| Klagepunkt | Skattestyrelsens afgørelse | Klagerens opfattelse | Landsskatterettens afgørelse |
| Indkomståret 20XX
Forhøjelse af den skattepligtige indkomst ved salg af immaterielle aktiver til det koncernforbundne selskab, H7. | […] kr. | 0 kr. | […] kr. |
Faktiske oplysninger
Beskrivelse af koncernen
Med hovedsæde i [Land Y1] er X en af de førende globale […] koncerner, som tilbyder […], produkter og services til kunder, […]. Koncernens primære funktioner omfatter […]. Som følge af den teknologiske udvikling har X fundamentalt ændret det primære strategiske fokus til at […] og at generere […], produkter og services med høj kvalitet.
H2, er det ultimative moderselskab for X-koncernen.
X havde ca. […] ansatte pr. 31. december 20XX i […] lande og genererede […] i omsætning.
Beskrivelse af selskabet
H3 ApS (dengang H4 A/S - herefter Selskabet) er et dansk selskab, der blev etableret i 20XX. Selskabet var indtil […] […] 20XX registreret som et aktieselskab (H4 A/S). Pr. denne dato blev selskabet omdannet til et anpartsselskab (H5 ApS). Den […] […] 20XX skiftede selskabet navn til H6 ApS. Den […] […] 20XX skiftede selskabet navn til H1 ApS.
Det fremgår af klagen, at Selskabet blev etableret med det formål at […]. Selskabet havde diverse datterselskaber.
Selskabet ejede og opererede en […], hvor selskabet udnyttede et […]. Selskabet kunne gennem […].
Det fremgår af Skattestyrelsens afgørelse, at […] blev fakturerede og […] blev betalt af selskabet ud fra en […]. Det fremgår endvidere af afgørelsen, at Selskabet havde udviklet sig til en international full-service distributør og manager […], som udnyttede et netværk […].
Det fremgår af købsaftalen "[…], at Selskabet blev opkøbt af X koncernen for […] (svarende til […]) den […] 20XX.
Følgende fremgår af Selskabets ledelsesberetning i årsrapporten for 20XX:
"Væsentlige begivenheder og forholds indflydelse på årsregnskabet
Koncernen H blev opkøbt af X i […] 20XX. Indtil midten af 20XX, blev H's europæiske aktiviteter drevet fra Danmark, hvor H5 ApS besad alle rettigheder som global serviceudbyder. For at integrere H5 i X struktur på linje med X langsigtede forretningsmæssige mål, blev H5's rettigheder solgt til H7 ultimo […] 20XX for et beløb på […].
Efter selskabets salg af rettigheder er H5's primære drift placeret i Land Y2, og H7 agerer som global service udbyder for H5.
H5 har en række kontorer, der udfører støttefunktioner på vegne af selskabet i Land Y2.
Disse støtteforanstaltninger, der udføres af de europæiske kontorer er aflønnet på en cost plus 7% vederlag."
Selskabet har i årsrapporten for 20XX fremlagt følgende hovedtal for de seneste 5 år:
| Hovedtal (kEUR) | 20XX | 20XX | 20XX | 20XX | 20XX |
| Nettoomsætning | […] | […] | […] | […] | […] |
| Bruttofortjeneste | […] | […] | […] | […] | […] |
| Resultat før finansielle poster (EBIT) | […] | […] | […] | […] | […] |
| Finansielle poster | […] | […] | […] | […] | […] |
| Årets resultat | […] | […] | […] | […] | […] |
| Egenkapital, ultimo | […] | […] | […] | […] | […] |
| Samlede aktiver | […] | […] | […] | […] | […] |
Selskabets TP-dokumentation
Det fremgår af Selskabets TP-dokumentation for 20XX, at Selskabet den […] 20XX indgik i en intern omstrukturering, hvorefter alle IP-rettighederne i H forretningen blev overført fra Selskabet til det nystiftede koncernforbundne Land Y2’ske selskab H7 (herefter H7).
