Spørgsmål:

1. Kan Skatterådet bekræfte, at Fonden ikke skal anses for at være skattepligtig til Danmark i forbindelse med udbetaling af udbytte fra D1, som er 100 % ejet af Fonden, under de nedenfor nævnte omstændigheder, jf. den danske selskabsskattelov § 2, stk. 1, litra c og den dansk/tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst?
2. Kan Skatterådet bekræfte, at Fonden ikke skal anses for at være skattepligtig til Danmark i forbindelse med betaling af renter/tilskrivning af renter på kontrolleret gæld (aktionærlån), hvor låntageren er D1, som er 100 % ejet af Fonden, under de nedenfor nævnte omstændigheder, jf. den danske selskabsskattelov § 2, stk. 1, litra d og den dansk/tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst?

Svar:

1. Ja
2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

1.Baggrund

"Fonden" er en tysk investeringsfond, som primært investerer i (…). Fonden har afsluttet købsaftalen om at erhverve 100 % af anparterne i det danske selskab, "D1".

Efter denne erhvervelse kan strukturen i forhold til den danske investering illustreres som følger:

Årsagen til denne anmodning om et bindende svar er, at der er behov for klarhed om, hvorvidt Fonden vil være fritaget for begrænset dansk skattepligt i forhold til udbytteudbetalinger fra D1 og rentetilskrivninger/rentebetalinger fra D1 til Fonden i henhold til § 2, stk. 1, litra c (udbytte) og d (renter) i Selskabsskatteloven og den dansk/tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

2. Tysk kvalifikation af Fonden

2.1. Overordnede juridiske karakteristika for Fonden

Fonden er en tysk alternativ investeringsfond ("AIF") og er kvalificeret som en spezial-investmentfond i form af et Sondervermögen i henhold til den tyske Investeringsbeskatningslov ("GITA")/Investmentsteuergesetz (InvStG).

Fonden er "open-ended", hvilket vil sige, at nye investorer kan investere i Fonden, og at nuværende investorer kan indløses i løbet af Fondens levetid.

Fonden er underlagt bestemmelserne i Kapitalanlagegesetzbuch ("KAGB"), som er en tysk lov, der regulerer investeringer og investeringsenheder, herunder administration af disse.

Aktiviteten i Fonden bliver administreret af et tysk, autoriseret investeringsforvaltningsselskab, "Forvalteren" (AIFM), som også er den juridiske ejer af Fondens aktiver på vegne af Fonden.

Både Fonden og Forvalteren er underlagt tilsyn af Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (svarende til den danske Finanstilsyn).

Dette indebærer, at Fonden og Forvalteren er underlagt tilsyn svarende til tilsynet med danske investeringsinstitutter og dermed er underlagt strenge regler for, hvordan daglig drift og investeringer skal foregå med hensyn til investering af midler, finansiering og udlån osv.

Forvalteren har fuld juridisk bemyndigelse til at administrere og investere på vegne af Fonden i overensstemmelse med investeringsbetingelserne for Fonden.

Investorerne i Fonden har ikke tilladelse til nogen direkte ledelsesmæssig involvering, juridisk eller faktisk indflydelse på investeringerne.

Investorerne i Fonden hæfter ikke personligt for eventuelle krav mod Fonden og/eller for eventuelle krav mod Forvalteren vedrørende Fonden.

Derudover har Fonden en depotbank.

2.2. Skattemæssig behandling af Fonden i Tyskland

Sondervermögens af samme type som Fonden blev tidligere betragtet som skattemæssigt transparente enheder i Tyskland. Efter en ændring af den tyske GITA, der trådte i kraft den 1. januar 2018, blev det en separat skattepligtig enhed.

Indenlandske tyske investeringsfonde betragtes som formålsspecifikke aktiver i henhold til den tyske selskabsskattelov og er underlagt ubegrænset selskabsskat.

For at undgå dobbeltbeskatning på henholdsvis fondsniveau og på investorniveau er investeringsfonde fritaget for beskatning med undtagelse af tysk udbytteindkomst, tysk indkomst fra fast ejendom og anden tysk indkomst (fx erhvervsindkomst, indkomst fra et pant-sikret lån mm).

Udenlandsk indkomst (fx enhver dansk indkomst) er skattefri på fondsniveau, uanset deres skattemæssige status.

For tyske særlige investeringsfonde er der en mulighed for uigenkaldeligt at vælge skattemæssig transparens, hvilket flytter beskatningen (for visse indenlandske indkomster, der ellers er underlagt kildeskat på fondsniveau) over på investorerne. For at kvalificere til disse regler skal visse krav opfyldes, herunder må fonden kun have institutionelle og semi-institutionelle investorer, ingen fysiske personer, investering i mindst 90 % berettigede aktiver og kvalifikation som "Spezialsondervermögen" fra et reguleringsmæssigt synspunkt. Hvis alle betingelserne opfyldes, har den pågældende investeringsfond mulighed for at vælge at blive betragtet som en særlig investeringsfond også fra et skattemæssigt synspunkt. Skatterådet bedes lægge til grund, at Fonden i denne aktuelle anmodning om bindende svar opfylder betingelserne og foretager dette valg om at blive behandlet som skattemæssigt transparant.

Som anført ovenfor kan særlige investeringsfonde vælge, at indkomst fra tyske kilder skal beskattes enten (i) på fondsniveau eller (ii) på investorniveau. Hvis beskatning på fondsniveau vælges (i), vil der ikke være direkte beskatning af den tyske indkomst på investorniveau. Udbyttelodninger/investorindkomst, der behandles som udbytte for investorerne, er generelt underlagt kildeskat på fondsniveau og er skattepligtigt på niveau af de tyske investorer (afhængigt af indkomsten).

Alternativt kan en særlig investeringsfond som anført ovenfor vælge beskatning af tysk indkomst på investorniveau (ii), hvorved fonden skal tilbageholde skat i overensstemmelse hermed.

Skatterådet bedes antage, at Fonden vælger det andet alternativ (ii), dvs. at tysk indkomst beskattes på investorernes niveau, hvorved Fonden opkræver kildeskat på udlodninger og investorindkomst, der behandles som udlodninger (deemed dividend).

Efter afslutningen af transaktionen vedrørende anparterne i D1 vil der således blive udløst kildeskat i Tyskland på renter og udbytter (hvis en investor indirekte ejer mindre end 10%) fra Danmark, da beskatningen i Tyskland sker hvert indkomstår for udlodningerne fra Fonden. Hvis Fonden ikke har udloddet til investorerne i et indkomstår, sker beskatning alligevel på investorindkomst, der behandles som udlodninger (deemed dividend), og Fonden er forpligtet til at tilbageholde tysk skat på vegne af investorerne, som efterfølgende kan fratrækkes i deres skattepligtige indkomst.

Fonden er skattemæssigt hjemmehørende i Tyskland i henhold til tysk skattelovgivning og kan opnå et hjemstedsbevis fra de tyske skattemyndigheder.

2.3. Investorer i Fonden

På tidspunktet for denne anmodning om bindende svar har Fonden følgende investorer, som alle er skattepligtige i Tyskland og kan opnå hjemstedserklæringer fra de tyske skattemyndigheder:

• • (…)

I relation til de to investorer, der investerer via master-fond set up, sker det med en ekstern AIFM uden relation til Fonden. Disse master-fonde er generelt tyske specielle investeringsfonde (Sondervermögens) på samme måde som Fonden, hvor de ovenfor angivne ultimative investorer er eneste investor i hver master-fond. AIFM for disse master fonde sikrer, at rapporteringskrav opfyldes og faciliterer en større diversifikation for investorerne. 

