Der klages over, at tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver er tilbagekaldt, idet en foretagen udbytteudlodning på baggrund af 1. regnskabsår er anset i strid med forbuddet om kontant vederlag i fusionsskattelovens § 15 c, stk. 1. Den foretagne tilførsel af aktiver er herved anset for skattepligtig.

Landsskatterettens afgørelse

Tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver tilbagekaldt.

Landsskatteretten stadfæster Told- og Skattestyrelsens afgørelse.

Sagens oplysninger

A A/S  blev stiftet den 1. januar 1997.

Ved brev af 29. marts 1999 anmodede selskabet Told- og Skattestyrelsen om tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver til et nystiftet aktieselskab. Ved tilførslen ønskedes hele driftsaktiviteten i det indskydende selskab overført til modtagende nystiftede selskab. Alene en likvid beholdning på 500.000 kr. forblev tilbage i det indskydende selskab. Selskabets aktivitet bestod af bioteknologisk virksomhed, hvor hovedaktiviteten er fremstilling og salg af 2 produkter.

I ansøgningen fremgår følgende omkring formålet med tilførslen:

"Formålet med tilførslen er at skabe en selskabsstruktur med et holdingselskab, hvorved der sker en risikoadskillelse mellem drift og holding, og hvor der kan udloddes udbytte fra driftselskabet til holding, således at de modtagne udbytter kan anvendes til iværksættelse af andre forretningsaktiviteter. Afgørende for omstruktureringen er, at der herved skabes et datterselskab, hvor det vil være muligt at optage en kapitalstærk partner. Yderligere kapital er en forretningsmæssig nødvendighed, hvis virksomheden skal udvikle og styrke sin position inden for de førnævnte forretningsområder."

Af ansøgningen fremgår endvidere:

"Det er tanken, at et canadisk børsnoteret selskab med aktiviteter inden for sundhedsområdet efter en gennemførelse af en tilførsel af aktiver, vil stille kapital til rådighed for virksomheden i form af en kapitalforhøjelse i driftsselskabet. Der drøftes en kapitaludvidelse på ca. 63 mio. kr., hvor ca. 41. mio. kr. tegnes i løbet af 1999, mens restbeløbet tegnes senest 18 måneder senere, hvorved det canadiske selskab opnår en ejerandel på 50 pct. Det er i forbindelse med prisfastsættelsen aftalt som vilkår, at det canadiske selskab først får mulighed for at modtage udbytte, når der er udloddet udbytte svarende til 4 mio. CAD (ca. 18 mio. kr.)."

Den 3. juni 1999 meddelte Told- og Skattestyrelsen på vegne Ligningsrådet tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver uden fastsættelse af særlige vilkår. Ved brev af 17. juni indsendte selskabets repræsentant de endelige dokumenter i forbindelse med tilførslen, og den 24. juni 1999 meddelte Told- og Skattestyrelsen endelig tilladelse til den skattefri tilførsel af aktiver.

Den 8. juni 1999 overdrog selskabet aktiviteten i selskabet til B A/S ved skattefri tilførsel af aktiver med virkning fra 1. januar 1999, jf. tilladelsen af 3. juni 1999 fra Told- og Skattestyrelsen. Ved den skattefri tilførsel af aktiver blev der tilført aktiver og passiver til en samlet værdi af 3.917.343 kr., og overkursen ved tilførslen udgjorde 3.417.343 kr. Af åbningsbalancen pr. 1. januar 1999 fremgår goodwill med 240.000 kr.

Efter anmodning om bindende forhåndsbesked af 26. juni 1999, svarende Ligningsrådet ved bindende forhåndsbesked af 7. september 1999, at en kapitalforhøjelse i B A/S ikke ville indebære en afståelse af de aktier i selskabet, som B A/S erhvervede ved skattefri tilførsel af aktiver.

Ved brev af 8. juli 1999 forespurgte selskabets repræsentant Told- og Skattestyrelsen, om det ville have betydning for tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver, at det modtagende selskab omlagde regnskabsåret, således at første regnskabsperiode ville gå fra 1. januar 1999 til 30. september 1999, og at anden regnskabsperiode dermed startede den 1. oktober 1999. Formålet med den påtænkte omlægning var at tilpasse selskabets regnskabsår med regnskabsåret for det canadiske selskab, som forventedes at indtræde som aktionær i det modtagende selskab. Told- og Skattestyrelsen meddelte ved brev af 8. juli 1999, at regnskabsomlægningen ikke ville få konsekvenser for den tidligere meddelte tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver.

