Parter
H1 ApS (tidligere HX A/S)
(advokat Torben Bagge)
mod
Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat David Auken)
Afsagt af landsdommerne
Marie S. Mikkelsen, Torben Geneser og Hanne Fanø (kst.)
Den 23. december 2003 afsagde Landsskatteretten sålydende kendelse i en sag vedrørende sagsøgeren, H1 ApS (tidligere HX A/S):
"...
Det fremgår af sagen, at HX A/S, nu H1 ApS (herefter kaldet Selskabet) var 100 % ejer af det tyske datterselskab HX Verwaltungsgesellschaft m.b.H., Tyskland.
Den 6. december 1994 indgik Selskabet som køber en mandataftale med G1 Finance & Consult A/S, der i aftalen kaldes "formidler".
Det fremgår af mandataftalen:
"G1 Finance & Consult a/s
Mandataftale
mellem
HX a/s
(herefter kaldet køber)
og
G1 Finance & Consult A/S
(herefter kalder formidler)
1.0 Opdrag/mandatet
Køber giver hermed formidler til opgave at levere en finansiel konstruktion, der tilsigter at give køber et skattemæssigt underskud stort DKK 100 mill. Konstruktionen omfatter hele eller dele af følgende elementer afhængig af købers behov.
Etablering af udenlandsk selskab, køb og salg af værdipapirer samt finansiering af køb af disse værdipapirer. Konstruktionen er beskrevet og kommenteret i udleveret udkast til revisorredegørelse.
2.0 Tidsperiode
Den fremlagte model har til formål at skaffe køber et skattemæssigt underskud på DKK 100 mill. i regnskabet efter næstkommende regnskabsafslutning.
3.0 Prissætning
Prisen for leverancen udgør 12% af det underskud, der ønskes etableret, hvilket svarer til, at køber betaler formidler et beløb på DKK 12 mill. (for et underskud på DKK 100 mill.).
Beløbet deponeres i pengeinstitut og beløbet frigives efter følgende retningslinier:
50% frigives af banken, når investeringen dokumenteres gennemført.
50 % frigives når R1 fremlægger en opfølgende erklæring, som tillæg til den første revisorerklæring. Den efterfølgende erklæring bekræfter, at køber kan opnå den ønskede effekt af modellen.
Denne erklæring kan ikke udarbejdes før lovforslag, som er fremsat før 14. januar 1995 af betydning for erklæringen, er færdigbehandlet eller bortfaldet, dog senest den 1. juli 1995.
Såfremt der før den efterfølgende erklærings afgivelse er vedtaget love, som er fremsat før 14. januar 1995 og som medfører, at R1 er nødsaget til at tage forbehold for effekten af produktet, skal restdeponeringen svarende til 50% frigives til køber.
Såfremt modellen ikke giver den ønskede effekt medførende, at de sidste 50% af deponeringen ikke bliver frigivet til formidler, gælder det, at for så vidt angår den første frigivelse af deponeringen, vil der ske en egentlig omkostningsgodtgørelse, således at alle udgifter til gennemførelse af dispositionerne bliver gjort op. Såfremt disse omkostninger er mindre end den først frigivne deponering, vil forskellen blive refunderet HX GmbH.
Beløbet dækker de totale udgifter til konstruktionen nævnt i pkt. 1.0 til formidler, etableringsudgifter til selskab, udgifter til pengeinstitut og skatteredegørelse udarbejdet af R1.
4.0 Betalingsbetingelser
Køber forpligter sig til at deponere beløbet efter stk. 3 til pengeinstitut senest 2 bankdage før modellens opstart, hvilket forventes at være 14. december 1994.
5.0 Finansielle/skattemæssige risici ved modellen
Produktet etableres sammen med Banque F1, Luxembourg.
Etableringen af selskab i udlandet vil blive foretaget af godkendt notar.
Formidler giver ingen garanti for den skattemæssige behandling af produktet og køber må alene basere sin investering på den skatteredegørelse, der er udarbejdet af R1.
6.0 Forpligtelser/godkendelser
Køber forpligter sig til at undlade at fortælle trediemand om den etablerede model eller delelementer heraf.