Fonden er stadig i gang med at rejse kapital og sigter mod en bred vifte af investorer. Dette inkluderer institutionelle investorer (både skattefrie og skattepligtige), investeringsfonde og særlige investeringsfonde som investorer i Fonden. Da Fonden vil kvalificere sig som en særlig investeringsfond, er individuelle personlige investorer generelt ikke tilladt i Fonden.

På grund af Fondens åbne karakter bør det forventes, at nye investorer investerer i Fonden løbende, og nuværende investorer kan indløses. Enhver ny investor i Fonden antages at være skattepligtig/bosiddende i et land med en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark og/eller inden for EU.

2.4. Investorbeskyttelse og risikospredning

Tysk lovgivning omfatter en række krav til de omfattede investeringsfonde, herunder krav til investorbeskyttelse, risikospredning osv. Yderligere er investeringsfonde omfattet af de tyske investeringsfondsregler som anført omfattet af tilsyn og regulering af Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht.

Det følger direkte af den tyske regulering, at investeringsfondens midler/kapital skal investeres på grundlag af krav om risikospredning.

Fonden og AIFM er omfattet af Kapitalanlagegesetzbuch, og de danske skattemyndigheder bedes antage, at Fonden og AIFM opfylder de lovgivningsmæssige krav til etablering i henhold til denne lov. Vedlagt (anmodningen) er Allgemeine Anlagebedingungen og Besondere Anlagebedingungen, hvoraf sidstnævnte er de særlige bestemmelser for Fonden, hvor det specifikt angives, hvilke investeringer der er tilladt, og at Fonden bl.a. skal sikre, at dens investeringer er baseret på en diversificeret portefølje med en diversificeret risiko.

Fonden er også karakteriseret ved følgende:

• Investorer kan kræve indløsning. Indløsningen skal ske til en pris, der svarer mindst til den indre værdi;
• Fonden har en depotbank, og aktiverne vurderes af eksterne vurderingsmænd;
• Fonden indsender også separate årsregnskaber;
• Det retlige forhold mellem investorerne og AIFM er reguleret af generelle og særlige investeringsbetingelser;
• Investorerne er kun ansvarlige for deres indbetalte egenkapital og er derfor ikke ansvarlige for investeringsfondens gæld eller andre forpligtelser;
• Investorer modtager investeringscertifikater (andele i Fonden) i stedet for direkte aktier i de selskaber, Fonden investerer i;
• Investorer har ingen magt til at binde eller påvirke Fonden eller AIFM på nogen måde i forhold til investeringer, da AIFM er ansvarlig for Fondens investeringer i henhold til tysk investeringslov (Kapitalanlagegesetzbuch). Det er derfor udelukkende AIFM, der i overensstemmelse med Fondens generelle og specifikke investeringsbetingelser bestemmer, hvordan investeringer via Fonden skal håndteres;
• AIFM er ikke relateret til investorerne/ikke tilknyttet investorerne;
• Likvidationsprovenu og udbytte fordeles i forhold til, hvor meget hver investor har investeret i Fondens kapital;
• Fonden har til hensigt at udbetale overskud til investorer to gange årligt;
• Enhederne i Fonden giver investorerne samme forholdsmæssige afkast af hver enkelt aktiv og forpligtelse;
• Investorerne i Fonden beskattes af udbytte og indkomst, der behandles som udbytte (deemed dividend). Fonden skal indgive en skatteopgørelse inden for fire måneder efter afslutningen af indkomståret;

2.5 Pengestrømme

Pengestrømme til og fra Fonden

Baseret på sine investeringer vil Fonden:

• (…)
• Modtage rente fra aktionærlån udstedt til datterselskaberne, herunder til D1;
• (…)

Denne indkomst vil blive anvendt af Fonden til:

• Betaling af udgifter, herunder administrationsgebyr til AIFM;
• Opretholdelse af bankkontoen;
• Køb af (…)
• Udbetaling til investorerne;
• Indløsning af investorer, der anmoder om en sådan indløsning.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1

Det er vores opfattelse, at spørgsmål 1 skal besvares bekræftende

1. Begrundelse

1.1. Indledende bemærkninger

Ifølge dansk skattelovgivning er udenlandske selskaber begrænset skattepligtige til Danmark for udbytte fra danske kilder. Dette gælder dog ikke, hvis udbyttet stammer fra datterselskabsaktier, og beskatningen af udbyttet fra det danske datterselskab skal frafaldes eller reduceres i henhold til moder-/datterselskabsdirektivet eller baseret på en dobbeltbeskatningsoverenskomst med det land, hvor moderselskabet er skattemæssigt hjemmehørende, jf. den danske selskabsskattelov, § 2, stk. 1, litra c.

Den foreliggende situation vedrører et dansk selskab, D1, som vil udbetale udbytte til sit 100 % moderselskab i form af en tysk fond, en Sondervermögen (Fonden).

Fonden skal anerkendes som et separat skattesubjekt under både tysk og dansk skatteret med ret til dobbeltbeskatningsoverenskomstens fordele i henhold til den dansk/tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Da Fonden også skal anerkendes som den retmæssige ejer af udbyttet, der udbetales fra D1, udløses der ikke dansk udbytteskat på sådanne udbytteudbetalinger fra D1 til Fonden.

Det retmæssige ejerskab (benefial ownership) på fondsniveau støttes af det faktum, (i) at Fonden administreres fuldt ud af AIFM i overensstemmelse med Fondens investeringsbetingelser i stedet for af nogen af investorerne, (ii) at der ikke vil være automatisk gennemstrømning af midler til investorerne, og (iii) at investorerne vil skifte i løbet af Fondens levetid, jf. yderligere kommentarer nedenfor under 1.4.

1.2. Selvstændigt skattesubjekt (status som ikke-transparant enhed fra et dansk skattemæssigt perspektiv)

Generelt svarer Fondens karakteristika til de faktorer, der ifølge den offentliggjorte retspraksis tillægges vægt, når der sker kvalificering af en enhed som en separat skattepligtig enhed efter dansk skattelovgivning. Fonden bør derfor behandles som et selvstændigt skattesubjekt ift. danske skattemæssige formål. 

Der henvises især til SKM2019.191.SR, SKM2022.97.SR og SKM2023.255.SR - som alle vedrører tyske alternative investeringsfonde i form af Sondervermögens, der ligner Fonden. Disse fonde blev alle anset for at være selvstændige skattesubjekter fra et dansk skattemæssigt perspektiv. Nogle af fondene i de nævnte sager var også særlige investeringsfonde (Spezialsondervermögen) i henhold til de tyske regler på samme måde som Fonden i denne aktuelle ansøgning om bindende svar.

Det fremgår af Juridisk Vejledning 2024-1, afsnit C.D.1.1.3, at vurderingen af, om en enhed er et selskab omfattet af Selskabsskatteloven, § 1, stk. 1, nr. 2, baseres på en konkret vurdering, der foretages for hver enkelt enhed. Følgende faktorer er blevet udledt af retspraksis, som faktorer der peger mod behandling som et selvstændigt skattesubjekt ift. danske skattemæssige formål:

• Ingen af investorerne hæfter personligt; 
• Fordeling af overskud baseres på den kapital, som deltagerne har bidraget med; 
• Årligt overskud fordeles baseret på indtægter, men eventuelle likvidationsudbetalinger baseres på størrelsen af kapitalen; 
• Særskilte vedtægter; 
• Særskilte regnskaber; 
• Mulighed for at udvide investorbasen; 
• Regler vedrørende aktiver, når en investor træder ud; 
• Særskilte ledelsesorganer; 
• Aktiekapital.

