Spørgsmål
Ligningsrådet anmodes om at bekræfte, at virksomheden i selskaberne XX ikke vil blive anset for virksomhed i væsentlig grad af finansiel karakter efter SEL § 32. Det ønskes lagt til grund, at selskaberne kan anerkendes som selvstændige udenlandske skattesubjekter, og at ledelsens sæde vil ligge uden for Danmark.

Svar
Ligningsrådet kan bekræfte, at der på det foreliggende grundlag ikke skal ske tvungen sambeskatning med de nævnte selskaber. Se dog sagsfremstilling og begrundelse.

Sagsfremstilling og begrundelse

Baggrund
Selskaberne XX er alle hjemmehørende i et lavskatteland, og er via et i samme lavskatteland beliggende holdingselskab (her benævnt H) erhvervet af selskaberne A og B. Hvert af XX-selskaberne ejer ét skib, som udlejes til en lejer (her benævnt L), som er et selskab inden for samme koncern, og som blev erhvervet samtidig med H og XX-selskaberne. XX-selskaberne og L lå også før i en og samme udenlandske koncern.

XX-selskaberne blev stiftet i 1996 og 1997 i forbindelse med den tidligere ejers køb af nye skibe, bl.a. for at skibene kunne registreres under det pågældende lands flag. Ved købet blev der indgået et sale and lease-back arrangement mellem XX-selskaberne på den ene side og en udenlandsk bank på den anden side. Da vilkårene for disse aftaler i det hele stiller XX-selskaberne som ejere af skibene, forudsætter ansøgeren, at XX-selskaberne fra en dansk skattemæssig synsvinkel fortsat må anses som ejere af skibene, jf. eksempelvis TfS 1995,198 (BF). XX-selskaberne er registreret som ejere af skibene i det udenlandske skibsregister og bogfører også skibene som egne aktiver i deres interne
regnskaber.

Generelt om bareboat-aftaler
Bareboat charteraftaler angives i ansøgningen at være karakteriseret ved, at lejer driver skibet for egen regning og risiko med hensyn til bemanding, drift, bunkring, vedligeholdelse, reparation, tredje partskrav m.v. Derudover er det som hovedregel aftalt at:

• Leje betales månedsvis forud med fast rente.
• Forsikring af skibet sker på foranledning og for regning af lejer men skal godkendes af udlejer.
• Skader, som ikke udgør en totalskade eller et forlis af skibet, medfører ikke ophævelse eller suspen
• sion af aftalen, og lejer har fortsat pligt til at betale leje for reparationsperioder m.v.
• Lejer har pligt til at holde skibet i god vedligeholdelsesmæssig stand.
• Lejer har ret til at male skibet i egne farver samt flage med eget flag.
• Lejer må ikke foretage ændringer eller ombygninger af skibet uden udlejers godkendelse.
• Udlejer har ret til at foretage inspektion af skibet og dets logbog og til at kræve skader m.v. udbedret
• for lejers regning.
• Ved forsinket betaling af rater har udlejer ret til at ophæve aftalen.
• Skibet tilbageleveres til udlejer ved lejeperiodens ophør i samme stand som ved periodens start bortset
• fra almindelig slid og ælde.

De konkrete bareboat-aftaler
Aftalerne er indgået i identiske udgaver mellem på den ene side hvert af XX-selskaberne og på den anden side L. Aftalernes vilkår er i hovedtræk sammenfaldende med de ovenfor gengivne standard vilkår for bareboat-aftaler, dog med følgende specifikke vilkår og afvigelser:
 

• Aftalens løbetid er 10 år.
• Den månedlige leje er aftalt til yyy USD pr. skib. Lejen kan efter forhandling forhøjes, hvis udlejer i lejeperioden påviser, at den aktuelle markedsleje for et tilsvarende skib ligger mere end 10% højere.
• Der indgår hverken købe- eller salgsretter i aftalen. Udlejer vil derfor skulle finde ny anvendelse for skibet, når den eksisterende aftale udløber.
• Udlejer skal ikke godkende forsikringen af skibet, men har ret til at foretage eftersyn af forsikringen.
• Lejer kan med udlejers godkendelse ændre skibets flag på betingelse af, at den nye flagstat ikke anfægter udlejers ejendomsret til skibet eller den britiske banks tilgodehavende med sikkerhed i skibet.
• Udlejer er ansvarlig for reparationer m.v, som kan henføres til oprindelige mangler i forbindelse med skibets bygning.