Køber er berettiget og forpligtet til for formidlers regning at lade ethvert spørgsmål fra offentlig myndighed behandle af formidlers rådgiver, R1 og/eller en af R1 valgt advokat. Formidler deponerer et beløb til dækning af de forventede omkostninger forbundet med denne ydelse. Deponeringen og forpligtelsen fra formidler bortfalder efter 4 år fra nærværende aftales underskrift, dog tidligst ved afslutning af eventuelt verserende sager."
Ligeledes den 6. december 1994 har R1 Statsautoriserede revisorer ved KV udarbejdet "Redegørelse vedrørende skattemæssige aspekter i forbindelse med etablering af en investeringsmodel i et exemptionsland for HX a/s", hvoraf fremgår:
"Indledning
De har anmodet os om at belyse en metode, der under anvendelse af
kan medvirke til at reducere det samlede skattetilsvar i HX a/s. Vi har nedenfor foretaget en skatteretlig vurdering af fremgangsmåden og samtidigt kort belyst de lovregler, som finder anvendelse.
Investeringsmodel
HX a/s erhverver et tysk datterselskab (GmbH) med første regnskabsår fra stiftelsen til 31. december 1994. GmbH'et erhverver primo december investeringscertifikater i en speciel type udloddende investeringsforening, som de nye skatteregler for investeringsforeninger fra april 1994 åbner mulighed for. Ved et partielt tilbagesalg af beviser i år 1 skabes skattepligtig indkomst, hvorefter de resterende certifikater kan realiseres i 1995 eller senere med skattemæssigt tabsfradrag til følge.
Som følge af at HX a/s og GmbH er sambeskattet i 1994, vil HX a/s skulle indtægtsføre gevinsten ved tilbagesalget, men på grund af exemptionsprincippet i den gældende dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst udløses der ingen betalbar skat i 1994. I 1995 opretholdes sambeskatningen, hvorved det tab, der efter danske skatteregler konstateres på investeringsbeviserne ejet af GmbH'et, vil reducere det danske moderselskabs indkomst.
Der vil endvidere ikke blive udløst noget tysk skattetilsvar, da der ikke i tysk skattelovgivning findes en regel, som skelner mellem salg til udstedende selskab og salg til tredjemand, og da fortjenesten på beviserne i øvrigt elimineres af finansieringsudgifter.
For så vidt angår en nærmere beskrivelse af de enkelte elementer i modellen henvises til nedenstående afsnit.
Investeringsforeninger
Den 14. april 1994 jf. lov nr. 299 om ændring af forskellige skattelove (beskatning af investeringsforeninger og deres medlemmer mv.) vedtog Folketinget en lang række ændringer af reglerne for beskatningen af investeringsforeninger, og hvad der er væsentligt i denne forbindelse, også for beskatningen af erhververe af investeringscertifikater.
Det fremgår således af en ny paragraf i aktieavancebeskatningsloven (§ 2d), at fortjeneste ved afståelse af omsættelige beviser for indskud i investeringsforeninger, som ifølge vedtægterne er forpligtet til inden fristen for indgivelse af selvangivelse for det pågældende indkomstår at udlodde årets overskud, skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.
Lovreglen er først og fremmest møntet på danske investeringsforeninger, men også udenlandske investeringsforeninger er omfattet af regelsættet, såfremt deres vedtægter indeholder de tilsvarende karakteristika. Der foreligger dog ikke en egentlig udtalelse fra skattemyndighederne om, at selskaber, der investerer i en udloddende udenlandsk forening, som på sin side alene placerer sin formue i fordringer omfattet af kursgevinstloven - bortset fra konvertible obligationer - kan fratrække tab på certifikaterne i anden indkomst uanset ejerperiodens længde jf. § 2d. stk. 2.
Det er imidlertid vor vurdering, at de danske myndigheder må acceptere, at danske og udenlandske investeringsforeninger er omfattet af regelsættet, når vedtægterne og den faktiske investerings- og udbyttepolitik er identiske.