Det er ikke i sig selv afgørende, hvordan den udenlandske enhed kvalificerer sig skattemæssigt i det land, hvor den har hjemsted, selvom dette tillægges en vis vægt i den samlede vurdering. Som nævnt ovenfor er Fonden en separat skattepligtig enhed efter tysk skattelov.

I tabellen nedenfor har vi sammenlignet Fondens juridiske karakteristika med de ovennævnte karakteristika fra de juridiske retningslinjer.

Kriterie	Bemærkninger vedrørende Fonden
Personligt ansvar	Ingen af investorerne i Fonden hæfter personligt for eventuelle krav mod Fonden og/eller for krav mod AIFM vedrørende Fonden eller Fondens investeringer. Investorerne hæfter kun i overensstemmelse med deres kapitalindskud.
Overskudsfordeling	Overskuddet i Fonden fordeles i forhold til den kapital, som hver af investorerne har bidraget med (andel af kapitalen).
Udbetaling ved likvidation	Ved likvidation fordeles provenuet på grundlag af den enkelte investors ejerandel i Fonden (andel af kapitalen).
Separate vedtægter	Fonden har ikke selvstændige vedtægter. Forholdet mellem Fonden, investorerne og AIFM er i stedet fastlagt og reguleret i de generelle og specielle investeringsbetingelser, jf. Bilag 1 og Bilag 2. Skatterådet har i sin tidligere praksis bekræftet, at sådanne investeringsbetingelser kan sidestilles med selvstændige vedtægter.
Årsrapporter	Fonden udarbejder separate årsrapporter i overensstemmelse med tysk lovgivning.
Ledelses organer	Fonden har ikke separate ledelsesorganer. Dette var imidlertid også tilfældet i SKM2019.191.SR, SKM2022.97.SR og SKM2023.255.SR, hvor Skatterådet ikke lagde vægt på fraværet af ledelsesorganer i fondene, men i stedet lagde vægt på, at de relevante tyske investeringsfonde havde deres eget forvaltningsselskab, der handlede på deres vegne (AIFM). På samme måde som i de nævnte afgørelser, bliver Fonden også forvaltet af AIFM, der handler på vegne af alle investorerne med hensyn til Fondens investeringer og juridisk ejer aktiverne på Fondens vegne.
Udvidelse af investorgrundlaget	Ifølge den tyske investeringsbeskatningslov er antallet af individuelle investorer i Fonden begrænset til 100. Der er ingen øvre grænse for, hvor mange ejerandele, der kan udstedes. Investorer kan sælge deres andele i Fonden, men dette kræver samtykke fra AIFM. Dette skal ses i sammenhæng med, at investorerne skal være professionelle eller semi-professionelle, og at antallet af investorer er begrænset til 100. AIFM skal derfor kunne sikre, at disse krav overholdes. I forbindelse hermed henviser vi til SKM2022.97.SR og SKM2019.191.SR (vedrørende fond 3), hvor antallet af investorer også var begrænset til 100, men hvor de relevante fonde stadig blev betragtet som en separat skattepligtig enhed.
Investor exit	Investorer har ret til løbende indløsning svarende til værdien af den enkelte investors enheder.
Aktiekapital	Der er investeret kapital i Fonden. På grund af muligheden for løbende udstedelse af nye andele i Fonden og muligheden for løbende indløsning af eksisterende andele i Fonden, varierer aktiekapitalen.

På baggrund af ovenstående er det vores vurdering, at Fonden fra et dansk skattemæssigt perspektiv skal betragtes som en separat skattepligtig enhed, dvs. ikke skattemæssigt transparent, da Fonden opfylder alle de karakteristika, der lægges vægt på i den offentliggjorte praksis.

1.3. Berettigelse til dobbeltbeskatningsoverenskomstens fordele

Det skal indledningsvis bemærkes, at der i det følgende henvises til kommentarerne til OECD's modeloverenskomst om beskatning af indkomst og formue fra 2017, da de relevante artikler i den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst (DBO) ikke afviger væsentligt fra de tilsvarende artikler i modeloverenskomsten.

I henhold til artikel 2, stk. 4, litra a i DBO’en gælder kapitel II i DBO’en, som bl.a. indeholder artiklerne om udbytte og renter, for "personer bosiddende i en eller begge kontraherende stater".

Spørgsmålet er derfor i første omgang, om Fonden er en "person", som det forstås i DBO’en, og derefter om Fonden kan anses for "hjemmehørende" i mindst en af landene i henhold til DBO’en.

Ad. "person"

Hvad angår begrebet "person", fremgår det af artikel 3 i DBO’en, at:

"1. Medmindre andet fremgår af sammenhængen, har i denne overenskomst følgende udtryk den nedenfor angivne betydning:

(…)

d) udtrykket "person" omfatter en fysisk person og et selskab;

e) udtrykket "selskab" betyder enhver juridisk person eller enhver sammenslutning, der i skattemæssig henseende behandles som en juridisk person;

Disse definitioner svarer til definitionerne i artikel 3 i OECD's modeloverenskomst om dobbeltbeskatning 2017. Kommentarerne til denne artikel angiver:

"3. Udtrykket “selskab" betyder først og fremmest enhver juridisk person. Endvidere dækker udtrykket enhver anden skattepligtig enhed, som behandles som en juridisk person i henhold til skattelovgivningen i den kontraherende stat, hvori den er hjemmehørende." (vores fremhævelse)

Vi bemærker i den forbindelse, at Fonden er en selvstændig skattepligtig enhed i henhold til tysk skattelovgivning. Den er derfor en enhed omfattet af artikel 3 i DBO’en.

Ad. "skattemæssigt hjemsted"

Artikel 4 i den dansk-tyske DBO fastlægger definitionen af, hvornår en person anses for at være hjemmehørende:

"1. I denne overenskomst betyder udtrykket "en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat":

a)      for så vidt angår indkomst- og formueskatter, enhver person som efter lovgivningen i denne stat er skattepligtig dér på grund af hjemsted, bopæl, ledelsens sæde eller ethvert andet kriterium af lignende karakter, og omfatter også denne stat og enhver dertil hørende politisk underafdeling eller lokal myndighed. Dette udtryk omfatter dog ikke en person, som er skattepligtig i denne stat udelukkende af indkomst fra kilder i denne stat eller af formue beroende dér;

b)      (…)"

I henhold til a), 1. pkt., er Fonden hjemmehørende i Tyskland, da den kan opnå en tysk skattemæssig hjemstedserklæring.

Indkomst fra tyske kilder er generelt skattepligtig for Fonden, men Fonden kan vælge beskatning på investor niveau som angivet ovenfor, hvor Fonden skal tilbageholde skat på vegne af investorer afhængigt af deres konkrete skattemæssige status. Udenlandsk indkomst vil være skattefritaget på Fondens niveau.