Selskabet har i TP-dokumentationen for 20XX beskrevet overførslen af IP-rettigheder fra Selskabet til H7 på følgende måde:
“3.1 Transfer of IP from H5 to H7
X acquired H on […], 20XX for […] in an equity transaction. An equity transaction does not lead to a shift in legal entity ownership of intangibles or reduce the profits that a legal entity expects to earn from carrying out routine functions.
The “bundle" of assets purchased by X can be split into three: the present value of the routine profits; the IP and synergies owned by H5; and the IP and synergies owned by X.
The Intercompany Transaction analyzed in this analysis is the transfer of IP and synergies owned by H5 to H7. The routine profits, and IP and synergies owned by X are not included in the Intercompany Transaction.
H7 will purchase H5’s IP, including […], technology, trademarks, trade names, and non-competition agreements. The following diagram illustrates the transaction flow.
(…)
Historically, H5 contracted and recorded all transactions with the […] and […], and owned all of […]’s IP. H5 currently has […] subsidiaries, H8 Ltd. (“H8"), H9 SARL (“H9"), H10 GmbH (“H10"), H11 S.L. (“H11"), and H12 LLC (“H12") that perform services for H5 and receive total costs plus a seven percent markup as compensation for their services. H8, H9, H10, H11 and H12 primarily engage in sales and marketing activities; in addition, H8 provides technology development, strategic management, and back-office support.
In the Intercompany Transaction under analysis, H5 will transfer its IP to H7. After the IP transfer, H7 will be responsible for managing the operational and IP risk for H5, making strategic management decisions, budgeting and funding decisions, hiring and termination decisions, determining the authority granted and objectives assigned to the sales companies, determining the activities undertaken by the sales companies, and overseeing the products and services offered by H5. The sales companies will regularly report to H7 so that the latter can assess the outcome of the sales companies’ day-to-day operations. In addition, all future agreements with the […] will be contracted directly with H7. H5 will continue to perform sales and marketing activities for global accounts and the Nordic region. H8, H9, H10, H11, H12, and H5 will enter into intercompany agreements with H7 to provide services and earn total costs plus a markup as compensation for these services.
3.2 Description of Assets to be Transferred
Intangible assets transferred from H5 to H7 will include […], technology, trademarks, trade names, and non-competition agreements.
3.2.1 […]
[…] represent a key asset for H5. As H5 has increased its operations and recognition overtime, the Company has cultivated strong relationships with many of the top […] in Europe, including […].
Through these […], H5 is able to work with a number of large, […] clients, such as […].
3.2.2 […]
[…]
3.2.3 Technology
H5’s technology provides a […] solution to customers. Key pieces of the technology include […].
3.2.4 Trade Name and Trademark
H5 has only been in the marketplace for […] years, and as a result, the H5 trade name has limited recognition in the industry. However, as one of the leading […] in Europe, H5 is able to generate some level of positive brand recognition to […].
3.2.5 Non-Competition Agreements
A covenant not-to-compete, or noncompetition agreement, precludes one or more parties from engaging in any business similar to, related to, or in competition with the business usually for a finite number of years after the agreement is effective. The […] founders of H5 are restricted from competition for a period of two years from the acquisition date."
Selskabet har i TP-dokumentationen for 20XX beskrevet Selskabets og H7s funktioner, aktiver og risici på følgende måde, henholdsvis før og efter omstruktureringen:
"5.1.1.1 H5
Prior to the transfer of IP from H5 to H7, H5 was responsible for various managerial and administrative activities. The Executive Chairman and the Board of Directors (“Board") were headquartered in H5, and engaged in key decision making, including financial budgeting, employee compensation, and hiring and terminating employees. Further, H5 oversaw key strategic decision making and determined the overall direction of the business. For example, H5 determined the types of products and services to be developed and marketed to consumers. H5 also managed operational risks, such as granting authority for various business practices and assessing business objectives, determined the prices of the products, and signed contracts with customers.
Once the IP transferred from H5 to H7 on […], 20XX, H5 transitioned into a routine sales and marketing service provider for H7. The key functions performed by H7 are detailed in the section below.
