kan, og efter omstændighederne bør, efterprøve, om parterne rent faktisk efterlever de aftalte vilkår. Er der tale om, at de aftalte vilkår helt åbenbart ikke svarer til det reelle (rent proforma), så kan skattemyndighederne basere armslængdevurderingen på det reelle uden iagttagelse af betingelserne for dispositionskorrektion, idet der dog må være meget snævre rammer for sådanne korrektioner, henset til det helt klare udgangspunkt om anerkendelse af transaktionen, som den er struktureret af parterne. Når der er tale om dispositionskorrektioner, skal skattemyndighederne således iagttage de strenge betingelser herfor.

Tilsvarende princip er videreført i OECD TPG (2010). Mere præcist er de generelle betragtninger om dispositionskorrektion fra OECD TPG (1995) videreført i kapitel 1, afsnit D.2. i OECD TPG (2010). OECD TPG (1995) og (2010) er således identiske på dette område. I OECD TPG (2010) er der imidlertid tilføjet et nyt kapitel om omstruktureringer (kapitel IX om »Business Restructurings«), hvor punkt 9.161-9.187 indeholder retningslinjer for anvendelse af dispositionskorrektioner, der her betegnes »non-recognition«, i forbindelse med omstruktureringer.

Uanset tilføjelsen vedrørende omstruktureringer, skal der med denne version af OECD TPG (2010) - tilsvarende som OECD TPG (1995) - som alt overvejende udgangspunkt anerkendes de mellem parterne indgåede aftaler og den heri aftalte allokering af funktioner og risici. Skattestyrelsen er således heller ikke efter OECD TPG (2010) berettigede til at tilsidesætte aftaler med det resultat, at der reelt bliver tale om en dispositionskorrektion uden iagttagelse af betingelserne herfor.

Samlet set kræves det således efter OECD TPG (1995) og (2010), at:

·         Parternes civilretlige kvalifikation er uforenelig med den økonomiske substans (dispositionskorrektion), eller
·         Vilkårene samlet set afviger fra hvad der ville være vedtaget mellem kommercielt rationelt handlende uafhængige parter (dispositionskorrektion), eller
·         Klar uoverensstemmelse mellem de aftalte vilkår og parternes adfærd (rent proforma).

Ingen af disse betingelser kan siges at være opfyldt i denne sag.

Med den seneste revision af OECD TPG (2017), er der sket ændring i holdningen til anerkendelse af parternes aftalegrundlag, som forud for BEPS-opdateringen udgjorde den helt klare hovedregel.

Den nye indledende test af faktisk substans, der foretages under øvelsen om korrekt afgrænsning af den faktiske transaktion »the actual transaction as accurately deliniated«, tilsiger nu allerede en indledende afgrænsning af transaktionen ud fra parternes adfærd og i langt mindre grad på grundlag af - og på bekostning af - parternes aftale og retlige kvalifikation af dispositionen. Før der kan blive tale om at anerkende eller ikke anerkende en transaktion, skal den faktiske transaktion således nu indledningsvist afgrænses ud fra handlemåden frem for aftalegrundlaget. Formålet med denne afgrænsning er så vidt ses at afdække den faktiske substans i parternes transaktion. I de tidligere versioner af OECD TPG skulle sådanne korrektioner baseret på substansbetragtninger ske under iagttagelse af de strenge betingelser for dispositionskorrektioner og ikke indledningsvist (når der ses bort fra rene proforma konstruktioner).

Kardinalpunktet for den nye hypotetiske test er selskabernes faktiske handlemåde (»the actual conduct of the parties«). Det er ikke en nyskabelse, at den »faktiske handlemåde« er ét blandt flere bevismidler, der kan anvendes til at afdække de reelle aftalevilkår. Nyskabelsen består i, at OECD har ændret betydningen af udtrykket den »faktiske handlemåde«, hvorved der er indarbejdet en "økonomisk substans-test" i selve armslængdeprincippet. Parternes faktiske adfærd benyttes nu til at klarlægge, supplere eller erstatte aftalegrundlaget, da parternes faktiske adfærd gives forrang for aftalen. Efter OECD TPG (2017) vil en kontraktuel risikoallokering ikke blive anerkendt, hvis den part, der påtager sig risikoen kontraktuelt, ikke har kontrol over risikoen eller ikke har den finansielle kapacitet til at bære risikoen, mens der forud for OECD TPG (2017) ville være sket en vilkårskorrektion, som en service, til den part som faktisk havde påtaget sig at kontrollere risikoen.

Ved BEPS-revisionen er der på dette punkt sket væsentlige ændringer af retningslinjerne for dispositionskorrektioner. Retningslinjerne fremgår af det reviderede kapitel 1, afsnit D.2., under overskriften »Recognition of the accurately delineated transaction«. Der er herved skabt en kobling til det reviderede kapitel 1, afsnit D.1., der inkorporerer det nye koncept om »accurate delineation of the actual transaction«, det vil sige korrekt afgrænsning af den faktiske transaktion.

Denne del af OECD TPG (2017) kan efter selskabets vurdering ikke anses som en »præcisering« og dermed allerede forudsat omfattet af lovgiver (Folketinget) ved vedtagelsen af LL § 2 tilbage i 1998. Revisionen af OECD TPG (2017) kan derfor ikke anses for andet end en »ændring«, der naturligvis først kan få skattemæssig virkning efter vedtagelsen af OECD TPG (2017). I OECD TPG (1995) og (2010) er det klart tilkendegivet, at transaktionen skal anerkendes således som den er civilretligt karakteriseret og fastlagt af parterne (medmindre rent proforma), herunder for så vidt angår dispositionens art og vilkår.

Vi er således ikke enige med SKAT, når det på side 17 i afgørelserne anføres, at (vores understregning):

“SKATs tilgang er i fuld overensstemmelse med TPG, jf. version 2017. Det skal i denne forbindelse understreges, at de nye afsnit i TPG udelukkende er præciseringer og tydeliggørelser af den hidtidige vejledning i disse kapitler. Der er altså ikke - som antydet af selskabet - tale om en ny og meget vidtgående fortolkning fra SKATs side."

Vi er bekendt med det generelle udsagn i Den Juridiske Vejledning C.D.11.2.1.1, hvoraf det fremgår, at OECD TPG (2017) hovedsagelig er en konsolidering af OECD's "Base Erosion and Profit Shifting" (BEPS) projekt, og at (vores understregninger):

"Rækkevidden eller betydningen af armslængdeprincippet i LL § 2, stk. 1, ikke [er] ændret ved opdateringen af kapitlerne i TPG. Der er i stedet tale om en præcisering og uddybning af armslængdeprincippet og den måde, hvorpå princippet anvendes i praksis."

Som bekendt er hverken OECD eller SKAT selv herre over, hvorvidt en ny kommentar til OECD Modeloverenskomsten eller OECD TPG skal behandles som en præcisering eller en ændring. F.eks. fandt Højesterets mindretal i SKM2003.62.HR, at OECD's nye kommentarer om arbejdsudleje fra 1992 ændrede selve modeloverenskomsten, uanset at de af OECD blev udlagt som værende af præciserende karakter (rettens flertal tog ikke stilling til problemstillingen). Dette er helt naturligt, ligesom lovgiver og Skatteministeriet i lovforslag med sine bemærkninger heri ikke kan afgøre, hvad der allerede er gældende ret. Dette er op til domstolene konkret at vurdere.

Der må og skal foretages en konkret vurdering af de nye kommentarer. Hvert element i BEPS-revisionen må således vurderes individuelt op mod OECD TPG (1995) og (2010). Visse elementer i revisionen kan konkret være præciserende, mens andre elementer kan udgøre ændringer.

Vi er derfor heller ikke enige, når SKAT på side 17 i afgørelserne anfører, at det er den rette transaktion som korrigeres, når indkomsten allokeres fra H2 Ltd. til selskabet, da denne omallokering sker efter OECD TPG (2017). Det er alene OECD TPG (1995) og (2010), som udgør en (gældende) retskilde på lige fod med andre fortolkningsbidrag i dansk intern ret ved fortolkningen af dispositionskorrektioner efter armslængeprincippet i LL § 2 i de konkrete indkomstår. SKAT foretager derfor indkomstforhøjelserne på et forkert grundlag, eftersom der baseret på OECD TPG (2017) bortses fra de relevante transaktioner, hvorved et transaktionsled springes over og indkomst allokeres fra H2 Ltd. til selskabet. I stedet skal en (potentiel) dispositionskorrektion foretages i overensstemmelse med OECD TPG (1995) og (2010) vedrørende »exceptional cases« og rent proforma, som behandlet nedenfor.

Ikke en »exceptional case« eller rent proforma, som krævet efter OECD TPG (1995) og (2010)
Det er selskabets klare vurdering, at SKAT ikke har løftet bevisbyrden for, at der er tale om »exceptional cases« eller rent proforma, hvorfor de restriktive betingelser for at foretage dispositionskorrektioner i overensstemmelse med OECD TPG (1995) eller (2010) ikke er opfyldt. Når disse restriktive betingelser for at foretage dispositionskorrektioner ikke er opfyldt, skal de af parterne faktisk indgåede transaktioner i videst muligt omfang anerkendes.

Mere konkret er det selskabets klare opfattelse, at SKAT hverken har løftet bevisbyrden for:

1)       At parternes civilretlige kvalifikation af transaktionen er uforenelig med den økonomiske substans; eller
2)       At transaktionens form nok er i overensstemmelse med substansen, men at vilkårene samlet set afviger fra sådanne vilkår der ville være vedtaget mellem kommercielt rationelt handlende uafhængige parter; eller
3)       At der foreligger rent proforma.

Med henvisning til den nærmere beskrivelse af H1-koncernens forretningsmodel - mere konkret de transaktioner, som er indgået mellem hhv. H2 Ltd. og H4 (bareboat charter) samt H4 og selskabet (timecharter) - er der heller intet, som indikerer, at de nævnte betingelser skulle være opfyldt. Dette skal bl.a. ses i lyset af, at der er tale om en for branchen sædvanlig forretningsmodel - også anerkendt i skattemæssig henseende, f.eks. i tonnageskattelovens § 6 - ligesom det skal erindres, at det ikke er usædvanligt, at rederiselskaber alene ejer et eller få skibe, med henblik på udlejning. Der er desuden heller ikke tale om transaktioner, som er tilrettelagt kunstigt med det formål at opnå en skattemæssig begunstigelse og de enkelte bareboat-, og timecharter-aftaler er indgået på baggrund af branchekonforme standardaftaler udarbejdet af BIMCO.

Sammenfattende er det selskabets vurdering, at der ikke efter OECD TPG (1995) - og OECD TPG (2010), der på dette område alene indeholder præciseringer - er hjemmel til at foretage en dispositionskorrektion i denne konkrete situation, hvorfor parternes faktisk indgåede transaktioner i videst muligt omfang skal anerkendes. Der er simpelthen tale om en helt almindelig forretningsmodel, hvor skibsejeren naturligvis skal allokeres skibsejer-profit i overensstemmelse med koncernens øvrige skibsejer-selskaber, hvad enten hjemmehørende i Danmark eller ej. Ligeledes har SKAT heller ikke på nogen måde løftet bevisbyrden for, at der består en »exceptional case« eller en rent proforma situation, som påkrævet ved en dispositionskorrektion i overensstemmelse med OECD TPG (1995) og OECD TPG (2010).

Den faktiske transaktion - OECD TPG (2017)
Endvidere er det selskabets klare opfattelse, at selv hvis retningslinjerne i OECD TPG (2017) kunne bringes i anvendelse, har SKAT ikke løftet bevisbyrden for, at en korrekt afgrænsning af den faktiske transaktion »the actual transaction as accurately deliniated« skulle resultere i en anden transaktion end den af parterne forudsatte.

Som det også er fremført under vores principale påstand, både har og havde H2 Ltd. kontrol over de risici, funktioner og aktiver, der var forbundet med eje og udleje et højt specialiseret skib, Skib-1. Ligeledes havde H2 Ltd. den finansielle kapacitet til at bære markedsrisikoen og driftsrisikoen; såfremt den skulle materialisere sig. Allerede af denne årsag bør SKATs forhøjelser og afgørelser afvises.

Selskabet kan således ikke i medfør af OECD TPG (2017) blive korrigeret grundet et fravær af risici, kontrol herover eller manglende kapacitet til at bære disse.

Den Juridiske Vejledning er og må forventes bindende for SKAT
Uanset uenigheden om, i hvilket omfang den reviderede OECD TPG (2017) helt eller delvist udgør en præcisering eller en ændring og derved kan - eller ikke kan - tillægges direkte betydning ved fortolkningen af LL § 2, kan virksomheder under alle omstændigheder støtte ret på SKATs egen beskrivelse i Den Juridiske Vejledning, inden den blev ændret indholdsmæssigt i lyset af BEPS-revisionen for så vidt angår indkomstperioden forud for indarbejdelsen af BEPS-revisionen. Den Juridiske Vejledning har cirkulærestatus og er bindende for SKAT. Dette følger ligeledes af almindelige forvaltningsretlige principper (herunder forventningsprincippet) samt lighedsprincippet og gælder også for så vidt angår beskrivelsen af retningslinjerne om afgrænsning og anerkendelse af den faktiske transaktion i det opdaterede afsnit C.D.11.3 baseret på BEPS-revisionen.

Af Den Juridiske Vejledning 2016-1 (før revisionen) fremgik bl.a. (vores understregninger):

"C.D.11.1.3 Hvad er omfattet af armslængdeprincippet i LL § 2
… Retningslinjer for tolkningen og anvendelsen af armslængdeprincippet i modeloverenskomstens artikel 9 og dermed også for armslængdeprincippet i LL § 2, stk. 1, gives i OECD's Transfer Pricing Guidelines. I OECD's Transfer Pricing Guidelines er beskrevet forskellige situationer, hvor de kontrollerede foretagenders handelsmæssige eller økonomiske relationer kan korrigeres. Som nævnt ovenfor omfatter LL § 2 alle økonomiske elementer og øvrige vilkår af relevans for beskatningen, hvorfor alle korrektionsmuligheder i OECD's Transfer Pricing Guidelines er omfattet. De forskellige situationer er kort omtalt i det følgende.

I OECD's Transfer Pricing Guidelines er det angivet, at armslængdeprincippet ikke har til formål at regulere kontrollerede parters forretningsmæssige adfærd. Anvendelsen tager alene sigte på at opgøre og allokere skattepligtig indkomst fra kontrollerede transaktioner. Det er derfor naturligt, at armslængdetilpasningen af kontrollerede transaktioner normalt sker ved justering af prisen.

Ved sammenlignelighedsanalysen skal der tages udgangspunkt i den kontrollerede transaktion, sådan som den er sammensat af de kontrollerede parter. Den omstændighed, at der ikke findes sammenlignelige transaktioner mellem uafhængige parter betyder ikke i sig selv, at selve transaktionen strider mod armslængdeprincippet. Se OECD's Transfer Pricing Guidelines (2010-udgaven) punkt 1.11 og punkt 9.172.

Kan en vare, ydelse, service eller et (materielt, immaterielt eller finansielt) aktiv/passiv prissættes på det frie marked, så kan samme vare, ydelse, service eller aktiv/passiv som udgangspunkt også prissættes mellem kontrollerede parter.

I nogle situationer er omstændighederne og de konkrete forhold af en sådan karakter, at uafhængige parter utvivlsomt ville have aftalt andre vilkår, eksempelvis om placering af risici. I OECD's Transfer Pricing Guidelines, kapitel 1, er indeholdt en beskrivelse af sammenlignelighedsanalysen, herunder funktionsanalysen. I punkterne 1.47-1.51 er der redegjort for, hvordan skattemyndighederne kan korrigere parternes fordeling af risici, hvis parternes fordeling af risici ikke er på armslængdevilkår.

