Parter
H1 ApS
(advokat Kurt Siggaard)
mod
Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat H. C. Vinten).
Afsagt af landsretsdommerne
Chr. Bache, Karen Foldager og Susanne Beier Lorenzen (kst.)
Indledning
Denne sag, der er anlagt den 19. februar 2004, drejer sig om, hvorvidt sagsøgeren, H1 ApS' salg af aktier i H2 A/S til det aktieudstedende selskab er skattefrit efter ligningslovens § 16 B, stk. 1, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, eller om der reelt er tale om en aktieoverdragelsesaftale med G1 Miljø og Energi A/S under sådanne omstændigheder, at avancen er skattepligtig efter aktieavancebeskatniningslovens § 2, stk. 1.
Påstande
Sagsøgeren har nedlagt påstand om, at sagsøgerens skattepligtige indkomst for indkomstårene 1999 og 2000 ansættes vedrørende indkomståret 1999 til -215.863 kr. og vedrørende indkomstsåret 2000 til 3.160.050 kr.
Sagsøgte, Skatteministeriet, har nedlagt påstand om frifindelse.
Landsskatterettens kendelse
Landsskatteretten afsagde kendelse i sagen den 24. oktober 2003 med følgende indhold:
"...
Klagen vedrører, at aktier skattemæssigt ikke er anset for afstået til det udstedende selskab, H2 A/S, men til G1 Miljø og Energi A/S, således at avance er beskattet efter aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 1, herunder med konsekvensændring for det følgende år.
Indkomstår 1999
Skattepligtig indkomst
Regionen har medregnet fortjeneste ved salg af aktier i H2 A/S med 10.531.790 kr.
Landsskatteretten stadfæster regionens afgørelse
Indkomstår 2000
Skattepligtig indkomst
Regionen har som tilbageførsel af underskuds fremførsel fra indkomståret 1999 medregnet 185.587 kr.
Landsskatteretten stadfæster regionens afgørelse
Møde mv.
Selskabets repræsentant har haft forhandling med Landsskatterettens sagsbehandler. Repræsentant og eneanpartshaver har endvidere udtalt sig for rettens medlemmer på et retsmøde.
Sagens oplysninger
H2 A/S er stiftet den 17. november 1980 med en aktiekapital på nom. 1.500.000 kr. Medarbejdergruppen i selskabet og P1 blev ejer af hver nom. 750.000 kr. aktier som hhv. A-aktier og B-aktier. Ingen aktier skal have særlige rettigheder, og hvert aktiebeløb på 1.000 kr. giver i stemme, jf. hhv. § § 4 og 10 i vedtægter af 24. februar 1981. I aktionæroverenskomst af samme dato indgået mellem selskabets aktionærer er der indeholdt regler om overgang af aktier i H2 A/S. Direktør A ejer primo 1998 48 % af medarbejdergruppens A-aktier (24 % af aktiekapitalen).
H1 ApS, hvis eneanpartshaver er A, køber og sælger i indkomståret 1999 (1. regnskabsår fra 27.2.1998 - 30.4.1999) samtlige nom. 750.000 kr. A-aktier i H2 A/S (50 % af aktiekapitalen).
H1 ApS køber således den 27. februar 1998 A's A-aktiepost (nom. 361.000 kr. til kurs 663). Den resterende A-aktiepost (nom. 389.000 kr.) købes i perioden 24. marts 1998 til 31. juli 1998 af øvrige A-aktionærer med udgangspunkt i aktionæroverenskomst, herunder forøges H1 ApS's ejerandel ved køb den 24. marts 1998 fra 24 til 29 %. Anskaffelsessummen for A-aktierne er 5.316.810 kr. (5.343.390 kr. inkl. aktieafgift). Aktiekøbene er specificeret i regionens sagsfremstilling side 8.
H1 ApS sælger den 9. april 1999 A-aktierne til det udstedende selskab, H2 A/S, ved H2 A/S's accept af H1 ApS's salgstilbud ifølge "Erklæring" underskrevet den 16. marts 1999, som har følgende ordlyd:
"Undertegnede H1 ApS afgiver herved ubetinget og uigenkaldeligt tilbud gældende fra 1. april 1999 om at sælge nominelt kr. 750.000 aktier fri og ubehæftet i H2 A/S (Selskabet) til Selskabet til en kontant købesum på kr. 17.460.000 (...) i acceptperioden svarende til kurs 2.328, ... .
Acceptfristen for ovennævnte tilbud udløber den 9. april 1999.
Købesummen forhøjes med 6 % p.a. fra datoen for acceptens modtagelse til og med den dato, hvor købesummen modtages, såfremt dette sker efter den 9. april 1999.
Købesummen betales senest efter udløb af eventuelt proklama i henhold til aktieselskabslovens § 46, såfremt betingelserne i denne bestemmelse er opfyldt.
Såfremt der i en periode på 24 måneder efter købeaftalens indgåelse måtte blive rejst krav over for Selskabet vedrørende tiden før købeaftalens indgåelse, og som ikke er indeholdt i vedhæftede revisorattesterede perioderegnskab pr. 31. december 1998 for Selskabet, er H1 ApS forpligtet til at kompensere Selskabet for en sådan negativ difference med 50 % gennem betaling af et hertil svarende erstatningsbeløb til Selskabet.
For så vidt angår Selskabets igangværende arbejder, sker der regulering i overensstemmelse med de i vedhæftede bilag anførte retningslinier.
Den ovenfor nævnte frist på 24 måneder efter købeaftalens indgåelse gælder dog ikke, for så vidt angår krav for tiden før købeaftalens indgåelse, der kan rejses mod Selskabet senere end nævnte 24-måneders frist. I forhold til sådanne krav gælder ovennævnte forpligtelse til at betale erstatning indtil 3 måneder efter, at kravet er gjort gældende og meddelt skriftligt til Selskabets bestyrelse. Dog udløber fristen senest 5 år efter købeaftalens indgåelse.
Selskabet afholder udgiften til aktieafgift forbindelse med salget af aktier til Selskabet."
A har - ved to påtegninger på erklæringen (underskrevet samme dato som denne) - dels tiltrådt erklæringen som selvskyldnerkautionist for eventuelle krav, der måtte blive rejst over for H1 ApS på grundlag af denne, dels bekræftet at han i forbindelse med H2 A/S's eventuelle accept af tilbuddet var indstillet på at fortsætte sin ansættelse som direktør i dette selskab frem til den 31. december 2001, og at en førtidig opsigelse fra hans side ville udløse en konventionalbod til selskabet på 1 mio. kr.
Repræsentanten har under sagens behandling for Landsskatteretten oplyst, at reguleringsklausulen i afsnit 5 i tilbudserklæringen af 16. marts 1999 ikke har resulteret i faktiske reguleringer af salgssummen i forhold til H1 ApS Der er i øvrigt henvist til notat af 5. september 2002 om købers behandling af reguleringsklausulen med bilag.
Ved "Accept" underskrevet den 9. april 1999 accepterer H2 A/S under henvisning til ovennævnte erklæring H1 ApS's tilbud om at sælge nom. 750.000 kr. aktier i H2 A/S til selskabet til en købesum på 17.460.000 kr.
I H2 A/S afholdes der ligeledes den 9. april 1999 ekstraordinær generalforsamling. På dagsordenen er 3 punkter, som alle bliver vedtaget enstemmigt og med alle stemmer. Punkterne på dagsordenen er:
- Ophævelse af opdelingen i A- og B-aktier
- Nedsættelse af aktiekapitalen med nom. kr. 750.000 til kr. 750.000
- Forhøjelse af aktiekapitalen med nom. kr. 750.000 fra kr. 750.000 kr. til kr. 1.500.000
Vedrørende punkt 2 fremgår:
Ad 2
Der var fremsat forslag om, med forbehold af at den foreslåede kapitalforhøjelse vedtages, at nedsætte selskabets aktiekapital med kr. 750.000 ved udbetaling til en aktionær.
Udbetalingen til aktionæren skal udgøre kr. 17.460.000.
...
Da kapitalforhøjelsen ligeledes sker ved indbetaling af kr. 17.460.000, vil der være fuld dækning for aktiekapitalen og de henlæggelser og reserver, der er bundne i henhold til lov og selskabets vedtægter. Proklama i Statstidende er ikke påkrævet i henhold til aktieselskabslovens § 46, stk. 1.
