Sagens Baggrund

Sagen vedrører et dansk selskab, som havde genereret underskud over en årrække. SKAT havde skønsmæssigt forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med bl.a. den begrundelse, at selskabet havde ydet en serviceydelse til koncernen ved sin tilstedeværelse på det danske marked. Selskabet skulle derfor efter SKATs opfattelse tildeles et kompenserende vederlag for denne serviceydelse. Selskabet havde ikke beskrevet denne serviceydelse i sin transfer pricing-dokumentation og var endvidere uenig i, at der havde fundet en sådan kontrolleret transaktion sted.

Landsskatterettens kendelse

Landsskatteretten var enig med SKAT i, at der var mulighed for at foretage en skønsmæssig forhøjelse på grund af en mangelfuld transfer pricing-dokumentation. Landsskatteretten var imidlertid af den opfattelse, at selve skønnet skulle vurderes efter TPG 2010 punkt 1.64 og 1.65, idet skattemyndighederne havde lagt til grund, at der manglede en betaling til det danske selskab. Landsskatteretten fandt, at betingelserne for at anvende punkt 1.64 og 1.65 i TPG 2010 ikke var opfyldt.

Landsskatteretten udtalte:

"SKAT har således foretaget et skøn, der indebærer, at der statueres en manglende kontrolleret transaktion med koncernen til dækning af underskud i selskabet. SKAT har ikke i sit skøn ændret i afregningspriserne for de faktisk konstaterede økonomiske og handelsmæssige transaktioner mellem selskabet og koncernforbundne selskaber.

En manglende kontrolleret transaktion bør kun statueres ganske undtagelsesvist, jf. OECD Transfer Pricing Guidelines 2010, pkt. 1.64. De tilfælde, hvor skattemyndighederne kan statuere en manglende transaktion, er defineret i OECD Transfer Pricing Guidelines 2010, pkt. 1.65. Heraf fremgår, at tilfældene er begrænset til de situationer, hvor økonomisk substans i en faktisk transaktion er uoverensstemmende med transaktionens form samt de situationer hvor omstændighederne omkring de faktiske transaktioner adskiller sig fra den måde hvorpå uafhængige parter, ud fra en forudsætning om rationel forretningsmæssig handlemåde, ville have indrettet sig på:

"The second circumstance arises where, while the form and substance of the transaction are the same, the arrangements made in relation to the transaction, viewed in their totality, differ from those which would have been adopted by independent enterprises behaving in a commercially rational manner and the actual structure practically impedes the tax administration from determining an appropriate transfer price" (pkt. 1.65)"

Skatteministeriet udtaler

Skatteministeriet har hævet sagen ved Østre Landsret, da det - efter den senere praksis, herunder navnlig Højesterets domme i SKM2020.303 og SKM2019.136 - måtte forventes, at selskabet ville få medhold. Skatteministeriet er imidlertid ikke enig med Landsskatteretten i, at det forhold, at der er uenighed om, hvorvidt der manglede en betaling til det danske selskab, er et forhold, der skal vurderes efter TPG 2010, pkt. 1.64 og 1.65.

Det er Skatteministeriets opfattelse, at Landsskatterettens inddragelse af TPG 2010, pkt. 1.65 (nu TPG 2017, pkt. 1.122) i sammenhængen ikke er korrekt. Punktet vedrører den situation, hvor der i skattemæssig henseende er grundlag for at tilsidesætte eller omkvalificere transaktioner eller arrangementer, som en koncern måtte have indgået i, som følge af at uafhængige selskaber, der handler økonomisk rationelt, ikke ville have indgået i disse. Punktet er nært forbundet med omgåelsesbetragtninger, som også kan genfindes i dansk ret.

Landsskatterettens henvisning til TPG 2010, pkt. 1.65, kan forstås således, at punktet også nødvendigvis er relevant i den - relativt ofte forekommende - situation, hvor der er tvist mellem virksomheden og skattemyndighederne om, hvorvidt der overhovedet foreligger en kontrolleret transaktion. Henvisningen kan i sammenhængen tages til indtægt for, at der skal foreligge helt særlige forhold, eller med rettens ord "en manglende kontrolleret transaktion bør kun statueres ganske undtagelsesvist", før skattemyndigheder kan statuere en kontrolleret transaktion, som virksomheden ikke er enig i.

Om der foreligger en kontrolleret transaktion, beror efter Skatteministeriets opfattelse på en konkret vurdering. Denne vurdering må foretages på baggrund af det foreliggende faktum, herunder aftalegrundlaget og parternes faktiske adfærd. Se TPG 2017, pkt. 1.35 og 1.36, om "accurately delineation of the actual transaction".