I enkelte situationer kan en aftale ikke bringes i overensstemmelse med armslængdeprincippet ved korrektion af pris og vilkår alene. I OECD's Transfer Pricing Guidelines (2010-udgaven) er der således i pkt. 1.64-1.69 omtalt, hvornår skattemyndighederne kan ændre de aftaler, som de afhængige parter har indgået."

Henvisningen til eksemplerne i OECD TPG (2010) svarer til de ovenfor anførte eksempler fra OECD TPG (1995), hvorefter der kun undtagelsesvis (»exceptional cases«) kan foretages dispositionskorrektion.

Selskabet må under alle omstændigheder kunne støtte ret på SKATs egen bindende tilkendegivelse i Den Juridiske Vejledning, som var tilgængelig i de relevante indkomstår, dvs. inden den blev ændret indholdsmæssigt efter BEPS-revisionen. Ved sammenlignelighedsanalysen skal der således tages udgangspunkt i den kontrollerede transaktion, sådan som den er sammensat (aftalt) af de kontrollerede parter, når der ikke er tale om rent proforma.

Det er således vores påstand, at selskabets faktisk selvangivne indkomst for indkomstårene 2011-2014 er i overensstemmelse med OECD TPG (1995) og OECD TPG (2010) samt Den Juridiske Vejledning forud for 2016-2 versionen og der derfor ikke er grundlag for SKATs forhøjelser.

Ingen hjemmel i læren om rette indkomstmodtager eller andre realitetsbedømmelser
Som det fremgår ovenfor, er det selskabets klare opfattelse, at de af SKAT foretagne korrektioner i de konkrete indkomstår ikke kan støttes på LL § 2, idet der hverken efter bestemmelsens ordlyd, forarbejder, hidtidig praksis eller OECD TPG findes den nødvendige hjemmel. I et sådant tilfælde, hvor der ikke efter reglerne i LL § 2 er hjemmel til at tilsidesætte de faktiske forhold i skattemæssig henseende, kan det i lyset af SKATs diffuse henvisning til også SL §§ 4-6 overvejes, om den konkrete korrektion i stedet kan siges at være sket på baggrund af de almindelige principper i læren om rette indkomstmodtager, og dette således kan medføre, at en del af bareboat charter fee’et skulle være modtaget af en anden end den faktiske modtager.

Hvis ikke korrektionen kan ske i medfør af hverken LL § 2 eller de almindelige principper i læren om rette indkomstmodtager, kan det alternativt overvejes, om tilsidesættelsen i stedet har støtte i den praksisskabte realitetsgrundsætning, som omfatter situationer, hvor en skattefordel er opnået gennem fiktive og kunstige arrangementer, og hvor den skattemæssige realitet ikke svarer til den civilretlige form. Beskatningen ville herefter blive pålagt i overensstemmelse med realiteten af arrangementet.

Det skal understreges, at en sådan realitetsgrundsætning alene fører til en tilsidesættelse, hvis der er en klar konflikt mellem den ydre form og realiteten. Der henvises til SKM2003.482.HR, SKM2006.22.HR, SKM2006.402.HR, SKM2007.605.HR og SKM2014.422.HR, samt Jan Pedersen i Skatteretten 1, (2018), s. 136.

Det må på det kraftigstes hævdes, at der intet grundlag findes i denne sag for, at en tilsidesættelse af de faktisk transaktioner skulle kunne ske med støtte i den praksisskabte realitetsgrundsætning.

Tilsvarende kan faktiske forhold alene tilsidesættes efter læren om rette indkomstmodtager, såfremt et arrangement ikke resulterer i beskatning af den legitime ejer af en indkomst. Det følger af princippet om rette indkomstmodtager i SL §§ 4-6, at koncernindkomsten i skatteretlig henseende skal fordeles til det eller de skattesubjekter, som er henholdsvis rette indkomstmodtager og rette omkostningsbærer. Der tages i vurderingen udgangspunkt i aftaler indgået imellem interesseforbundne parter, mens der må foretages en konkret vurdering af hvem, der har erhvervet retten til indkomsten jf. bl.a. Den Juridiske Vejledning 2020-1, afsnit C.D.2.2.1. Fordelingen af indkomsten sker med udgangspunkt i faktiske oplysninger, indgåede aftaler mv.

Afgørelsen af, hvem der er rette indkomstmodtager er i høj grad fastlagt af domstolspraksis. Baseret på denne retspraksis kan der udledes en række kriterier, der generelt og uden hensyntagen til aktivtypen, skal være opfyldt før et aktiv i skattemæssig henseende skal anses for ejet af en part og dermed, at denne part i fraværet af anden aftale ligeledes må være berettiget til indkomst oppebåret på baggrund af ejerskabet til dette aktiv. De udledte kriterier er:

·         Ejeren af et aktiv skal have den juridiske ejendomsret til aktivet, hvilket er karakteriseret ved en række beføjelser, navnlig retten til at besidde, bruge og benytte aktivet, råde over det ved at forandre eller afhænde det, udelukke andre fra brug af aktivet og søge det tilbage fra enhver, der ikke har en særlig ret til midlertidig besiddelse af aktivet.
·         Ejeren af et aktiv skal have den økonomiske risiko forbundet aktivet.
·         Ejeren af et aktiv skal have erhvervet aktivet til en pris og på vilkår i overensstemmelse med armslængdeprincippet.

Det må også her hævdes, at der intet grundlag findes i denne sag for, at H2 Ltd. ikke skulle anses for at udgøre rette indkomstmodtager af den realiserede indkomst fra Skib-1.

Samlet er der således ikke efter dansk retspraksis om rette indkomstmodtager eller realitetsbedømmelser hjemmel til at tilsidesætte de af H1-koncernen indgåede aftaler eller til at allokere indkomst til et dansk selskab fra et udenlandsk søsterselskab, hvorimellem der, vel at mærke, ingen samhandel er. Det forhold, at selskaberne har et fælles moderselskab og derved sammenfald i ledelsen kan ikke ændre herpå.

Det er fortsat selskabets opfattelse, at SKATs afgørelser hviler på en fejlagtig forståelse af faktum (primære påstand). Ydermere er det vores opfattelse, at SKATs afgørelser er udtryk for dispositionskorrektioner, der hverken har hjemmel i LL § 2 eller SL § 4-6.

Sammenfatning af anbringender
Når SKAT med henvisning til OECD TPG (2017), afsnit 1.119-1.121 mener, at indkomstforhøjelsen ikke beror på en dispositionskorrektion (»disregard the actual transaction«), men derimod blot fastsætter prisen for den »korrekte transaktion« (»the actual transaction as accurately deliniated under arm’s length principle«), gøres dette på et fejlagtigt faktum og ulovhjemlet grundlag.

Det er vores subsidiære påstand, at indkomstforhøjelserne af selskabets skattepligtige indkomst for indkomstårene 2011-2014 skal nedsættes til 0 kr., da SKATs afgørelser udgør dispositionskorrektioner, der hverken har hjemmel i LL § 2 eller SL § 4-6.

(...)

SKATs afgørelser er således ikke i overensstemmelse med armslængdeprincippet."

Selskabet har mere subsidiært påstået, at den af SKAT fastsatte forrentning ved at stille kapital til rådighed skal ændres, således at selskabets indkomstforhøjelse ændres til 896.440 kr. i 2011, -105.620 kr. i 2012, 1.685.587 kr. i 2013 og 4.102.511 kr. i 2014, da sammenlignelighedsanalysen ved fastsættelsen af armslængderenten skal baseres på finansiering af skibe og ikke finansiering af marineentreprenørvirksomhed.
Det bemærkes, at CUP-metoden er særlig følsom for forskelle mellem den kontrollerede transaktion og den uafhængige transaktion, der sammenlignes med. Det er således nødvendigt at foretage en sammenlignelighedsanalyse af den kontrollerede transaktion og lånet givet af den uafhængige bank, blandt andet med fokus på de fem sammenlignelighedsfaktorer som nærmere beskrevet i OECD TPG on Financial Transactions pkt. 10.22 til 1.38, dvs. kontraktvilkår, funktionsanalyse (udførte funktioner, påtagne risiko og anvendte aktiver), karakteristika ved den finansielle transaktion, de økonomiske omstændigheder og forretningsstrategien.

Selskabet har herved anført følgende:

"Det fremgår endvidere af OECD TPG on Financial Transactions, at parternes realistiske alternative muligheder skal tages i betragtning ved fastsættelsen af det risikojusterede afkast - det være sig låntagers og långivers alternative lånemuligheder henholdsvis investeringsmuligheder.

Det er på denne baggrund selskabets opfattelse, at det ikke er korrekt, når SKAT sammenligner et lån ydet af en uafhængig bank til selskabet i sin egenskab af marineentreprenør, med et lån ydet til en skibsejer med henblik på at finansiere investeringen i og forbedringer af et skib. Risikoen forbundet med investeringen i, og forbedringer af, et skib må anses for betydeligt større end risikoen forbundet med marineentreprenørvirksomheden, hvor det risikojusterede afkast tilsvarende må være forskelligt. Det er således åbenlyst forkert, når SKAT anvender det risikojusterede afkast for en marineentreprenør til at fastsætte det risikojusterede afkast for en skibsejer ved investering i skibe, da disse ikke er sammenlignelige.

Den betydelig større risiko forbundet med skibsejerfunktionen understreges af uafhængige bankers risikotillæg mod at udlåne kapital til sådanne investeringer. Således havde H1-koncernen i slutningen af 2010 behov for finansiering af koncernens to nye skibe, Skib-3 og Skib-4. Efter grundige undersøgelser af kreditmarkedet, indgik H1-koncernen en finansieringsaftale med F1-Bank i Tyskland.

Lånets hovedstol udgjorde 41 mEUR og løb over 12 år, med halvårlige afdrag, og en forrentning med en fast rente på 5,75 % p.a. (nedsat til 4,56 % d. 26. august 2011 for halvdelen af lånet), dvs. en vægtet forrentning på 5,155 % p.a. Banken havde således en margin som var mere end dobbelt så høj end den af SKAT foreslåede. Derudover blev der afholdt store låne- og garantiomkostninger i forbindelse med låneoptagelsen beløbende til ca. 3,6 mEUR - svarende til cirka 8,7 % af lånets samlede hovedstol. Disse låne- og garantiomkostninger var en forudsætning for at optage lånet, eftersom banken krævede ekstra sikkerhedsstillelse og garantier pga. markedet på tidspunktet. De årlige omkostninger i procent er således markant højere ved dette lån end den af SKAT anvendte interne CUP vedrørende lån givet til selskabet i dets egenskab af marineentreprenør.

Det er selskabets klare opfattelse, at lånet fra F1-Bank i Tyskland bør indgå i fastsættelsen af den koncerninterne rente for skibsfinansiering, da de samlede låneomkostninger på dette lån, udgør en CUP, indgået af et sammenligneligt selskab, på et sammenligneligt tidspunkt til anvendelse af finansiering af sammenlignelige aktiver. Det risikojusterede afkast på lånet fra F1-Bank udgøres af både den pålydende rente (pengemarkedsrenten og bankens margin) samt låne- og garantiomkostningerne, som på annuitetslånet kan opgøres til 5,155 % p.a. henholdsvis 1,586 % p.a. Det er således selskabets vurdering, at det risikojusterede afkast på ingen måde kan være mindre end hvad der følger af et konkret optaget lån for et sammenligneligt selskab i perioden.

Det gøres på denne baggrund derfor mere subsidiært gældende, at det risikojusterede afkast for at stille kapital til rådighed til brug for investering og vedligeholdelse af Skib-1 - som minimum - skal fastsættes til:

	2011	2012	2013	2014
Lånebeløb i DKK	67 mio. kr.	67 mio. kr.	67 mio. kr.	67 mio. kr.
CIBOR 12 mdr.	1,773 %	1,5825 %	0,78 %	0,74 %
Bankens margin	3,382 %	3,5725 %	4,375 %	4,415 %
Låneomkostninger som rente i % p.a.	5,155 %	5,155 %	5,155 %	5,155 %
Risikojusteret afkast i %	6,741 %	6,741 %	6,741 %	6,741 %
Risikojusteret afkast i DKK	4.909.320	4.679.433	4.434.050	4.172.124
Driftsresultat allokeret til DK	5.805.706	4.573.813	6.119.637	8.274.635
Omberegnede forhøjelser i DKK	896.440	-105.620	1.685.587	4.102.511

Ovenstående er den naturlige konsekvens af, at SKAT anser selskabet for skibsejeren og at H2 Ltd. udlåner kapital til selskabet til finansiering af skibet, Skib-1.

Det risikojusterede afkast på 6,741 %, er beregnet under hensyntagen til, at der er tale om et 12-årigt annuitetslån med halvårlige terminer, hvilket betyder, at den faktiske rente bliver 5,22 % før der tages højde for relevante låne- og garantiomkostninger. Fratrækkes låne-og garantiomkostningerne på ca. 8,7 % af lånets hovedstol på 72.825.305 DKK bliver det reelle låneprovenu 67 mio. DKK og annuitetsydelserne bliver derfor 8.319.477 DKK, hvilket resulterer i et risikojusteret afkast på 6,741 %. Da der er tale om et annuitetslån vil renteomkostningerne inklusiv amortiserede stiftelsesomkostninger falde over lånets løbetid i takt med, at der afdrages på lånet (Se Bilag 8).

På baggrund af ovenstående er det selskabets opfattelse, at det må stå klart for enhver, at SKAT har fortaget et åbenbart urimeligt skøn på baggrund af et forkert faktuelt grundlag, da det - i tilfælde af, at H2 Ltd. skal anses for at udlåne kapital til selskabet - ikke er sammenligneligt med kapital stillet til rådighed for en marineentreprenør, men derimod sammenligneligt med kapital stillet til rådighed for en skibsejer."

Skattestyrelsens udtalelse
Ifølge Skattestyrelsen er der ikke fremkommet nye oplysninger i klagen, der kan begrunde en ændring af den påklagede afgørelse.

Skattestyrelsen har bemærket følgende:

"2. Hvem træffer beslutningerne i relation til Skib-1
Skattestyrelsen konstaterer, at selskabet nu skifter forklaring i forhold til det tidligere under sagen oplyste. Et sådant skifte i forklaring kræver en grundig og velunderbygget dokumentation for den nye forklaring. En sådan dokumentation er ikke fremlagt.

Det er i den forbindelse relevant kort at repetere, hvad selskabet tidligere har forklaret.

Selskabet har således i brev af 30. januar 2017 forklaret, at medarbejderen i H2 Ltd., C, har to funktioner. "Dels har C ansvaret for driften af skibet og dels arbejder C som site manager på koncernens projekter udenfor Europa. En site manager er den operationelt ansvarlige og fungerer som daglig leder af projektet".

Selskabet har ligeledes i samme brev oplyst, at H2 Ltd. ikke har en direktion, men en bestyrelse. "Bestyrelsen består udover den administrerende direktør for koncernen, B af D og E. Bestyrelsesmøderne i H2 Ltd. afholdes i Land Y1 eller Singapore".

Selskabet oplyser i en telefonsamtale med SKAT den 20. april 2017, at bestyrelsen i H2 Ltd. er beslutningsdygtig og at de i forbindelse med bestyrelsesmøderne træffer de overordnede bestyrelsesbeslutninger. Der er ingen daglig operationel ledelse i H2 Ltd.

I selskabets indsigelse af 23. juni 2017 oplyser selskabet, at medarbejderen i H2 Ltd. "rent faktisk" har evnen til at træffe risikorelaterede beslutninger og "rent faktisk" træffer disse, hvilket selskabet gentagne gange har redegjort for. Medarbejderen er tillige uundværlig og har en afgørende rolle for H1.