Vedrørende punkt 3 forelå forslag om at forhøje selskabets aktiekapital med kr. 750.000 til kr. 1.500.000 ved kontant indskud. I øvrigt oplyses det under henvisning til aktieselskabslovens § 32 og § 34 bl.a.,
|
at |
de nye aktier ikke skal have særlige rettigheder, |
|
at |
de nuværende aktionærer har givet afkald på deres fortegningsret, |
|
at |
de nye aktier straks tegnes i protokollen, |
|
at |
kontant indskud skal ske senest ved tegningen, og |
|
at |
kapitalforhøjelsen skal tegnes til kurs 2.328. |
G1 Miljø og Energi A/S tegner ifølge påtegning på generalforsamlingsprotokollatet kapitalforhøjelsen på nom. 750.000 kr.
H2 A/S ejes herefter af G1 Miljø og Energi A/S og P1 A/S med hver 50 %. Ifølge R1 Advokatfirmas skrivelse til regionen af 19. marts 2001 indskyder P1 ifølge det oplyste senere sine aktier i H2 A/S som apportindskud i G1 Miljø og Energi A/S, som herefter var moderselskabet for det 100 % ejede H2 A/S.
Forinden disponeringen den 9. april 1998 [skal være 1999] anfører R2 Advokatfirma i en fortrolig skrivelse af 25. marts 1999 til P1 og G1 følgende:
"G1 Miljø og Energi A/S
Til brug for udarbejdelsen af G1 Miljø og Energi A/S' accept af H1 ApS' tilbud om at sælge nominelt kr. 750.000 aktier i H2 A/S til en bestemt købesum på kr. 17.460.000, jf. nærmere vedlagte erklæring, skal det overvejes, hvorledes erhvervelsen nærmere skal gennemføres.
Erhvervelsen kan gennemføres ved en almindelig kapitalnedsættelse i henhold til aktieselskabslovens § 45, hvorefter købesummen tidligst kan udbetales til A efter udløb af proklama på 3 måneder.
Alternativt kan erhvervelsen gennemføres ved en kapitalnedsættelse med efterfølgende kapitalforhøjelse, hvorved aktiekapitalen forhøjes med mindst samme nominelle beløb, som der er blevet nedsat med, og hvorved der indbetales et beløb, der mindst svarer til samme beløb, der er udbetalt ved nedsættelsen, det vil sige kr. 17.460.000, jf. nærmere vedlagte erklæring. Vælges denne fremgangsmåde, vil købesummen kunne udbetales til A umiddelbart i forlængelse af kapitalnedsættelsen med den efterfølgende kapitalforhøjelse.
Jeg anmoder venligt om en tilbagemelding efter samråd med A snarest og om muligt inden fredag den 25 ds. kl. 14.00, idet jeg minder om, at accepten skal være A i hænde inden for perioden den 1. - 9. april 1999."
I regionen's sagsfremstilling side 10 er kommenteret notat fra P1 om møde den 21. september 1998 (mellem P1, H2 og G1 M&E division) og referater af møde hhv. den 12. oktober 1998 (3 deltagere fra G1 og 3 deltagere fra H2 og P1, herunder A) og den 19. november 1998 (mellem H2 A/S og G1 M&E-divisionen 6 mødedeltagere, herunder A).
Af P1s referat af mødet den 12. oktober 1998 - hvoraf bl.a. fremgår, at der var planer om fusion - anføres i referatets sidste afsnit: "Prisen og modellen for overtagelsen af As aktier blev diskuteret men ikke endelig afgjort. Modellen bliver formentlig enten at P1 køber As aktier til en given pris om 3 år eller at "det nye" G1 M&E køber As aktier om 3 år." I P1s referat af mødet den 19. november 1998 anføres bl.a. under "Agenda for mødet" som pkt. 3 "model for køb af As aktier", og under Ad 3 anføres "Der var enighed om, at det bliver det nye G1 M&E, der køber de resterende aktier i H2, og at P1 indskyder et beløb nu."
For indkomståret 1999 er H1 ApS's eneste aktivitet at købe og sælge aktierne i H2 A/S. Årets regnskabsmæssigt resultat er på 11.920.823 kr., og der er selvangivet en skattepligtig indkomst på -185.587 kr. Avance ved salg af aktier 11.116.610 kr. indgår alene i det regnskabsmæssige resultat, da salget er anset som et skattefrit salg til det udstedende selskab, jf. ligningslovens § 16 B, stk. 1, og selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2 (dagældende).
Regionens afgørelse
H1 ApS's salg af aktierne i H2 A/S den 9. april 1999 er skattemæssigt ikke anset for sket til det udstedende selskab, men til G1 Miljø og Energi A/S, således at avance er skattepligtig, jf. aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 1. Avancen er opgjort til 10.531.790 kr. (11.116.610 kr. - yderligere anskaffelsessum 584.820 kr.). Den yderligere anskaffelsessum angår, at kommunen har forhøjet As's afståelsessum for aktieposten i H2 A/S med 584.820 kr. (overdragelseskurs ansat til 825), og at regionen for H1 ApS har tiltrådt forhøjelsen af overdragelseskursen. Tilskudsbeskatning er frafaldet, da selskabet har forpligtet sig til betaling af beløbet 584.820 kr., jf. ligningslovens § 2, stk. 4.
Da den ansatte indkomst for indkomståret 1999 - efter at den selvangivne indkomst er tillagt aktieavance 10.531.790 og reduceret med ikke påklaget nedsættelse 30.276 kr. - herefter er positiv med 10.315.927 kr., er der for indkomståret 2000 sket tilbageførsel af underskudsfremførsel fra indkomståret 1999 med 185.587 kr.
Regionen har henvist til, at i stedet for at lade salgssummen på 17.460.000 kr. overføre direkte til sælger fra den reelle køber, G1 Miljø og Energi A/S, vælges det at lade salgssummen passere H2 A/S. Det, der reelt er et aktiekøb, idet hensigten alene er at overføre H1 ApS's aktier til G1 Miljø og Energi A/S, camoufleres altså som en kapitalforhøjelse for købesummen, hhv. en kapitalnedsættelse kombineret med salg til udstedende selskab for salgssummen. Formålet med den anvendte model er at undgå beskatning, som et direkte salg ville medføre efter aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 1. Transaktionen har overhovedet ingen konsekvenser for H2 A/S, hvis aktiekapital og egenkapital er uforandret i forhold til situationen før kapitalforhøjelsen. Det er bemærket, at H2 A/S's aktiekapital såvel før som efter transaktionen er 1.500.000 kr. Den fulde kapitalforhøjelse, som alene tilføres fra G1 Miljø og Energi A/S, udbetales straks til H1 ApS.
Vedrørende adgangen til skattemæssigt at korrigere, hvor der er uoverensstemmelse mellem form og indhold, og der samtidig er tale om skatteomgåelse, er der i sagsfremstillingen side 12-13 henvist til TfS 2000.542 HD, TfS 1999.214 HD, TfS 1998.386 VLD, 1999.346 HD, TfS 1998.99 HD.
Regionen er under sagens behandling for Landsskatteretten fremkommet med supplerende bemærkninger til sagen, herunder i en udtalelse af 7. august 2001 samt ved retsmøde som repræsentant for Told- og Skattestyrelsen. Det er herved fastholdt, at der er tale om omgåelse, som kan tilsidesættes skattemæssigt, idet der som eksempler på skattemæssig korrektion af selskabsretligt gyldige transaktioner er henvist til U 1977.964 HD, SKM2001.12.HR og SKM2002.145.VLR. Det er herved med henvisning til sidstnævnte dom bemærket, at G1 Miljø og Energi A/Ss kapitalindskud skulle tilgå H1 ApS, og at der ikke forelå forretningsmæssig disponering, men skatteundgåelseshensigt. Det udstedende selskab, som formelt købte aktierne, havde heller ikke selv midlerne hertil. I øvrigt kan det ikke tiltrædes, at skrivelsen af 25. marts 1999 fra R2 Advokatfirma ikke skal indgå i bedømmelsen af H1 ApS's forhold, herunder er samme advokatfirma's navn påført såvel H1 ApS's tilbud af 16. marts 1999 som accept af 9. april 1999.
I relation til reglerne om skattefrihed for udbytter for at undgå dobbeltbeskatning er det i øvrigt bemærket, at købesummen finansieres ved midler, som tilføres fra G1 Miljø og Energi A/S, således at der ikke er tale om udlodning af midler, som er beskattet i H2 A/S. I relation til G1 Miljø og Energi A/S er det helt sædvanligt, at købesum for aktier er finansieret af beskattede midler. For så vidt der er henvist til generationsskiftemodel i Betænkning nr. 1374/august 1999, er disponeringen i denne sag ikke i overensstemmelse hermed, hvilket er nærmere uddybet på retsmødet, ligesom der i øvrigt er henvist til SKM2003.228.LSR. De afgørelser, som er nævnt i indlæg til Landsskatteretten, er ikke anset for sammenlignelige med sagen.