Post-IP transfer, H5 provided routine sales and marketing activities to H7. Activities performed include conducting market research, identifying and meeting with potential clients, […]. In addition, local sales personnel approach […] to sell the H5 products and services. Sales personnel provide pricing information based on H5’s rate card, but pricing decisions are governed by certain parameters, such as gross margin targets and an “authority matrix" that provides guidance on the decision making authority of each position.
5.1.1.2 H7
After the IP transfer, H7 is responsible for managing the operational and IP risk for the H group; making strategic, budgeting, and funding decisions; hiring and terminating employees; determining the authority granted and objectives assigned to the sales companies; determining the activities undertaken by the sales companies; and overseeing the products and services offered by H5. H7 determines all products prices on the rate card and negotiates, approves, and signs […] contracts. Further, H7 is responsible for billing and collecting payments from the third parties.
The sales companies, including H5, regularly report to H7 so that H7 can assess the outcome of the sales companies’ day-to-day operations."
Selskabet har i TP-dokumentationen for 20XX beskrevet, hvordan Selskabet aflønnes for de salgs- og marketingydelser, som Selskabet leverer til H7 efter omstruktureringen:
“3.3 H5’s Provision of Sales and Marketing Services to H7
Intercompany Transaction 3 is H5’s provision of sales and marketing services to H7.
Once the H IP transferred from H5 to H7 on […], 20XX, H5 transitioned to a routine sales and marketing service provider for H7. Therefore, H5 provided sales and marketing services to H7 for the period June 1, 20XX through December 31, 20XX.
• Total payments from H7 to H5 for the provision of services for the period June 1, 20XX through December 31, 20XX was […].
[…]
Transfer Pricing Policy and Implementation
H7 reimburses H5 for the total costs incurred in providing the sales and marketing services plus a markup of 7.0 percent. According to the intercompany agreement between H5 and H7, effective June 1, 20XX:
• H5 will provide sales and marketing services and such other services as requested by H7;
• H5 will charge the total costs incurred in providing the services plus a markup of 7.0 percent;
• Prior to the end of each fiscal year, H5 and H7 agree that a determination will be made as to whether the amounts charged produce an arm’s-length result. To the extent that there are excesses or inadequacies in the amounts charged, H5 and H7 agree that a compensating adjustment will be paid between the parties for the year in question to bring the charges in line with arm’s-length terms. Any such adjustment will be made prior to year-end or prior to closing the books for the year so that they are reflected in the results of the year in question;
• H5 will charge any third-party costs incurred at cost with no markup;
• H5 will maintain a costing system that confirms to the requirements of an acceptable cost accounting method;
• H5 will provide specific details of the cost basis, including copies of all time reports of service personnel, copies of all third-party invoices, and copies of the books and records of the cost basis;
• H5 shall issue invoices in EUR on a periodic basis but in any event not less than annually;
• Settlement on invoices will be on or before 90 days from the end of the month in which the invoice was issued; and
• Either party may terminate the agreement on a 30-day written notice."
I forbindelse med omstruktureringen og overførslen af Selskabets IP-rettigheder til H7 har R1 udarbejdet to Transfer Pricing værdiansættelsesrapporter pr. henholdsvis [...] juni 20XX (omtales efterfølgende som ÅrX-rapporten) og [...] marts 20XX (omtales efterfølgende som ÅrY-rapporten). R1 har i begge rapporter anvendt DCF-metoden til at værdiansætte de overdragne IP-rettigheder. R1 har i begge værdiansættelsesrapporter opgjort nutidsværdien af H virksomheden på konsolideret niveau, samt nutidsværdien af rutinefunktionerne i Selskabet og dets datterselskaber, hvorefter nutidsværdien af de overdragne immaterielle aktiver er beregnet ved at fratrække nutidsværdien af rutinefunktionerne fra nutidsværdien af H på konsolideret niveau. Opgørelsen af de immaterielle aktiver kan opstilles på følgende måde:
| […] | ÅrX rapporten | ÅrY rapporten |
| Nutidsværdien af hele virksomheden | […] | […] |
| Nutidsværdien af rutineaktiviteten | […] | […] |
| Nutidsværdien af de overdragne IP-rettigheder. | […] | […] |
R1 har i begge rapporter udarbejdet følsomhedsanalyser, hvorefter der ifølge R1 kan udledes et spænd af armslængdeværdier ved justering af visse parametre i DCF-opgørelsen.