Anskaffelsesprisen udgjorde ca. yyy USD pr. skib.

IAS 17 - definition af finansiel leasing
Der er i ansøgningen henvist til, at man af IAS 17 kan udlede, hvad International Accounting Standards Committee (IASC), forstår ved finansiel leasing.

Ifølge IAS 17 er en "finance lease" karakteriseret ved, at den i realiteten overfører al væsentlig risiko og fortjeneste forbundet med ejerskab af det pågældende aktiv til lejer. Bedømmelsen heraf foretages på grundlag af de økonomiske realiteter fremfor aftalens formelle udformning. Som typiske karakteristika, der hver for sig eller samlet indikerer, at der er tale om en "finance lease", nævnes:
 

• Aktivet overgår til lejer ved udløb af leasing-aftalen.
• Lejer har option på at erhverve aktivet til en åbenlys gunstig pris, således at der på forhånd er en forventning om, at optionen vil blive udnyttet.
• Gevinst og tab ved udsving i (rest-)værdien af aktivet tilfalder (bæres) af lejer, eksempelvis i form af en rabat svarende til hovedparten af udlejers salgsprovenu ved udløb af leasing-aftalen.
• Lejer bærer udlejers evt. tab ved lejers førtidige opsigelse af leasing-aftalen.
• Leasing-aftalens løbetid svarer til hovedparten af aktivets forventede økonomiske levetid.
• Nutidsværdien af leasing-betalingerne ved aftalens begyndelse svarer stort set til aktivets værdi (pris).
• Aktivet er så specialiseret, at det alene egner sig til brug for den konkrete lejer.

De anførte karakteristika forekommer ikke i de aftaler, som er indgået mellem XX-selskaberne og L. Der er derfor efter ansøgers opfattelse ikke tale om finansiel leasing. Efter ansøgers opfattelse indebærer det, at XX-selskabernes virksomhed falder udenfor begrebet virksomhed af finansiel karakter efter SEL § 32.

Der er i øvrigt givet følgende oplysninger:

Den udenlandske bank kunne ved etablering af sale & lease back-arrangementet opnå skattemæssig afskrivningsret på skibene, hvilket gav mulighed for en mere fordelagtig finansiering.

Skibenes økonomiske levetid skønnes at være 20 - 25 år. Der er ikke på nuværende tidspunkt taget stilling til anvendelsen af skibene efter lejekontrakternes udløb.

Købeaftalen pålægger den danske koncern meget restriktive begrænsninger i mulighederne for at ændre lejeaftalerne og selskabsstrukturen. Begrænsningerne er først og fremmest begrundet i hensynet til den udenlandske bank og opretholdelsen af bankens skattemæssige afskrivningsret.

Lejen for skibene blev fastsat ved lejekontrakternes indgåelse i 1996 og 1997. Lejen er fastsat på markedsvilkår mellem uafhængige parter bl.a. baseret på eksterne vurderinger.

Lejeforholdet er etableret som "ægte" lejeforhold. Det har ikke fra udlejers side været hensigten, at ejendomsretten til skibene skulle overgå til L ved lejeperiodens udløb. Der er ikke tale om finansielle leasingaftaler.

