Kan Skatterådet bekræfte, at As skattefrie aktieombytning ikke vil miste sin karakter af skattefrihed, selv om Holding A/S, efter at B AB har afhændet hele aktiekapitalen i Holding A/S til et nyt holdingselskab, udlodder et udbytte, uanset om det er skattefrit eller ej til sit nye moderselskab i et omfang, der overstiger Holding A/S` ordinære resultat i den godkendte årsrapport for det regnskabsår, som udlodningen vedrører?

Ja

I bindende svar af 3. september 2008 anførte SKAT følgende:

• at A ved anvendelse af aktieavancebeskatningslovens § 36A skattefrit kunne ombytte hele sin aktiekapital i Holding A/S (100 %) med aktier i et nystiftet svensk aktiebolag, der får en nominel aktiekapital på SEK 1 mio., og som modtager hele aktiekapitalen i Holding A/S som apportindskud efter svenske regler.

• at det ikke ville påvirke den i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 36A foretagne skattefri aktieombytning, at det svenske holdingselskab allerede i 2008 - altså før udløbet af en periode på 3 år efter gennemførelsen af den skattefri aktieombytning - afhænder aktierne i Holding A/S - helt eller delvist - til tredjemand.

• at man kan se bort fra betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36A, stk. 3, når det erhvervende selskab er et svensk selskab.

• at der efter SKATs vurdering af omstændighederne i den beskrevne situation ikke er forhold, der vil kunne fratage den foreslåede aktieombytning karakteren af en skattefri aktieombytning, når det lægges til grund, at der ikke i en periode på 3 år, regnet fra ombytningstidspunktet, udbetales udbytte af aktierne i det erhvervede selskab, som overstiger de i stk. 7 nævnte grænser, og at der i øvrigt gives oplysning til SKAT om den foretagne aktieombytning i overensstemmelse med stk. 9.

Spørger har i brev af 12. september 2008 sendt ovenstående tillægsspørgsmål til SKATs bindende svar af 3. september 2008.

Den grundlæggende tanke i min henvendelse til SKAT med anmodning om bindende svar, som henvendelsen var formuleret i mit brev af 22. maj 2008, var at give min klient mulighed for efter en skattefri aktieombytning med et svensk holdingselskab, uden dansk beskatning at kunne sælge hele aktiekapitalen i Holding A/S til tredjemand.

I en situation som den foreliggende, er det efter aktieavancebeskatningslovens § 36A, stk. 7, en betingelse for at kunne opretholde skattefriheden ved aktieafståelsen af aktierne i det erhvervede selskab, at det erhvervende selskab i en periode på 3 år ikke modtager skattefrit udbytte af aktierne i det erhvervede selskab, der overstiger det erhvervede selskabs ordinære resultat i den godkendte årsrapport.

Direkte oversat til den konkrete situation betyder det, at den ellers skattefrie aktieombytning (As ombytning af sine aktier i Holding A/S med hele aktiekapitalen i det nye svenske selskab - lad os kalde det B AB) kan miste karakteren af skattefrihed, hvis B AB fra Holding A/S modtager skattefrit udbytte, der overstiger det ordinære resultat i den godkendte årsrapport for Holding A/S.

Når og hvis B AB sælger hele aktiekapitalen i Holding A/S, vil aktieavancebeskatningslovens § 36 A, stk. 7, som udgangspunkt ikke længere kunne anvendes, fordi det erhvervende selskab (B AB) ikke længere ejer og derfor ikke vil kunne modtage skattefrit udbytte fra Holding A/S. Det kan derimod et nyt ejerselskab - det selskab, som B AB tænkes at ville sælge koncernen til. Med forbehold for forbuddet mod selvfinansiering, som det blandt andet kommer til udtryk i aktieselskabslovens § 115, vil der efter en eventuel overdragelse ikke være noget til hinder for, at det nye ejerselskab besluttede at nedsætte kapitalen i Holding A/S med henblik på at udbetale udbytte ned til den reducerede nominelle egenkapital og dermed foretage udbetaling med et beløb, der i væsentlig grad ville overstige det ordinære resultat i den godkendte årsrapport for Holding A/S.