Der er fremlagt betinget aftale om kapitalforhøjelse af 10. maj 1999 vedrørende aktier i B A/S. Af den betingede aftale fremgår det bl.a., at aftalen er betinget af, at selskabet får tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver. Der er endvidere fremlagt betinget aktionæroverenskomst af 10. maj 1999, hvor det vedrørende udbytte i pkt. 10 Dividend Policy fremgår følgende:

"The dividend policy of B shall be directed by the Board of Directors form time to time on the basis of the profits, capital, cash flow requirements and future investment need of B."

Den 20. juli 1999 blev der foretaget en kapitaludvidelse i B A/S med nom. 499.000 kr. ved indskud af 9 mio. canadiske dollars fra det canadiske selskab C Inc. til kurs 8.661,6, således at overkursen udgjorde 42.723.000 kr. C Inc. opnåede  ved kapitaludvidelsen 49,95 % ejerskab til B A/S.

Der er fremlagt referat af ekstraordinær generalforsamling i B A/S den 20. juli 1999, hvoraf det fremgår, at kapitalforhøjelsen blev vedtaget, og at der i konsekvens heraf blev vedtaget følgende ordlyd i vedtægternes § 4:

"Selskabets aktiekapital udgør kr. 999.000, fordelt på aktier a´ kr. 1000 eller multipla heraf. Af aktiekapitalen er kr. 500.000 A-aktier og kr. 499.000 B-aktier. Eneste forskel på A-aktierne og B-aktierne er, at B-aktierne ikke modtager udbytte, førend udbytte er udbetalt til A-aktierne med et samlet beløb svarende til modværdien af CAD 4 mio., opgjort efter den af Nationalbanken fastsatte valutakurs som middelkurs på tidspunktet for udbetaling af udbytte."

Den 19. januar 2001 blev der foretaget en yderligere kapitaludvidelse i B A/S med nom. 1.000 kr. ved indskud af 5 mio. canadiske dollars fra C Inc. med en overkurs på 26.217.000 kr. C Inc. havde ved foretagelse af den første kapitaludvidelse den 20. juli 1999 forpligtet sig til at foretage denne kapitaludvidelse senest 18 måneder efter den første kapitaludvidelse.

Ifølge fremlagt regnskab for B A/S udgjorde årets resultat efter skat i dette selskabs første regnskabsår 1.831.357 kr.

På generalforsamling den 23. december 1999 i B A/S blev det besluttet, at udlodde et beløb på 19.265.200 kr. til det indskydende selskab. Det fremgår af B A/S´s regnskab pr. 31. oktober 1999, at der fra overkursen ved kapitalforhøjelsen er overført 19.265.200 kr. til andre reserver, hvilket beløb udloddes til det indskydende selskab i tilførslen, A A/S.

Told- og Skattestyrelsens afgørelse

Den foretagne udbytteudlodning på 19.265.200 kr. foretaget på baggrund af det modtagende selskabs første regnskabsår er i strid med forbuddet mod kontant vederlæggelse i fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2. Den foretagne tilførsel af aktiver er derfor at betragte som en skattepligtig virksomhedsoverdragelse.

Ved afgørelsen er der lagt vægt på,

•      at der er nøje tidsmæssig sammenhæng mellem opnåelse af tilladelse til og gennemførelse af den skattefri tilførsel af aktiver og den efterfølgende udlodning, hvorved det indskydende selskab i tilførslen modtager et udbytte på 19.265.200 kr.,
•      at det udloddede beløb i betydelig grad overstiger det regnskabsmæssige resultat i B A/S i 1999 på 1.831.357 kr.,
•      at udlodningen relaterer sig til de ved den skattefri tilførsel af aktiver indskudte aktiver når henses til den tilførte goodwill,
•      at det indskydende selskab som følge af udbytteudlodningen får tilført midler, som væsentligt overstiger overskuddet i det pågældende regnskabsår, og
•      at udbytteudlodningen reelt må anses som kontant vederlag for den forudgående skattefri tilførsel af aktiver.

Klagerens påstand og argumenter

Selskabets repræsentant har fremsat påstand om, at den gennemførte tilførsel af aktiver den 8. juni 1999 er skattefri, jf. tilladelse af 3. og 24. juni 1999.