Baggrunden for reglen i § 2d, stk. 2 er, at selskabet herved opnår fradragsret i samme omfang, som hvis selskaberne havde foretaget investeringerne direkte og ikke gennem en investeringsforening.
Ifølge lov om investeringsforeninger - jf. § 20, stk. 1. nr. 4 må en investeringsforenings formue bestå at likvide midler i accessorisk omfang. I forhold til tabsfradragsreglen i § 2 d, stk 2 må en likvid beholdning, som opfylder kravet om accessorisk omfang derfor kunne anerkendes, uden investeringsforeningen derfor mister status som ren investeringsforening, der berettiger medlemmerne til tabsfradrag. Det vil sige at investeringsforeningen skal anbringe hovedparten af sine midler i f.eks. statsobligationer.
I øvrigt forudsættes det, at de generelle regler, som gælder for danske investeringsforeninger - jf. lov nr. 35 af 12. februar 1990 om investeringsforeninger - er opfyldt. Det vil bl.a. i henhold til § 4, stk. 3 sige, at der skal være en formue på mindst DKK 10 mill. Endvidere må det antages, at der skal være mindst 2 certifikatejere, og at disse ikke må være koncernforbundne.
Ligningslovens § 16 B
Denne lovbestemmelse (stk. 1.) foreskriver, at i tilfælde af tilbagesalg til det udstedende selskab, skal hele afståelsessummen medregnes til den skattepligtige indkomst, d.v.s. uden fradrag for den oprindelige anskaffelsessum. Dette gælder også tilbagesalg af certifikater til den udstedende forening, idet skattedepartementet i 1974 har truffet en afgørelse herom. Afgørelsen er således truffet, længe før end de nye regler om investeringsforeninger blev vedtaget - jf. ovenfor. Det er vor vurdering, at der ikke er grundlag for, at skattemyndighederne skulle revurdere denne praksis, idet afståelse af investeringsbeviser er omfattet af aktieavancebeskatningslovens definitionssæt i § 1, stk. 1, ligesom det i ligningsvejledningen udtrykkeligt anføres, at afståelse af investeringsbeviser beskattes efter de for salg af aktier gældende regler.
Lovbestemmelsen indeholder i stk. 2 en mulighed for at søge dispensation fra denne beskatning. Denne adgang skal ikke benyttes i nærværende situation. Det kan tilføjes, at en dispensation ifølge praksis ikke vil blive givet, hvis kun en del af selskabets certifikater tilbagesælges. Endvidere skal det nævnes, at § 16 B, stk. 1 ikke finder anvendelse, hvis tilbagesalget sker til en forening i likvidation i det kalenderår hvor foreningen endeligt opløses. Det er følgelig nødvendigt at foreningen fortsat eksisterer i hele 1995, for at den ønskede betydelige indtægtskonstatering kan finde sted ultimo 1994.
Aktieavancebeskatningslovens § 6
I forbindelse med skattereformen i forsommeren 1993 og de foretagne justeringer i november/december 1993 ændredes opgørelsesmetoden for fortjeneste på aktier på en lang række punkter.
Af interesse for den foreslåede investeringsmodel er det, at selskaber ikke længere skal anvende aktie-for-aktie metoden, men derimod gennemsnitsmetoden - jf. aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 6 og afsnit S.G.2.4.7 i ligningsvejledningen for aktionærer og selskaber 1993.
Dette indebærer, at anskaffelsessummen for de certifikater, der afhændes til den udstedende forening ultimo december 1994, ikke mistes, men tværtimod indgår i tabsberegningen for de resterende certifikater, når disse afhændes efter den 1. januar 1995 til tredjemand.
Sambeskatningsregler
Et dansk selskab kan sambeskattes med andre danske selskaber og med udenlandske selskaber, hvis en række betingelser er opfyldt, herunder at selskaberne har samme regnskabsår. Dog gælder dette ikke for nystiftede selskaber og skuffeselsskaber, når blot regnskabsårene slutter samtidig, og forudsat at moderselskabet har ejet anparterne i datterselskabet i såvel hele moderselskabets som i hele datterselskabets indkomstår.
I 1994 kan HX a/s og GmbH'et derfor uden videre sambeskattes.