R1 har i ÅrX-rapporten opgjort IP værdien til […], hvilket ifølge R1 er inden for et armslængdespænd på 30,1 mio. EUR - 47 mio. EUR. R1 konkluderer herefter, at […] er rimeligt.
R1 har i ÅrY-rapporten opgjort IP værdien til […], hvilket ifølge R1 er inden for et armslængdespænd på 27,9 mio. EUR - 43,4 mio. EUR. R1 konkluderer herefter, at […] er rimeligt.
R1 har lagt følgende forudsætninger til grund for opgørelsen af cash flowet og diskonteringsrenten i ÅrY-rapporten:
“6.1 Cash Flow Estimates
The assumptions made in determining the cash flows are described below.
Consolidated H Group
As described in Section 5, we received 20XX consolidating income statement data from H5 and H7 management, which differed slightly from the 20XX projections in the deal model.
Therefore, R1 relied on the latest 20XX data as the base year, and forecasts for the consolidated group are based on the growth rates and margins in the original projections provided by H5 management, with the adjustments detailed in Section 5.29. R1 calculated net profit after tax for the consolidated H group based on a tax rate of 31.0 percent, which is the weighted average tax rate calculated by dividing the sum of income taxes for each legal entity in 20XX by the sum of each legal entity’s earnings before interest and taxes (“EBIT") in 20XX.
In order to calculate free cash flows, depreciation, capital expenditures, and changes in cash free net working capital (“NWC") were added to or subtracted from net operating profit after tax.
Management provided capital expenditure projections for 20XX and for the remainder of the discrete projection period, capital expenditures are assumed to remain constant as a percentage of revenue. Terminal year capital expenditures are assumed to equal depreciation expenses. Regarding the cash-free NWC projections, R1 assumed the normalized level of cash free NWC is 1.9 percent of net revenue. R1 calculated the 1.9 percent based on cash-free NWC of […] as described in the sales and purchase agreement and H-koncernen’s 20XX net revenue.
The free cash flows are based on nine-year financial projections that conclude with a terminal year and a terminal cash flow value. Therefore, the DCF model as used in this analysis assumes that the IP has value in perpetuity. The terminal value is calculated using a Gordon growth model and a perpetual growth rate of two percent, which R1 Denmark indicated is a standard long-term growth assumption for Danish valuation purposes. The Gordon growth model divides the free cash flow in the terminal year by the difference between the discount rate and long-term growth rate.
Routine Service Providers
R1 performed the same steps as described above in order to calculate the free cash flows for the routine service providers. Forecasts were prepared for each legal entity based on the operating expense growth assumptions in the deal model. In addition, the ratio of depreciation expense to net revenues for each entity in 20XX was calculated and used to forecast future depreciation expense.
Given that the service providers do not own significant intangible assets, there is no amortization expense on the entity’s projected income statements.
R1 Denmark and R1 Land Y3 performed searches for independent companies engaging in activities similar to H5, H8, H9, H10, H11 and H12. The markup earned by the comparable companies was used to calculate the revenues for each entity.
Based on these searches, R1 selected a markup of 5 percent for H5, H9, H10, H11 and H12; and a markup of 7 percent for H8. A higher markup was assigned to H8 since this entity engages in additional service activities, including product development, strategic management services, and back-office support. Section 6.4 describes the comparable searches in more detail.
R1 calculated the net operating profit after tax for each routine service provider and adjusted these numbers for depreciation, capital expenditures, and changes in cash free net working capital in order to arrive at free cash flows. R1 assumed the service entities do not incur net working capital, as the entities are remunerated on a cost plus basis and do not contract with third parties.
R1 relied on the capital expenditure estimates for the consolidated company to forecast capital expenditures for the routine service providers. Using the consolidated forecasts, R1 calculated that capital expenditures equaled 82 percent of total depreciation and amortization expense during 20XX. As the amortization of acquired intangibles for the consolidated entity over the 20XX through 20XX period would significantly distort this ratio, R1 considered the 20XX ratio of capital expenditures to total depreciation and amortization expense to be the better proxy for capital expenditures for the subsidiaries. R1 therefore assumed that capital expenditures for the service providers equal 82 percent of the services providers’ total depreciation and amortization expense.