Det er tidligere blevet vurderet i dansk retspraksis vedrørende tyske særlige AIF'er, om de var udelukket fra dobbeltbeskatningsoverenskomstens fordele baseret på den anden sætning i pkt. (a) ovenfor på grund af skattefritagelsen på fondsniveau for udenlandsk indkomst og beskatningen på investor niveau for tysk indkomst, hvis dette vælges, jf. f.eks. SKM2022.97.SR og SKM2023.255.SR. I disse tilfælde blev berettigelsen til dobbeltbeskatningsoverenskomstens fordele imidlertid bekræftet for andre tyske fonde, der er sammenlignelige med Fonden i denne aktuelle ansøgning om en bindende svar, dvs. det blev bekræftet, at den anden sætning i artikel 4, stk. 1, litra a ikke udelukker tyske særlige AIF'er fra at blive anset for skattemæssigt hjemmehørende i relation til den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst, selvom sådanne fonde kun er skattepligtige af tysk indkomst og kan vælge beskatning på investor niveau, hvis betingelserne er opfyldt.

Desuden ville det grundlæggende ikke give mening at udelukke Fonden fra at være omfattet af DBO’en med henvisning til, at Fonden kun er skattepligtig af sin indkomst fra tyske kilder, når dansk retspraksis bekræfter skatteoverenskomstens fordele for f.eks. fuldt skattefritagne danske pensionskasser, jf. TfS2000.394.

Derudover følger det nu direkte af Skattestyrelsens Juridiske Vejledning, C.F.8.2.2.4.2.1., at Skattestyrelsen accepterer synspunktet om, at et selvstændigt skattesubjekt anerkendes som en "person" og "hjemmehørende" i forhold til dobbeltbeskatningsoverenskomster, selvom enheden er fuldt eller delvist fritaget for beskatning i det andet land.

1.4. Beneficial owner af udbytteudbetalinger fra D1

I overensstemmelse med den seneste danske administrativ praksis og retspraksis fra domstolene vedrørende dansk kildeskat på udbytte udbetalt til ikke-danske moderselskaber, kan sådant udbytte kun være fritaget for dansk kildeskat, hvis moderselskabet anerkendes som den retmæssige ejer af udbyttet. Dette gælder også i henhold til artikel 10, stk. (3) i den dansk/tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Denne vurdering er en transaktionsbaseret vurdering.

Desuden er fritagelse for dansk kildeskat betinget af, at den generelle omgåelsesregel i ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse og undtager fra fordelene ved dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Hensigten med denne bestemmelse var at begrænse skatteyderne i at drage fordel af dobbeltbeskatningsoverenskomster og en række EU-direktiver, herunder EU's moderselskabs-/datterselskabsdirektiv, rente- og royaltydirektivet og fusionsskattedirektivet, i tilfælde af misbrug. Formuleringen af ligningslov § 3 blev i 2018 udvidet til en bredere omgåelsesklausul (GAAR) for at bekæmpe misbrug af skatteloven.

En skatteyder kan derfor ikke drage fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det baseret på alle relevante fakta og omstændigheder kan konkluderes rimeligt, at opnåelsen af skattefordelen er et af hovedformålene med en ordning eller en transaktion, der direkte eller indirekte fører til en fordel, medmindre det kan dokumenteres/sandsynliggøres at tildelingen af DBO/direktiv fordelene under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den relevante bestemmelse i den pågældende konvention.

I overensstemmelse med forarbejderne fra 2015 vedrørende omgåelsesbestemmelsen skal bestemmelsen anvendes til at hindre rent kunstige ordninger.

Derudover følger det af forarbejderne, at skattemyndighederne er forpligtet til at foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske omstændigheder i forbindelse med deres vurdering af, om ordningen udgør misbrug (af direktivet).

Den 26. februar 2019 blev der yderligere afsagt en dom af Den Europæiske Unions Domstol i de danske sager om beneficial ownership, hvor EU-Domstolen i sin præjudicielle afgørelse henviser til de generelle regler om bekæmpelse af undgåelse i EU-lovgivning. I overensstemmelse hermed kan en skattefritagelse baseret på moderselskabs-/datterselskabsdirektivet ikke opnås, hvis der forekommer misbrug af bestemmelserne i dette direktiv.

EU-Domstolen har taget stilling til misbrugsbegrebet baseret på en kombination af objektive og subjektive omstændigheder, (jf. præmis 97 og 98 i dommen), hvor det subjektive omfatter hensigten om at opnå en fordel under kunstige omstændigheder. En del af den subjektive vurdering vedrører, om der sker videreudlodning af udbyttet (præmis 101 i dommen), og om en sådan videreudlodning medfører, at den umiddelbare modtager af udbyttet kun realiserer en ubetydelig skattepligtig indkomst og derfor fungerer udelukkende som et gennemstrømningsselskab (præmis 103).

I denne forbindelse skal det vurderes, om Fonden udgør den retmæssige ejer af udbytte fra D1, hvilket er en vurdering baseret på, om Fonden er en ren gennemstrømningsenhed, og om den kan træffe beslutninger i relation til det modtagne udbytte fra D1 uden at være kontrolleret af et selskab højere oppe i strukturen.

Fonden driver sin virksomhed uafhængigt og har som sit primære formål at generere overskud fra de foretagne investeringer. Fondens hovedformål er at investere i (…) og eje aktier i underliggende selskaber. Dette udgør finansielle aktiviteter, der genererer indkomst fra investeringerne.

Fonden består af en pulje af aktiver, der administreres af AIFM, som repræsenterer Fonden, handler på vegne af Fonden og udøver rettighederne i forbindelse med aktiverne i Fonden på vegne af Fonden. Både Fonden og AIFM er skattemæssigt hjemmehørende i Tyskland. Forvaltningen af Fonden udføres i Tyskland, herunder i relation til at træffe beslutninger om forvaltning og den daglige drift.

AIFM'en for Fonden træffer beslutninger på sine møder om brugen af afkastet i Fonden. Det er ikke muligt at fastslå, hvilke investeringer midlerne i de obligatoriske udbetalinger vedrører. Driftsselskaberne udlodder generelt til Fonden kvartalsvis, hvorefter Fonden uafhængigt vurderer, om der er tilstrækkelige midler til at udlodde til investorerne, eller om likviditetsbehov skal dækkes andre steder i strukturen.

De individuelle investorer i Fonden bør af følgende årsager ikke betragtes som retmæssige ejere af udbyttet fra D1:

• Fonden har uendelig løbetid, og sammensætningen af investorer kan derfor ændre sig løbende.
• Det er reelt muligt, at investorerne på tidspunktet for udbetalingen af udbytte fra D1 til Fonden ikke er de samme investorer som på tidspunktet, hvor Fonden udbetaler midler til investorerne.
• Fonden udbetaler ikke alle sine overskydende likvide midler, men kan i stedet geninvestere en del af indtægterne/afkastet eller beholde midlerne på sin bankkonto.
• Om Fonden skal udbetale udbytte eller geninvestere midlerne, er AIFM’s beslutning, der tager hensyn til de påkrævede minimumsudbetalinger. Der er derfor ingen automatisk gennemstrømning af modtaget udbytte til investorerne.

OECD's Model Tax Convention fra 2014 henviser specifikt til agenter, repræsentanter og gennemstrømningsselskaber, der fungerer som managere eller administratorer, dvs. mellemled uden nogen værdi for strukturen - udover sådanne enheders modtagelse af kapital på vegne af en anden person/enhed.

Der henvises også til SKM2012.121.ØLR, hvor Østre Landsret fandt, at begrebet retmæssig ejer skal fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse af begrebet fra kommentarerne til OECD's Model Tax Convention. I det konkrete tilfælde blev det udbetalte udbytte fra et dansk selskab til et luxembourgsk moderselskab ikke videreudloddet til ejerne højere oppe i strukturen, men blev i stedet tilbageført som et lån til det danske selskab. Dette medførte, at landsretten kvalificerede moderselskabet i Luxembourg som den retmæssige ejer, hvorefter selskabet ikke var underlagt dansk kildeskat på udbyttet i henhold til selskabsskatteloven, § 2, stk. 1, litra c og artikel 10, stk. 2 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg.