Exemptionsprincippet
Den gældende dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Tyskland bygger på exemptionsprincippet, hvilket betyder, at indkomst - opgjort efter danske regler - hidrørende fra er tysk datterselskab ligeledes skal medregnes ved opgørelsen af det sambeskattede danske selskabs indkomstopgørelse, men at der beregningsmæssigt gives nedslag for den skat der hviler på indkomsten fra GmbH'et. Slutresultatet er, at skattetilsvaret for HX a/s ikke påvirkes bortset fra i den specielle situation, hvor HX måtte have et underskud hidrørende fra danske indkomstkilder. Fra og med 1. januar 1996 forventes overenskomsten ændret til i stedet at følge et creditprincip. Dette er dog uden betydning, da der ikke er behov for overenskomstlempelse i 1996.
Ministeren for Skatter og Afgifter har den 2. november 1994 fremsat lovforslag L 35, som har til formål at eliminere skattespekulation i dobbeltbeskatningsoverenskomsters exemptionsprincip. Det foreliggende lovforslag i den form, hvor i det er fremsat, har ikke nogen indvirkning på den foran beskrevne model.
Det kan tilføjes, at den nuværende genbeskatningsregel i ligningslovens § 33 E ifølge L 35 ophæves med udgangen af 1994, men at den i den nuværende udformning ikke udløser nogen efterbeskatning i det danske selskab, når det tyske selskab likvideres i 1996 eller senere. Dette udsagn forudsætter dog, at der ikke er udøvet anden overskudsgivende aktivitet - herunder realiseret kapitalgevinster, der overstiger renteudgifterne - i det tyske selskab.
De forventede nye regler i ligningslovens § 33, stk. 5 og 6 påvirker ikke modellen forudsat, at investeringen foretages i 1994.
Fast driftssted i Tyskland
GmbH'et vil få en bestyrelse med flertal af tyske statsborgere samt en tysk statsborger som direktør, og denne træffer de nødvendige beslutninger om selskabets køb og salg af værdipapirer. Administrationen af den passive kapitalanbringelse vil derfor formelt som reelt finde sted i Tyskland. Med udgangspunkt i at selskaberne er sambeskattede samt på grundlag af tidligere afgørelser i relation til Grønland, kan de danske skattemyndigheder derfor efter vor opfattelse ikke efter vor opfattelse ikke i nærværende situation statuere fast driftssted her i landet for GmbH'et.
Da der allerede begæres frivillig sambeskatning i 1994, ville en eventuel tvungen sambeskatning i 1995 ikke foranledige fastsættelse af indgangsværdier på aktiver i GmbH'et pr. 1. januar 1995, jf. bemærkningerne til lovforslaget, side 11, 2 spalte.
Konklusion
På baggrund af den gældende skattelovgivning og hidtidig praksis samt den overfor os oplyste investeringsstrategi i en udloddende investeringsforening kan vi konkludere,
at der kan realiseres udbytteindkomst i medfør af ligningslovens § 16 B stk. 1 i regnskabsåret 1994 ved partiel afhændelse af investeringscertifikater til den udstedende forening,
- at der opnås et skattemæssigt tab i HX a/s i regnskabsåret 1995 eller senere, som er modregningsberettiget i anden selskabsindkomst og som i øvrigt vil kunne fremføre i op til 5 år,
- at de gældende sambeskatningsregler muliggør etablering af en sambeskatning, som fremover også omfatter moderselskabet, og
- at køb og salg af investeringsbeviser sker på markedsvilkår."
R1 har tillige ved skrivelse af 9. december 1994 fremsendt skrivelse til HX A/S, hvoraf fremgår:
"Investeringsforening i Luxembourg.
Efter aftale fremsendes vedlagte bilag til gennemførelse af den drøftede investering. De vedlagte papirer omfatter følgende:
Er der spørgsmål til forløbet, er De naturligvis vedkommen til at rette henvendelse til undertegnede."