Ligningsrådets svar:
Det er Ligningsrådets opfattelse, at der ikke skal ske tvungen sambeskatning af A og B med de udenlandske selskaber. Det bemærkes, at Ligningsrådets opfattelse baserer sig på de nugældende forhold i selskaberne, som gengivet ovenfor i sagsfremstillingen. Afgørelsen af, om et udenlandsk selskab anses for et finansielt selskab, skal foretages for hvert indkomstår. Dette fremgår af skatteministeriets cirkulære nr. 82 af 29. maj 1997 om international beskatning pkt. 7.2.4. En evt. senere ændring af de faktiske forhold vil således på dette senere tidspunkt kunne udløse tvungen sambeskat
ning efter SEL § 32.

Til grund for afgørelsen ligger følgende:

SEL § 32, 1. pkt. har følgende ordlyd:

"Såfremt et selskab eller en forening m.v. som nævnt i § 1 kontrollerer eller har væsentlig indflydelse på et udenlandsk selskab eller en forening m.v. (datterselskabet), hvis virksomhed i væsentlig grad er af finansiel karakter, og hvis afkast beskattes væsentligt lavere end efter danske regler, medregnes datterselskabets indkomst opgjort efter danske regler ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for koncernens moderselskab (tvungen sambeskatning)."

Af bestemmelsens stk. 2 fremgår:

"Datterselskabets virksomhed anses for i væsentlig grad at være af finansiel karakter, hvis mindst 33 1/3 pct. af dets indtægter stammer fra finansiel virksomhed eller fra forsikringsvirksomhed, eller hvis handelsværdien af dets finansielle aktiver udgør mindst 33 1/3 pct. af handelsværdien af selskabets samlede aktiver. Ved denne bedømmelse ses bort fra udbytte, aktieavancer og aktier hidrørende fra selskaber kontrolleret af datterselskabet, eller som datterselskabet har væsentlig indflydelse på, hvis selskaberne er hjemmehørende i samme land som datterselskabet. I stedet inddrages indkomst og formue i de pågældende selskaber forholdsmæssigt efter datterselskabets direkte eller indirekte
ejerandele."

Af cirkulære nr. 82 af 29. maj 1997, pkt.7.2.4. fremgår bl.a. om det udenlandske datterselskabs virksomhed:

"Indtægterne ved finansiel virksomhed består først og fremmest af renteindtægter. Indtægter ved finansiel virksomhed kan imidlertid også bestå af andre former for kapitalafkast. Der kan f.eks. være tale om udbytte, aktieavancer, kursgevinster på værdipapirer, royalties og indtægter fra finansiel leasing."

Af Introduktionen til IAS 17 (revised 1997) fremgår, at der ifølge dansk lovgivning principielt er valgfrihed med hensyn til efterlevelse af IAS 17's retningslinier. Det fremgår også, at flere danske virksomheder gennem de senere år har fundet det relevant at følge IAS 17's anvisninger i praksis og standardens hovedprincipper må antages at have vundet øget udbredelse i dansk regnskabsaflæggelse.

De af ansøgeren gengivne karakteristika fremgår af IAS 17 pkt. 8 og 9. Der er ikke tale om, at standarden med de fremhævede punkter indeholder nogen endegyldig definition af finansiel leasing. Der er tale om punkter, som kan være afgørende ved klassifikationen af leasingaftalen.

Sondringen mellem finansiel og operationel leasing går ifølge standardens formuleringer bl.a. ud på, hvem der har risikoen for og brugsrettighederne til det leasede aktiv. Ligger risikoen og brugsrettighederne hos leasingtager, er der tale om finansiel leasing. I realiteten er der så tale om et lånefinansieret køb. Operationel leasing defineres negativt som leasing, der ikke er finansiel leasing.

Det kan ikke af lovteksten eller cirkulæreteksten udledes, at SEL begreb "virksomhed i væsentlig grad af finansiel karakter, skal forstås på samme måde som begrebet finansiel leasing i IAS 17. Hertil kommer, at standarden ikke er en del af dansk lovgivning, ligesom der må henses til, at standarden vedrører regnskabsaflæggelse og ikke en skattemæssig kvalifikation af begrebet.