Fonden, som udgør en tysk investeringsfond, der vil modtage udbytte fra D1, påtænker at anvende udbyttet fra D1 som beskrevet ovenfor. Midlerne vil derfor ikke automatisk flyde op gennem strukturen uden nogen geninvestering/betaling af driftsomkostninger.

Det skal desuden bemærkes, at etableringen af D1 og investeringen i (…) sker af kommercielle årsager for at realisere en gevinst for investorerne. Det er derfor ikke en ordning, der er struktureret for at opnå en skattemæssig fordel, men derimod en konkret transaktion baseret på kommercielle årsager. I overensstemmelse hermed finder ligningslovens § 3 derfor ikke anvendelse for D1 eller for fremtidige udlodninger fra D1.

1.5. Konklusion

I henhold til det ovenstående er det vores opfattelse, at Fonden skal betragtes som den retmæssige ejer af udbytte, der modtages fra D1, og at Fonden ikke vil være underlagt begrænset dansk skattepligt på udbytte, der modtages fra D1. Der skal dermed ikke tilbageholdes dansk skat på udbyttet.

(…)

Spørgsmål 2

Det er vores opfattelse, at spørgsmål 2 skal besvares bekræftende

1.      Begrundelse

Ifølge dansk skattelov er udenlandske selskaber begrænset skattepligtige i Danmark af renteindtægter fra danske kilder vedrørende kontrolleret gæld. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen er fritaget i henhold til Rentebetalingsdirektivet eller i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst med det land, hvor modtagende selskab er hjemmehørende, Selskabsskatteloven, § 2, stk. 1, litra d.

I den foreliggende situation betaler et dansk selskab, D1, renter til Fonden.

Ifølge artikel 11 kan kildelandet ikke beskatte renter modtaget af en modtager, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, hvis modtageren er den retmæssige ejer.

Der henvises til argumentationen ovenfor vedrørende Fondens skattemæssige status, dobbeltbeskatningsoverenskomstens gyldighed for Fonden og retmæssigt ejerskab (beneficial ownership), hvor argumentationen gælder på samme måde for rentebetalinger/akkumulering af renter på aktionærlån udstedt fra Fonden til D1.

Hvad angår rentebetalinger/akkumulering af renter på aktionærlån, skal det desuden understreges, at investorerne i Fonden alle er tyske skattepligtige investorer, som ved direkte investering i D1 ville være berettiget til fritagelse for kildeskat på rentebetalinger fra D1/akkumulering af renter på aktionærlån udstedt til D1. Selvom dette ikke er afgørende i sig selv, styrker det argumentet for, at Fonden er fritaget for dansk kildeskat på renterne fra D1.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at Fonden ikke skal anses for at være skattepligtig til Danmark i forbindelse med udbetaling af udbytte fra D1, som er 100 % ejet af Fonden, under de nedenfor nævnte omstændigheder, jf. den danske selskabsskattelov § 2, stk. 1, litra c og den dansk/tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Begrundelse

Sagen angår, om "Fonden", der er oprettet som en tysk alternativ investeringsfond, er et selvstændigt skattesubjekt og dermed ikke skattepligtig til Danmark af udbytte fra det danske selskab "D1", jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Selskaber og foreninger mv. som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, er som udgangspunkt begrænset skattepligtige af udbytte fra danske kilder, jf. § 2, stk. 1, litra c, 1. pkt.

Det skal derfor først fastslås, om Fonden kan anses som et selskab mv. efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, med hjemsted i udlandet.

Hvorvidt en udenlandsk enhed kan anses for et selvstændigt skattesubjekt, må på baggrund af praksis afgøres ud fra, om det udenlandske selskab ville kunne omfattes af selskabsskatteloven § 1, stk. 1, nr. 2. Se fx SKM2020.523.ØLR, hvor Landsretten fandt, at et udenlandsk selskab kunne sidestilles med et selskab efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. Efter bestemmelsen kræves det, at ingen deltagere hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og at overskud fordeles i forhold til deltagernes indskudte kapital.

Det er oplyst, at Fonden er hjemmehørende i Tyskland, og er oprettet som en Alternative Investment Fund (AIF) omfattet af det tyske Kapitalanlagegesetzbuch, der implementerer FAIF-direktivet. Fonden er dermed underlagt tilsyn af det tyske finanstilsyn.

Skattestyrelsen bemærker, at investorerne i Fonden kan risikere at miste deres investering, hvilket ikke er det samme som begrænset hæftelse, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. Det er Skattestyrelsens forståelse, at fonden efter tysk ret ikke kan påtage sig forpligtelser og derfor ikke udgør et pligtsubjekt, hvilket indebærer, at investorerne ikke kan anses for at have begrænset hæftelse for fondens forpligtigelser.

Skattestyrelsen bemærker, at der i tidligere praksis, herunder SKM2019.191.SR og SKM2021.72.SR, er lagt vægt på, at tilsvarende tyske investeringsfonde udviser væsentlige lighedspunkter med danske værdipapirfonde, som er selvstændige enheder administreret af en forvalter, og som efter dansk ret anses for selvstændige skattesubjekter.

På denne baggrund vurderer Skattestyrelsen samlet, at Fonden, efter den særlige praksis for danske værdipapirfonde, i relation til selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, må anses for et selvstændigt skattesubjekt, svarende til et selskab omfattet af bestemmelsen. Der er desuden lagt vægt på, at:

• Fonden udarbejder selvstændig årsrapport,
• investor­kredsen kan udvides, og
• Forvalteren handler uafhængigt og repræsenterer fonden.

Det lægges til grund, at fonden har hjemsted i Tyskland og kan derfor være begrænset skattepligtig af udbytte fra D1, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. D1 skal som udgangspunkt indeholde 27 % udbytteskat, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 1, medmindre undtagelsen i stk. 4, finder anvendelse.

Da Fonden ejer 100 % af kapitalen i D1, er der tale om datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

Fonden er som AIF ikke omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet, men kan påberåbe sig den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst, da den er skattemæssigt hjemmehørende i Tyskland, jf. artikel 4, stk. 1, litra a.

Efter artikel 10, stk. e, skal Danmark nedsætte udbytteskatten til 5 %, hvis Fonden er retmæssig ejer af udbyttet.

Skattestyrelsen vurderer på baggrund af det oplyste, at Fonden med stor sandsynlighed må anses for retmæssig ejer af udbytte fra D1. Det skyldes, at Fonden og Forvalteren opererer uafhængigt af investorerne, at investeringerne forvaltes kollektivt, og at Fonden ikke har pligt til at videreudlodde sit overskud.

Der er derfor grundlag for, at Fonden ikke bliver begrænset skattepligtig af udbytter fra D1, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Endelig vurderes omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 og artikel 45, stk. 3, i den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst ikke at finde anvendelse, da strukturen er forretningsmæssigt begrundet.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at Fonden ikke skal anses for at være skattepligtig til Danmark i forbindelse med betaling af renter/tilskrivning af renter på kontrolleret gæld (aktionærlån), hvor låntager er D1, som er 100 % ejet af Fonden, jf. den danske selskabsskattelov § 2, stk. 1, litra d og den dansk/tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Begrundelse

Fonden er som udgangspunkt skattepligtig som følge af renter af kontrolleret gæld, jf. selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra d, 1. pkt.