Klagerens påstand og argumenter
Repræsentanten har fremsat påstand om, at indkomstansættelsen for indkomståret 1999 nedsættes med 10.315.927 kr. til en negativ indkomst på 215.863 kr., og at indkomstansættelsen for indkomståret 2000 som konsekvens heraf ændres fra 3.375.913 kr. til 3.160.050 kr. (efter fremførsel af underskud 215.863 kr.).
H2 A/S's aktiekapital var i august 1998 ejet af H1 ApS og P1 med hver 50 % som hhv. A-aktier og B-aktier. Ifølge aktionæroverenskomst var der herefter gensidig forkøbsret de 2 aktionærgrupper imellem. Der blev i efteråret 1998 ført forhandlinger mellem G1, P1 og H2 A/S om en sammenlægning af aktiviteterne i H2 A/S og G1 Miljø og Energi A/S. På grundlag af de første fusionsforhandlinger blev det klart, at H1 ApS ikke var relevant som en del af ejerkredsen i en fremtidig fælles selskabsdannelse. Det var et krav fra H1 ApS ved de efterfølgende forhandlinger om prisfastsættelse for selskabets ejerandel i H2 A/S, at en eventuel afståelse af aktieposten kunne ske uden beskatning. I foråret 1999 ønskede H1 ApS derfor alene at afgive salgstilbud til det udstedende selskab, idet salg af aktierne til andre først kunne ske skattefrit i år 2001 efter 3 års ejertidskravet i aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 6, jf. stk. 1. H1 ApS afgav et tilbud den 16. marts 1999 om salg til det udstedende selskab, og tilbuddet blev accepteret den 9. april 1999 af dette selskab.
Det er gjort gældende, at salget af aktierne i H2 A/S er sket til det udstedende selskab, og at der derfor er tale om en afståelsessum omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, som er skattefri efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2 (dagældende). I relation til skattefritagelsesbestemmelsen har H1 ApS ubestridt ved acceptmodtagelsen den 9. april 1999 ejet mere end 25 % af aktiekapitalen i H2 A/S i mere end 1 år, jf. også Ligningsvejledningen 1999, S.C.1.2.4.3. side 94.
Det er endvidere gjort gældende, at der ikke er grundlag for beskatning af avancen ved salget af aktierne i H2 A/S efter aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 1, ud fra det synspunkt, at der reelt er tale om et salg til G1 Miljø og Energi A/S.
H1 ApS's disposition over aktieposten i H2 A/S er ikke udtryk for en proforma retshandel. Ved proforma forstås almindeligvis, at en disposition er foretaget på skrømt, således at den foregiver at skabe en bestemt retsvirkning, som de i dispositionen involverede på forhånd har givet afkald på. Det bestrides, at H1 ApS og H2 A/S på forhånd har givet afkald på hhv. salg og erhvervelse af aktierne i H2 A/S. Salget af aktier fra H1 ApS til det udstedende selskab kan heller ikke betragtes som en omgåelse af reglerne i aktieavancebeskatningsloven, jf. herved "Skatteudnyttelse" af Jan Pedersen, side 298-299, hvorfra uddrag er gengivet i bl.a. klagen til Landsskatteretten side 5-6. H1 ApS ville ikke i foråret 1999 tilbyde - og har ikke tilbudt - sin aktiepost til noget andet selskab end H2 A/S. H1 ApS's dispositioner er derimod fastlagt således, at de opfylder reglerne om skattefrit datterselskabsudbytte efter selskabsskatteloven, hvilket var en afgørende forudsætning.
Der har aldrig været nogen aftale mellem A/H1 ApS og G1 Miljø & Energi A/S om overdragelse af H1 ApS's aktier i H2 A/S, og H1 ApS har aldrig haft til hensigt at overføre aktierne til G1 Miljø og Energi A/S allerede af den grund, at en sådan overførsel i foråret 1999 ikke kunne ske skattefrit. G1 Miljø og Energi A/S har heller ikke nogen beføjelser over for H1 ApS, f.eks. mangelsindsigelser, hævebeføjelser o.l.
H1 ApS deltog ikke i møderne den 12. oktober 1998 og den 19. november 1998, og allerede af den grund bestrides det, dels at der på mødet den 12. oktober 1998 har været forhandlet om køb af H1 ApS's aktier, dels at H1 ApS på mødet den 19. november 1998 skulle have tilsluttet sig mødedeltagernes forudsætninger om fremtidig ejerstruktur eller aktiekøb, ligesom modellen, der drøftes på mødet den 12. oktober 1998, først er aktiekøb om 3 år. A deltog i forhandlingerne, men alene som repræsentant for H2 A/S som adm. direktør i dette selskab. Når der i mødereferaterne tales om A's aktier, uanset at han tidligere havde solgt sin aktiepost i H2 A/S til H1 ApS, har repræsentanten oplyst, at han ikke er bekendt med baggrunden for dette. Vedrørende R2 Advokatfirma's skrivelse af 25. marts 1999 til P1 og G1 - underskrevet af en advokatfuldmægtig, som ikke var H1 ApS's advokat - findes vedkommendes eventuelle arbejde med udarbejdelse af accept af et tilbud, der ikke var fremsat over for hans klient, uforklarligt for H1 ApS og kan ikke danne grundlag for bedømmelse af H1 ApS's forhold. Advokatfirmaet var P1s advokat. Det var alene H2 A/S, som med bindende virkning for H1 ApS kunne acceptere tilbuddet af 16. marts 1999.
Vedrørende den ekstraordinære generalforsamling den 9. april 1999 i H2 A/S udgør hverken beslutningen om kapitalnedskrivningen eller kapitalopskrivningen nogen aktieoverdragelse fra H1 ApS til G1 Miljø og Energi A/S. Der er tale om selskabsretlige gyldige dispositioner, som ikke kan omkvalificeres i skattemæssig henseende, ej heller med udgangspunkt i realitetsgrundsætningen" Ved den skattemæssige kvalifikation af ejendomsovergang lægges også afgørende vægt på identiteten af overdragelsens parter. Der er bl.a. henvist til TfS 1998.485 HD, TfS 2000.149 HD, SKM2002.568.VLR, TfS 1999.217 VLD og TfS 1999.558 LSR. Som udgangspunkt var P1, efter at beslutningen om kapitalnedsættelsen var truffet, forlods berettiget til at tegne hele aktiekapitalforhøjelsen, jf. aktieselskabslovens § 30. P1 overlod det imidlertid til G1 Miljø og Energi A/S at tegne hele aktiekapitaludvidelsen.
Der er ikke tale om et camoufleret salg til G1 miljø og Energi A/S. Der er ikke automatisk sammenhæng mellem kapitalforhøjelsen og kapitalnedsættelsen, egenkapitalen var ikke den samme som før, og G1 Miljø og Energi A/S's indtræden som aktionær var H1 ApS uvedkommende og uden selskabets kontrol. Det var helt afgørende for H1 ApS, at salg kunne ske skattefrit. Tilbud og accept udtrykker sagens realitet.
Det er skattemæssigt helt uden betydning og heller ikke på nogen måde dokumenteret, at tegningsbeløbet fra G1 Miljø og Energi A/S var forudbestemt alene at skulle anvendes til udbetalingen til H1 ApS. H1 ApS havde ingen indflydelse på - eller interesse i - hvorledes køber fremskaffede købesummen. H2 A/S kunne f.eks. have valgt at optage lån. Den omstændighed, at der blev valgt en løsning, hvor det udstedende selskab finansierede købet ved en samtidig kapitalforhøjelse tegnet af G1 Miljø og Energi A/S, kan ikke få indflydelse på den skattemæssige behandling af H1 ApS 's salg.
Det er ligeledes skattemæssigt helt uden betydning, om disponeringen er begrundet i forretningsmæssige hensyn, når der foreligger formelle selskabsretlige dispositioner. Det er imidlertid åbenbart forkert, at der ikke forelå forretningsmæssige hensyn bag disponeringen den 9. april 1999. Aktiekapitaludvidelsen med G1 Miljø og Energi A/S's indtræden som aktionær i H2 A/S var således ellers ikke blevet realiseret. H1 ApS havde ingen interesse i G1 Miljø og Energi A/S's indtræden som aktionær, men ville på den anden side ikke stille sig hindrende i vejen. Den klare forudsætning var blot, at H1 ApS's aktiepost kunne afvikles skattefrit. H1 ApS's tilbud var derfor salg af aktierne til det udstedende selskab.