Det synes forholdsvis oplagt, at der ikke er nogen i lovgivningsprocessen, der har tænkt på en situation, som den jeg netop beskriver, og det vil være nærliggende ved den kommende lovrevision, at man da overvejer at ophæve fokus på, hvad det erhvervende selskab modtager af udbytte, og i stedet koncentrerer sig om at have fokus på, hvad det erhvervede selskab udbetaler af (skattefrit) udbytte indenfor de første 3 år efter aktieombytningen.

Men nu er der endnu ikke i stk. 7 foretaget en sådan ændring, og jeg skal derfor venligst bede Skatterådet bekræfte, at As skattefrie aktieombytning som beskrevet ovenfor ikke vil kunne miste sin karakter af skattefrihed, selv om Holding A/S, efter at B AB har afhændet hele aktiekapitalen i Holding A/S til et nyt selskab, udlodder et udbytte, uanset om det er skattefrit eller ej, til sit nye moderselskab i et omfang, der overstiger Holding A/S´ ordinære resultat i den godkendte årsrapport for det regnskabsår, som udlodningen vedrører.

Af aktieavancebeskatningslovens § 36 A, stk. 7, 1. pkt., fremgår, at en aktieombytning, der er sket uden tilladelse fra told- og skatteforvaltningen, anses som en afståelse af aktierne i det erhvervede selskab til tredjemand på ombytningstidspunktet, hvis det erhvervende selskab i en periode på 3 år regnet fra ombytningstidspunktet modtager skattefrit udbytte af aktierne i det erhvervede selskab, der overstiger det erhvervende selskabs andel af det ordinære resultat i den godkendte årsrapport for det regnskabsår, som udlodningen vedrører.

Af bestemmelsens ordlyd fremgår således, at skattepligt som følge af for stor udlodning af udbytte kun indtræder, hvis det erhvervede selskab udlodder for meget udbytte til det erhvervende selskab. Ifølge bestemmelsens ordlyd indtræder skattepligt ikke ved udlodning af udbytte til andre selskaber end det erhvervende selskab, herunder heller ikke til et selskab, som har købt aktierne i det erhvervede selskab af det erhvervende selskab.

I SKM2007.922.SR udtalte Skatterådet følgende: "Såfremt udbyttebegrænsningen efter aktieavancebeskatningslovens § 36 A, stk. 7, ikke overføres i forbindelse med en efterfølgede skattefri fusion medfører det, at man kan fusionere sig ud af værnsreglen mod at tømme et selskab ved skattefri omstrukturering for derefter at afstå det uden avancebeskatning.

Således ud fra en formålsfortolkning er det SKATs opfattelse, at det vil stride mod lovens formål, hvis værnsreglen i form af udbyttebegrænsningen ikke fortsætter i det modtagende selskab efter en skattefri fusion."

I SKM2008.728.DEP, kommentar fra Skatteministeriet til henvendelse fra FSR, anfører Skatteministeriet, at det er korrekt, at udbyttebegrænsningen videreføres uanset en efterfølgende omstrukturering, hvilket vil blive præciseret i et lovforslag, som Skatteministeriet sendte i høring den 26. august 2008.

SKAT finder, at selv om udbyttebegrænsningen videreføres uanset en efterfølgende omstrukturering, videreføres udbyttebegrænsningen ikke til et selskab, som har købt aktierne i det erhvervede selskab af det erhvervende selskab. De to situationer - omstrukturering henholdsvis salg af aktier - er ikke sammenlignelige. Udbyttebegrænsningen kan hverken ud fra en ordlyds- eller en formålsfortolkning af aktieavancebeskatningslovens § 36 A, stk. 7, 1. pkt., anses at omfatte den nævnte situation, hvor det erhvervende selskab sælger aktierne i det erhvervede selskab til et tredje selskab.

SKAT finder således, at As skattefrie aktieombytning ikke vil miste sin karakter af skattefrihed, selv om Holding A/S, efter at B AB har afhændet hele aktiekapitalen i Holding A/S til et nyt holdingselskab, udlodder et udbytte, uanset om det er skattefrit eller ej til sit nye moderselskab i et omfang, der overstiger Holding A/S` ordinære resultat i den godkendte årsrapport for det regnskabsår, som udlodningen vedrører.

SKAT indstiller derfor, at spørgsmålet besvares med "ja".

Skatterådet tiltræder indstilling og begrundelse fra SKAT.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.