The free cash flows were then discounted by a discount rate described in more detail below.
The financial growth rates are discussed in the previous section and additional detail is provided in Section 7 and Appendix A (see Schedule 1).
6.2 Discount Rates
There are two discount rates used in the model: the weighted average cost of capital (“WACC") for the consolidated group; and the WACC for the routine service providers. The calculation of the two WACCs is summarized below and presented in more detail in Appendix A (see Schedules 8 and 9).
The WACC for the consolidated group is equated to the internal rate of return (“IRR") implied by the projected financials and the acquisition price. According to the PPA model, the IRR that equates the […] acquisition price with the projected discounted cash flows is 20.9 percent.
To verify the 20.9 percent discount rate, we calculated the WACC using the capital asset pricing model (“CAPM"), which requires the following steps:
1. Identify a set of guideline public companies that perform similar functions and operate in similar industries as H5.
2. Review the betas for the guideline companies and select an appropriate beta- in this case, the selected beta was based on the average of the mean and median betas of the guideline companies. Appendix A, Schedule 8 presents the guideline companies identified by R1.
3. Review additional information for the guideline companies, including the debt-to-total invested capital ratio and the effective tax rate. An appropriate ratio and tax rate is selected, again based on the mean and median of the guideline companies.
4. The risk free rate of return is based on the yield of 20-year U.S. treasury bonds.
5. The equity risk premium is based on R1’s review of recently published articles, academic studies, surveys that attempt to quantify the expected equity risk premium, and discussions with R1 Denmark.
6. The size premium is based on the historical incremental return on similar sized stocks as published by Morningstar in the Ibbotson stock, Bonds, Bills & Inflation (Valuation Edition) 2011 Yearbook.
7. The company specific premium represents all other non-systematic and forecast risks specific to the Company, as estimated by R1.
8. The pretax cost of debt is based on the yield of Moody’s Baa-rated seasoned corporate bonds.
9. As a reasonableness test, the WACC is then calculated (see below) and compared to the IRR implied by the projected forecasts. The calculation of the WACC for the consolidated group is summarized below and detailed in Appendix A (see Schedule 8). The calculated WACC is 20.0 percent, validating the 20.9 percent IRR calculated in the PPA model. For the transfer pricing analysis, R1 selected a discount rate of 20.0 percent for the DCF model.
Cost of Equity
| Risk Free
Rate | +Beta | X Equity
Risk
Premium | + Size
Premium | +Company Specific Risk Premium | =Cost of Equity |
| Cost of
Equity | 3.44% | 0.88 | 6.0% | 6.40% | 6.0% | 21.1% | |
Cost of Debt
| Pretax Cost of Debt | x (1 - Tax Rate) | After-Tax Cost of Debt |
| Cost of Debt | 5.22% | 69.0% | 3.6% |
WACC Calculation
| Cost of Equity | X Weight of Equity | = Equity Contribution |
| 21.1% | 94.2% | 21.1% |
| After-Tax Cost of Debt | x Weight of Debt | = Debt Contribution |
| 3.6% | 5.8% | 0.2% |
| WACC (rounded) IRR Value used in DCF | 20.0% 20.9% 20.0% |
The WACC for the routine service activities is calculated in a similar fashion, but using guideline public companies that perform similar functions and operate in similar industries as H5, H8, H9, H10, H11 and H12. The calculation is summarized below and detailed in Appendix A (see Schedule 9).
Cost of Equity
| Risk Free
Rate | +Beta | X Equity
Risk
Premium | + Size
Premium | +Company Specific Risk Premium | =Cost of Equity |
| Cost of
Equity | 3.44% | 0.89 | 4.5% | 1.0% | 0.0 | 8.5% |
Cost of Debt
| Pretax Cost of Debt | x (1 - Tax Rate) | After-Tax Cost of Debt |
| Cost of Debt | 5.22% | 71.0% | 3.7% |
WACC Calculation
| Cost of Equity | X Weight of Equity | = Equity Contribution |
| 8.5% | 85.5% | 7.2% |
| After-Tax Cost of Debt | X Weight of Debt | = Debt Contribution |
| 4.3% | 14.5% | 0.5% |
| WACC (Rounded) | | | 8.0% |
The discount rate used for the routine sales activities is 8.0 percent."