Der er valgfrihed mellem forskellige alternativer, som udløser forskellige skattemæssige følger, uden hensyn til skatteyderens subjektive hensigter. Eneste betingelse er kravet om alternativernes realitet, og de formelle selskabsretlige dispositioners realitet er ikke anfægtet. H1 ApS havde tillid til, at vederlaget, såfremt tilbuddet blev accepteret, efter gældende skatteret skulle behandles som skattefrit datterselskabsudbytte. At der ved selskabets afhændelse af aktier til det aktieudstedende selskab alene gælder et 1 års ejerkrav for at opnå skattefrihed, medens der for selskabers afhændelse af aktier til andre gælder et 3 års ejertidskrav, er lovgivers bestemmelse. Skattemæssig tilsidesættelse af disponeringen vil også åbne op for uhensigtsmæssigheder i skattesystemet, jf. nærmere indlæg til Landsskatteretten af 17. juni 2003.
Til støtte for, at salget må behandles som selvangivet, er der i øvrigt bl.a. henvist til Betænkning nr. 1374/August 1999 om Generationsskifte, side 135 og side 205-209, jf. nærmere indlæg til Landsskatteretten af 8. november 2001 og 17. juni 2003. I disse indlæg er også behandlet lovforslag L 87 (fremsat den 13. november 1998), ligesom Betænkning nr. 1392/September 2000 om Aktieavancebeskatning er nærmere behandlet i sidstnævnte indlæg. Afgørelserne nævnt i regionens sagsfremstilling side 12-13 er anset for irrelevante for sagen. Afgørelsen i SKM2002.145.VLR er nærmere kommenteret i indlæg til Landsskatteretten af 30. maj 2002.
Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
Det lægges til grund, at uenigheden mellem H1 ApS og skattemyndigheden alene vedrører spørgsmålet, om H1 ApS's salg i indkomståret 1999 af nom. 750.000 kr. aktier i H2 A/S skattemæssigt skal anses for sket
Vedrørende disponeringen i forbindelse med aktiesalget bemærkes,
For så vidt det som punkt 1 på dagsordenen blev vedtaget at ophæve opdelingen i A og B-aktier bemærkes i øvrigt, at det herved må lægges til grund, at der ikke var forskel på rettighederne knyttet til A- og B-aktierne, jf. herved vedtægternes §§ 4 og 10.
Endvidere bemærkes, at der forud for disponeringen den 9. april 1999 var forhandlinger med repræsentanter fra G1 M&E-divisionen vedrørende H2 A/S, og at der på møder den 12. oktober 1998 og den 19. november 1998, hvori A også deltog, ifølge referater fra disse møder blev drøftet modeller for køb af "A's aktier", jf. herved bl.a., at punkt 3 på sidstnævnte møde var "model for køb af As aktier". Det bemærkes, at H2 A/S på daværende tidspunkt var ejet af A's selskab, H1 ApS og P1 med hver en ejer- og stemmeandel på 50 %, og at der efter indholdet af mødereferaterne ikke findes noget grundlag for at antage, at A - som på daværende tidspunkt alene ejede aktier i H2 A/S via H1 ApS - ikke tillige repræsenterede dette selskab.
Den model, som rent faktisk blev anvendt ved disponeringen den 9. april 1999, er også beskrevet som alternativ model i R2 Advokatfirma s skrivelse af 25. marts 1999 til P1 og G1, hvoraf også fremgår, at vælges denne fremgangsmåde "vil købesummen kunne udbetales til A umiddelbart i forlængelse af kapitalnedsættelsen med den efterfølgende kapitalforhøjelse, jf. afsnit 3. I øvrigt bemærkes, at om end der ifølge H1 ApS's erklæring af 16. marts 1999 er tale om et tilbud om salg af aktierne til H2 A/S, fremtræder skrivelsen af 25. marts 1999 som vedrørende overvejelser "Til brug for udarbejdelsen af G1 Miljø og Energi A/S's accept af H1 ApS's tilbud" ifølge den pågældende erklæring, jf. afsnit 1.
Retten finder herefter ud fra en samlet bedømmelse, at der er en sådan sammenhæng mellem de foretagne dispositioner omkring ændringerne pr. 9. april 1999 af aktionærforholdene i H2 A/S, at H1 ApS's aktieafståelse i skattemæssig henseende reelt må anses at være sket til G1 Miljø og Energi A/S. Det bemærkes herved, at det på det foreliggende må lægges til grund, at tegningsbeløbet fra den indtrædende aktionær var forudbestemt alene at skulle anvendes til udbetalingen til den udtrædende aktionær, og at der i øvrigt ikke er grundlag for at antage, at disponeringen var begrundet i forretningsmæssige hensyn, men alene havde til formål at undgå den almindeligt gældende aktieavancebeskatning ved et selskabs aktieafståelse inden for 3 års ejertid.
For så vidt der er henvist til Betænkning nr. 1374/August 1999 om Generationsskifte, herunder generationsskiftemodellen gennemgået side 205-209, bemærkes i øvrigt, at den skitserede model ikke findes sammenlignelig med disponeringen i nærværende sag.
Retten kan derfor i overensstemmelse med skattemyndighedens opfattelse tiltræde, at avance ved salget er skattepligtig efter aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 1.
De påklagede indkomstansættelser for indkomstårene 1999 og 2000 stadfæstes derfor, idet det herved er lagt til grund, at der ikke er uenighed om den beløbsmæssige opgørelse af avancen ved aktiesalget.
..."
Supplerende sagsfremstilling
Af en oversigt i Told- og Skatteregionens sagsfremstilling fremgår, at H1 ApS' har købt aktieposten på nom. 750.000 kr. ad flere gange i perioden 27. februar - 31. juli 1998,heraf nom. 436.000 kr., svarende til ca. 29 % af aktiekapitalen på 1,5 mio. kr., ad 7 gange i perioden 27. februar - 24. marts 1998.
I referat af mødet den 12. oktober 1998 hedder det - udover det i Landsskatterettens kendelse citerede - bl.a.:
"...
De foreløbige indikationer fra H2 og P1s side var et ejerforhold på 35/65 til h.h.v. P1/A og G1. Det skal understreges, at der er tale om indikationer, idet der mangler en mere detaljeret gennemgang af G1 M&E's regnskabstal og kapitalforhold, inden en mere konkret prisfastsættelse foretages. Derefter mangler en juridisk due diligence af begge selskaber, som yderligere kan medføre en justering af de foreslåede ejerforhold.
Mødedeltagerne var enige om, at disse foreløbig tal for pris/ejerforhold antyder, at der er en realistisk mulighed for at blive enige, hvorfor der arbejdes videre med planerne om fusion. Der var enighed om, at det videre arbejde ikke måtte trække ud i flere måneder.
..."
I mødereferat af mødet den 19. november 1998 hedder det - udover det i Landsskatterettens kendelse citerede - ad dagsordenens pkt. 2 bl.a.:
"...
Konklusionen af de i alt 7 beregningsmodeller var, at bytteforholdet H2/G1 M&E-divisionen er 38,85/61,15%.
KV gjorde klart, at disse tal var noget anderledes end G1 havde forstillet sig. Der var enighed om, at ejerforholdet kunne ændres ved eksempelvis at udbetale udbytte til G1 inden sammenlægningen.
..."
I et brev af 7. januar 1999 fra advokat BJ, R2, til P1 og G1 hedder det bl.a.:
"...
Jeg forstår, at modellen, der arbejdes ud fra, indeholder bl.a. følgende elementer.
- P1s 4 pensionskasser erhverver 24,9% aktier i G1 - Miljø og Energi A/S (herefter kaldet "Selskabet") ved, at kasserne overdrager deres 50% aktiepost i H2 A/S.
G1 erhverver 75,1% aktier i Selskabet ved at overdrage sin miljø- og energidivision til Selskabet.
- Parterne skal være enige om åbningsbalance og likviditetsbudget, og der skal foretages sædvanlig kontraktsgennemgang m.v. (due diligence).
- Der indgås aktionæroverenskomst mellem P1 og G1, jf. foreliggende udkast af 18. december f.å. og vedlagte Notat.
- Selskabet indtræder i gældende aktionæroverenskomst med den anden 50% aktionær i H2 A/S.
- Der indgås aftale mellem G1 og den anden 50% aktionær i H2 A/S vedrørende køb af 50% aktieposten.
- Der indgås aftale mellem Selskabet og G1 vedrørende Selskabets køb af den i pkt. (4) nævnte 50% aktiepost til en pris svarende til G1s anskaffelsespris.
..."
Den 15. februar 1999 udsendte G1 en meddelelse til repræsentantskabet, bl.a. med følgende indhold:
"...