Om lånearrangementet mellem Banque F1 Luxembourg S.A. og datterselskabet fremgår, at datterselskabet ved Loan Agreement af 12. december 1994 lånte 111.000.000 kr. af banken. Låneperioden var 14. december 1994 - 13. december 1995, og renten var fastsat efter Liborrenten plus en margin på 2,125 % p.a. Renterne var forfaldne og betalingspligtige til långiver ved slutningen af hver "one week rollover".
Om banken fremgår af lånedokumentet, at der er tale om et selskab med hovedkontor på ..., Luxembourg.
Den 14. december 1994 købte datterselskabet ifølge Zeichnungsbestaetigung fra Banque F1 Luxembourg investeringsbeviser i Lux G3, Luxembourg, for nominelt 10.930.000 kr. til en kurs på 10.160,63 kr. svarende til 111.055.685,90 kr.
Den 28. december 1994 solgte datterselskabet ifølge Zeichnungsbestaetigung fra Banque F1 Luxembourg investeringsbeviser i Lux G3 for nominelt 9.837.000 kr. til en kurs på 10.162,02 kr. svarende til 99.963.790,74 kr.
I januar 1995 solgte datterselskabet de resterende investeringsbeviser til G3 Holding S.A., Luxembourg.
Af skatteankenævnets sagsfremstilling fremgår, at det i sagen omhandlede underskud opstod ved, at datterselskabet erhvervede for 111 mill. kr. investeringsbeviser i investeringsinstituttet Suex Lux G3, hjemmehørende i Luxembourg, i december 1994, og tilbagesolgte ca. 90 % af disse til investeringsinstituttet samme år. Indtægten ved tilbagesalget betragtes ifølge ligningslovens § 16 A som udbytte, hvilket Danmark ikke i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Tyskland kan beskatte (exemptionslempelse).
Investeringsbeviserne blev erhvervet for midler lånt i Banque F1 S.A., der var investeringsinstituttets administrator. Beviserne blev stillet til sikkerhed for lånet. Investeringsbeviserne var udstedt i danske kroner, og foreningen investerede i dokumenter med kort løbetid med pålydende i danske kroner.
I januar 1995 solgte datterselskabet de resterende investeringsbeviser til G3 Holding S.A., Luxembourg, hvilket medførte et stort skattemæssigt tab for datterselskabet, da anskaffelsessummen som følge af aktieavancebeskatningslovens § 6 ikke mistes ved salget i december 1994, men overføres til 1995. Differencen mellem anskaffelsessummen på 111 mill. kr. og salgssummen på 11 mill. kr. for de i behold værende investeringsbeviser konstateres som et tab på 100 mill. kr. i datterselskabet, der kan fratrækkes i det sambeskattede selskabs skattepligtige indkomst.
Selskabet eliminerede herved hele sin skattebetaling for indkomståret 1995 og fremførte et underskud på 27 mill. kr. til 1996.
...
Landsskatteretten skal udtale
Det fremgår, at datterselskabet den 14. december 1994 lånte 111.000.000 kr. af Banque F1 S.A. til køb af investeringsbeviser samme dato for et beløb, der svarede til låneprovenuet. Investeringsbeviserne blev pantsat til sikkerhed for lånet. Af mandataftalens punkt 4 fremgår, at der "senest 2 bankdage før modellens start" af HX A/S skal deponeres 12 mio. kr. til datterselskabet.
Det må på denne baggrund lægges til grund, at der var tale om et samlet forløb, hvor datterselskabet ikke havde en reel ret til at disponere over låneprovenu eller investeringsbeviser, men hvor køb, salg, indfrielse m.m. var led i en på forhånd planlagt række af dispositioner, der alene havde til formål ved en sammenstilling af den dagældende dobbeltbeskatningsoverenskomst med Tyskland med de danske sambeskatningsregler at opnå skattebesparelse for HX A/S.
Retten finder under disse omstændigheder, at der ikke var en sådan økonomisk realitet forbundet med datterselskabets lånoptagelse og investering, at transaktionerne kan tillægges betydning i skattemæssig henseende, hvorfor disse ikke skal påvirke sambeskatningsindkomsten.
De påklagede ansættelser stadfæstes derfor.
..."