I klageskrivelsen af 3. juni 2020 skifter selskabet forklaring, hvor det nu fremgår, at det er bestyrelsen - og ikke den omhandlede medarbejder - som havde evnen og rent faktisk traf de risikorelaterede beslutninger i relation til Skib-1. Selskabet har dog ikke i klageskrivelsen fremlagt understøttende dokumentation for, at det er bestyrelsen, der har truffet de risikorelaterede beslutninger (om f.eks. vedligehold og lejeaftaler) i forhold til Skib-1 på bestyrelsesmøder i Land Y1 eller Singapore.

Skattestyrelsen kan videre konstatere, at bestyrelsen i H2 Ltd. ikke aflønnes af H2 Ltd., men af selskabet. Det fremgår ligeledes af TPG 2017, punkt 1.66 at formelle beslutninger på bestyrelsesmøder ikke er nok til, at H2 Ltd. har kontrol over risikoen.

“1.66….. Neither a mere formalising of the outcome of decision-making in the form of, for example, meetings organised for formal approval of decisions that were made in other locations, minutes of a board meeting and signing of the documents relating to the decision, nor the setting of the policy environment relevant for the risk (see paragraph 1.76), qualifies as the exercise of a decision-making function sufficient to demonstrate control over a risk."

Skattestyrelsen må samtidig lægge til grund, at selve beregningen og fastlæggelsen af lejen ikke er udført af H2 Ltd., men af hovedkontoret i Danmark, jf. således også side 20 i selskabets transfer pricing-dokumentation for indkomstårene 2011-2014 hvor følgende fremgår (hvor H1 er H1 A/S):

"Certain administrative services are performed by H1 to the benefit of the H1 Group affiliates. The services include the following: Budgeting, asset management, bookkeeping, administration of bareboat and time charter agreements and salary administration".

3. Dispositionskorrektion
I klageskrivelsen af 3. juni 2020 påstår selskabet, at Skattestyrelsen har foretaget en dispositionskorrektion, og argumenterer videre for, at Skattestyrelsen i nærværende transaktion skal tage udgangspunkt i TPG 2010 og ikke TPG 2017.

Men Skattestyrelsen har ikke foretaget en dispositionskorrektion (omkvalifikation), men har - som anført i afgørelsen af 9. august 2017 og i Skattestyrelsens udtalelse til Skatteankestyrelsen af 22. februar 2019 - foretaget en korrekt fastlæggelse (delineation) af den faktiske transaktion, jf. TPG 2017, art. 1.119-1.121:

TPG 1.119: “Following the guidance in the previous section, the transfer pricing analysis will have identified the substance of the commercial or financial relations between the parties, and will have accurately delineated the actual transaction by analysing the economically relevant characteristics."

TPG 1.120: “In performing the analysis, the actual transaction between the parties will have been deduced from written contracts and the conduct of the parties. Formal conditions recognised in contracts will have been clarified and supplemented by analysis of the conduct of the parties and the other economically relevant characteristics of the transaction (see Section D.1.1). Where the characteristics of the transaction that are economically significant are inconsistent with the written contract, then the actual transaction will have been delineated in accordance with the characteristics of the transaction reflected in the conduct of the parties. Contractual risk assumption and actual conduct with respect to risk assumption will have been examined taking into account control over the risk (as defined in paragraphs 1.65-1.68) and the financial capacity to assume risk (as defined in paragraph 1.64), and consequently, risks assumed under the contract may have been allocated in accordance with the conduct of the parties and the other facts on the basis of steps 4 and 5 of the process for analysing risk in a controlled transaction as reflected in Sections D.1.2.1.4 and D.1.2.1.5.

Therefore, the analysis will have set out the factual substance of the commercial or financial relations between the parties and accurately delineated the actual transaction."

Det fremgår således klart af TPG 2017, punkt 1.121, at der er forskel på at fastlægge prisen for "the actual transaction as accurately delineated under the arm’s length principle" og til at "disregard the actual transaction"- altså foretage en dispositionskorrektion/omkvalificering:

TPG 1.121: “Every effort should be made to determine pricing for the actual transaction as accurately delineated under the arm’s length principle. The various tools and methods available to tax administrations and taxpayers to do so are set out in the following chapters of these Guidelines. A tax administration should not disregard the actual transaction or substitute other transactions for it unless the exceptional circumstances described in the following paragraphs 1.122-1.125 apply."

Skattestyrelsen foretager således blot en fastlæggelse af den reelle transaktion baseret på "actual conduct", funktions- og risikoanalysen, samt kontrollen over de driftsmæssige risici.

H2 Ltd. har jf. TPG 2017 punkt 1.65, 1.66 og 1.98 ikke kontrol over de risikorelaterede beslutninger i forhold til Skib-1, men det har selskabet derimod.

I relation til selskabets argument om, at fortolkningen af armslængdeprincippet i ligningslovens § 2 skal ske på baggrund af TPG 2010 og ikke TPG 2017, skal Skattestyrelsen bemærke, at det ikke er afgørende. Anvisningerne i TPG 2017 er således blot præciserende i forhold til TPG 2010, hvilket eksplicit fremgår af OECD’s bemærkninger i forbindelse med opdatering af de relevante kapitler i TPG tilbage i 2015. På side 10 i "Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10 2015 Final Reports", som implementerer de opdaterede kapitler i TPG, anføres således følgende i "Executive Summary":

"the revised guidance includes two important clarifications relating to risks and intangibles."
(Skattestyrelsens understregning)

Det fremgår ligeledes af Juridisk vejledning 2020-2, afsnit C.D.11.2.1, "Armslængdeprincippet og Transfer Pricing Guidelines", at rækkevidden eller betydningen af armslængdeprincippet i ligningslovens § 2, stk. 1, ikke er ændret ved opdateringen af kapitlerne med TPG 2017, men at der i stedet er tale om en præcisering og uddybning af armslængdeprincippet og den måde, hvorpå princippet anvendes i praksis.

Det er således helt korrekt af Skattestyrelsen at anvende henvisningerne til TPG 2017 i nærværende sag. I den forbindelse kan Skattestyrelsen i øvrigt konstatere, at selskabet selv i klageskrivelsen henviser til kapitel 10 i OECD TPG, som først er offentliggjort og udgivet februar 2020.

Selskabet hævder endvidere i klageskrivelsen af 3. juni 2020, at Skattestyrelsen korrigerer den forkerte transaktion, idet det rettelig er transaktionen mellem H4 og H1 A/S, som skulle justeres.

Dette er ikke korrekt. Overskuddet ved bareboat udlejning er fuldt ud henført til H2 Ltd. Dette er i strid med TPG og armlængdeprincippet, da H2 Ltd. ikke har kontrollen over risiciene ved denne udlejning. Det har H1 A/S derimod, hvorfor overskuddet skal henføres til det danske selskab. Det er denne forkerte indkomstallokering mellem H1 A/S og H2 Ltd., som Skattestyrelsen i overensstemmelse med TPG korrigerer. Det er derfor den rette transaktion, der korrigeres.

H2 Ltd. og H4 udfører begge funktioner med begrænset risiko, som aflønnes efter TNM-metoden. H1 A/S står for alle entrepreneurial aktiviteter forbundet med kontrakter med uafhængige og fungerer således som principal i koncernen. Det følger derfor af koncernens transfer pricing-politik, at når H2 Ltd. og H4 har modtaget deres rutineaflønning efter TNMM, skal ethvert overskydende beløb tilfalde H1 A/S. Det er derfor korrekt, at Skattestyrelsen har foretaget korrektionen over for H2 Ltd.

Afslutningsvist skal Skattestyrelsen gentage, at der ikke er grundlag for at korrigere transaktionerne med H4, da dette selskab har opnået en armslængdeindtjening, jf. den udarbejdede transfer pricing-dokumentation. Herudover skal Skattestyrelsen blot bemærke, at det ville føre til samme indkomstkorrektioner, såfremt Skattestyrelsen havde korrigeret transaktionerne med det Land Y2’ske selskab, hvorefter de Land Y2’ske skattemyndigheder - med præcis de samme begrundelser som Skattestyrelsen - ville korrigere transaktionerne med H2 Ltd. 

4. Rentesatser
Det er indledningsvist vigtigt at være opmærksom på, at H2 Ltd. har stillet skibet Skib-1 til rådighed for selskabet i form af 1-årige bareboat-aftaler, så selskabet kan udføre sin entreprenøraktivitet. Der indgås nye 1-årige bareboat-aftaler for hvert indkomstår i perioden 2011-2014. Markedsværdien af Skib-1 udgør i indkomstårene 2011-2014 67 mio. DKK.

Skattestyrelsen har vurderet, at H2 Ltd. skal aflønnes med et risikojusteret afkast baseret på CIBOR 12 måneder plus en rentemargin, som via CUP-metoden er sat til F2-Banks rentemargin ved udlån til selskabet. CIBOR 12 måneder anvendes som følge af, at bareboat aftalernes længde er 12 måneder og betalingerne foregår i DKK.

Med henvisning til TPG on Financial Transactions (OECD TPG kap. 10, udgivet og offentligt februar 2020) argumenterer selskabet for, "at parternes realistiske alternative muligheder skal tages i betragtning ved fastsættelsen af det risikojusterede afkast - det være sig låntagers og långivers alternative lånemuligheder henholdsvis investeringsmuligheder."

Selskabet fremfører videre, at Skattestyrelsen ikke bør tage udgangspunkt i den interne CUP, som selskabet har med en uafhængig bank, men bør tage udgangspunkt i finansieringen af H5 A/S’ nye skibe, Skib-3 og Skib-4, hvor der blev indgået en finansieringsaftale med den uafhængige bank F1-Bank i Tyskland.

Selskabet oplyser hertil, at "lånets hovedstol udgjorde 41 mEUR og løb over 12 år, med halvårlige afdrag, og en forrentning med en fast rente på 5,75 % p.a. (nedsat til 4,56 % d. 26. august 2011 for halvdelen af lånet), dvs. en vægtet forrentning på 5,155 % p.a."

Det er således selskabets opfattelse, at dette lån bør indgå i fastsættelsen af den koncerninterne rente som aflønning for at have stillet Skib-1 til rådighed for selskabet, idet det pågældende lån med F1-Bank udgør en CUP og er indgået af et sammenligneligt selskab på et sammenligneligt tidspunkt til anvendelse af finansiering af sammenlignelige aktiver. Til trods for at selskabet mener, at lånet udgør en CUP og skal anvendes af Skattestyrelsen, har selskabet ikke fremsendt en kopi af låneaftalen med F1-Bank til Skatteankestyrelsen.

Skattestyrelsen må afvise, at låneaftalen med F1-Bank udgør en CUP. Skattestyrelsen lægger vægt på følgende:

·         Helt centralt er der ikke tale om et udlån til H1 A/S, men til et andet selskab i koncernen, hvis kreditvurdering er ukendt. I modsætning hertil er den af Skattestyrelsen anvendte rentemargin fastsat via F2-Banks udlån til lige præcis H1 A/S.
·         Der er tale om et 12-årigt lån, hvor der i sagen er tale om 1-årige udlån.
·         Ifølge det oplyste er lånet fra F1-Bank betydeligt større (41. mio. EUR), i en anden valuta (EUR) og med en anden afdragsprofil (halvårlig).
·         Da der er ikke fremlagt kopi af låneaftalen med F1-Bank er det samtidig ikke muligt at vurdere, om der er andre forskelle i sammenlignelighedsfaktorerne, som medfører, at lånene ikke er sammenlignelige, eksempelvis sikkerhedsstillelser og garantier."

Herudover er Skattestyrelsen fremkommet med følgende bemærkninger:

"Betydningen af krav om fartøj/flag i opdragsgivers nationalitet:

I klagen redegøres for, at det for H1 er væsentligt at være en dansk koncernen, og at det derfor for koncernen er vigtigt at forsøge at placere sine selskaber, sin ledelse, sine medarbejdere mv. i Danmark.

Imidlertid vil udbudsmaterialet, som koncernen byder på baggrund af i markedet, ofte umuliggøre, at man kan opretholde "en danske model" i alle forretningsled. For eksempel er det typisk et krav for at kunne byde på en opgave, at det fartøj, der benyttes til opgaven, bærer flag i overensstemmelse med opdraggivers nationalitet. Dette gælder i særlig grad, når opdragsgiver er en stat. Dette har været gældende i Land Y1.

Skattestyrelsen skal hertil bemærke, at det ikke ændrer på, at det skattemæssige resultat af aktiviteterne i nærværende sag skal henføres til det danske selskab, da det har kontrollen over alle de driftsmæssige risici. Skattestyrelsen henviser til argumentationen i afgørelsen af 9. august 2017."

Selskabets bemærkninger til Skattestyrelsens udtalelse
Selskabet har oplyst følgende vedrørende hvem, der træffer beslutninger i relation til Skib-1:

"Det forhold, at selskabet ikke kan fremlægge yderligere understøttende dokumentation, som efterspurgt af Skattestyrelsen i Udtalelsen, s. 2, skyldes, at selskabet ikke har arkiveret e-mails, mødereferater mv. i de forløbne ganske mange år. Det har således ikke være muligt at fremfinde dokumentation for selve beslutningsprocessen i forbindelse med køb, finansiering mv. af Skib-1, men derimod er de relevante beslutningstagere med den nødvendige viden fortsat tilknyttet selskabet, hvorfor det har været muligt via disses indsigt og viden at få afdækket de korrekte forhold.

I forlængelse af ovenstående fremsendes hermed Ds ansættelseskontrakt med H9 Ltda., som grundet COVID-19 lock-down ikke kunne fremsendes tidligere. Selvom det ikke har konkret betydning for klagen, skal det for fuldstændighedens skyld nævnes, at selvom det fremgår af klagen af 3. juni 2020, at D er Area Manager i Portugal, har han i perioden været fuldt skattepligtig i Portugal, mens han har været skattepligtig af sin løn fra H9 Ltda. i Brasilien i medfør af 183-dages reglen i dobbeltbeskatningsoverenskomsten indgået mellem Brasilien og Portugal.

I relation til Skattestyrelsens fremlæggelse af de faktiske forhold vedrørende spørgsmålet om selskabets ledelse, har vi følgende konkrete bemærkninger:

a)       Det er, som anført af Skattestyrelsen i Udtalelsen, tidligere oplyst, at H2 Ltd. ikke har en direktion. Dette er fortsat korrekt, og der synes ikke at være noget i klagen, som indikerer anderledes. Derimod er det i klagen af 3. juni 2020, præciseret, at den (også tidligere omtalte) internationale bestyrelse udgjorde ledelsen og traf alle risikobetonede og væsentlige beslutninger i relation til ejerskabet af Skib-1. 

b)       I relation til bestyrelsen i H2 Ltd. har Skattestyrelsen i Udtalelsen, s. 3, anført, at selskabet har aflønnet denne. Eftersom bestyrelsesmedlemmerne ikke er blevet selvstændigt honoreret for at deltage i bestyrelsen i et koncernforbundet selskab, må Skattestyrelsen her have de enkelte bestyrelsesmedlemmers generelle løn i tanke. Ud af de tre bestyrelsesmedlemmer, er der kun én, som er blevet aflønnet af selskabet. Selskabet er derfor uforstående overfor denne bemærkning fra Skattestyrelsen. 

c)       Skattestyrelsen anfører i Udtalelsen, at selskabet har ændret forklaring givet i indsigelse af 23. juni 2017, hvor det er anført, at C, har evnen til at træffe risikorelaterede beslutninger og "rent faktisk" træffer disse samt at C tillige er uundværlig og har en afgørende rolle for koncernen. Det er i klagen af 3. juni 2020 præciseret, hvem der udgør ledelsen i H2 Ltd. Det skal bemærkes, at den oprindelige beskrivelse af C ikke er forkert. C er, som nævnt i klagen af 3. juni 2020, »Site Manager« for selskabet på vegne af H2 Ltd. og er en skattet medarbejder, som har været ansat i koncernen i mange år. Baseret på sin erfaring og kompetencer traf C således risikorelaterede beslutninger i sin egenskab af Site Manager på projekter rundt omkring i verden. Det er dog en forkert skildring og forståelse af faktum, at C har evnen og kompetencen til at træffe risikorelaterede beslutninger samt "rent faktisk" har truffet sådanne i relation til ejerskabet af Skib-1. Det må ligeledes bero på en misforståelse, hvis Skattestyrelsen er af den opfattelse, at selskabet tidligere har indikeret dette.