1. G1 Miljø og Energi as
Selskabet G1 Miljø og Energi as etableres i et samarbejde med pensionskasserne samlet under P1 ved sammenlægning af G1 Miljø- og Energidivision og selskabet H2 as. Ejerforholdene i det nyetablerede selskab bliver 75 % ejerskab til G1 og 25 % til P1."
Den 11. marts 1999 blev der på ekstraordinær generalforsamling i G1 Miljø og Energi A/S truffet beslutning om forhøjelse af selskabets aktiekapital fra nom. 500.000 kr. med nom. 9.500.000 kr. til 10.000.000 kr. ved apportindskud.
Ligeledes den 11. marts 1999 overdrog P1 ved apportindskud sin post på 50% af aktierne i H2 A/S til G1 Miljø og Energi A/S. Det beror således på en fejl, når det i Landsskatterettens kendelse er anført, at P1s indskud er sket senere end generalforsamlingen i H2 A/S den 9. april 1999.
I aftale af 11. marts 1999 mellem P1 og G1 hedder det bl.a.:
"...
2.1 Parternes apportindskud er værdisat efter indre værdi, ...
2.2. Såfremt der i en periode på 24 måneder efter kapitaludvidelsen i Selskabet ved apportindskud, jf. pkt. 2.1, måtte blive rejst krav vedrørende tiden før kapitaludvidelsen, som ville have medført en lavere værdi for det pågældende apportindskud opgjort efter samme principper, som lå til grund ved revisorernes opgørelse, jf. pkt. 2.1, respektive den vurderingsberetning, der skal udarbejdes i forbindelse med generalforsamlingens godkendelse af erhvervelsen af GX Miljø A/S, jf. pkt. 1.2.3, er den pågældende Part forpligtet til at kompensere Selskabet for en sådan negativ difference, ...
For så vidt angår igangværende arbejder m.v., sker der regulering i overensstemmelse med de anførte retgningslinier, ... for så vidt angår H2 A/S ... og for så vidt angår G1s Miljø- og energidivision . ...
2.3 Den ovenfor nævnte frist på 24 måneder efter kapitaludvidelsen i selskabet gælder dog ikke, for så vidt angår krav, der kan rejses mod det pågældende selskab senere end nævnte 24-måneders frist. I forhold til sådanne krav gælder pkt. 2.2, indtil 3 måneder efter at kravet er gjort gældende og meddelt skriftligt til Selskabets bestyrelse. Dog udløber fristen senest 5 år efter kapitaludvidelsen i Selskabet."
Den erklæring af 16. marts 1999, som er citeret i Landsskatteretten kendelse, er underskrevet for H1 ApS af A. Erklæringen indeholder følgende påtegninger:
"Tiltrædes ubetinget og uigenkaldeligt som selvskyldnerkautionist, for så vidt angår eventuelle krav, der måtte blive rejst over for H1 ApS på grundlag af denne erklæring:
..., den 16/3 1999
A [underskrift]
Undertegnede A bekræfter, at jeg i forbindelse med Selskabets eventuelle accept af ovenstående tilbud er indstillet på at fortsætte min ansættelse som direktør i Selskabet frem til den 31. december 2001, og at en førtidig opsigelse fra min side vil udløse en konventionalbod til Selskabet på kr. 1 mio.
..., den 16/3 1999
A [underskrift]"
I et brev af 7. april 1999 fra advokat BJ, R2, til P1, G1 og direktør A, hedder det bl.a.:
"...
G1 - Miljø & Energi A/S
Jeg har i dag talt med A og JK i forbindelse med den igangværende under skriftsprocedure.
JK har oplyst, at P1 er indforstået med, at der vælges den procedure, at samtidig med at H2 A/S køber H1 ApS' nom. kr. 750.000 aktier i H2, nedsættes aktiekapitalen med nom. kr. 750.000 og forhøjes samtidig med et tilsvarende beløb til kurs 2.328 eller kr. 17.460.000.
Idet jeg lægger til grund, at G1 ligeledes er indforstået med denne fremgangsmåde, vedlægger jeg udkast til generalforsamlingsprotokollat.
Endvidere vedlægges acceptskrivelse, der skal underskrives af de tegningsberettigede for H2 A/S.
..."
"Accept" af 9. april 1999 af H1 ApS' tilbud om aktiesalg er på vegne H2 A/S underskrevet af bl.a. A.
Efter den 9. april 1999 ejedes H2 A/S af G1 Miljø og Energi A/S 100 %. G1 miljø og Energi A/S ejedes med 25 % til P1 og 75 % til G1 A/S.
På H2 ApS' konto i Unibank er der den 28. april 1999 indgået et beløb på 17.460.000 kr. med betegnelsen "Køb af aktier 750 tkr", og den 29. april 1999 fra kontoen overført et beløb på 17.520.278,88 kr. til en nærmere angivet konto, der efter det oplyste tilhører H1 ApS.
I årsregnskab 1999 for H2 A/S, godkendt på generalforsamling den 18. maj 2000, hedder det i årsberetningen bl.a:
"...
Ejerforhold
G1 Miljø og Energi as har opkøbt den samlede aktiekapital i H2 Electric as i foråret 1999.
I forbindelse med skiftet i ejerstrukturen blev aktiekapitalen nedskrevet fra nom. tkr. 1.500 til nom. tkr. 750 ved udbetaling til tidligere aktionærer. Aktiekapitalen er samtidig udvidet med nom. tkr. 750 ved kontant indbetaling.
..."
Årsresultatet var et overskud på 70.000 kr. Under opgørelsen af egenkapital, der er anført med 12.244.000 kr. pr. 31. december 1999 og 12.174.000 kr. pr. 31. december 1998, indgår pr. 31. december 1999 en post "overskud ved emission" på 10.744.000 kr. og en post "overført overskud" på 0 kr. I opgørelsen af disse poster indgår ifølge regnskabets noter henholdsvis "overkurs ved udvidelsen af aktiekapitalen" og "udbetalt til aktionærer ved nedskrivning af aktiekapitalen, begge på 16.710.000 kr."
Landskatteretten har den 21. januar 2001 afslået at genoptage sagen, efter at H1 ApS havde anmodet om genoptagelse under henvisning til, at Landsskatteretten havde bygget på forkerte forudsætninger om G1 Miljø og Energi A/S' aktionærstatus på generalforsamlingen den 9. april 1999 og de med denne status følgende aktionærrettigheder.
Forklaringer
Statsautoriseret revisor BH har forklaret, at han som skatterådgiver rådgav A under forhandlingerne om overdragelse af aktierne i H1. En af hans kolleger var revisor for A. Han hørte første gang om fusionsplanerne i begyndelsen af 1999. Det var en klar forudsætning for A, at salget af aktierne i H1 skulle ske skattefrit. Revisionsfirmaet KPMG, der var G1s revisor, havde udarbejdet en model med en købs- og salgsoption, der ikke indebar afståelse før efter 3 års ejertid. På et møde den 1. februar 1999 lancerede advokat GL ideen til den anvendte konstruktion med salg til udstedende selskabet. Denne konstruktion krævede ikke som købs- og salgsoptionen en bindende forhåndsbesked fra ligningsrådet. Det blev aftalt, at der skulle arbejdes videre med begge modeller. Han vil mene, at den anvendte model var forretningsmæssig begrundet. Det blev ikke drøftet, hvorvidt G1 skulle være eneaktionær. Det var vist oprindelig meningen, at A skulle fortsætte som aktionær. Han kunne dog nok ikke tilvejebringe den nødvendige kapital, og det var derfor mest hensigtsmæssigt, at han trådte helt ud. Værdien af aktierne blev forhandlet ned til ca. 17 millioner kr., hvilket beløb i øvrigt var lavere end det, A kunne opnå ved en købs- og salgsoption. Det er vidnets opfattelse, at sammensætningen af H2s egenkapital er ændret derved, at der er købt andre aktier end de solgte. Aktiekapitalens størrelse er dog derved ikke ændret. GLs model er efter hans opfattelse beskrevet i Generationsskifteudvalgets betænkning fra august 1999. Vidnet var på mødet i februar enig i, at modellen med salg til udstedende selskab kunne anvendes. Vidnet havde på grundlag af KPMG's notat udfærdiget et enkelt dokument, hvor købs- og salgsoptionsmodellen blev skitseret. Den købende part var G1 i en eller anden form.