Under denne sag, der er anlagt den 18. marts 2004, har sagsøgeren nedlagt påstand om:
- At Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at sagsøgerens sambeskatningsindkomst i indkomståret 1995 nedsættes med 106.934.134 kr.
- At Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at sagsøgerens sambeskatningsindkomst i indkomståret 1996 hjemvises til fornyet behandling ved ligningsmyndigheden.
Sagsøgte, Skatteministeriet, har påstået frifindelse.
Beløbet i sagsøgerens påstand 1. fremkommer således:
Af sagen fremgår endvidere følgende:
Den 12. december 1994 blev der holdt generalforsamling i det tyske datterselskab. Af referatet fremgår, at det på mødet blev besluttet at forhøje selskabskapitalen med 3.070.000 DM, således at selskabskapitalen fremover beløb sig til 3.120.000 DM. Det blev desuden besluttet, at selskabet skulle have en bestyrelse, og som medlem heraf blev blandt andre indsat sagsøgerens direktør. Ifølge referatet af et bestyrelsesmøde samme dag besluttede bestyrelsen at tiltræde en investering vedrørende køb af andele i en investeringsfond i Luxembourg.
Af låneaftalen af 12. december 1994 mellem det tyske datterselskab og Banque F1 Luxembourg S.A., herefter kaldet banken, fremgår det, at formålet med at optage lånet på 111 mio. kr. var at investere i værdipapirer, der kun måtte købes gennem banken og skulle deponeres i banken. Låneaftalen indeholder i punkt 10 bestemmelser om, at hel eller delvis tilbagebetaling før forfaldstid kan accepteres af banken.
Pantsætningsaftalen mellem det tyske datterselskab og banken er underskrevet den 12. december 1994. Ved aftalen pantsatte datterselskabet investeringsbeviserne til banken til sikkerhed for sine forpligtelser som følge af lånet med tilhørende renter m.v. Pantsætningsaftalen indeholder detaljerede bestemmelser om parternes rettigheder og forpligtelser, såfremt markedsværdien af pantet ikke længere dækker det skyldige beløb, og såfremt forfaldne, skyldige beløb ikke betales.
I forbindelse med salget af 9.837 investeringsbeviser den 28. december 1994 blev der afdraget ca. 100 mio kr. på lånet.
Det tyske datterselskab modtog den 29. december 1994 dividende af de resterende 1.093 investeringsbeviser.
Af årsregnskab for 1994 i datterselskabet, der er aflagt 22. maj 1995, fremgår det, at datterselskabets aktiver i det væsentlige bestod af den bogførte værdi af de 1.093 investeringsbeviser og indestående i pengeinstitutter på 2.142.263,52 DM.
I forbindelse med salget af den resterende del af investeringsbeviserne til G3 Holding S.A. den 3. januar 1995 blev banklånet indfriet. I tilknytning hertil anmodede datterselskabet banken om at reducere lånekommissionen delvist under hensyn til, at lånet blev indfriet før tiden. Banken reducerede herefter kommissionen med 250.000 kr. Parterne er enige om, at G3 Holding S.A. er anvist som køber af banken.