Det indskydende selskab har udelukkende modtaget aktier i overensstemmelse med fusionsskattelovens § 15c, stk. 2, 1. pkt. Der er ikke sket kontantvederlæggelse ved virksomhedsoverdragelsen 8. juni 1999. Registreret aktiekapital kan ikke i denne sag uden lovhjemmel eller vilkår herom i tilladelsen efterfølgende skattemæssigt omkvalificeres til et pengevederlag.

Det er ikke overkurs ved stiftelsen den 8. juni 1999, der efterfølgende udloddes, men værdier erhvervet ved kapitalforhøjelse fra C Inc. den 20. juli 1999. Uden kapitalforhøjelsen ville en udlodning ikke kunne finde sted. Det er ikke muligt at udlodde de skjulte reserver i form af oparbejdet goodwill eller oparbejdet knowhow erhvervet ved tilførslen.

Uanset om fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2, 1. pkt., anses for overtrådt, er der ikke forvaltningsretlig hjemmel til at "tilbagekalde afgørelsen", som der er handlet i tillid til. Et forlods udbytte på CAD 4 mio. (svarende til 18-20 mio. DKK) var forudsat og en integreret del af den samlede transaktion, og det var en forudsætning for optagelse af C Inc. som aktionær i det modtagende selskab, at der skulle ske et forlods udbytte til det indskydende selskab. Dette var oplyst under sagsbehandlingen om tilladelse i foråret 1999 og i den efterfølgende anmodning om bindende forhåndsbesked, uden at dette gav skattemyndighederne anledning til fastsættelse af vilkår, bemærkninger eller spørgsmål. Tværtimod fremgår det af et internt notat udarbejdet af Told- og Skatteregionen, at et efterfølgende udbytte ikke vil være i strid med fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2. Størrelsen af udbyttet - CAD 4 mio. - er oplyst, og det er åbenbart, at fortrinsretten til udbytte ønskes udnyttet. Hvis Told- og Skattestyrelsens efterfølgende opfattelse og praksis havde været kendt af selskabet på tidspunktet for beslutningen om udlodning, ville udlodningen under ingen omstændigheder været foretaget.

Muligheden for forlods udbytte var således gentagne gange og indgående behandlet af Told Skat. Det vedtagne på generalforsamlingen var tidligere fremlagt i udkast for skattemyndighederne i forbindelse med den bindende forhåndsbesked, jf. anmodning af 17. juni 1999. Indholdet i brev af 17. juni 1999 er helt i overensstemmelse med det tidligere oplyste i ansøgningen om skattefri tilførsel af aktiver af 29. marts 1999. Ligeledes er den efterfølgende kapitalforhøjelse nævnt og lagt til grund i Ligningsrådets svar på anmodning om aktieombytning af 12. maj 1999, og om dette faktum udtaler Ligningsrådet, at der ikke er tale om kontantvederlæggelse. Kapitalforhøjelsen med forlods udbytte til de hidtidige aktionærer er tillige behandlet af Told Skat i udtalelse af 25. februar 1999, hvor det hedder " Udover etableringen af aktiefordelingen skal transaktionerne medføre, at holdingselskabet tilføres 4 mio. can. dollar." Den samme ret til forlods udbytte er nævnt i brev af 19. februar 1999, og i den tidligere ansøgning af 6. januar 1999 anføres det, at C skal tilføre holdingselskabet 4. mio. kr. Endelig anføres i ansøgning af 26. november 1998, at det er tanken, at holdingselskabet tilføres modværdien af CAD 4 mio.

Samtlige disse gentagne oplysninger om forlods udbytte er en integreret og væsentlig del af sagsbehandlingen om skattefri tilførsel af aktiver, jf. udtalelse af 27. april 1999 fra X kommune.  I Told- og Skattestyrelsens opremsning af materiale, der er indgået i sagsbehandlingen, jf. brev af 15. juli 2003 til Landsskatteretten, er der imidlertid intet nævnt om materialet oplistet oven for vedlagt X Kommunes udtalelse af 27. april 1999, og Told Skat har dermed ikke taget det meget omfattende materiale i betragtning. Dette viser, at Told- og Skattestyrelsen har truffet sin afgørelse på et forkert og ufuldstændigt grundlag.