Det skal endelig bemærkes, at den forkerte faktumforståelse, herunder beslutningskompetencen vedrørende Skib-1 - som Skattestyrelsen insisterer på at fastholde selskabet i - alene kan få materiel betydning, såfremt armslængdeprincippet for de relevante indkomstår (2011-2014) skal fortolkes i overensstemmelse med de ændrede kommentarer i OECD TPG (2017) vedrørende "delineation". Det er således ikke muligt efter tidligere versioner af OECD TPG at anse selskabet for at være økonomisk ejer af Skib-1 alene ud fra en argumentation om, hvem der har haft kontrol over de driftsmæssige risici forbundet med ejerskabet af skibet."

Selskabet er enig i, at Skattestyrelsen foretager en fastlæggelse (delineation) efter OECD TPG (2017), omend selskabet ikke er enig i resultatet af den foretagne "delineation".

Hertil bemærker selskabet:

"Selskabet er ikke enig i, at der er hjemmel hertil, hvad enten indkomstforhøjelsen baseres på en dispositionskorrektion, delineation, læren om rette indkomstmodtager eller andre realitetsbedømmelser og anser også dette stridspunkt for at være af principiel betydning i denne sag.

Når det i klagen af 3. juni 2020, s. 22-33, vurderes, om der er hjemmel til at foretage en dispositionskorrektion eller ændring af indkomstopgørelsen efter læren om rette indkomstmodtager, er dette med henblik på at vurdere, om Skattestyrelsen kunne have nået et tilsvarende resultat, som efter en "delineation", i medfør af andet juridisk grundlag. Dette skal ses i lyset af selskabet argumentation om, at der for indkomstårene 2011-2014 netop ikke findes hjemmel til at foretage "delineation" efter OECD TPG (2017), eftersom opdateringen vedrørende “delineation" udgør en "ændring" af OECD TPG.

Selskabet har på intet tidspunkt hævdet og mener fortsat ikke, at en senere version af OECD TPG aldrig kan tillægges betydning ved sager, der vedrører indkomstår forud for en opdatering. Selskabet mener derimod, at det følger af fast dansk og udenlandsk praksis, at det for hver enkelt del af en konkret opdatering skal vurderes, om netop denne del skal anses for en ændring eller en præcisering.

Selskabet anerkender, at det ikke er muligt at opstille en klar grænse for, hvornår der er tale om en ændring og hvornår der er tale om en præcisering. Afgørende for, om senere fremkomne kommentarer kan indgå ved fortolkningen af LL § 2 afhænger af, om der alene foreligger "præciseringer", som allerede forudsat omfattet af lovgiver (Folketinget) ved vedtagelsen af LL § 2 tilbage i 1998. Dette er almindeligt accepteret og følger bl.a. af Wienerkonventionens artikel 31 og 32, punkt 35-36.1 i kommentarerne til OECDs Modeloverenskomst samt dansk praksis indenfor transfer pricing, se f.eks. SKM2018.511.LSR.  

Vi har endvidere følgende konkrete bemærkninger til Skattestyrelsens bemærkninger udtalelsen:

a)       Med henvisning til Udtalelsen, s. 4, skal det igen fremhæves, at selskabet ikke mener, at det er op til Skattestyrelsen selv at vurdere, hvorvidt konkrete dele i OECD TPG (2017), skal anses for en ændring eller en præcisering. Dette er derimod en vurdering, der skal fortages af de danske domstole og baseres på tidligere præjudikater vedrørende denne sondring. Det er således i denne sammenhæng underordnet, hvad der er anført i Skattestyrelsens egen Juridiske Vejledning.
b)       Desuden er selskabet uforstående overfor følgende bemærkning fra Skattestyrelsen i udtalelsen:

"På side 10 i "Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10 2015 Final Reports" [1], som implementerer de opdaterede kapitler i TPG, anføres således følgende i "Executive Summary": "the revised guidance includes two important clarifications relating to risks and intangibles." (Skattestyrelsens understregning) 

Denne citerede del af Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10 2015 Final Reports er uddrag af opsummeringen af OECDs BEPS rapporter fra 2015, som lå til grund for det videre arbejde med opdateringen af OECD TPG. Der henvises i det konkrete citat til "risks and intangibles" og ikke "delineation". Ved den faktiske implementering af Skattestyrelsens citat i OECD TPG (2017) er det anført i para. 19.: 

“(…) Finally, in 2016 these Guidelines were substantially revised in order to reflect the clarifications and revisions agreed in the 2015 BEPS Reports on Actions 8-10 Aligning Transfer pricing Outcomes with Value Creation and on Action 13 Transfer Pricing Documentation and Country-by-Country Reporting. (…)." (selskabets fremhævning). 

Det synes således åbenlyst, at selv OECD mener, at mens visse dele af opdateringen er at anse for en præcisering må andre dele konkret anses for at konstituere en ændring. Med andre ord er en individuel vurdering af hver enkelt tilføjet del i OECD TPG (2017) nød-vændigvis - også i medfør af OECDs egen opfattelse.

c)       Selskabet har således på intet tidspunkt benægtet, at konkrete opdateringer af OECD TPG kan anses for præciseringer, der kan tillægges betydning ved vurderingen af tidligere indkomstår. Det er derfor heller ikke nogen selvmodsigelse, når selskabet henviser til Financial Guidelines i OECD TPG, kapitel 10 (offentliggjort februar 2020) som ellers antydet af Skattestyrelsen i udtalelsen.

Det principielle spørgsmål i den konkrete sag er, hvorvidt "delineation" udgør en ændring eller en præcisering af OECD TPG. At der netop er tale om en ændring tydeliggøres af, at de faktuelle omstændigheder, som Skattestyrelsen ønsker at fastholde selskabet i (men som ikke er korrekte), alene får materiel betydning for sagens udfald, såfremt der kan foretages “delineation", som foreskrevet i OECD TPG (2017), mens en vurdering af samme faktum efter tidligere versioner af OECD TPG vil føre til et andet materielt resultat. 

Med henvisning til Udtalelsen, s. 5, skal det endeligt bemærkes, at selskabet er uenig i, at Skattestyrelsen med rette og uden videre kan lægge til grund, at de Land Y2’ske skattemyndigheder »utvivlsomt« vil komme til samme resultat, som Skattestyrelsen har fremlagt i den oprindelige afgørelse. Selskabet er således også uenig i, at Skattestyrelsen, baseret på ovennævnte argumentation, helt kan se bort fra transaktionerne med H4. Hvis der er noget, som kræver en nærmere dokumentation, må det være sådanne udsagn, om hvilket resultat en anden skattemyndighed ville nå frem til, såfremt de fik forelagt spørgsmålet. Dette gælder i særdeleshed, når forholdet ikke tidligere har været anfægtet af denne anden skattemyndighed.

En vurdering af, om H4 har modtaget en armslængdehonorering med selskabet som eneste aftalepart kan således alene foretages af de Land Y2’ske skattemyndigheder uden indblanding af skattemyndighederne i Land Y1 i det tilfælde, hvor:

1)       der kan foretages "delineation" i overensstemmelse med de ændrede kommentarer i OECD TPG 2017 og 
2)       at en korrekt "delineation" fører til, at selskabet anses for at være principal og skibsreder (økonomisk ejer af Skib-1).

Det er selskabets påstand, at hverken (1) eller (2) er opfyldt.

Endvidere skal det bemærkes, at selskabets påstand, om at "delineation" udgør en ændring af OECD TPG også deles andre steder i verden, herunder hos de Canadiske skattemyndigheder (Canada Revenue Agency (CRA)). CRA har således ændret sine interne guidelines (IC87-2R) fra 1999, netop fordi disse ikke ansås at være i overensstemmelse med OECD TPG (2017). Dette understøtter desuden, selskabets påstand om, at det er en højst tvivlsom fremgangsmåde, at Skattestyrelsen uden videre lægger til grund, at en anden skattemyndighed vil nå til samme resultat som de danske skattemyndigheder.

Afslutningsvis skal det bemærkes, at selv hvis Skattestyrelsen skulle få medhold for Landsskatteretten i, at OECD TPG (2017) i sin helhed kan anvendes som fortolkningsbidrag til LL § 2, fastholder selskabet, at disse senere retningslinjer, som ændrer resultatet af armslængdevurderingen, ikke kan anvendes som fortolkningsbidrag for indkomstår, som ligger før OECDs offentliggørelse heraf og dermed heller ikke før omskrivningen af Skattestyrelsens egen juridiske vejledning. Skatteyder må derved kunne støtte ret på de fortolkningsbidrag, som findes på tidspunktet for skatteansættelsen i de konkrete indkomstår (2011-2014)."

Vedrørende rentesatser og armslængdehonoreringen for skibsfinansiering anfører selskabet:

"Såfremt Skattestyrelsen mod forventning skulle få medhold for Landsskatteretten i (1) at der kan foretages "delineation" i overensstemmelse med OECD TPG (2017) og (2) at en korrekt "delineation" fører til, at selskabet anses for at være principal og skibsreder (økonomisk ejer af Skib-1), skal H2 Ltd. armslængdehonoreres for at stille finansiering til rådighed. I den oprindelige afgørelse, s. 16, har Skattestyrelsen argumenteret for, at det risikojusterede afkast for denne finansiering skal baseres på F2-Banks rentemargin ved udlån til selskabet. I klagen af 3. juni 2020, s. 34-36, argumenterer selskabet for, at en sådan rentemargin skal baseres på en sammenlignelighedsanalyse, således at rentemarginen afspejler risikoen ved finansiering af skibe og ikke finansiering af […] (som selskabet rent faktisk driver). I denne forbindelse har selskabet fremlagt forslag til risikojusteret afkast baseret på finansieringen af Skib-3 og Skib-4 i nogenlunde samme tidsperiode, som de i klagen relevante indkomstår. Skattestyrelsens kommentarer knytter sig til anvendelsen heraf. Efter opfordring fremsender selskabet hermed kopi af låneaftalen med F1-Bank.

Selskabet har følgende konkrete bemærkninger til Skattestyrelsens bemærkninger i udtalelsen:

a.       Selskabet er uforstående overfor Skattestyrelsens afvisning af anvendelse af låneaftalen indgået med F1-Bank dækkende samme indkomstår, med begrundelsen om, at lånet er udstedt til et andet selskab med en anden kreditvurdering end selskabet. Selskabet er enig i, at der er tale om to forskellige selskaber. Forskellen på selskabet og H5 A/S er nemlig, at selskabet er marineentreprenør og H5 A/S er skibsejer, hvilket er særligt risikobetonet grundet de høje investeringer i specialbyggede skibe. Idet Skattestyrelsen i det påståede lån fra H2 Ltd. til selskabet netop forudsætter, at selskabet er (den økonomiske) ejer af det relevante skib (Skib-1) - og dermed skibsejer - vil risikoprofilen for selskabet således nødvendigvis ændres fra marineentreprenør til skibsejer. Sammenlignes de to uafhængige låneaftaler (selskabet og F2-Bank hhv. H5 A/S og F1-Bank) er det åbenlyst, at en uafhængig långiver må kræve særlige vilkår og signifikant højere rente ved lån ydet til skibsejere.

b.       Selskabet er enig med Skattestyrelsen i, at låneaftalen mellem F1-Bank og H5 A/S på flere parametre afviger fra den situation, hvor selskabet skulle have optaget et påstået skibsfinansieringslån hos H2 Ltd. Det synes dog åbenlyst, at forskellene ikke betyder, at låneaftalen er irrelevant ved fastsættelsen af renten på det påståede lån fra H2 Ltd. til selskabet. Forskellene understreger derimod, at den af Skattestyrelsen fastsatte rentesats er signifikant lavere end den rentesats uafhængige partner ville aftale i en sammenlignelig situation, herunder selskabets lånefacilitet ved F2-Bank.
Eksempelvis taler nedenstående konkrete aftalevilkår i låneaftalen mellem F1-Bank og H5 A/S for, at renten på det påståede lån mellem selskabet og H2 Ltd. skulle have været endnu højere end det af selskabet foreslåede i klagen af 3. juni 2020:

1.       H5 A/S er forpligtet til at stille betydelig sikkerhed/garanti, hvilket i mangel af særlig aftale herom, ikke vil være tilfældet ved det påstående lån fra H2 Ltd. til selskabet. Dette drejer sig i det væsentligste om følgende "security documents" (section 5 i Loan Agreement):

·         First priority mortgage and deed of covenants/letter of indemnity collateral thereto (together the “Mortgage") registered in the Danish International Register in Copenhagen or, subject to the Lendor’s prior approval in another register of a Member state of the European Union, such mortgage to be registered against each Vessel in favour of the Lender in an amount of EUR 25.200.000 per vessel; such Mortgage to be in a form and substance acceptable to the Lender.

·         First priority assignment of all Borrower’s rights, claims and benefits under all insurance policies, and P & I entries and all the proceeds thereof which have been or will be arranged pursuant to the terms hereof and of the Mortgage on the Vessels,, any Requisition Compensation in respect of the Vessels and of all charterhire or other claims for income and earnings of the vessels or any other amount due or to become due under any charter or employment contract by the borrower in favour of the Lender (the “General Assignment"); such assignment to be in the form and substance acceptable to the Lender and,

·         General assignment such assignment to be in the form and substance acceptable to the lender and 

o    in case of the insurances, be notified to the insurers, P & I clubs and/or insurance brokers by notice of assignment on form and substance acceptable to the Lender incorporating a loss payable clause on the terms attached hereto as Exhibit I; and

o    in case of time charterparties concluded for a term in excess of one year or voyage charters with consecutive voyages for the same term and in the case of bareboat charterparties, be notified to the charterers by a notice of assignment in form and substance acceptable to the lender 

·         the Borrower shall procure that the insurers, P & I clubs and/or insurance brokers and/pr the charterers, as the case may be, acknowledges the assignments in form and substance acceptable to the Lender.

·         a guarantee (the “Corporate Guarantee") by the Corporate Guarantor [H3 A/S] guaranteeing all obligations of the Borrower under this Agreement;

·         a guarantee from G1 [The Federal republic of Germany, acting through its ministries for finance for economics, these in turn acting through G1-AG] on terms acceptable to the lever for a cover of at least 95 % of the Loan (the “G1 Guarantee).

2.       Derudover er H5 A/S under låneaftalen forpligtet til at tegne særlige forsikringer af skibene, herunder at skibene bl.a. er forsikrede mod sædvanlige risici, men også krig. Desuden skal skrog- og maskinforsikringen udfærdiges i overensstemmelse med sædvanlig kommerciel praksis, med ikke mindre end 120 % af alle udestående beløb til långiver, der er sikret på begge skibe. I mangel af særlig aftale herom, er et sådant vilkår ikke gældende ved det påstående lån fra H2 Ltd. til selskabet.

3.       Endvidere skal H5 A/S bære alle omkostninger og udgifter, som långiver måtte oppebære i forhold til sikkerhedsdokumenterne - herunder især udgifter til vedligeholdelse, sikring og forsikring af skibene, skibspant, omkostninger til eventuel løft og beslaglæggelse af skibene, omkostninger forbundet med at bevogte skibet, evalueringsomkostninger, som långiveren anser for nødvendige med hensyn til skibenes værdi og tilstand, samt gebyrer for juridisk rådgivning forbundet med forberedelse, udførelse og gennemførelse af låneaftalen og sikkerhedsdokumenter, herunder omkostninger til oversættelse. 