Advokat GL har forklaret, at han repræsenterede H2 og A. Han blev den 28. januar 1999 telefonisk indbudt til møde den 1. februar 1999 med BJ og A. Han fik oplyst, at der var planer om sammenlægning af G1 Miljø og Energi og H2. Af økonomiske hensyn skulle As selskab ikke fortsætte som ejer. A, der ejede 50 % af aktierne i H2, var dog ikke interesseret i at sælge aktierne på dette tidspunkt, da det ville koste ham en skattebetaling. Det blev drøftet, at G1 skulle have en købsoption på aktierne i H1 efter 3 år, og at H1 tilsvarende skulle have en salgsoption. Denne model krævede bindende forhåndsbesked fra Ligningsrådet. H1 havde ejet mere end 25% af aktierne i H2 i knap et år. Vidnet bragte derfor i forslag, at aktierne, når 1 år var gået, skattefrit kunne sælges til det udstedende selskab, hvorved man opnåede, at H1 kom hurtigt ud af virksomheden. Han havde ikke noget kendskab til H2s økonomi, og det blev ikke drøftet, hvorledes det udstedende selskabs køb af aktierne fra H1 kunne finansieres. Derimod blev skatteforholdene drøftet. Der blev talt om, at en ny aktionær kunne indskyde midler i selskabet. Vidnet har deltaget i Generationsskifteudvalget. BH orienterede den 11. februar 1999 vidnet om, at parterne arbejdede videre på salg til det udstedende selskab. I maj fik han at vide, at sagen var afsluttet. Hovedhensynet, at A ikke skulle deltage i fusionen, blev tilgodeset på den bedste måde med hans forslag. Konstruktionen var forretningsmæssigt velbegrundet, idet G1 og P1 kunne arbejde videre med fusionen, uden at have A med i yderligere 2 år. En købs- og salgsoptionen ville være kunstig.
TK har forklaret, at han var ansat som økonomichef i H2 fra 1994 til 2001. Han deltog i virksomhedens strategi og planlægningsdrøftelser. Virksomhedens fortsatte vækst krævede tilførsel af kapital, og P1 var villig til at medvirke hertil sammen med den anden aktionærgruppe, medarbejderne. Medarbejderne kunne ikke økonomisk løfte opgaven, og A opkøbte derfor medarbejderaktierne. Strategien var, at en ny partner skulle ind, da H1 ikke havde økonomisk styrke til at tilføre ny kapital.
JK har forklaret, at han i 1999 var underdirektør i P1 med ansvar for investeringer. Den store medarbejderandel i H2 hindrende ekspansion, og bestyrelsen opfordrede A til, at aktierne blev samlet på en ejer. Medio 1998 indledtes drøftelser om et samarbejde mellem G1, P1 og H2. Vidnet syntes, at A fortsat skulle være med, men det ønskede G1 nok ikke. A ville godt have været med, men da det viste sig, at dette ikke kunne lade sig gøre, tilkendegav A, at aktiesalget forudsatte skattefrihed. Salget af hans aktier kunne derfor først finde sted efter 3 år. Havde muligheden været der, ville G1 godt have købt aktierne straks. Der var det forretningsmæssigt bedste. En optionsmodel blev præsenteret den 21. december 1998. Det var G1s revisor KPMG, der havde udarbejdet denne model. Vidnet hørte den 4. februar 1999 om en ny model, der gik ud på, at A kunne afhænde sine aktier skattefrit til udstedende selskab, da han ejede 25% af aktierne. P1 blandede sig ikke i valget af model, men accepterede, at A ikke ville betale skat i forbindelse med en afhændelse. Der var en intens debat om aktiernes værdi. Afståelsessummen på ca. 17 millioner kr., blev fastsat ud fra et gennemsnit af 45 modeller for værdiansættelse. Ved optionsmodellen blev foreslået en forrentning over 3 år, hvormed prisen blev ca. 40 mio. kr. De aktiver, der kom fra G1, var ikke belånt. Reguleringsmekanismen i tilbuddet af 16. marts 1999 er ikke beløbsmæssigt begrænset på samme måde som i investeringsaftalen mellem P1 og G1. Han husker ikke referatet fra mødet den 19. november 1998. P1 må have accepteret, at G1 erhvervede As aktier, og at P1 gav afkald på sin forkøbsret. Han husker det dog således, at tanken da var, at handlen først skulle finde sted om 3 år. Det var først i januar/februar 1999, ved advokat BJs brev, at han blev orienteret om modellen om salg til udstedende selskab. I slutningen af november 1998 blev man enige om, at værdien af H2 var ca. 35 mio. kr.
EK har forklaret, at han gennem mange år og i 1998/ 99 var leder af G1 Miljø og Energi. H2 var underleverandør til G1. Ideen om sammenlægning opstod hos ham i begyndelsen af 1998. Han drøftede det med A, der var åben over for en snak om fremtiden. I sommeren 1998 blev den økonomiske synergieffekt ved en sammenlægning dokumenteret. Vidnet ønskede ikke, at A skulle være med i ejerkredsen, mens P1 gerne måtte være med. Det var en forudsætning for A, at aktiehandlen skete skattefrit, ellers ville prisen blive en anden. Ved offentliggørelsen den 15. februar 1999 troede alle på, at tingene var på plads. I samarbejde med P1 skulle H2 være et af G1 Miljø og Energi 100% ejet datterselskab. Overdragelsesmodellen som sådan var han ikke direkte involveret i. Det stod advokater og revisorer for. G1 accepterede den valgte model, der blev valgt i en dialog mellem parterne. Den valgte model, hvor G1 blev ejer straks, var for G1 den forretningsmæssigt bedste model. Den 15. februar 1999 var man fra G1s side klar over, at der skulle betales 17,4 millioner kr. for aktierne. Virksomheden var værdiansat til ca. 35 millioner kr. Fra offentliggørelsen og til aftalen var endelig på plads, skete der ikke nogen forandringer i sammenslutningen.
Advokat BJ har forklaret, at han repræsenterede P1 i sagen, idet han bistod med de selskabsretlige forhold. Han blev kontaktet af P1 om sagen i begyndelsen af 1999. P1 havde en aktiepost på 50% i H2, og der skulle ske en ændring i den anden del af aktionærkredsen. Han fik til opgave at finde en løsning, hvor A trådte ud og en anden aktionær trådte ind. A prioriterede højt, at salget kunne ske skattefrit. Der forelå en notat fra KPMG, der ret præcist skitserede en model med en salgs- og købsoption med en tidshorisont på 3 år, inden ejerforholdene ville falde på plads. Det var beskrevet, at der skulle indhentes en bindende forhåndsbesked. Han husker ikke, hvem der fandt på modellen beskrevet i hans brev af 7 januar 1999 Der ligger deri ikke nogen stillingtagen fra hans side. I et brev af 4. februar 1999 fra skatterevisor BH blev han forelagt den nye model med skattefrit tilbagesalg fra H1 til det udstedende selskab. Vidnet udarbejdede udkast til erklæring af 16. marts 1999. Første udkast til erklæringen blev sendt til A den 11. februar 1999. Det er en skrivefejl i brev af 25. marts 1999, når der i første linie står anført "G1 Miljø og Energi A/S- accept", idet der menes "H2s accept". Erklæringen af 16. marts 1999 er udfærdiget således, at der er taget højde for, at det var uafklaret, om der skulle udstedes proklama eller ej. Der blev først truffet endelig beslutning herom den 7. april 1999. H1s garanti i erklæring af 16. marts 1999 blev stillet over for H2, og ikke over for G1, der på ingen måde kunne have støttet ret på den. Hans formulering af punkt 2 og 3 i referatet fra generalforsamlingen den 9. april 1999 er sket af hensyn til de selskabsretlige regler for, hvornår udstedelse af proklama kan undlades. Han ved ikke, om det var nogen forretningsmæssig fordel for H2 at undgå et proklama. Den anvendte model med tilbagesalg til det udstedende selskab er normalt forekommende. Da han udarbejdede erklæringen af 16. marts 1999, havde han fået oplyst, at købesummen var 17,4 millioner kr. Han husker ikke, hvem der havde fortalt ham om prisen. Han husker JK, som den person, han havde mest kontakt med i forbindelse med sagen. Vidnet har taget initiativ til kravene om forrentning. Han har i et brev til A præciseret, at vidnet ikke rådgav om de skattemæssige konsekvenser, der i stedet blev vurderet af revisoren. Dette brev er sendt til revisor BH.