Hvis fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2  anses for overtrådt, vil dette forhold efter dansk rets almindelige regler om materiel retskraft ikke medføre ugyldighed i forhold til tilladelsen af 3. juni 1999. Der henvises til notat af 13. juni 2003 udarbejdet af en professor ved selskabets anmodning om en forvaltningsretlig vurdering af sagen. Af notatet fremgår det bl.a., at professorem mener, at sagen må afgøres ud fra, om der foreligger en indholdsmæssig overtrædelse af fusionsskattelovens § 15c, og om en eventuel overtrædelse har ugyldighedsvirkning. Hans konklusion er, at hvis § 15 c, stk. 2 er overtrådt - hvilket han på ingen måde finder oplagt - vil dette forhold efter dansk rets almindelige regler om materiel retskraft ikke medføre ugyldighed i forhold til tilladelsen af 3. juni 1999.

Told- og Skattestyrelsen har endvidere ikke begrundet "tilbagekaldelsen" som krævet i forvaltningslovens § 24, idet dansk rets almindelige regler om materiel retskraft hverken er inddraget i prøvelsen eller begrundelsen. Der er ikke foretaget en relevant gyldighedsprøvelse af tilladelsen af 3. juni 1999, hvorfor afgørelsen af 17. marts 2003 er ugyldig.

Om seneste administrative praksis, jf. Landsskatteretskendelsen SKM2003.228.LSR skal nævnes, at i nærværende sag - modsat Landsskatteretskendelsen - er det forlods udbytte oplyst på forhånd og indgående behandlet i forbindelse med ansøgning om tilladelse. For det andet lægger Landsskatteretten vægt på, at der er tale om disponering mellem interesseforbundne parter. I nærværende sag er der tale om en situation med to aktionærer med modstående interesser, hvorfor forlods udbytte er en aktionærrettighed i henhold til vedtægterne (oplyst til skattemyndighederne før tilladelsen). For det tredje lægger Landsskatteretten afgørende vægt på, at der sker udlodning af overkursen ved stiftelsen. I nærværende sag sker der ingen udlodning af overkursen ved stiftelsen. Overkursen ved stiftelsen er ikke blot intakt efter udlodningen - såvel overkurs, egenkapital og markedsværdi af de modtagne aktier er mange gange større end på stiftelsestidspunktet. Der er derfor intet i faktum, der kan støtte et synspunkt om, at overkursen ved stiftelsen er udloddet.

Vedrørende den tidsmæssige sammenhæng mellem tilførslen og udlodningen fremgår det af oplysningerne til skattemyndighederne i foråret 1999, at parterne ønskede at udnytte retten til forlods udbytte, som ville blive etableret efter tilførslen som en aktierettighed i henhold til vedtægterne. Hvis selskabet havde haft den mindste fornemmelse af, at det tidsmæssigt var et problem, ville udlodningen være udskudt. Der er intet oplyst om betydningen af en tidsmæssig sammenhæng i forbindelse med tilladelsen til skattefri tilførsel.

Der gør sig i denne sag det særlige forhold gældende, at der sker en betydelig kapitaludvidelse fra en ekstern investor og forretningspartner forinden udlodningen. Det forekommer ubegrundet, at en udlodning skulle være i strid med fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2, l. pkt., ud fra en tidsmæssig betragtning, ligesom det forekommer besynderligt, at administrativ praksis lægger vægt på, om udlodningen er sket før eller efter l ½ år efter tilførslen, jf. nærmere Michael Seerup i TfS 2002, 283 og TfS 2002, 859. EF-domstolen har i Leur-Bloom dommen slået fast, at hver enkelt sag skal vurderes konkret, og at generelle tidsfrister ikke kan anvendes ved bedømmelse af om et forhold er omfattet af FUSL eller ej.

I forbindelse med forhandlingerne om samarbejde og fælles ejerskab med C var det af afgørende betydning for ejerne af selskabet, at C var indforstået med forlod udbetaling af udbytte. Det viste, at C var seriøs og vitterlig ønskede et samarbejde og troede på det fællesejede selskab. Hvis C som ny investor blot krævede at få aktier på lige fod med de hidtidige ejere, og kapitalindskuddet udelukkende skulle gå til drift, ville forpligtelsen og signalet om troen på det fælles projekt være mere begrænset. Ejerne af selskabet var i tvivl om, hvorvidt de ville acceptere samarbejdet og havde også gerne fortsat alene eller med andre partnere, men netop muligheden for forlods udbytte viste, at C var seriøs og fuld indstillet på at give samarbejdet første prioritet. Det skal tages i betragtning, at C er et stort canadisk børsnoteret selskab med betydelige aktiviteter inden for sundhedssektoren, hvor der var forventninger om, at selskabet skulle indgå og udvikles som en væsentlig del af C´s forretningsområde. 