4.       Endelig er H5 A/S forpligtet til at godtgøre G1-garantigebyrer (maks. 5,15 % fast af det maksimale lånebeløb og et udstedelsesgebyr på 10.500 EUR).

c.        Selvom det i det samlede sagskompleks er en ubetydelig detalje, skal det alligevel bemærkes, at selskabet er uenig med Skattestyrelsen i forholdet mellem lånefinansieringen og bareboat-aftalerne. Skattestyrelsen anfører, at den påståede lånefinansiering mellem selskabet og H2 Ltd. er et 1-årigt udlån ud fra argumentationen om, at bareboat-aftalerne efter det oprindelige transfer pricing set-up er 1-årige. Alle bareboat-aftaler i H1-koncernen er indgået og beregnet for maksimalt 1 år, uanset hvordan skibsreder har finansieret skibet. Dette gælder tilsvarende for Skib-3 og Skib-4, finansieret af lånet fra F1-Bank til H5 A/S. Det skal i denne forbindelse endvidere bemærkes, at aflønningen af H4 netop baseres på disse bareboat-aftaler. Baseret på Skattestyrelsens argumenter vedrørende aflønningen af H4, må det forventes at Skattestyrelsen er enig i, at disse bareboat-aftaler danner grundlag for en armslængdehonorering. Den af Skattestyrelsen foretagne slutning savner derfor en rationel sammenhæng. Desuden finder selskabet intet argument for, at løbetiden på en låneaftale mellem uafhængige parter er eller skal bestemmes ud fra låntagers mulighed eller vilje til at videreudleje det finansierede aktiv."

Afslutningsvis bemærker selskabet:

"at det er Skattestyrelsen, som bærer bevisbyrden for, at det af selskabet anførte risikojusterede afkast ikke er på armslængdevilkår - og ikke omvendt. Dette fremgår bl.a. af en nylig landsskatteretskendelse offentliggjort som SKM2020.387.LSR, der vedrører spørgsmålet om overførsel af immaterielle aktiver i forbindelse med en omstrukturering. I sagen foretog SKAT en skønsmæssig ansættelse af selskabets skattepligtige indkomst med begrundelsen, (1) at SKAT havde vurderet, at der ved omstruktureringen blev overført immaterielle aktiver, og (2) at selskabet ikke havde udarbejdet dokumentation for overdragelsen af disse aktiver. Landsskatteretten fandt, at SKAT ikke var berettiget til at foretage en skønsmæssig ansættelse og der blev i denne forbindelse lagt vægt på:

"at selskabet i sin TP-dokumentation har beskrevet de relevante omstændigheder for omstruktureringen af forretningsstrukturen. Endvidere har selskabet analyseret funktioner og risici samt udarbejdet sammenlignelighedsanalyser for de relevante transaktioner før og efter omstruktureringen per 1. oktober 2010. Det forhold, at selskabet ikke har beskrevet den af SKAT påståede transaktion vedrørende overdragelse af immaterielle aktiver, kan ikke i sig selv føre til, at SKAT kan foretage en skønsmæssig ansættelse i medfør af skattekontrollovens dagældende § 5, stk. 3, jf. § 3 B, stk. 9." (selskabets fremhævning)

Skattestyrelsen skal således bevise, at det af selskabet anførte risikojusterede afkast ikke er i overensstemmelse med armslængdebegrebet førend Skattestyrelsen kan anlægge en skønsmæssig ansættelse. Denne bevisbyrde har Skattestyrelsen på ingen måde løftet, og vi skal derfor anmode Skatteankestyrelsen om at vurdere denne sag på samme vis, som det var tilfældet i SKM2020.387.LSR."

Selskabets supplerende oplysninger
Selskabet er ved brev af 16. maj 2022 fremkommet med yderligere supplerende oplysninger vedrørende beskæftigelsen af H1 koncernens skibe:

"For koncernens skibsejere, herunder H2 Ltd. i de indkomstår den verserende sag omhandler, indebærer rederivirksomheden påtagelsen af risiciene forbundet med at eje og udleje skibene. Dette inkluderer naturligvis finansiering af skibene, men også reparations- og vedligeholdelsesomkostninger forbundet med at sikre, at skibet er i den fornødne stand til at kunne udlejes. Særligt når skibe opererer i "hårdt vand" (eksempelvis vand med højt salt- eller syreniveau) er der øgede omkostninger forbundet med reparation af yderskroget, ligesom værftstiden - og dermed perioden hvor skibet ikke kan udlejes - forlænges.

Endvidere bærer en skibsreder markedsrisikoen for, at skibet ikke kan udlejes fordi der ikke er projekter, som skibet kan udlejes til. Foruden almindelig nedgang i markedet, kan sådanne situationer bl.a. opstå fordi skibet ikke befinder sig i en realistisk geografisk afstand til relevante projekter eller fordi skibet er udlejet til et projekt som er udsat pga. dårligt vejr, hvorfor skibsrederen ikke kan forudse, hvornår skibet er ledigt og derved ikke kan foretage en optimal projektering af nye udlejningsaftaler.

Særligt sidstnævnte tilfælde gør sig gældende i Asien, hvor monsunen ofte stopper det meste kystnære arbejde på vand.

Når der henses til, at skibe udgør værdifulde aktiver, som ofte kræver stor finansiering og binding af kapital, indebærer en sådan markedsrisiko, at skibsredere kræver en høj hyre ved udlejning, for at sikre sig økonomisk kapacitet til at bære markedsrisikoen hvis/når den materialiserer sig. I indkomstår med høj beskæftigelse, opnår skibsredere derfor en høj indtjening.

For H1 koncernen er beskæftigelsen af skibe i de seneste år illustreret nedenfor:

[…]

Konkret for […] har den samlede beskæftigelse i de seneste tre år været:

·         2019: 93 %
·         2020: 83 %
·         2021: 88 %

Det ses at beskæftigelsen af […] samlet set har været relativ høj i perioden, dog således at nogle […] har haft endnu højere beskæftigelse og andre en lavere. Endvidere ses, at beskæftigelsen for skibe kan svinge signifikant fra år til år, hvorfor en relativt høj beskæftigelse i ét år ikke nødvendigvis medfører, at beskæftigelsen er på samme niveau året efter. Dette gælder naturligvis også for […]."

Skattestyrelsens udtalelse til Skatteankestyrelsens indstilling
Skattestyrelsen har den 16. oktober 2023 udtalt sig til Skatteankestyrelsens indstilling i sagen. Af udtalelsen fremgår:

"Denne sag handler om fastsættelse af priser og vilkår for kontrollerede transaktioner mellem H1 A/S og H2 Ltd.

Skattestyrelsen har i sagen forhøjet H1 A/S’ skattepligtige indkomst med den begrundelse, at selskabet har udført alle funktioner og udøvet kontrollen over risikoen vedrørende de forretningsmæssige aktiviteter, som koncernen formelt set har placeret i H2 Ltd.

H2 Ltd. har ikke udført nogen funktioner eller kontrolleret risikoen ved den forretningsmæssige aktivitet, der formelt set er placeret i selskabet. Det er et "postkasse-selskab" med en c/o adresse i Land Y1.

Efter armslængdeprincippet i ligningslovens § 2 skal en part, der ikke har udført funktioner eller haft kontrol over risikoen ved en forretningsmæssig aktivitet, ikke have hele indkomsten fra aktiviteten. En sådan part skal kun have et afkast på den kapital, der er bundet i aktiviteten.

Vederlaget til H1 A/S, for at have udført alle funktioner og kontrolleret risikoen ved de forretningsmæssige aktiviteter, udgøres af den indkomst, der er tilbage, når Land Y1 selskabet har fået et afkast på kapitalen.

Skattestyrelsens bemærkninger til kontorindstillingen
Skatteankestyrelsen har indstillet, at forhøjelsen af indkomsten i H1 A/S nedsættes til 0 kr. Ifølge Skatteankestyrelsen er det ikke godtgjort, at selskabet i Land Y1 ikke har haft kontrol over risikoen vedrørende de forretningsmæssige aktiviteter.

Skattestyrelsen er på flere punkter uenig i Skatteankestyrelsens indstilling og begrundelsen herfor.

1.       Skattestyrelsen har godtgjort, at Land Y1-selskabet ikke har haft kontrol over risiko
2.       Land Y1-selskabet er ikke stiftet pga. krav herom fra den uafhængige lejer
3.       Armslængdeprincippet er ikke ændret eller udvidet ved opdateringen af TPG i 2017
4.       Det er ikke nok enten at have finansiel kapacitet eller kontrol over risiko
5.       Eksemplet i TPG 1.85 og 1.103 afhænger ikke af om omsætningen er fra uafhængige
6.       Armslængde-vederlaget skal ikke modregnes i lejebetalingen

De seks punkter gennemgås nærmere nedenfor.

1.       Skattestyrelsen har godtgjort at Land Y1-selskabet ikke har haft kontrol over risiko

I kontorindstillingen anføres:
"Det bemærkes, at H2 Ltd. udover det formelle og reelle ejerskab til Skib-1 også anses at have båret den økonomiske risiko ved at eje skibet, samt at det ikke på det foreliggende grundlag anses for godtgjort, at H2 Ltd. ikke havde kontrol over risikoen ved anskaffelsen og driften af skibet." 

Der er enighed om, at det formelle ejerskab til skibet Skib-1 var placeret i Land Y1-selskabet, og at Land Y1-selskabet har stillet kapital til rådighed for aktiviteten. Der er også enighed om, at Land Y1-selskabet har haft finansiel kapacitet til at bære risikoen.

Det afgørende for sagens bedømmelse er imidlertid, om Land Y1-selskabet samtidig har haft kontrol over risikoen ved den forretningsmæssige aktivitet.

I klagen anføres det øverst på side 15, at der er stor forskel på at være skibsejer og at være finansieringsselskab:

"Der er utvivlsomt en betydelig forskel, herunder i risiko og aktivitet, forbundet med at eje og udlåne penge og på at eje og udleje et højtspecialiseret skib, som Skib-1, der både kan anvendes som en […], ligesom skibet kan bruges som et hotelskib eller et flydende kontor til projekter på fjerntliggende steder. H2 Ltd. bar betydelig højere risiko ved at eje og udleje Skib-1, end hvis H2 Ltd. blot udlånte et tilsvarende pengebeløb til Selskabet."

Skattestyrelsen er enig i, at der er stor forskel på at være skibsejer og at være finansieringsselskab, og den store forskel understøtter, at Land Y1-selskabet ikke har haft den funktionelle kapacitet til at kontrollere risikoen ved at være skibsejer og udlejer.

Hvis en aktivitet er forbundet med begrænset risiko, så er kravene til kontrol over risikoen også begrænsede, men er den forretningsmæssig risiko ved aktiviteten høj, så stiger kravene til den funktionelle kapacitet, der kræves for at have kontrol over risikoen ved aktiviteten.

I den foreliggende sag er risikoen ved den forretningsmæssige aktivitet høj, men Land Y1-selskabet har slet ikke haft nogen funktionel kapacitet til at kontrollere risikoen.

Tidligere har klager oplyst, at det var én ansat i Land Y1-selskabet, som udøvede alle funktioner og kontrollerede hele risikoen ved aktiviteterne, men - 3 år senere - har klager skiftet forklaring, og nu oplyses det, at det var en "international" bestyrelse (bestående af tre danskere, herunder direktøren for H1 A/S), der kontrollerede hele risikoen og udførte alle funktioner vedrørende aktiviteterne i Land Y1-selskabet.

Klager har hverken med den tidligere beskrivelse af faktum, eller med den nye og ændrede beskrivelse af faktum godtgjort, at Land Y1-selskabet har haft kontrol over risikoen ved de forretningsmæssige aktiviteter, der formelt set er placeret i selskabet, herunder anskaffelse, vedligeholdelse, forbedring og udlejning af det omhandlede skib, Skib-1. Faktisk er der ikke fremlagt et eneste bevis for, at Land Y1-selskabet har ydet bidrag til aktiviteten ud over at stille kapital til rådighed. Det er på den baggrund, at Skattestyrelsen har fastsat indkomsten i Land Y1 selskabet til et afkast på kapitalen.

Skattestyrelsen har i sagen godtgjort, at H2 Ltd er et "postkasse-selskab" med en c/o adresse i Land Y1.  Skattestyrelsen har godtgjort, at hverken den ene ansatte eller bestyrelsen bor eller arbejder i Land Y1. Skattestyrelsen har godtgjort, at Land Y1-selskabet ikke har betalt lønnen til den ene ansatte eller noget vederlag til bestyrelsen (lønnen til den ansatte er dækket 1:1 af H1 A/S). Endeligt har Skattestyrelsen godtgjort, at bestyrelsesformanden i Land Y1-selskabet er direktør for H1 A/S og arbejder og bor i Danmark. Disse fakta bestrides ikke i klagen og kan derfor lægges til grund ved afgørelsen.
I klagen gøres det alene gældende, at den "internationale" bestyrelse i Land Y1-selskabet har udført alle ejerfunktioner og udøvet kontrol over risikoen ved de forretningsmæssige aktiviteter.

Skatteankestyrelsen har i e-mail af 16. juni 2022 anmodet klager om at fremsende kopi af referater af de bestyrelsesmøder, der er afholdt i Land Y1-selskabet. Klager har svaret i e-mail af 28. juni 2022, at:

"Det er ikke muligt at finde andre bestyrelsesreferater end den standardiserede årlige godkendelse af regnskabet. Vi har derfor ingen bestyrelsesreferater af relevans for sagen, som kan fremsendes. Du kan derfor ved din afgørelse lægge til grund, at vi ikke kan dokumentere andet."

Klager har altså ikke været i stand til at dokumentere, at der i forbindelse med bestyrelsesmøderne er udført funktioner, truffet forretningsmæssige beslutninger eller udøvet nogen kontrol over risikoen ved aktiviteterne.

I klagen oplyses det, at Land Y1-selskabets bestyrelse rejser til Land Y1 eller Singapore for at holde det årlige bestyrelsesmøde og underskrive regnskabet. Det bemærkes hertil, at det er uden betydning for den skattemæssige vurdering af sagen, hvor det årlige bestyrelsesmøde afholdes, jf. TPG pkt. 1.66;

"… Neither a mere formalising of the outcome of decision-making in the form of, for example, meetings organised for formal approval of decisions that were made in other locations, minutes of a board meeting and signing of the documents relating to the decision, nor the setting of the policy environment relevant for the risk (see paragraph 1.76), qualifies as the exercise of a decision-making function sufficient to demonstrate control over a risk."

De nødvendige kompetencer og kontrolfunktioner, samt den finansielle kapacitet til at kontrollere og bære risikoen ved de forretningsmæssige aktiviteter, ligger i H1 A/S, der også gennem hele perioden har lejet og administreret skibet samt videreudlejningen heraf.

2.       Land Y1-selskabet er ikke stiftet pga. krav herom fra den uafhængige lejer

I klagen indikeres det, at Land Y1-selskabet kunne være blevet stiftet for at opfylde et krav om, at ejerskabet til skibet skulle ligge i Land Y1, men der er ikke med klagen fremlagt dokumentation for, at det rent faktisk også har været tilfældet.

I et bilag til klagen er der fremlagt et eksempel, hvor en uafhængig skibslejer har stillet krav om, at der blev stiftet et lokalt "mandskabsselskab". Det er svært at se, hvad eksemplet har med den foreliggende sag at gøre, hvor "mandskabsselskabet" ligger i Land Y2.