Skattepligten omfatter ikke renter, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende, jf. selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra d), 3. pkt.

Fonden er ikke omfattet af rente/royalty direktivet, idet Fonden ikke er oplistet i bilag til direktivet over de selskaber, der er omhandlet i direktivets artikel 3, litra a.

Fonden er derimod omfattet af den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Se Skattestyrelsens begrundelse under spørgsmål 1.

Det følger af den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst artikel 11, stk. 1, at:

“Renter, der hidrører fra en kontraherende stat og betales til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan, hvis denne person er den retmæssige ejer, kun beskattes i denne anden stat."

Danmark frafalder derfor som udgangspunkt beskatningsretten, hvis Fonden er den retmæssige ejer af renteindtægterne.

Det er Skattestyrelsens opfattelse på baggrund af det oplyste, at Fonden vil være den retmæssige ejer af renteindtægterne. Der henvises i den forbindelse til begrundelsen i spørgsmål 1. Det skal samtidig understreges, at vurderingen af retmæssig ejer er en transaktionsbestemt vurdering, der skal foretages for hver enkelt rentebetaling. Det forudsættes, at der ikke er tale om back-to-back lån eller lignende.

Den generelle omgåelsesklausul i ligningsloven § 3 og artikel 45, stk. 3, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Tyskland finder efter en konkret vurdering ikke anvendelse. Der henvises i den forbindelse til begrundelsen i spørgsmål 1.

Der henvises i øvrigt til Skatterådets afgørelse i SKM2022.97.SR.

Under de beskrevne forudsætninger og forhold kan Skattestyrelsen således indstille Fonden ikke vil blive begrænset skattepligtig til Danmark af renter fra D1, efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d og den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskatteloven § 1, stk. 1

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet: (…)

2) andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar,

Selskabsskatteloven § 2, stk. 1

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

(…)

c) oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. 1. pkt. omfatter ikke udbytte fra investeringsselskaber, jf. § 3, stk. 1, nr. 19, og udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Selv om betingelserne i 4. pkt. ikke er opfyldt, omfatter skattepligten dog heller ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når det udbyttemodtagende selskab er hjemmehørende på Færøerne, i Grønland eller i en stat, der er medlem af EU, men hvor beskatningen af udbyttet sker hos deltagerne i det udbyttemodtagende selskab i udlodningsåret og det udbyttemodtagende selskab ville have været omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis det havde været hjemmehørende her i landet. Det er en betingelse for anvendelse af 5. pkt., at deltagerne i det udbyttemodtagende selskab selv opfylder betingelserne i 4. pkt. Reglerne i 5. og 6. pkt. finder tilsvarende anvendelse, hvor det udbyttemodtagende selskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EØS og har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, nr. 6, der har hjemsted i udlandet, og hvis midler ifølge vedtægter el.lign. udelukkende kan anvendes til almenvelgørende eller på anden måde almennyttige formål,

Kildeskatteloven § 65, stk. 1-4

I forbindelse med enhver vedtagelse eller beslutning om udbetaling eller

godskrivning af udbytte af aktier eller andele i selskaber eller foreninger m.v.

omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, 2, 2 e, 2 h, 4 og 5 a, skal

vedkommende selskab eller forening m.v. indeholde 27 pct. af det samlede udbytte, medmindre andet følger af stk. 2 eller 4-6, 13 eller 14 eller af regler, der er fastsat i medfør af stk. 3. Opkøb af egne aktier eller andele sidestilles med en beslutning om udbetaling eller godskrivning. Til udbytte henregnes beløb omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 2, og udlodning af likvidationsprovenu foretaget i kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, når en af betingelserne i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a-d, er opfyldt. Bestemmelsen i § 46, stk. 3, finder tilsvarende anvendelse. Det indeholdte beløb benævnes »udbytteskat«.

Stk. 2.Udbytteskat indeholdes ikke i udbytte af selskabets egne aktier eller andele. Told- og skatteforvaltningen kan forlange, at selskabet foreviser dokumentation for størrelsen af dets beholdning af egne aktier eller andele.

Stk. 3. Skatteministeren kan fastsætte regler om, at der ikke skal indeholdesudbytteskat i udbytter, der ikke skalmedregnes ved opgørelsen af modtagerens skattepligtige indkomst. Skatteministeren kan endvidere fastsætteregler om offentliggørelse af en database over selskaber og foreninger m.v., som er berettiget til at modtage udbytte uden indeholdelse af udbytteskat. § 65 C, stk. 2, finder tilsvarende anvendelse vedrørende indeholdelse af udbytteskat. Skatteministeren kan fastsætte regler om nødvendig dokumentation for foreninger m.v., som er berettiget til at modtage udbytte uden indeholdelse af udbytteskat, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 9. pkt.

Stk. 4. Der indeholdes ikke udbytteskat i udbytte, som et selskab, der er hjemmehørende i udlandet, modtager fra et selskab, der er hjemmehørende her i landet, jf. stk. 1, når det pågældende udbytte ikke er omfattet af skattepligten, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 1

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

Ligningsloven § 3

Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3. Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4. Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5. Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6. Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7. Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse.

Den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst:

Artikel 2, stk. 4

4. Denne overenskomst skal finde anvendelse på følgende:

a) Kapitel II på personer, der er hjemmehørende i en af eller begge de kontraherende stater;

b) Kapitel III på

aa) dødsboer og arv i tilfælde, hvor arvelader på dødstidspunktet var hjemmehørende i en af eller begge de kontraherende stater, og

bb) gaver i tilfælde, hvor giveren på gavetidspunktet var hjemmehørende i en af eller begge de kontraherende stater;

c) Kapitel IV på enhver person, uanset han er hjemmehørende eller statsborger i en kontraherende stat eller en anden stat.

Artikel 3, stk. 1

1. Medmindre andet fremgår af sammenhængen, har i denne overenskomst følgende udtryk den nedenfor angivne betydning:

(…)

d) udtrykket »person« omfatter en fysisk person og et selskab;

e) udtrykket »selskab« betyder enhver juridisk person eller enhver sammenslutning, der i skattemæssig henseende behandles som en juridisk person;

 

Artikel 4, stk. 1

I denne overenskomst betyder udtrykket »en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat«

a) for så vidt angår indkomst- og formueskatter, en person, som i henhold til lovgivningen i denne stat er skattepligtig der på grund af hjemsted, bopæl, ledelsens sæde eller ethvert andet lignende kriterium. Dette udtryk omfatter dog ikke en person, hvis skattepligt i denne stat er begrænset til indkomst fra kilder i denne stat eller der beroende formue;

Artikel 10, stk. 1-3

1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

2. Sådant udbytte kan også beskattes i den kontraherende stat, hvori det udbyttebetalende selskab er hjemmehørende, i henhold til lovgivningen i denne stat, men den skat der pålignes må, såfremt modtageren er udbyttets retmæssige ejer, ikke overstige 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet. Dette stykke berører ikke adgangen til at beskatte selskabet af den fortjeneste, hvoraf udbyttet er udbetalt.

3. Uanset stykke 2 må skatten ikke overstige 5 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retmæssige ejer af udbyttet er et selskab, som direkte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det udbyttebetalende selskab. Dette stykke berører ikke en gunstigere behandling af udbyttet i henhold til direktiv 90/435/EØF af 23. juli 1990 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (EFT nr. L225/6).