A har forklaret, at han fra 1981 var direktør for H2 og var med til at etablere virksomheden. P1 investerede senere i selskabet. Medarbejderaktierne begrænsede selskabets udviklingsmuligheder. P1 ville godt bidrage til en udvikling af selskabet, hvis de øvrige aktier blev samlet på en ejer. As selskab H1 opkøbte herefter medarbejderaktierne. G1 og H2 havde et almindeligt leverandør-kundeforhold. G1 Miljø og Energi ville gerne overtage en del af virksomheden, men senere opstod ideen om en fuld overtagelse af virksomheden. A ville gerne have fortsat som aktionær, men han havde ikke økonomisk styrke dertil. Allerede på et møde den 21. september 1998 var han klar over, at han ikke kunne fortsætte som aktionær. De talte om en overtagelse over 3 år, da hans salg af aktier skulle ske skattefrit. I slutningen af 1998 tog han advokat og revisor med i forhandlingerne med henblik på rådgivning. En optionsmodel, der forudsatte bindende forhåndsbesked, kom på bordet fra G1revisor, KPMG. G1 havde en stor forretningsmæssig interesseret i at få handlen gennemført hurtigst muligt og at få det meldt ud. Den anvendte model med tilbagesalg til det udstedende selskab, var den for parterne forretningsmæssigt mest gunstige. Han var ikke involveret i konciperingen af erklæring af 16. marts 1999. Han havde krav om, at salgsprovenuet skulle være skattefrit. Havde han været klar over en risiko for, at der skulle betales skat, så ville handlen ikke være blevet gennemført. Først på generalforsamlingen i april 1999 blev modellen endeligt valgt. Han var ikke involveret i, hvorledes selskabet skulle finansiere købet af aktierne. Han ved ikke, hvornår han første gang så advokat JB's brev af 25. marts 1999. Han har ikke bidt mærke i, at det i brevet er angivet, at G1 skulle afgive accept. Prisen for H1s aktier på 17,4 millioner kr. var han og de øvrige parter enige om. Værdiansættelsen beroede på en vurdering. Prisen lå fast 11. februar 1999, men vilkårene for afståelsen lå ikke fast. H2 er senere fusioneret med andre virksomheder.
Parternes procedure
Sagsøgeren har til støtte for sin påstand gjort gældende, at sagsøgerens avance ved afståelse af aktier til det udstedende selskab, H2 A/S, skal anses for skattefrit datterselskabsudbytte, idet sagsøgeren den 9. april 1999 havde ejet mere end 25 % af aktiekapitalen i det udstedende selskab i mere end 1 år, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.
Aktieafståelsen er sket til det udstedende selskab og ikke til G1 Miljø og Energi A/S, og der er ikke på noget tidspunkt indgået en aftale om aktieoverdragelse mellem sagsøger og G1 Miljø og Energi A/S.
Sagsøgeren har i den forbindelse anført, at der ved den skatteretlige bedømmelse af sagen skal lægges vægt på de civilretlige forhold, der er helt i overensstemmelse med de formelle forhold i sagen. Realindholdet af sagsøgerens overdragelse af aktier til det udstedende selskab er fastlagt i erklæring af 16. marts 1999 om afgivelse af ubetinget og uigenkaldelig tilbud og accept af 9. april 1999 fra det udstedende selskab, og overdragelsen er selskabsretlig gyldig. Allerede den 16. marts 1999 stod det klart, at kapitalnedsættelsen skulle finansieres ved en tilsvarende og samtidig kapitalforhøjelse, og der var derfor ikke behov for proklama.
Sagsøgeren har videre gjort gældende, at sagsøgerens aktieoverdragelse til det udstedende selskab ikke er sket for "ad omveje at undgå lovregler" til opnåelse af skattefordele, idet lovens hovedregel for salg til det udbydende selskab ligningslovens § 16 B, stk. 1, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, fører til det af sagsøgeren selvangivne resultat.
Sagsøgeren har i den forbindelse anført, at dispositionen og fremgangsmåden for valget af fremgangsmåde for afviklingen af sagsøgers samlede aktieinteresser i H2 A/S var forretningsmæssigt velbegrundet. Igennem en længere periode i 1998 til foråret 1999 foregik der forhandlinger mellem P1 og G1 A/S om at fusionere G1s miljø og energidivision med H2 A/S, hvilket resulterede i, at P1 den 11. marts 1999 apportindskød sin 50 %'s ejerandel af aktiekapitalen i H2 A/S til G1 Miljø og Energi A/S. G1 Miljø og Energi A/S var herefter på generalforsamlingen den 9. april 1999 eneste stemmeberettigede aktionær i H2 A/S og havde ret til at tegne kapitalforhøjelsen i H2 A/S, jf. aktieselskabslovens § 30. Sagsøgeren har ikke i tilbud af 16. marts 1999 forudsat nogen bestemt finansieringsmodel, og i øvrigt er det sagsøgeren uvedkommende, hvorledes eneaktionæren tilvejebringer det finansielle grundlag for det udstedende selskabs køb af aktier. Afviklingen af en aktionærs samlede aktieinteresser i det udstedende selskab sker i praksis sædvanligvis på denne måde, som beskrevet i Betænkning nr. 1374 om generationsskifte, side 205-209.
Det eneste realistiske alternativ til denne afståelse var, at sagsøgeren afventede opfyldelse af kravet om 3 års ejerstid for skattefri aktieafståelse, jf. aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 1, jf. § 4, stk. 1. Såfremt ejerforholdene ikke kunne afklares hurtigt, ville værdierne og arbejdspladserne i H2 A/S blive udsat for betydelig risiko, og der ville ske uheldige indlåsningseffekter i forhold til en hensigtsmæssig forretningsafvikling. Samtidig var der et forretningsmæssigt behov for at få H1 ApS ud af ejerkontrakten.
Skatteyderen kan disponere inden for lovgivningens rammer, og skatteyderen har ikke pligt til at vælge den vej, der indbringer skattemyndighederne størst skatteprovenu. Sagsøgerens salg af aktier til det udstedende selskab har hverken været dikteret af skatteomgåelses- eller skatteudnyttelseshensigt. Derimod har sagsøgeren under den gældende lovgivning tilrettelagt sine dispositioner mest optimalt for sagsøgeren selv, for H2 A/S og for medaktionæren, G1 Miljø og Energi A/S. Den valgte fremgangsmåde var naturlig, men man kunne have opnået samme skattemæssige og selskabsretlige stilling ved fx. en konstruktion med ansvarlig lånekapital.
Sagsøgeren har endvidere gjort gældende, at 3 årsreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 6, jf. § 4, stk. 1, er en undtagelse til 1 årsreglen i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, og lovgivningsmagten har ved indførelsen af 1 årsreglen været helt klar over, at selskabsretlige dispositioner, som den i sagen gennemførte, ville være skattefri efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.
Sagsøgte har i øvrigt gjort sig skyldig i brud på den forvaltningsretlige lighedsgrundsætning, da det må antages, at ligningsmyndighederne ved lovfortolkningsspørgsmål lægger TSS-meddelelse - TfS 1998, side 137 til grund.
Sagsøgte har desuden handlet i strid med sin egen praksis vedrørende legalitetskravet, som det er beskrevet i TSS-meddelelse af 9. januar 1999.
Sagsøgte har til støtte for sin påstand gjort gældende, at de indgåede aftaler og dispositioner udgør et sammenhængende aftalekompleks, hvor hver enkelt disposition forudsætter eksistensen af de øvrige, og hvis reelle indhold er at overføre sagsøgerens aktiepost til G1 Miljø og Energi A/S. Aktierne er således afstået, og afståelsen er omfattet af aktieavancelovens § 2, stk. 1. Bestemmelsens formål er at inddrage hurtige fortjenester.
Sagsøgte har nærmere anført, at nedsættelsen var betinget af forhøjelsen, og der var ingen tvivl om, at forhøjelsen ville blive gennemført. Et til sagsøgerens aktiepost svarende beløb var forudbestemt til at gå til G1 Miljø og Energi A/S og gik også til G1 Miljø og Energi A/S. Endvidere magtede det udstedende selskab ikke at købe aktierne, da selskabet ikke havde midler til køb af aktier for 17.460.000 kr. De selskabsretlige regler og kapitalforholdene nødvendiggjorde, at ny kapital måtte tilføres udefra ved en kapitalforhøjelse, idet låneoptagelse ville gøre det udstedende selskabs egenkapital negativ.