Vedrørende det forhold at det udloddede beløb overstiger årets resultat er det hverken i overensstemmelse med Landsskatterettens praksis (SKM2003.228.LSR) eller tanken om, at der sker tilbageførsel af overkursværdi fra tilførslen ved udlodningen, når Told- og Skattestyrelsen i sin afgørelse lægger vægt på, at det udloddede beløb overstiger årets resultat.

Kriteriet årets resultat har vel især betydning, når aktionærkredsen er den samme på tilførsels- og udlodningstidspunktet. Tanken om omkvalifikation af aktievederlag til kontantvederlag må nødvendigvis begrundes i, at en del af værdien på de aktier, der modtages som vederlag på tidspunktet for tilførslen, med oprindelig virkning efterfølgende udbetales som penge til det indskydende selskab; såkaldt efterfølgende balancetilpasning. Ved en efterfølgende balancetilpasning opgøres pengevederlaget således: (værdi af de modtagne aktier efter udlodning + udlodning = den oprindelige værdi af de modtagne aktier på tilførselstidspunktet), hvor udlodningen er udtryk for pengevederlaget. Er værdien intakt eller steget efter en udlodning i forhold til værdien på tilførselstidspunktet, er ingen del af værdien modtaget som aktievederlag på tilførselstidspunktet tilbageført det indskydende selskab. Det er denne tankegang, som Landsskatteretten anvender i SKM2003.228.LSR og som i øvrigt også er lagt til grund i administrativ praksis i øvrigt. Der er derfor intet grundlag for at begrænse en tilladt udlodning til årets resultat. Det afgørende er, som fastslået af Landsskatteretten, om der sker udlodning af overkursen fra stiftelsen, hvilket ikke er tilfældet i denne sag.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Der findes efter det oplyste ikke grundlag for at anse Told- og Skattestyrelsens afgørelse af 17. marts 2003 behæftet med formalitetsmangler, som kan medføre afgørelsens ugyldighed.

Ifølge fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2, forstås ved tilførsel af aktiver den transaktion, hvorved et selskab uden at være opløst tilfører den samlede eller en eller flere grene af sin virksomhed til et andet selskab mod at få tildelt aktier eller anparter i det modtagende selskabs kapital. Definitionen er i overensstemmelse med artikel 2, litra c i fusionsdirektiv 90/434/EØF.

Det lægges til grund, at den foretagne udbytteudlodning på 19.265.200 kr. pr. 23. december 1999 ikke i det hele kan henføres til årets overskud på 1.831.357 kr. Endvidere lægges det jf. det oplyste til grund, at der på ansøgningstidspunktet forelå  planer om en kapitaludvidelse på ca. 63 mio. kr. i det modtagende selskab, at der indgås betinget aftale og aktionærindkomst pr. 10. maj 1999 vedrørende kapitalforhøjelse og udbytte, samt at endelig aftale om kapitalforhøjelse og forlodsudbytte på 4 mio. CAD indgås den 20. juli 1999. Det bemærkes, at tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver meddeles den 3. juni 1999, og den skattefri tilførsel af aktiver vedtages i selskabet den 8. juni 1999.

Henset hertil, herunder særligt den tidsmæssige sammenhæng, må den foretagne udbytteudlodning anses for en forudsat og integreret del af den foretagne tilførsel af aktiver, således at værdien af den tilførte virksomhed inkl. goodwill væsentlig oversteg de regnskabsførte værdier på 3.917.343 kr. Den del af forlodsudlodningen på 19.265.200 kr., som overstiger årets resultat på 1.831.357 kr., må herefter  betragtes som kontantvederlag til selskabet for den pr. 1. januar 1999 foretagne tilførsel af aktiver, således at udbytteudlodningen pr. 23. december 1999 er i strid med fusionsskattelovens § 15 c. Den foretagne transaktion er derfor ikke en tilførsel af aktiver i fusionsskattelovens forstand, jf. fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2.

Udbytteudlodningen pr. 23. december 1999 medfører derfor, at det er med rette, at Told- og Skattestyrelsens tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver er tilbagekaldt. Den påklagede ansættelse stadfæstes herved.