Selv hvis der havde været stillet krav om, at skibet skulle ejes af et lokalt selskab, så ville det ikke have haft betydning for opgørelsen af den indkomst, der skulle allokeres til Land Y1-selskabet. Efter armslængdeprincippet allokeres indkomsten fra en forretningsmæssig aktivitet på baggrund af parternes faktiske bidrag hertil - deres funktioner, aktiver og risiko.

Det er ikke i klagen dokumenteret, at der har været en forretningsmæssig begrundelse for etableringen af postkasseselskabet i Land Y1. Konstruktionen synes udelukkende eller overvejende at bero på, at H1-koncernen har opnået skattemæssige fordele herved.

Af note 7 i årsrapporten for 2011 og note 6 i årsrapporterne for 2012-2014 fremgår det, at indkomsten fra aktiviteterne ikke er blevet beskattet i Land Y1. Det fremgår også af regnskaberne, at Land Y1-selskabet i 2014 har udbetalt et skattefrit udbytte på […] til det danske moderselskab.

3.       Armslængdeprincippet er ikke ændret eller udvidet ved opdateringen af TPG i 2017

I kontorindstillingen anføres om opdateringen af TPG i 2017 følgende:

"Ved TPG 2017 kom blandt andet nye afsnit om, hvordan skattemyndighederne kan "definere" de kontrollerede transaktioner (accurately delineation of the actual transaction). Der foreligger i disse retningslinjer væsentligt udvidede muligheder for skattemyndighederne i forhold til at vurdere de samlede forhold ved definering af, hvilke kontrollerede transaktioner der har fundet sted."

Skattestyrelsen er ikke enig i denne udlægning.

Det er rigtigt, at vejledningen i forhold til denne vurdering blev mere udførligt beskrevet i TPG 2017, men armslængdeprincippet og rækkevidden heraf er præcis det samme både før og efter opdateringen.

Armslængdeprincippet tager udgangspunkt i de faktiske transaktioner mellem parterne, og prisfastsættelsen afhænger af parternes faktiske udførte funktioner, anvendte aktiver og påtagne risici.

Det fremgår allerede i 1995 udgaven af TPG, at det er den faktiske kontrollerede transaktion, der skal undersøges.

"1.36 A tax administration’s examination of a controlled transaction ordinarily should be based on the transaction actually undertaken by the associated enterprises as it has been structured by them, using the methods applied by the taxpayer insofar as these are consistent with the methods described in Chapters II and III. In other than exceptional cases, the tax administration should not disregard the actual transactions or substitute other transactions for them."
(Fremhævet af Skattestyrelsen) 

Den udvidede vejledning i TPG 2017, om fastlæggelse af de faktiske transaktioner og betydningen af parternes funktionelle kapacitet til at udøve kontrol over risiko, er således baseret på indhold, der allerede fandtes i tidligere versioner. Se fx TPG 2010, kapitel XI.

Vejledning på disse områder blev mere udførligt beskrevet i 2017, fordi den eksisterende vejledning gav anledning til misforståelser og kontroverser - fx sager, hvor det blev gjort gældende, at der var tale om "omkvalificering", når skattemyndigheder havde prisfastsat en faktisk transaktion, der afveg fra koncernens beskrivelse af transaktionen. Eller sager, hvor det blev gjort gældende, at der var "opfundet en transaktion", når en faktisk transaktion, der ikke var beskrevet af koncernen, blev prisfastsat af skattemyndighederne.

I TPG 2017 blev det tydeliggjort, at hvis skatteyder faktisk har gennemført en X-transaktion, der enten er beskrevet som en Y-transaktion, eller som slet ikke er beskrevet, så er det ikke en "omkvalificering" eller en "opfundet transaktion", når skattemyndighederne behandler transaktionen som en X-transaktion. Det er blot en helt almindelig prisfastsættelse af en faktisk transaktion.

Det havde samme betydning i 1995 og 2010 udgaven af TPG, hvor man skrev "...transaction actually undertaken by the associated enterprises…" og "disregard the actual transaction".

Hvis meningen i de tidligere versioner af TPG var, at man kun skulle se på den formelle/kontraktuelle transaktion (written contracts), så ville det fremgå meget klart af teksten, men det gør det ikke. Det fremgår derimod eksplicit af teksten i de tidligere udgaver, at det der skal vurderes, er den faktiske transaktion.
Forskellen mellem den kontraktuelle transaktion og den faktiske transaktion er beskrevet i TPG 2017, jf. pkt. 1.43:

"1.43 However, the written contracts alone are unlikely to provide all the information necessary to perform a transfer pricing analysis, or to provide information regarding the relevant contractual terms in sufficient detail. Further information will be required by taking into consideration evidence of the commercial or financial relations provided by the economically relevant characteristics in the other four categories (see paragraph 1.36): the functions performed by each of the parties to the transaction, taking into account assets used and risks assumed, together with the characteristics of property transferred or services provided, the economic circumstances of the parties and of the market in which the parties operate, and the business strategies pursued by the parties. Taken together, the analysis of economically relevant characteristics in all five categories provides evidence of the actual conduct of the associated enterprises. The evidence may clarify aspects of the written contractual arrangements by providing useful and consistent information. If the contract neither explicitly nor implicitly (taking into account applicable principles of contract interpretation) addresses characteristics of the transaction that are economically relevant, then any information provided by the contract should be supplemented for purposes of the transfer pricing analysis by the evidence provided by identifying those characteristics."
(Fremhævet af Skattestyrelsen)

Der er også blevet præciseret i vejledningen, at der kun er tale om en omkvalificering, når skatteyder faktisk har gennemført en Y-transaktion, og skattemyndighederne så behandler den som en X-transaktion, fordi Y-transaktionen ikke er forretningsmæssig rationel.

Se herom også ministeriets udtalelse i SKM2021.166.DEP:

"...Skatteministeriet er imidlertid ikke enig med Landsskatteretten i, at det forhold, at der er uenighed om, hvorvidt der manglede en betaling til det danske selskab, er et forhold, der skal vurderes efter TPG 2010, pkt. 1.64 og 1.65.
Det er Skatteministeriets opfattelse, at Landsskatterettens inddragelse af TPG 2010, pkt. 1.65 (nu TPG 2017, pkt. 1.122) i sammenhængen ikke er korrekt. Punktet vedrører den situation, hvor der i skattemæssig henseende er grundlag for at tilsidesætte eller omkvalificere transaktioner eller arrangementer, som en koncern måtte have indgået i, som følge af at uafhængige selskaber, der handler økonomisk rationelt, ikke ville have indgået i disse. Punktet er nært forbundet med omgåelsesbetragtninger, som også kan genfindes i dansk ret.
Landsskatterettens henvisning til TPG 2010, pkt. 1.65, kan forstås således, at punktet også nødvendigvis er relevant i den - relativt ofte forekommende - situation, hvor der er tvist mellem virksomheden og skattemyndighederne om, hvorvidt der overhovedet foreligger en kontrolleret transaktion. Henvisningen kan i sammenhængen tages til indtægt for, at der skal foreligge helt særlige forhold, eller med rettens ord "en manglende kontrolleret transaktion bør kun statueres ganske undtagelsesvist", før skattemyndigheder kan statuere en kontrolleret transaktion, som virksomheden ikke er enig i.
Om der foreligger en kontrolleret transaktion, beror efter Skatteministeriets opfattelse på en konkret vurdering. Denne vurdering må foretages på baggrund af det foreliggende faktum, herunder aftalegrundlaget og parternes faktiske adfærd. Se TPG 2017, pkt. 1.35 og 1.36, om “accurately delineation of the actual transaction"." 

I overensstemmelse hermed har Østre Landsret i en lignende sag (B-0956-16 og BS-52532/2019-OLR), der handlede om en skatteansættelse for 2005 og 2006, men hvor der var 8 ansatte i det udenlandske ejer-selskab, anført:

"Landsretten finder, at [DK A/S] med lokale immaterielle aktiver bidrager til skabelsen af residualprofitten, og at det ikke er godtgjort, og at [SC AG] ansatte har haft den fornødne funktionelle og kompetencemæssige kapacitet til at træffe nævneværdige beslutninger vedrørende udviklingsarbejde i koncernen. Det var således ikke i overensstemmelse med armslængde-princippet, at [SC AG] for indkomståret 2007 modtog hele [DK A/S]’ residualprofit opgjort efter RPSM-metoden, jf. herved tillige OECD’s retningslinjer (2017), pkt. 6.42, hvorefter den kontraktuelle ejers andel af residualprofitten afhænger af, hvilke funktioner den pågældende udfører, hvilke aktiver der konkret bliver anvendt, og den risiko der er forbundet hermed, samt de bidrag som andre koncernforbundne parter yder gennem deres funktioner, anvendte aktiver og påtagne risici…"
(Anonymisering af Skattestyrelsen)

I nærværende sag er der ingen ansatte til stede i Land Y1-selskabet til at udføre de funktioner og kontrollere den risiko, der er forbundet med at være skibsejer.

H1 A/S har faktisk udført alle funktioner og kontrolleret hele risikoen vedrørende den forretningsmæssige aktivitet, der formelt er placeret i Land Y1-selskabet. Men H1 A/S har ikke modtaget nogen betaling for ydelsen. 

Skattestyrelsen har i sagen fastsat vederlaget for en kontrolleret transaktion, der faktisk har fundet sted mellem parterne. Det forhold, at selskabet ikke har beskrevet transaktionen i en kontrakt eller i den lovpligtige transfer pricing-dokumentation, indebærer selvfølgelig ikke, at Skattestyrelsen er afskåret fra at korrigere prisfastsættelsen af transaktionen.

4.       Det er ikke nok enten at have finansiel kapacitet eller kontrol over risiko

I kontorindstillingen anføres om kontrol over risiko:

"Det følger af TPG (både 2010 og 2017), at hvis den part, som ifølge kontrakten skal bære risikoen, ikke samtidig kontrollerer risikoen eller ikke har den finansielle kapacitet til at bære eventuelle negative resultater ved realiseringen af risikoen, så skal risikoen allokeres til den part, der kontrollerer risikoen eller har den finansielle kapacitet til at bære risikoen. I TPG 2017 fremgår dette af pkt. 1.98."
(Fremhævet af Skattestyrelsen) 

Skattestyrelsen er ikke enig i denne fremstilling af vejledningens indhold.

I TPG pkt. 1.98 står følgende:

“…If it is established in step 4(ii) that the associated enterprise assuming the risk based on steps 1 - 4(i) does not exercise control over the risk or does not have the financial capacity to assume the risk, then the risk should be allocated to the enterprise exercising control and having the financial capacity to assume the risk. …"
(Fremhævet af Skattestyrelsen)

Det fremgår af teksten, at risikoen ikke skal allokeres til en part der enten ikke udøver kontrol over risiko eller ikke har den finansielle kapacitet til at bære risikoen. Risikoen - og det tilknyttede afkast - skal allokeres til den part, der både kontrollerer risikoen og har den finansielle kapacitet til at bære risikoen.
I TPG 1.60 er risikoanalysen (som er en del af sammenlignelighedsanalysen) gengivet i punktform:

1.60 The steps in the process set out in the rest of this section for analysing risk in a controlled transaction, in order to accurately delineate the actual transaction in respect to that risk, can be summarised as follows:

1.       Identify economically significant risks with specificity (see Section D.1.2.1.1).

2.       Determine how specific, economically significant risks are contractually assumed by the associated enterprises under the terms of the transaction (see Section D. 1.2.1.2).

3.       Determine through a functional analysis how the associated enterprises that are parties to the transaction operate in relation to assumption and management of the specific, economically significant risks, and in particular which enterprise or enterprises perform control functions and risk mitigation functions, which enterprise or enterprises encounter upside or downside consequences of risk outcomes, and which enterprise or enterprises have the financial capacity to assume the risk (see Section D. 1.2.1.3).

4.       Steps 2-3 will have identified information relating to the assumption and management of risks in the controlled transaction. The next step is to interpret the information and determine whether the contractual assumption of risk is consistent with the conduct of the associated enterprises and other facts of the case by analysing (i) whether the associated enterprises follow the contractual terms under the principles of Section D. 1.1; and (ii) whether the party assuming risk, as analysed under (i), exercises control over the risk and has the financial capacity to assume the risk (see Section D. 1.2.1.4).

5.       Where the party assuming risk under steps 1-4(i) does not control the risk or does not have the financial capacity to assume the risk, apply the guidance on allocating risk (see Section D. 1.2.1.5).

6.       The actual transaction as accurately delineated by considering the evidence of all the economically relevant characteristics of the transaction as set out in the guidance in Section D. 1, should then be priced taking into account the financial and other consequences of risk assumption, as appropriately allocated, and appropriately compensating risk management functions (see Section D. 1.2.1.6).
(Fremhævet af Skattestyrelsen)

Af punkt 5 i oversigten fremgår det i overensstemmelse med TPG pkt. 1.98, at hvis den part, der bærer risikoen, ikke også kontrollerer risikoen, så skal vejledningen om allokering af risiko i afsnit D.1.2.1.5 anvendes.

En part skal altså både have kontrol over risikoen og finansiel kapacitet til at bære risikoen. Det er ikke tilstrækkeligt, at en part kontraktuelt bærer risikoen og har finansiel kapacitet til at bære risikoen, hvis den samme part ikke også samtidig har den funktionelle kapacitet til at udøve kontrol over risikoen.

Vejledningen i TPG er på dette punkt klar og utvetydig og endda understøttet af flere eksempler i både kapitel I, IV og IIIV og XI. I eksempel 16 i Annex II til Kap. VI, anføres:

“...although Company T contractually assumes the financial risk and has the financial capacity to assume that risk, it does not exercise control over that risk in accordance with the principles outlined in paragraphs 6.63 and 6.64. As a result, in addition to its manufacturing reward, Company T is entitled to no more than a risk-free return for its funding activities. (For further guidance see Section D. 1 of Chapter I, and in particular paragraph 1.103.)“
(Fremhævet af Skattestyrelsen)

Af eksemplet fremgår det, at hvis en part (i eksemplet Company T) kontraktuelt bærer den finansielle risiko og har den finansielle kapacitet til at bære risikoen, men ikke udøver kontrol over risikoen, så er denne part alene berettiget til et risikofrit afkast for at stille kapital til rådighed.

Land Y1-selskabet har formelt båret risikoen og haft den finansielle kapacitet til at bære risikoen, men selskabet har ikke haft kontrol over risikoen. Land Y1-selskabet har udelukkende bidraget med kapital, og af vejledningen og de tilhørende eksempler følger det derfor, at Land Y1-selskabet kun skal aflønnes med en forrentning af den kapital, selskabet har bundet i aktiviteten. 

Den resterende indkomst - residualen - skal allokeres til den part, der både har finansiel kapacitet til at bære risikoen og den funktionelle kapacitet til at kontrollere risikoen. Det er i den foreliggende sag H1 A/S.

5.       Eksemplet i TPG 1.85 og 1.103 afhænger ikke af om omsætningen er fra uafhængige

Skatteankestyrelsen anfører, at vejledningen i TPG pkt. 1.85 og 1.103 ikke kan bruges i forhold til Land Y1-selskabet, fordi "indtægterne fra de uafhængige parter [er] indgået i selskabet [H1 A/S], og der er derfor ikke tale om en situation som omtalt i det pågældende eksempel."(Klammer indsat af Skattestyrelsen)

Skattestyrelsen er ikke enig i, at det har nogen betydning for resultatet i eksemplet, om indtægterne fra de uafhængige parter er indgået i det ene eller det andet selskab i koncernen.

Koncerner kan i vid udstrækning selv bestemme, hvilket selskab, der fakturerer en ydelse, og det kan derfor ikke være et afgørende kriterie for indkomstallokeringen efter armslængdeprincippet.