I forarbejderne til SEL § 32 findes et spørgsmål stillet af revisionsfirmaet Ernst & Young til L 35 - bilag 31. Spørgsmålet har følgende ordlyd:

"Ministeren anmodes om at bekræfte, at begrebet "finansiel leasing" i relation til den foreslåede bestemmelse i selskabsskattelovens § 32 og de gældende bestemmelser i aktieavancebeskatningslovens § 2a, stk. 1 og 2, defineres på samme måde som i International Regnskabsstandard nr. 17, og i benægtende fald, hvorledes begrebet i så fald defineres."

Ministerens svar var sålydende:

"Om der udøves finansiel virksomhed i form af finansiel leasing, vil i relation til aktieavancebeskatningslovens § 2 a og den foreslåede regel i selskabsskattelovens § 32 bero på en konkret ligningsmæssig bedømmelse. De eksempler, som revisionsfirmaet gengiver fra International Regnskabsstandard nr. 17, vil i hvert fald have karakter af finansiel virksomhed i relation til aktieavancebeskatningslovens § 2 a og den foreslåede regel i selskabsskattelovens § 32."

Ligningsrådet finder på baggrund af svaret ikke, at skattemyndighederne ved administrationen af SEL § 32 er bundet af IAS 17's definition af begrebet finansiel leasing. Der er tale om en konkret bedømmelse af hver enkelt sag. Dette forhindrer naturligvis ikke, at IAS 17's definition kan indgå som et element blandt flere ved fastlæggelsen af begrebet. Det kan dog ikke generelt lægges til grund, at tvungen sambeskatning efter SEL § 32 vil være udelukket, alene fordi den konkrete virksomhed falder udenfor IAS 17's definition af finansiel leasing.

Ligningsrådet finder i det forelagte tilfælde at måtte lægge vægt på:
 

• at L ikke ved lejeperiodens udløb bliver ejer af skibene og ej heller kan erhverve skibene for et i forhold til markedsværdien lavt beløb,
• at skibenes levetid ifølge det oplyste rækker langt ud over den 10-årige lejeperiode,
• at det er XX-selskabernes risiko at finde anvendelse for skibene i restlevetiden.
• at lejen efter det oplyste er fastsat ud fra eksterne vurderinger om markedsleje på daværende tidspunkt, og
• at de forannævnte punkter ikke - selvom udlejer og lejer nu er interesseforbundne parter - kan anses som dikteret af ønsket om at agere uden om SEL § 32. Ansøger overtager kontrakterne med begrænset mulighed for ændringer. Ved forhandlingerne i 1996 og 1997, hvor ansøger ikke var ejer, kan der næppe ved de udenlandske forhandlinger være taget
• særligt sigte på senere at opnå en optimal skattemæssig position i Danmark.

På denne baggrund anses XX-selskaberne ikke for at drive virksomhed, der i væsentlig grad er af finansiel karakter.

Det er som anført i ansøgningen lagt til grund, at XX-selskaberne kan anerkendes som selvstændige udenlandske skattesubjekter, som ikke har ledelsens sæde i Danmark. Dette er lagt til grund såvel for de XX-selskaber, der lejer skibe ud, som for det til lejligheden stiftede H.

H er holdingselskab for XX-selskaberne. Da H er hjemmehørende samme sted som XX-selskaberne, giver holdingkonstruktionen ikke anledning til et ændret resultat. Der gælder en transparansregel, jf. SEL § 32, stk. 2, 2. og 3. pkt., som medfører, at der skal "ses igennem" holdingselskabet. Der skal således ved vurdering af holdingselskabets virksomhed ses på virksomheden i de underliggende XX-selskaber, således at der uanset holdingselskabet skal foretages en bedømmelse af XX-selskabernes virksomhed.

Det er ligeledes - som anført i ansøgningen - forudsat, at XX-selskaberne trods sale & lease back-arrangementet ud fra en dansk skattemæssig synsvinkel er ejer af skibene. Der er dog ikke foretaget nogen selvstændig prøvelse heraf.