Procedure
Sagsøgeren har gjort gældende, at sagsøgeren er berettiget til i sin sambeskatningsindkomst for indkomståret 1995 at fradrage et tab på 106.934.134 kr., og at sambeskatningsindkomsten for 1996 - såfremt sagsøgeren får medhold vedrørende indkomståret 1995 - skal hjemvises til fornyet behandling ved ligningsmyndigheden. Tabet er en følge af de dagældende regler, og tabet kan overføres til sagsøgeren via sambeskatningen. Samtlige dispositioner i sagen er civilretligt gyldige og retskraftige i overensstemmelse med deres indhold, og samtlige pengestrømme har fundet sted i overensstemmelse med almindelige principper for pengestrømme mellem en kunde og en bank. Tabsfradraget kan ikke tilsidesættes i skatteretlig henseende. At der er tale om en usædvanlig disposition, der alene er et udslag af skattetænkning, kan ifølge Højesterets praksis ikke i sig selv føre til tilsidesættelse. Det bestrides ikke, at der i nærværende sag er tale om skattetænkning, hvilket aktualiserer spørgsmålet om anvendelse af den såkaldte realitetsgrundsætning. Der kan imidlertid efter Højesterets praksis heller ikke ske tilsidesættelse efter realitetsgrundsætningen i det foreliggende tilfælde, idet låneprovenuet de facto er anvendt til køb af værdipapirer, jf. herved også skatteministerens besvarelse af spørgsmål 165 fra Folketingets Skatteudvalg gengivet i Tidsskrift for Skatteret 1992.250. Man kan ikke nægte fradrag med henvisning til, at der er tale om et konstrueret tab, der ikke dækker realøkonomiske dispositioner, idet lovgivningsmagten bevidst havde valgt at indrette lovgivningen på dette område som sket. Lovgivningen blev ved lov nr. 312 af 17. maj 1995 ændret, men alene med fremadrettet virkning. Det har formodningen imod sig, at loven blot skulle fastslå, hvad der var gældende ret. Nærværende sag adskiller sig fra den sag, der blev afgjort ved Højesterets dom af 20. januar 2000 (Ugeskrift for Retsvæsen 2000, side 879). Investeringsbeviserne var ikke uigenkaldelig håndpantsat til banken. Der var ikke begrænsninger i det tyske datterselskabs rådighed over investeringbeviserne, ud over hvad der sædvanligvis følger af en pantsætningsaftale, og datterselskabet disponerede flere gange i lånets løbetid over investeringsbeviserne. Lånet blev indfriet før tiden efter låneaftalens punkt 10, og det tyske datterselskab hæftede ubegrænset for lånets tilbagebetaling.
Sagsøgte har gjort gældende, at der skal foretages en konkret helhedsvurdering og realitetsbedømmelse af det foreliggende arrangement. Der er tale om et rent skatteteknisk konstrueret tab, der ikke kan begrunde fradrag, og ikke et reelt tab. Arrangementets forløb var på forhånd nøje tilrettelagt og afstemt mellem sagsøgeren, udbyderen, banken og G3 Holding S.A., og hele forløbet var planlagt at skulle være afviklet i løbet af godt 3 uger. Datterselskabet kunne i arrangementets løbetid ikke disponere over investeringsbeviserne, og som følge af den korte løbetid og investeringen i sikre danske værdipapirer løb datterselskabet reelt ingen kursrisiko. Der var heller ikke nogen risiko for banken, der kunne holde sig til investeringsbeviserne. Opsplitningen af salget af investeringsbeviserne i to salg med få dages mellemrum er kunstig og har kun haft til formål at udnytte princippet om eksemptionslempelse i den dagældende dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Datterselskabet led ikke noget realøkonomisk tab. Formålet med arrangementet var at skabe et kunstigt tab, der kunne benyttes til fradrag. Der var således ikke tale om sædvanlige, forretningsmæssige dispositioner, men derimod om en skatteunddragelseskonstruktion, der med rette er tilsidesat af skattemyndighederne. Sagsøgeren købte sig i realiteten til et betydeligt, kunstigt tabsfradrag. Højesterets praksis viser, at under omstændigheder som de foreliggende kan skattemyndighederne anlægge en konkret helhedsvurdering og tilsidesætte arrangementet. Tabsbegrebet i aktieavancebeskatningslovens § 2 d og § 3 skal fortolkes ens. Det er en forudsætning for, at et tab er fradragsberettiget, at der er tale om et reelt økonomisk tab og ikke et konstrueret tab. Dette har været fast praksis hos ligningsmyndighederne i hvert fald siden 1965, og støttes af Højesterets dom af 8. juli 1999 (Ugeskrift for Retsvæsen 1999, side 1714). Indførelsen af værnsreglerne i lov nr. 312 af 17. maj 1995 har ingen betydning for denne sag, idet formålet med de nye regler var at stoppe udbudet af sådanne arrangementer.
Landsrettens begrundelse og resultat
Dommerne Marie S. Mikkelsen og Torben Geneser udtaler
Det må lægges til grund, at anskaffelsen og afståelsen af investeringsbeviserne skete som led i et nøje tilrettelagt arrangement, der alene havde til formål at opnå en skattemæssig fordel.