Artikel 45, stk. 3 (indsat ved BKI nr. 1 af 10/01/2022)

Uanset de øvrige bestemmelser i denne overenskomst gives der ikke fordele efter denne overenskomst for så vidt angår indkomst, hvis det i betragtning af alle relevante fakta og omstændigheder er rimeligt at antage, at opnåelse af denne fordel var et af hovedformålene med noget arrangement eller nogen transaktion, som direkte eller indirekte resulterede i denne fordel, medmindre det godtgøres, at opnåelse af denne fordel under disse omstændigheder ville være i overensstemmelse med genstanden for og formålet med de relevante bestemmelser i denne overenskomst.

OECD´s modeloverenskomst fra 2017:

Artikel 1, stk. 1

Denne overenskomst finder anvendelse på personer, som er hjemmehørende i en af eller begge de kontraherende stater.

Artikel 3, stk. 1

Medmindre andet fremgår af sammenhængen, har i denne overenskomst følgende udtryk den nedenfor angivne betydning:

a)      udtrykket “person" omfatter en fysisk person, et selskab og enhver anden sammenslutning af personer

b)      udtrykket “selskab" betyder enhver juridisk person eller enhver enhed, der i skattemæssig henseende behandles som en juridisk person

Artikel 4, stk. 1

I denne overenskomst anvendes udtrykket “hjemmehørende i en kontraherende stat" (eller andre former af dette udtryk) på enhver person, som i henhold til lovgivningen i denne stat er skattepligtig dér på grund af hjemsted, bopæl, ledelsens sæde eller et andet lignende kriterium, og udtrykket omfatter tillige staten, enhver politisk

underafdeling og lokal myndighed samt de af den pågældende stat anerkendte pensionskasser. Udtrykket omfatter dog ikke personer, som er skattepligtige til den pågældende stat udelukkende af indkomst fra kilder i denne stat eller formue, der befinder sig dér.

Kommentaren til artikel 4 i OECD´s modeoverenskomst fra 2017

8.11 Stk. 1 henviser til personer, der er “skattepligtige" i en kontraherende stat i henhold til dens lovgivning på grundlag af forskellige kriterier. I mange lande anses en person for fuldt skattepligtig, selv om den kontraherende stat rent faktisk ikke påligner skat. Eksempelvis kan velgørende institutioner og andre organisationer være fritaget for beskatning, men de er kun fritaget, hvis de opfylder de krav vedrørende skattefritagelse, der er indeholdt i statens skattelovgivning. De er således omfattet af en kontraherende stats skattelovgivning. Hvis de ikke opfylder de stillede krav, er de også pligtige til at betale skat. Mange lande anser sådanne enheder for at være hjemmehørende i overenskomstens forstand (jf. f.eks. art. 10, stk. 1, og art. 11, stk. 5).

8.12 I nogle lande anses sådanne enheder imidlertid ikke for skattepligtige, hvis de er fritaget for beskatning i henhold til national skattelovgivning. Disse lande anser ikke sådanne enheder for at være hjemmehørende i overenskomstens forstand, medmindre disse enheder udtrykkeligt er omfattet af overenskomsten. Kontraherende stater, der er af denne opfattelse, kan frit behandle dette spørgsmål under deres bilaterale forhandlinger.

Forarbejder

Bemærkninger til L167 2014/15 (ligningslovens § 3)

Hvis den objektive analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder i stedet viser, at et arrangement eller dele heraf er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, vil der være tale om en reel disposition, og omgåelsesklausulen vil derfor ikke kunne finde anvendelse, jf. stk. 2.

Det foreslås desuden i stk. 3, at fordelene ved en dobbeltbeskatningsoverenskomst bortfalder, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Det vil påhvile skattemyndighederne at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelse af fordelen er et af de væsentligste formål med arrangementet eller transaktionen, som direkte eller indirekte medfører fordelen. Skulle dette være tilfældet påhviler det den skattepligtige at godtgøre, at indrømmelsen af fordelen er i overensstemmelse med indholdet og formålet med overenskomsten.

De nævnte "fordele" omfatter alle fordele forbundet med overenskomsten, såsom skattefritagelse, skatteudskydelse eller andre godtgørelser.

Vendingen "ethvert arrangement eller enhver transaktion" skal fortolkes bredt og omfatter enhver aftale, fælles forståelse, ordning, transaktion eller serie af transaktioner, uanset om man kan støtte ret på dem eller ej. Dette omfatter særligt enhver stiftelse, overdragelse, erhvervelse eller overførsel af indkomst, formue eller rettighed i relation til indkomstskabelsen. Vendingen omfatter endvidere arrangementer vedrørende etablering og kvalifikation.

Praksis

SKM2020.523.ØLR

Sagen omhandlede, hvorvidt appellanten var skattepligtig af beløb, som over en årrække var overført fra appellantens selskab på Belize til hans F3-bankkonti henholdsvis anvendt til køb af bolig i Spanien.

Appellanten gjorde gældende, at det udenlandske selskab skulle anses for skattemæssigt transparent, idet selskabet ikke havde et erhvervsmæssigt formål og reelt ikke levede op til de krav, der stilles til et dansk selskab, samt at midlerne var retserhvervet på et tidspunkt, hvor appellanten ikke var skattepligtig til Danmark.

Landsretten fandt, at selskabet måtte anses for et selvstændigt skattesubjekt, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. Retten lagde i den forbindelse efter de foreliggende oplysninger til grund, at selskabet var et lovligt oprettet selskab med begrænset hæftelse, og at selskabet i øvrigt havde sådanne karakteristika, at selskabet som udgangspunkt måtte sidestilles med et selskab omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. Appellanten havde ikke godtgjort, at han skulle stilles som om, selskabet ikke var et selvstændigt skattesubjekt.

Landsretten fandt endvidere, at appellanten ved sin manglende selvangivelse af pengeoverførslerne groft uagtsomt havde bevirket, at skatteansættelserne var foretaget på et urigtigt grundlag, og betingelserne efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, for ekstraordinær ansættelse var derfor opfyldt. At appellanten havde modtaget rådgivning fra sin bank, ændrede ikke herved.

Landsretten fandt samtidig, at skattemyndighederne havde overholdt 6 måneders fristen efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2. Det forhold, at en del af overførslerne blev omkvalificeret fra personlig indkomst til aktieindkomst, kunne ikke føre til, at skattekravet var forældet. 

SKM2023.255.SR

Sagen omhandlede en tysk open-ended Alternative Investment Fund (AIF) der havde erhvervet kommanditanparterne i et kommanditselskab, der ejede en dansk udlejningsejendom. Komplementaren var et dansk ApS. Fonden var skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk.1, litra b, men overvejede at simplificere strukturen ved at overdrage kommanditanparterne til komplementarselskabet med den civilretlige konsekvens, at kommanditselskabet ophørte ved konfusion. Dette indebar både, at den begrænsede skattepligt efter litra b ophørte, samt at ejendommen blev ejet af et fuldt skattepligtigt dansk selskab.

Skatterådet kunne bekræfte, at Fonden ikke ville blive begrænset skattepligtig til Danmark af udbytter udloddet fra det danske ApS. Skatterådet kunne ligeledes bekræfte, at Fonden ikke ville blive begrænset skattepligtig til Danmark af renter fra det danske ApS. (…).