Det er uden betydning, at der ikke foreligger en formaliseret aftale mellem sagsøgeren og G1 Miljø og Energi A/S. Erklæringen af 16. marts 1999 blev forelagt sagsøgeren af ejerne af G1 Miljø og Energi A/S. Sagsøgeren blev i vidt omfang forpligtet over for G1 Miljø og Energi A/S, som om afståelse var sket direkte til dette selskab. Garantierne i erklæringen var unødvendige som led i et salg til det udstedende selskab, hvor begge parter må have samme viden. Således fremgår det af sagsøgerens erklæring af 16. marts 1999, afsnit 5 og 7, at sagsøgeren i vid udstrækning var/er forpligtet til at kompensere H2 A/S, og dermed dets eneaktionær for krav, der gøres gældende mod selskabet. Aktiernes værdi blev fastsat ved forhandlinger mellem A og P1 på den ene side og G1 Miljø og Energi A/S på anden, og ikke mellem sagsøgeren og udstedende selskab H2 Electic A/S. Hele arrangementet blev indgået i fælles forståelse mellem parterne og var på plads i første halvdel af februar 1999, hvilket G1s pressemeddelelse af 15. februar 1999 bekræfter. Skrivefejlen i brev af 25. marts 1999 udfærdiget af advokat BJ's fuldmægtig afspejler realiteterne. Underskrivelsen af erklæring af 16. marts 1999 og afholdelse af generalforsamling den 9 april 1999 var blot en formalisering af det allerede aftalte.
Sagsøgte har endvidere gjort gældende, at dispositionerne indebærer en skattemæssig omgåelse af skattelovgivningen, og at de foretagne selskabsretlige dispositioner ikke kan føre til, at man skattemæssigt afskæres fra at anlægge en samlet bedømmelse af det reelle indhold af transaktionerne. Der var ikke nogen anden reel retlig konsekvens af dispositionen end dem, som en direkte overdragelse af aktierne til G1 Miljø og Energi A/S ville medføre.
Sagsøgte har i den forbindelse nærmere anført, at den valgte fremgangsmåde ved overdragelse af virksomhed i drift ganske enkelt savner begrundelse, udover at spare aktieavanceskat.
Sagsøgte har tillige gjort gældende, at selskabslovens § 13, stk. 1, nr. 2, er en undtagelsesbestemmelse, og af denne grund må fortolkes indskrænkende. Formålet med bestemmelsen er at lempe den økonomiske dobbeltbeskatning af udloddede selskabsindkomster og ikke generelt at lempe med hensyn til en aktieafståelse. Reglen angår således udbytte af aktier, mens der i det foreliggende tilfælde er udbetalt ca. 5 mio. kr. mere, end selskabet ejede. Værnsreglen i ligningslovens § 16 B angår ikke udbytte eller fortjeneste, men derimod afståelsessummen, og reglen tilsigter hermed at være stærkt adfærdsregulerende. Disse regler kan på den baggrund ikke føre til, at der statueres skattefrihed i en tilfælde som det foreliggende for en avance, der fremkommer ved salg af aktier. Der er ikke ved bemærkningerne i Ligningsvejledningen 1999, S.C.1.2.4.3. taget stilling til et tilfælde, hvor et salg sker som led i et aftalekompleks med kapitalnedsættelse og tilsvarende kapitalforhøjelse under medvirken af en udefra kommende aktionær.
Sagsøgeren har ikke med afgørelsen i denne sag gjort sig skyldig i brud på lighedsgrundsætningen. Ligningsmyndighederne ville ikke - ved anvendelse af den i TfS 1998, side 137 referede TSS-meddelelse - nå frem til et andet resultat ved bedømmelse af fakta svarende til dem, der findes i denne sag.
I øvrigt er forholdene i denne sag ikke sammenlignelige med situationer beskrevet på side 205-209 i Betænkning nr. 1374 af 1999 om generationsskifte.
Landsrettens begrundelse og resultat
Det må lægges til grund, at A efter opfordring fra bestyrelsen, reelt medaktionæren P1, opkøbte medarbejderaktier i H2 A/S (selskabet) med henblik på en omstrukturering af ejerforholdene for at sikre udviklingen af virksomheden. Drøftelser med G1 med henblik på fusion eller kapitalstyrkelse viste imidlertid, at A ikke skulle være aktionær under den fremtidige ordning. Der var herefter drøftelser mellem G1, P1 og A om en ordning, hvorefter A skulle afstå sine aktier. A gav herunder udtryk for, at han kun ønskede at overdrage sit selskabs aktier, hvis der kunne opnås skattefrihed. Man drøftede først en overdragelse af aktierne til G1 og P1 gennem et nyt selskab, G1 Miljø og Energi A/S, og revisorerne udformede en model herfor, der skulle sikre skattefrihed. Denne model var imidlertid mindre hensigtsmæssig, fordi aktierne ikke kunne overdrages med det samme, og fordi den ansås at forudsætte en forhåndsbesked. Herefter drøftede man i stedet en afståelse til selskabet, hvilket blev gennemført.
Det må lægges til grund, at A betingede sig, at overdragelse skete til selskabet alene med det formål at opnå skattefrihed. Den gennemførte model blev således foretrukket, fordi den antoges at medføre skattefrihed.
Selskabet havde ikke selv midler til at købe aktierne. Overdragelsen forudsatte derfor tilvejebringelse af midler udefra. Købesummen blev tilvejebragt ved, at G1 Miljø og Energi A/S i forbindelse med tegning af en ganske tilsvarende aktiepost indbetalte købesummen til selskabet, der derefter udbetalte den til As selskab. Overdragelsen forudsatte en kapitalnedsættelse, som var betinget af en samtidig gennemført kapitalforhøjelse af samme størrelse, svarende til købesummen. Overdragelsen indebar derfor ingen ændring af aktiekapitalen eller af egenkapitalens størrelse.
Efter vilkårene for overdragelsen påtog As selskab sig en garantiforpligtelse over for selskabet, ligesom A kautionerede herfor. Disse vilkår må imidlertid anses for fastsat i G1 Miljø og Energi A/S' interesse, der må antages at ville være sikret lige så godt ved lignende vilkår i en aftale om overdragelse til dette selskab.
Ved generalforsamlingen den 9. april 1999 gennemførtes - foruden kapitalnedsættelsen og den samtidige tilsvarende forhøjelse - en ophævelse af opdelingen i A- og B-aktier. Dette må imidlertid anses for et led i samarbejdet mellem G1 og P1, der lige så godt kunne være gennemført i forbindelse med en overdragelse af aktierne til G1 Miljø og Energi A/S.
De retlige konsekvenser for G1 Miljø og Energi A/S og selskabet må på den baggrund antages i alt væsentligt at ville have været de samme, uanset om en afståelse straks skete til G1 Miljø og Energi A/S eller til selskabet. Det samme gælder for As selskab. Der var ikke i øvrigt nogen forretningsmæssig begrundelse for, at afståelsen skete til selskabet frem for til G1 Miljø og Energi A/S.
Under de anførte omstændigheder findes overdragelsen reelt at være sket til G1 Energi og Miljø A/S, der efter overdragelsen ejede selskabet 100 %, og overdragelsen til det udstedende selskab må anses for gennemført alene for at undgå skat. Det tiltrædes derfor, at overdragelsen er anset for skattepligtig. Overdragelsen findes således ikke - uanset at de selskabsretlige dispositioner var gyldige - at have karakter af en sådan overdragelse af aktier til det udstedende selskab, som efter ligningslovens § 16 B, stk. 1, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, ifølge Ligningsvejledningen 1999, S.C.1.2.4.3., kan ske skattefrit.
Det bemærkes herved, at baggrunden for de særlige regler i ligningslovens § 16 B, stk. 1, om beskatning i forbindelse med aktiesalg, der sker til det udstedende selskab, efter forarbejderne må antages at have været at sikre, at overdragelser, der reelt har karakter af udlodning af udbytte, ikke beskattes lempeligere end udbytte, idet dispensationsadgangen efter ligningslovens § 16, B, stk. 2, muliggjorde, at beskatning i andre tilfælde kunne ske i overensstemmelse med de almindelige regler om beskatning i forbindelse med aktiesalg. Selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, har endvidere karakter af en undtagelsesbestemmelse. Der er derfor grundlag for at fortolke adgangen efter Ligningsvejledningen til anvendelse af reglen om skattefrihed for udbytte i den dagældende selskabsskattelovs § 13, stk. 1, nr. 2, på aktieoverdragelse til det udstedende selskab snævert, herunder med hensyn til tilfælde, der reelt har karakter af overdragelse til trediemand.
Det er ikke påvist, at skattemyndighedernes afgørelse er i strid med administrativ praksis, herunder praksis i henhold til Ligningsvejledningen 1999, S.C.1.2.4.3 eller praksis i tilfælde, der er beskrevet i Betænkning nr. 1374/1999 om Generationsskifte.
Landsretten tager herefter Skatteministeriets frifindelsespåstand til følge.
T h i k e n d e s f o r r e t
Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.
Sagsøgeren, H1 ApS, skal i sagsomkostninger inden 14 dage betale 150.000 kr. til sagsøgte.