Investeringsbeviserne blev anskaffet den 14. december 1994 for ca. 111 mio. kr., hvorefter 90% af investeringsbeviserne blev afstået den 28. december 1994 for ca. 100 mio. kr., uden at der blev betalt skat af afståelsessummen i Danmark eller i Tyskland. De resterende 10% af investeringsbeviserne blev herefter afstået den 3. januar 1995 for ca. 11 mio. kr.
Sagsøgeren hævder i forbindelse med afståelsen den 3. januar 1995 af 10% af investeringsbeviserne at have lidt et tab på ca. 107 mio. kr., der hovedsagelig fremkommer ved fra afståelsessummen på ca. 11 mio. kr. at fratrække anskaffelsessummen for samtlige investeringsbeviser på ca. 111 mio. kr., idet der ved opgørelsen ikke er taget hensyn til det beløb på ca. 100 mio. kr., som afståelsen af 90% af investeringsbeviserne umiddelbart forinden havde indbragt.
Ved en samlet bedømmelse af de omhandlede dispositioner kan sagsøgeren imidlertid ikke anses for at have lidt et reelt tab i størrelsesordenen 107 mio. kr., der kan begrunde et fradrag som påstået.
Som sagen er forelagt, er der ikke anledning til at tage stilling til størrelsen af et eventuelt fradragsberettiget tab, hvis der ved opgørelsen tages hensyn til de ca. 100 mio. kr., som afståelsen den 28. december 1994 indbragte.
Herefter, og da den senere gennemførelse af lov nr. 312 af 17. maj 1995 ikke kan føre til at andet resultat, stemmer vi for at tage sagsøgtes påstand om frifindelse til følge.
Dommer Hanne Fanø udtaler
Den 6. december 1994 indgik sagsøgeren en mandataftale med G1 Finance & Consult A/S. Ved aftalen gav sagsøgeren G1 Finance & Consult A/S til opgave at levere en finansiel konstruktion med et tilsigtet skattemæssigt underskud på 100 mill. kr. Det fremgår af den investeringsmodel, der skitseres i aftalen, at opgaven skulle løses ved at udnytte de dagældende danske skatteregler og eksemptionsprincippet i den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst.
Det efterfølgende forløb med indgåelse af låneaftale og pantsætningsaftale, køb og salg af investeringsbeviser svarer i det væsentlige til det forløb, der var anført i mandataftalen. De nødvendige breve blev også udformet efter retningslinier angivet af G1 Finance & Consult A/S i skrivelsen af 9. december med bilag til sagsøgeren fra R1.
Indholdet af skattearrangementet var således nøje planlagt på forhånd.
Håndpantsætningsaftalen mellem datterselskabet og banken indeholder ikke bestemmelser om, at investeringsbeviserne skulle være uigenkaldeligt pantsat til banken eller usædvanlige indskrænkninger i datterselskabets ret til at disponere over investeringsbeviserne i pantsætningsperioden. Låneaftalen indeholder i punkt 10 bestemmelser om, at det under visse nærmere omstændigheder var muligt at indfri lånet før tiden, og denne mulighed blev den 4. januar 1995 benyttet til fuldstændig indfrielse. Ved ydelsen af lånet er der ikke aftalt indskrænkninger i datterselskabets hæftelse for tilbagebetalingen.
Investeringsforeningen Lux G3 investerede i danske værdipapirer med kort løbetid, statsobligationer og skatkammerbeviser. Køb og salg af sagsøgerens portefølje fandt sted til markedskurser. Besiddelse og handel med sådanne værdipapirer er almindeligvis forbundet med en, om end begrænset, kursrisiko.
Under disse omstændigheder, hvor arrangementet ikke var uden reel økonomisk risiko for sagsøgeren, stemmer jeg for at tage sagsøgerens påstande til følge.
Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, og landsretten tager derfor sagsøgtes påstand om frifindelse til følge.
T h i k e n d e s f o r r e t
Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.
Sagsøgeren, H1 ApS, skal betale sagens omkostninger til sagsøgte med 1.380.000 kr.
De idømte sagsomkostninger skal betales inden 14 dage.