Vejledningen i TPG om risikoanalysen ville være meningsløs, hvis et selskab, der ikke kontrollerer risiko, men som får dets indtægter fra uafhængige parter, skulle afgive residualindkomsten, mens et selskab, der ligeledes ikke kontrollerer risiko, men som udelukkende får dets indtægter fra koncernforbundne selskaber, skulle beholde indkomsten.

At Land Y1-selskabet har modtaget hele indkomsten fra andre selskaber i koncernen, understøtter blot yderligere, at der er tale om et formelt ejerskab, og at der ikke er substans i selskabet.

Havde man i TPG-eksemplet skrevet, at indkomsten kom fra andre koncernselskaber, så ville det være blevet tolket som en ekstra betingelse for anvendelsen af vejledningen, at omsætningen kun kom fra andre selskaber i koncernen.

Eksemplet i TPG 1.85 og 1.103 skal læses som "selv når" selskabet med det formelle ejerskab modtager indkomsten fra eksterne kunder, så skal residualindkomsten efter armslængdeprincippet allokeres til den part i koncernen, der reelt kontrollerer risikoen ved de forretningsmæssige aktiviteter.

Det afgørende i eksemplet - og vejledningen om risikoanalysen - er udelukkende, om den formelle/kontraktuelle ejer af aktivet også faktisk har haft kontrol over risikoen ved ejerskabet.   

Land Y1-selskabet har ingen kontakt til eksterne kunder og ingen funktionel kapacitet. Den risiko og de funktioner, der normalt er forbundet med at være skibsejer og udlejer, jf. klagen siden 15, er udelukkende blevet varetaget af H1 A/S.

6.       Vederlaget til H1 A/S skal ikke modregnes i lejebetalingen

Vejledningen i TPG pkt. 1.85 og 1.103, om aflønningen af den formelle ejer (Land Y1-selskabet) og vederlaget til den part, der udøver den faktiske kontrol over risikoen og udfører alle ejerfunktionerne (H1 A/S), er meget klar.

Den formelle ejer af skibet har alene stillet kapital til rådighed, og skal kun aflønnes for det bidrag. Den resterende indtjening fra de forretningsmæssige aktiviteter skal gå til den part, der har udført alle ejerfunktioner, kontrolleret risikoen og haft den finansielle kapacitet til at bære risikoen.

Land Y1-selskabet er den formelle ejer af aktiviteterne, men har ikke ydet funktionelle bidrag til aktiviteten eller kontrolleret risikoen herved. Aflønningen af Land Y1-selskabet skal derfor fastsættes som en forrentning af den kapital, selskabet har bundet i aktiviteten.

H1 A/S har udført alle funktioner og kontrolleret risikoen ved de forretningsmæssige aktiviteter og har haft den finansielle kapacitet til at bære risikoen. For disse bidrag skal H1 have den resterende indkomst fra aktiviteten.

Skatteankestyrelsen skriver i kontorindstillingen omkring transaktionen og vederlaget:

"Der ses ikke at være grundlag for den af SKAT foretagne korrektion, hvorved den leje, der er betalt fra selskabet til H2 Ltd. (via H4) tilbageføres til selskabet som en lejeindtægt.

Landsskatteretten finder, at en eventuel tp-korrektion som følge af at risikoen ved driften af Skib-1 henføres til selskabet, skulle være en korrektion af vederlaget - altså en korrektion af lejen fra selskabet - via H4 - til H2 Ltd." 

For skatteansættelsen af H1 A/S har det ingen betydning, om korrektionen fortages som et nedslag i udgifterne, eller som en forhøjelse af indtægterne. Den skattemæssige konsekvens af korrektionen er præcis den samme.

Men Skattestyrelsen er principielt uenig i, at vederlaget til H1 A/S skal modregnes i den lejebetaling, der via selskabet i Land Y2 betales til Land Y1-selskabet.

Den transaktion, som nærværende sag handler om, er en separat transaktion mellem H1 A/S og Land Y1-selskabet; H1 A/S har udført alle funktioner og kontrolleret hele risikoen ved de forretningsmæssige aktiviteter, der ligger i Land Y1 selskabet, og det skal Land Y1-selskabet betale H1 A/S for.

Efter armslængdeprincippet skal prisfastsættelsen af transaktioner som udgangspunkt holdes adskilt. To eller flere transaktioner skal kun prisfastsættes samlet, når de ikke meningsfuldt kan vurderes adskilt fra hinanden, jf. TPG pkt. 3.9:

"3.9 Ideally, in order to arrive at the most precise approximation of arm’s length conditions, the arm’s length principle should be applied on a transaction-by-transaction basis. However, there are often situations where separate transactions are so closely linked or continuous that they cannot be evaluated adequately on a separate basis. Examples may include:
a) some long-term contracts for the supply of commodities or services,
b) rights to use intangible property, and
c) pricing a range of closely-linked products (e.g. in a product line) when it is impractical to determine pricing for each individual product or transaction."

I den foreliggende sag er det ikke svært at vurdere transaktionerne separat, og der er heller ikke en meget nær sammenhæng mellem transaktionerne.

Transaktionerne 1, 2 og 3 i figuren ovenfor er ikke uadskillelige. Faktisk kunne det meget vel tænkes, at transaktioner havde været helt adskilte og slet ikke kunne modregnes i hinanden.

Uanset hvem skibet udlejes til, så går lejebetalingen for skibet (transaktion 2 i figuren ovenfor) faktisk ind i hos den formelle ejer af skibet i Land Y1. Og uanset hvem skibet udlejes til, så skal H1 A/S efter armslængdeprincippet have et vederlag for at have udført alle funktioner og kontrolleret hele risikoen ved den forretningsmæssige aktivitet (transaktion 1 i figuren ovenfor).

Hvis selskabet i Land Y2 i stedet havde udlejet skib og mandskab til en anden part end H1 A/S, eller hvis skibet - uden mandskab - var blevet udlejet til en anden part end selskabet i Land Y2, så skulle H1 A/S stadig have samme vederlag fra Land Y1 selskabet for at udføre de samme ejerfunktioner og udøve kontrollen over risikoen ved de forretningsmæssige aktiviteter. Men i disse scenarier ville der ikke være en lejebetaling fra H1 A/S, som vederlaget fra Land Y1-selskabet til H1 A/S kunne modregnes i.

Det er derfor stadig Skattestyrelsens opfattelse, at de udførte funktioner og kontrollen over risikoen vedrørende de forretningsmæssige aktiviteter skal anses som en selvstændig transaktion mellem Land Y1 selskabet og H1 A/S, og at vederlaget herfor skal betales direkte af Land Y1 selskabet til H1 A/S.

Skattestyrelsens afsluttende bemærkninger

I klagen anføres det, at Skattestyrelsens ansættelse kan få stor betydning for aflønningen (og beskatningen) af danske ejerselskaber i skibsbranchen. Hertil bemærker Skattestyrelsen, at synspunktet om, at ejerselskaber kun skal aflønnes for den kapital de har bidraget med, selvfølgelig kun gælder, hvis selskabet ikke har haft funktionel kapacitet til at kontrollere risikoen ved de aktiviteter, der formelt er placeret i selskabet.
Hvis Landsskatteretten i modstrid med vejledningen i OECD’s Transfer Pricing Guidelines konkluderer, at hele indkomsten fra aktiviteten skal henføres til Land Y1-selskabet, fordi der er en "international" bestyrelse i selskabet, så må begrundelsen herfor være meget klar og tydelig.

En sådan afgørelse vil give koncerner frit lejde til at flytte indkomsten fra deres aktiviteter i Danmark ud i tomme ejer-selskaber i skattely, og en sådan praksis vil selvfølgelig blive udnyttet.

Skattestyrelsen indstiller, at skatteansættelsen for indkomstårene 2011-2014 stadfæstes."

Selskabets bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling og Skattestyrelsens udtalelse hertil
Selskabets repræsentant har den 23. november 2023 afgivet bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling og Skattestyrelsens udtalelse hertil. Af bemærkningerne fremgår:

"1. Bemærkninger til Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse
Helt generelt erklærer Selskabet sig enig i Forslaget, som formår at skære igennem de mange spinkle argumenter som præsenteret af Skattestyrelsen. Selskabet er således enig i resultatet, som det følger af Forslaget. Selskabet forstår Forslaget sådan, at der lægges op til at støtte Selskabets primære og/eller subsidiære påstande. Der henvises derfor til klagen af 3. juni, 2020 for en detaljeret gennemgang af Selskabets påstande og anbringender.

Overordnet er det Selskabets synspunkt, at de af Skattestyrelsen foretagne indkomstforhøjelser er baseret på en forkert forståelse af faktum og koncernens forretningsmodel.

Samtidigt må det helt generelt fastholdes, at Skattestyrelsen bærer bevisbyrden for, at de af Selskabet fastsatte og dokumenterede koncerninterne transaktioner ikke er foretaget med priser og vilkår i overensstemmelse med armslængdeprincippet i LL § 2. Som det også følger af Forslaget, har Skattestyrelsen ikke løftet denne bevisbyrde.

2. Konkrete kommentarer og korrektioner til Udtalelsen

Som en generel bemærkning påpeges det, at Skattestyrelsen i høj grad blot gentager tidligere fremsatte synspunkter og argumenter. Selskabet er fortsat grundlæggende uenig heri.

Det forhold, at Skattestyrelsen fremmaner et fortegnet billede og skræmmescenarier baseret på Forslaget, har ikke hold i realiteterne, og bør ikke tillægges nogen betydning. Der er således tale om en tendentiøs udlægning af de mulige konsekvenser af en kendelse i overensstemmelse med Forslaget, herunder ved at tale om koncerners generelle mulige udflytning til tomme ejer-selskaber i skattely.

I det følgende fremføres konkrete kommentarer til Udtalelsen - baseret på samme struktur - men med fokus på de udsagn, der fremstår som nye i forhold til det tidligere fremlagte i sagen.

Ad 1. og 4.) Skattestyrelsens godtgørelse af manglende kontrol over risiko
Skattestyrelsen fortsætter sin argumentation om, at H2 Ltd. ikke har det reelle ejerskab til Skib-1, og ikke har båret og haft kontrol over den økonomiske risiko ved at eje skibet. Selskabet er uenig heri og henviser til klagen af 3. juni 2020 samt bemærkninger til Skattestyrelsens udtalelse af 25. november 2020 dateret 14. januar 2021.

Selvom der i relation til spørgsmålet om kontrol over risiko ikke synes at være fremført noget nyt, har Selskabet følgende konkrete bemærkninger:

Til Skattestyrelsens kommentarer i Udtalelsen, s. 3, vedrørende dokumentation, skal bemærkes, at Selskabet i videst muligt omfang har forsøgt at belyse sagen med dokumentation, herunder transfer pricing dokumentation og koncerninterne kontrakter. Forventeligt og sædvanligt har Selskabet dog ikke udfærdiget og/eller arkiveret al den yderligere dokumentation, vedrørende indkomståret 2014 og før, som Skattestyrelsen har anmodet om. Fraværet af denne yderligere dokumentation, indebærer ikke, at Skattestyrelsen dermed har godtgjort, at H2 Ltd. ikke har haft kontrol over risiko ved at eje og udleje skibet.

Til Skattestyrelsens kommentarer i Udtalelsen, s. 3, vedrørende bestyrelsesmedlemmernes bopæl, skal bemærkes, at det forhold at bestyrelsesmedlemmerne ikke bor i Land Y1, men i Danmark, Australien og Portugal, ikke har nogen selvstændig værdi ved vurderingen af, om H2 Ltd. har haft kontrol over risikoen ved at eje og udleje skibet qua evne, beslutningskompetencen og funktionel kapacitet hos bestyrelsen, som ledelsesorgan. Desuden skal det bemærkes, at Selskabet er uforstående overfor, hvordan Skattestyrelsen kan konkludere at de nødvendige kompetencer og kontrolfunktioner samt den finansielle kapacitet til at kontrollere og bære risikoen ved de forretningsmæssige aktiviteter ligger i Selskabet, når det kun er én af ud af de tre bestyrelsesmedlemmer i H2 Ltd., som er blevet aflønnet af Selskabet.

Ligesom det er anført i klagen af 3. juni 2020, fastholder Selskabet, at H2 Ltd. både har båret og haft kontrol over - samt besiddet de nødvendige kompetencer til faktisk at kontrollere - de risici og aktiviteter, der er forbundet med at eje og udleje et højt specialiseret skib, og har haft den finansielle kapacitet til at bære markedsrisikoen og driftsrisikoen, såfremt dette havde materialiseret sig i tab. Skattestyrelsens uenighed med Skatteankestyrelsen, om "eller/og", som anført i Udtalelsen, afsnit 4, har derfor ingen konkret betydning i denne sag.

Ad. 2.) Baggrunden for stiftelsen af H2 Ltd.
Skattestyrelsen anfører, at stiftelsen af H2 Ltd. udelukkende eller overvejende var med henblik på at opnå en skattemæssig fordel. Selskabet er uenig heri og bemærker, at det ikke fremgår af Udtalelsen, hvad formålet med Skattestyrelsens argumentation i denne sammenhæng er. I stedet fremstår "argumentet" som et tendentiøst og usagligt forsøg på at tegne et billede af Selskabet som en skatteyder, der gjorde brug tomme ejer-selskaber i skattely. Selskabet tager afstand fra Skattestyrelsens metode såvel som formål med en sådan argumentation.

Det er alene af kommercielle grunde, at H2 Ltd. blev stiftet, og ejerskabet til selskabets eneste aktiv - Skib-1 - blev opretholdt.

Således har Selskabet i videst muligt omfang forsøgt at belyse sagen med dokumentation og har bl.a. fremsendt et eksempel på udbudsmateriale indeholdende krav til skibsejere, dog uden at det konkret fremsendte udbudsmateriale indeholder krav til flagstat eller lokalt ejerskab.

I modsætning til det af Skattestyrelsen anførte i Udtalelsen, s. 4, kan det forhold, at Selskabet ikke har gemt det konkrete udbudsmateriale, som aktualiserede stiftelsen af H2 Ltd. og ejerskabet af Skib-1 i Land Y1 for mere end 20 år siden, ikke tillægges betydning ved vurderingen af, om stiftelsen af selskabet var forretningsmæssigt begrundet. Fraværet af denne dokumentation kan således hverken indebære, at Skattestyrelsen dermed har påvist, at stiftelsen af selskabet og efterfølgende aktivitet er rent proforma eller medføre processuel skadevirkning.

Det kan supplerende oplyses, at H2 Ltd. aldrig har ejet andre skibe end Skib-1, som i en lang periode alene forsatte med at være ejet med forventningen om at kunne byde på andre kommercielt relevante lokale projekter, indtil Skib-1 blev solgt til H5 A/S, og denne kommercielle strategi dermed blev droppet. H2 Ltd. har et skattemæssigt underskud, som konsekvens af et lokalt underskudsgivende projekt. Dette underskud kunne alene anvendes til modregning i et lokalt profitabelt projekt, som med salget af Skib-1 anses for en kommerciel strategi, der ikke længere kan forfølges.

Ad. 3.) Ændringen af armslængdeprincippet ved opdateringen af OECD TPG i 2017
Skattestyrelsen synes ikke at fremkomme med noget nyt til spørgsmålet om, hvorvidt opdateringen af OECD’s TPG i 2017 indeholder ændringer til skattemyndighedernes mulighed for at "definere" de kontrollerede transaktioner eller ej.

I Udtalelsen, s. 5, citeres pkt. 1.36 i OECD TPG (1995), med understregning under "transaction actually taken". Samtidig anføres det, at hvis meningen i de tidligere versioner af OECD TPG (dvs. tidligere end 2017) var, at man skulle se på det formelle/kontraktuelle (written contracts), ville det fremgå klart af teksten, hvilket Skattestyrelsen ikke mener er tilfældet. I stedet argumenteres der for, at det fremgår eksplicit af teksten i de tidligere versioner, at det der skal vurderes, er den faktiske transaktion.