SKM2022.97.SR

Sagen omhandlede en tysk alternativ investeringsfond (Spørger), der ejede 100% af anparterne i et dansk ejendomsselskab (datterselskab). I spørgsmål 1 kunne Skatterådet bekræfte, at Spørger ikke skulle anses som begrænset skattepligtig til Danmark i relation til udbytte udloddet fra det danske datterselskab. Skatterådet fandt, at Spørger var omfattet af fordelingsbestemmelserne i den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst om beskatning af indkomst og formue, og at Spørger med stor sandsynlighed ville blive anset for at være retmæssig ejer af udbyttet. Skatterådet understregede, at spørgsmålet om retmæssig ejer udgør en transaktionsbestemt vurdering, der altid skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 fandt efter en samlet konkret vurdering ikke anvendelse på udbytteudlodninger fra det danske datterselskab til Spørger, idet formålet med ejerstrukturen blev vurderet til at være konkret forretningsmæssigt begrundet. I spørgsmål 2 kunne Skatterådet bekræfte, med henvisning til begrundelsen i spørgsmål 1, at Spørger ikke skulle anses som begrænset skattepligtig til Danmark i relation til renter af kontrolleret gæld, hvor låntageren var det danske datterselskab.

SKM2021.73.SR

Skatterådet bekræftede på baggrund af en samlet bedømmelse, at den tyske ejendomsfond efter en dansk skatteretlig vurdering skulle kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt. Derudover bekræftede Skatterådet, at ejendomsfonden som udgangspunkt efter det oplyste kunne betragtes som retmæssig ejer ved vurderingen af, om fonden var begrænset skattepligtig til Danmark. Der ville dog altid skulle foretages en konkret vurdering af den enkelte betaling, idet der var tale om en transaktionsbaseret vurdering.

SKM2019.191.SR

Skatterådet bekræftede, at tre tyske alternative investeringsfonde (AIF'er) skulle anses for selvstændige skattesubjekter efter en dansk skatteretlig vurdering. Derudover bekræftede Skatterådet, at de pågældende AIF'er efter en konkret vurdering ville kunne anses for retmæssig ejer af renter og udbytter fra Danmark.

Den juridiske vejledning afsnit C.D.1.1.3 Andre selskaber

Hvad er en enhed?
Om der foreligger et selskab, som er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2, må afgøres ud fra en samlet konkret vurdering. Af væsentlig betydning for denne vurdering er selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed, men derudover kan nedennævnte forhold være af betydning for vurderingen. Det bemærkes, at de nævnte forhold ikke er udtryk for en udtømmende liste. Endelig bemærkes, at et enkelt af disse forhold ikke kan være ubetinget afgørende.

Hvis bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst medfører, at det ene land skal acceptere, at det andet lands selvstændige skattesubjekter er omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten, er dette ikke i sig selv ensbetydende med, at enheden efter intern dansk ret skal betragtes som et selvstændigt skattesubjekt. Der er alene tale om, at enheden i henholdt til dobbeltoverenskomstens bestemmelser anses for at være en juridisk person omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Se SKM2019.538.SR og SKM2020.428.SR.

Ved vurderingen kan følgende tale for, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

• ingen af deltagerne hæfter personligt
• fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
• det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
• selvstændige vedtægter
• særskilt regnskab
• særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
• mulighed for udvidelse af medlemskredsen
• bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
• indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital).

Følgende kan tale imod, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

• fordeling af både overskud og af likvidationsprovenu foretages på grundlag af omsætningen (kooperativ virksomhed)
• èn eller flere hæfter personligt
• ingen fordeling af overskud finder sted i forhold til kapitalindskuddet
• overskuddet anvendes til almennyttige eller almenvelgørende formål.

Selv om et udenlandsk selskab primært er stiftet af skattemæssige årsager, udelukker det ikke, at selskabet efter dansk skatteret skal anses som et selvstændigt skattesubjekt. Se bl.a. TfS 1997, 506 H.

I SKM2007.308.HR frakendte Højesteret ikke et moderselskab i Gibraltar dets selvstændige skattesubjektivitet, men fandt derimod at moderselskabet, i relation til en udbyttebetaling, ikke var et selvstændigt skattesubjekt adskilt fra skatteyderens formue, og at skatteyderen følgelig var den reelle modtager af udbyttet.

Visse skattemæssige transparente enheder, der omkvalificeres efter SEL § 2 C, beskattes efter reglerne i SEL § 1, stk. 1, nr. 2.

Bestemmelsen vil desuden typisk alene finde anvendelse på

• udenlandske selskabstyper/sammenslutninger, der er hjemmehørende i Danmark efter SEL § 1, stk. 6, eller
• udenlandske selskabstyper/sammenslutninger omkvalificeret i henhold til SEL § 2 C.

Den juridiske vejledning afsnit C.F.8.2.2.4.2.1

Indhold

Dette afsnit handler om, hvordan det skattemæssige hjemsted fastslås for andre end fysiske personer.

Afsnittet indeholder:

Skattemæssigt hjemsted

• Ledelsens sæde
• Hvad forstås ved ledelsens sæde?
• Fortolkning af dobbeltbeskatningsoverenskomster og COVID-19

Skattemæssigt hjemsted

En person, der ikke er en fysisk person - dvs. en juridisk person i form af et selskab mv., har skattemæssigt hjemsted i et land, hvis personen er skattepligtig til landet på grund af hjemsted, ledelsens sæde eller et lignende kriterium. "Ledelsens sæde" er en oversættelse af det engelske udtryk "place of management". Se modeloverenskomstens artikel 4, stk. 1.

Ifølge dansk ret er alle selskaber og foreninger omfattet af fuld skattepligt, hvis de enten er registreret eller har ledelsens sæde her i landet, se afsnit C.D.1.1.1.2.

Bemærk

Enkelte lande har stillet spørgsmålstegn ved status for en juridisk person, der som udgangspunkt er hjemmehørende i et land, men er fritaget for beskatning i dette land. Er den juridiske person i så fald hjemmehørende i landet i modeloverenskomstens forstand? Se punkt 8.11-8.13 i kommentaren til modeloverenskomstens artikel 4.

Det er den danske opfattelse, at den juridiske person også i dette tilfælde er hjemmehørende i landet i modeloverenskomstens forstand. Nyere danske DBO'er indeholder en særlig bestemmelse i artikel 4, stk. 2, som sikrer dette.

Modeloverenskomsten inkluderer nu anerkendte pensionsinstitutter i artikel 4, stk. 1. Grundet de meget forskellige institutioner og regler i de enkelte lande opfordres landene til at overveje at aftale en særskilt bestemmelse herom.

Se punkt 8.6 og 8.7 i kommentaren til modeloverenskomstens artikel 4.

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Selskabsskatteloven § 2, stk. 1

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

(…)

d) oppebærer renter fra kilder her i landet vedrørende gæld, som et selskab eller en forening m.v. omfattet af § 1 eller litra a har til juridiske personer som nævnt i skattekontrollovens kapitel 4 (kontrolleret gæld). Dette gælder dog ikke for renter af fordringer, som er knyttet til et fast driftssted omfattet af litra a. Skattepligten omfatter ikke renter, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor det modtagende selskab m.v. er hjemmehørende. Dette gælder dog kun, hvis det betalende selskab og det modtagende selskab er associeret som nævnt i dette direktiv i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge.

Den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst artikel 11, stk. 1

Renter, der hidrører fra en kontraherende stat og betales til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan, hvis denne person er den retmæssige ejer, kun beskattes i denne anden stat.

Der henvises i øvrigt til lovgrundlag, forarbejder og praksis i spørgsmål 1.