I SKM2010.639.SR begrundes det bindende svar bl.a. med henvisning til, at EU-landene ifølge momssystemdirektivets artikel 13, stk. 2, kan anses virksomhed, der udøves af offentligretlige organer, og som er fritaget for afgift i henhold til artikel 132, jf. momslovens § 13, som udøvet i egenskab af offentlig myndighed. Konsekvens heraf er, at virksomhedsaktiviteten i stedet for at være momsfritaget falder uden for momslovens anvendelsesområde.

Momssystemdirektivets artikel 13, stk. 2, indeholder således en ret, men ikke en pligt for medlemsstaterne. I sag C-102/8, fastslog EU-Domstolen, at eftersom momssystemdirektivets artikel 13, stk. 2, indeholder en undtagelse fra et af direktivets hovedregler skal medlemsstaterne for at kunne beråbe sig beføjelsen i momssystemdirektivets artikel 13, stk. 2, have fastsat en udtrykkelig bestemmelse herom i national ret, jf. dommens præmis 58.   

Momsloven indeholder ikke en bestemmelse, hvorefter virksomhed, der udøves af offentligretlige organer og som er momsfritaget, kan anses for udøvet i egenskab af offentlig myndighed. Danmark har således ikke gjort udnyttet beføjelsen i momssystemdirektivets artikel 13, stk. 2. At det af fejlagtigt fremgår af begrundelsen i SKM2010.639.SR, at muligheden er udnyttet er i dansk ret, kan ikke føre til et andet resultat.

Det er Skatterådets opfattelse, at det bindende svar herudover er korrekt.