Selskabet er uenig heri og bemærker, at såfremt Skattestyrelsens citerede pkt. 1.36 i OECD TPG (1995) læses i sin helhed - og ikke blot enkelte ord - ses det, at der i armslængdetesten skal tages udgangspunkt i den kontrollerede transaktion, som fastsat af parterne og baseret på samme TP-metode, som anvendt af parterne. Der henvises tilsvarende og supplerende til pkt. 1.52 og 1.64 i OECD TPG (2010), hvoraf det også følger, at der tages udgangspunkt i de kontraktuelle vilkår (written terms).

Selskabet er enig med Skattestyrelsen i, at det forhold, at et selskab ikke beskriver en transaktion i en kontrakt eller transfer pricing dokumentationen, naturligvis ikke betyder, at Skattestyrelsen er afskåret fra at korrigere prisfastsættelsen af en transaktion. Selskabets synspunkt er imidlertid, at skattemyndighederne - før ændringerne i OECD TPG (2017) - havde en skærpet bevisbyrde sammenlignet med indkomstår efter, at denne ændring blev offentliggjort af OECD og indskrevet i den Juridiske Vejledning. Det følger således af OECD TPG (før 2017), at de af skatteyder fastsatte og dokumenterede transaktioner, alene kan tilsidesættes og nye kan defineres i exceptionelle situationer.

Ad. 5.) Betydningen af anvendeligheden af eksemplerne i pkt. 1.85 og 1.103 i OECD TPG (2017)
Det er Selskabets synspunkt, at eksemplerne i pkt. 1.85 og 1.103 i OECD TPG (2017) ikke finder anvendelse allerede fordi den funktions- og risikoanalyse, som illustreres i pkt. 1.85 ikke er retvisende for de i sagen faktuelle forhold om placering af funktioner og kontrol af risiko. Skattestyrelsens eventuelle uenighed med Skatteankestyrelsen om anvendeligheden, har derfor ingen konkret betydning i denne sag.

Endvidere er det Selskabets synspunkt, at eksemplerne i pkt. 1.85 og 1.103 i OECD TPG (2017) generelt kun kan finde anvendelse i de relevante indkomstår under iagttagelse af skattemyndighedernes skærpede bevisbyrde for at kunne tilsidesætte og definere nye transaktioner.

Ad. 6.) Modregning af vederlag til H1 A/S i lejebetalingen
I Udtalelsen, s. 11 argumenterer Skattestyrelsen for, at korrektionen ikke beror på en tilsidsættelse af de af parterne indgående transaktioner, men vedrører en (ny) separat transaktion mellem Selskabet og H2 Ltd. Selskabet er uenig heri og henviser til klagen af 3. juni 2020 samt bemærkninger til Skattestyrelsens udtalelse af 25. november 2020 dateret 14. januar 2021.

Skattestyrelsen er principielt uenig med Forslaget og anfører i Udtalelsen, s. 11, at vederlaget til Selskabet for denne nye transaktion ikke skal modregnes i lejebetalingen, der via H4 betales til H2 Ltd., eftersom denne nye transaktion ikke skal vurderes sammen med de øvrige transaktioner, bl.a. ud fra argumentet om, at der ikke er "nogen nær sammenhæng mellem transaktionerne".

I det tilfælde, hvor denne nye transaktion skal anerkendes, er Selskabet uenig i, at der ikke er en nær sammenhæng mellem Skattestyrelsens transaktion 1 (betaling for funktioner og kontrol over risiko vedrørende Skib-1) og Skattestyrelsens transaktion 3 (betaling for leje af Skib-1 og mandskab). Konkret, er det vanskeligt at følge argumentet om, at Selskabet skal anses for at være "økonomisk ejer" af Skib-1 og samtidig være villig til at betale et andet selskab (H4) for leje af selvsamme skib. Med andre ord; en uafhængig part ville naturligvis aldrig betale for at leje et aktiv, der allerede var ejet.

Endelig skal det med henvisning til Udtalelsen, s. 11, bemærkes, at selv hvis det for skatteansættelsen i Selskabet er uden betydning om korrektionen fortages som et nedslag i udgifterne, eller som en forhøjelse af indtægterne, er det ikke uden forskel for Selskabet - hverken faktisk eller retligt -, hvilke transaktioner der anses for ikke at være på armslængdevilkår samt med hvilke koncernselskaber disse transaktioner er indgået. Udover det helt principielle i, at Skattestyrelsen skal dokumentere, at de af Selskabet foretagne dispositioner ikke er foretaget i overensstemmelse med armslængdeprincippet, samt hvad der i stedet havde været armslængde dispositioner, har dette bl.a. relevans ved fastsættelsen af, hvilken dobbeltbeskatningsoverenskomst, som finder anvendelse på dispositionerne.

3 Afsluttende bemærkninger
Det skal afslutningsvis bemærkes, at denne sag - som alle andre transfer pricing sager - i høj grad er baseret på en konkret vurdering af alle de faktiske forhold i den specifikke sag. Derfor skal også denne sag afgøres baseret på en analyse af alle de konkrete relevante forhold i overensstemmelse med det på tidspunktet gældende retlige grundlag. Dette hverken kan eller skal Skattestyrelsens tendentiøse retorik ændre ved."

Retsmøde
Selskabet fastholdt påstanden om, at SKATs forhøjelse for indkomstårene 2011-2014 skal nedsættes til 0 kr. og uddybede anbringenderne til støtte herfor i overensstemmelse med de skriftlige indlæg i sagen.

I forhold til Skatteankestyrelsens kontorindstilling var selskabet enig i, at H2 Ltd. såvel var den formelle som den reelle ejer af Skib-1. Der var ikke med henvisning til almindelige retskilder grundlag for at bortse fra de faktiske transaktioner. TPG 1995 og 2010 skulle lægges til grund i den konkrete sag og ikke TPG 2017, da OECD TPG 2017 er udtryk for en ændring, idet der ved TPG 2017 blandt andet kom nye afsnit om, hvordan skattemyndighederne kan definere de kontrollerede transaktioner (accurately delineation of the actual transaction). Disse retningslinjer udvidede skattemyndighedernes muligheder væsentligt i forhold til at vurdere de samlede forhold ved definering af, hvilke kontrollerede transaktioner der har fundet sted.

Selskabet understregede, at SKAT ikke har korrigeret lejen, men har allokeret indkomsten fra H2 Ltd. til selskabet.

Ifølge Skatteankestyrelsens kontorindstilling havde H2 Ltd. alene haft indtægter ved den koncerninterne udleje af skibet. Selskabet gjorde opmærksom på, at H2 Ltd. også havde modtaget renteindtægter hidrørende fra koncerninterne udlån i de pågældende indkomstår.

Selskabet var uforstående ovenfor Skatteankestyrelsens udtalelse i kontorindstillingen om, at SKAT ved afgørelsen havde tilbageført H2 Ltd.’s lejeindtægt til selskabet, "hvorved selskabets fradragsret for lejeudgiften var anerkendt, mens lejeindtægten var henført til selskabet."

Skattestyrelsen indstillede i overensstemmelse med tidligere udtalelser, at afgørelsen stadfæstes.

Skattestyrelsen anførte, at H2 Ltd. ikke havde den substans, der kendetegner et rederi/marineentreprenør. Der var tale om et funktionstomt selskab med de samme karakteristika som et typisk koncerninternt finansieringsselskab. Al den indtjening, der blev placeret i H2 Ltd., var skattefri, og bagefter kunne indtjeningen føres skattefrit hjem til Danmark som udbytte.

Det var Skattestyrelsens opfattelse, at der var tale om en lempelig skatteansættelse af selskabet, idet H2 Ltd. både modtog en risikojusteret forrentning af kapitalen og fik dækket regnskabsmæssige afskrivninger på skibet, idet Land Y1-selskabets lejeindtægt, og dermed forhøjelsen af det danske selskabs indkomst, var reduceret med de regnskabsmæssige afskrivninger. Oplysninger fra senere indkomstår viser, at de regnskabsmæssige afskrivninger på skibet ikke var udtryk for et reelt værditab på skibet. I 2017 blev skibet solgt i en koncernintern transaktion til en overdragelsespris langt over den regnskabsmæssigt nedskrevne værdi. 

Ifølge Skattestyrelsen var der uklarhed i sagen om, hvordan armslængdeprincippet i ligningslovens § 2 anvendes, når OECD’s transfer pricing guidelines opdateres. Skattestyrelsen fastslog, at armslængdeprincippet ikke var ændret i forbindelse med den løbende opdatering af TP guidelines i 1995, 1999, 2010 eller 2017. Vejledningen skrives retrospektivt ud fra de erfaringer og den praksis, der løbende oparbejdes hos skattemyndigheder og virksomheder, og der gives kun vejledning på områder, hvor alle lande er enige om fortolkningen. Det er ikke nyt, at der ved anvendelse af armslængdeprincippet tages udgangspunkt i de faktiske transaktioner fremfor aftalegrundlaget. Det bærende element er, at vederlæggelsen fastsættes på baggrund af parternes funktioner, aktiver og risici i forhold til en fælles aktivitet.

Skattestyrelsen henviste til SKM2023.628.ØLR, U.2023.5171 (Mogas), SKM2021.166.DEP og TPG 2017, pkt. 1.60, 1.65, 1.66, 1.85, 1.103, 1.104 og 6.60 - 6.64, og redegjorde for relevansen heraf.

Skattestyrelsen konkluderede, at den lejeindtægt, der lå i H2 Ltd. ud over forrentningen af kapitalen, der var bundet i skibet og afskrivninger på skibet, skulle betales til det danske selskab for at have udført alle funktioner, herunder kontrolfunktioner, og for at have kontrolleret risikoen vedrørende aktiviteterne og ejerskabet.

Landsskatterettens afgørelse
Sagen angår, om SKAT for indkomstårene 2011-2014 har været berettiget til at allokere driftsresultatet (lejeindtægter minus afskrivninger) vedrørende skibsudlejning i H2 Ltd. til det danske selskab og beregne et risikojusteret afkast, som skattemæssigt anses for henholdsvis en renteudgift for det danske selskab og en renteindtægt for H2 Ltd.

Sagens realitet
Koncernforbundne selskaber skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. Dette følger af ligningslovens § 2, stk. 1. Armslængdeprincippet i bestemmelsen skal fortolkes i overensstemmelse med OECD’s modeloverenskomst artikel 9, stk. 1, OECD’s kommentarer hertil og OECD’s Transfer Pricing Guidelines.

Det er ubestridt, at selskabet og H2 Ltd. er omfattet af den kreds af interesseforbundne parter, der efter ligningslovens § 2 skal anvende priser og vilkår i overensstemmelse med armslængdeprincippet.

Efter skattekontrollovens dagældende § 3 B, stk. 5, har koncernforbundne selskaber pligt til at udfærdige og opbevare skriftlig dokumentation for, hvorledes priser og vilkår er fastsat for de kontrollerede transaktioner. Dokumentationen skal kunne danne grundlag for en vurdering af, om priser og vilkår iagttager armslængdeprincippet, og den skal forelægges SKAT efter anmodning herom, jf. herved bekendtgørelse nr. 42 af 24. januar 2006. Såfremt den skattepligtige ikke har udarbejdet dokumentation efter stk. 5, har SKAT mulighed for en skønsmæssig ansættelse, jf. skattekontrollovens dagældende § 3B, stk. 9, jf. § 5, stk. 3.

SKAT har konstateret, at selskabet har indsendt behørig TP-dokumentation, hvorefter SKAT ikke har adgang til at foretage en skønsmæssig ansættelse efter ovennævnte bestemmelse.

Det påhviler herefter SKAT at godtgøre, at selskabets kontrollerede transaktioner ikke er i overensstemmelse med armslængdeprincippet, og at Skattestyrelsen af denne grund har været berettiget til at korrigere transaktionerne efter ligningslovens § 2 og statsskattelovens §§ 4-6.

Selskabet har udført arbejde for uafhængige parter med det pågældende skib, Skib-1. Indtægten fra de uafhængige parter er tilfaldet selskabet. H2 Ltd. har som ejer af skibet udlejet det til H4, som har videreudlejet det til selskabet efter tilførsel af besætning.

H2 Ltd. har haft indtægt ved den koncerninterne udleje af skibet. Ved SKATs afgørelse er denne lejeindtægt tilbageført til selskabet. Herved er selskabets fradrag for lejeudgiften anerkendt, mens lejeindtægten er henført til selskabet.

Landsskatteretten lægger i overensstemmelse med aftalegrundlaget, regnskaber mv. til grund, at H2 Ltd. er såvel formel som reel ejer af skibet. Herefter er H2 Ltd. som udgangspunkt rette indkomstmodtager af en lejeindtægt vedrørende udleje af skibet.

Det følger af TPG (både 2010 og 2017), at hvis den part, som ifølge kontrakten skal bære risikoen, ikke samtidig kontrollerer risikoen eller ikke har den finansielle kapacitet til at bære eventuelle negative resultater ved realiseringen af risikoen, så skal risikoen allokeres til den part, der kontrollerer risikoen og har den finansielle kapacitet til at bære risikoen. I TPG 2017 fremgår dette af pkt. 1.98.

Følgen af, at en risiko allokeres til et andet koncernselskab end det selskab, der formelt bærer risikoen, er som udgangspunkt, at der skal tages hensyn hertil ved fastsættelse af armlængdevederlaget mellem parterne, jf. TPG 2017 pkt. 1.100-1.102.

Ved TPG 2017 kom blandt andet nye afsnit om, hvordan skattemyndighederne kan "definere" de kontrollerede transaktioner (accurately delineation of the actual transaction). Der foreligger i disse retningslinjer væsentligt udvidede muligheder for skattemyndighederne i forhold til at vurdere de samlede forhold ved definering af, hvilke kontrollerede transaktioner der har fundet sted.

Af pkt. 1.85 og 1.103 fremgår et eksempel, hvor et koncernselskab som ejer af et aktiv har udlejet dette til uafhængige parter. Det fremgår videre, at hvis det konstateres, at selskabet ikke kontrollerer risikoen ved investeringen i aktivet og udlejningsaktiviteten, skal resultaterne af disse risici allokeres til det selskab, der bærer de pågældende risici.

Landsskatteretten finder, at det pågældende eksempel - og punkterne i TPG 2017 - omhandler en mulighed for skattemyndighederne til at se mere overordnet på en koncern og henføre en indkomst til det eller de selskaber, der bærer risikoen for en aktivitet. I TPG 2017 er der således - udover muligheden for at der kan tages hensyn til risiko ved fastsættelse af vederlag - også mulighed for at flytte en indtægt fra et koncernselskab til et andet.

I nærværende situation er indtægterne fra de uafhængige parter indgået i selskabet, og der er derfor ikke tale om en situation som omtalt i det pågældende eksempel.

Der ses ikke at være grundlag for den af SKAT foretagne korrektion, hvorved den leje, der er betalt fra selskabet til H2 Ltd. (via H4), tilbageføres til selskabet som en lejeindtægt.

Landsskatteretten finder, at en eventuel TP-korrektion som følge af at risikoen ved driften af Skib-1 henføres til selskabet, skulle være en korrektion af vederlaget - altså en korrektion af lejen fra selskabet - via H4 - til H2 Ltd.

Landsskatteretten finder imidlertid, at Skattestyrelsen ikke har påvist et grundlag for at korrigere de interne fastsættelser af leje for skibet. Det bemærkes, at H2 Ltd. udover det formelle og reelle ejerskab til Skib-1 også anses at have båret den økonomiske risiko ved at eje skibet, samt at det ikke på det foreliggende grundlag anses for godtgjort, at H2 Ltd. ikke havde kontrol over risikoen ved anskaffelsen og driften af skibet.

Selskabets indkomst nedsættes med de af SKAT foretagne forhøjelser.