Skattestyrelsens afgørelse
Skattestyrelsen har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst for indkomståret 20XX med […] kr., idet værdien af de overdragne immaterielle aktiver til H7 er forhøjet med dette beløb.
Skattestyrelsen har følgende begrundelse for forhøjelsen af værdien af de immaterielle aktiver:
"3 SKATs begrundelse for forslag til ændring
3.1 Henvisning til lovregler og praksis
Statsskattelovens § 4
Afskrivningslovens § 40, stk. 6
Ligningslovens § 2
Skattekontrollovens § 3B
Bekendtgørelse nr. 42 af 24. januar 2006 om dokumentation af prisfastsættelsen af kontrollerede transaktioner (dokumentationsbekendtgørelsen).
OECD's Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administration 2017.
3.2 SKATs bemærkninger til sagens faktiske forhold
3.2.1 Værdiansættelsen af rutineaflønningen
I forhold til værdiansættelsen af rutineaflønningen skal det bemærkes, at R1 i de to værdiansættelser anvender meget differentierede afkastkrav for henholdsvis værdiansættelse af hele virksomheden og rutineaflønningen. Afkastkravet for hele virksomheden er opgjort til 20 %, mens afkastkravet for rutineaktiviteten er opgjort til kun at udgøre 8 %.
Det implicitte afkastkrav på IP rettighederne, som korresponderer til det forudsatte markedsmæssige afkastkrav for H7, kan på den baggrund beregnes til 32 % ud fra opgørelsen i 20XX, hvis det baseres på R1's ligelige fordeling af værdiansættelse mellem rutineaflønning og de immaterielle rettigheder.
Det markedsmæssige afkastkrav for H7 er dermed forudsat at skulle være 300 % højere end afkastkravet for rutineaflønningen. Dette helt uagtet, at rutineselskabernes indtjening er direkte relateret til principalselskabets omsætning i relation til de erhvervede rettigheder. Det meget differentierede afkastkrav skaber i sig selv usikkerhed omkring værdiansættelsen af rutineaflønningen.
Den værdiansættelse der ligger til grund for den faktiske overdragelsessum, er udarbejdet den […] juni 20XX, altså knap et år før overdragelsestidspunktet. Den værdiansættelse, som selskabet betragter som den mest pålidelige, er udarbejdet den […] marts 20XX, altså […] måneder før overdragelsestidspunktet. Forskellen i de to værdiansættelser er opgjort i nedenstående tabel.
R1´s to værdiansættelser (alle beløb i mio. EUR)
| Udarbejdelsesdato | […] juni 20XX | […] marts 20XX | Forskel | Forskel i procent |
| Værdi af hele virksomhed | […] | […] | 14,5 | 23,6% |
| Værdi af rutine aflønning | […] | […] | 17,9 | 88,2 % |
Det er usædvanligt, at værdien af rutineaflønningen kan stige mere end stigningen i værdien af hele virksomheden. Dette yderligere som følge af, at rutineaflønningen er afledt af de koncerninterne afregningspriser for udførte rutinefunktioner, der i den mellemliggende periode er oplyst uændret, jf. afsnit 2.4 ovenfor i de faktiske forhold.
Det fremgår således af selskabets TP dokumentationer for 20XX-20XX, at H5 datterselskaberne har været serviceleverandører i hele perioden, både før og efter omstruktureringen.
3.2.2 Tidspunkt for værdiansættelse
Selskabet har selvangivet en værdi på de koncerninternt overdragede immaterielle aktiver på […].
Selskabet har fremsendt to forskellige værdiansættelsesreferencer som dokumentation for den fastsatte og selvangivet overdragelsessum. Begge værdiansættelser er udarbejdet af R1.
Den ene rapport er dateret den [...] juni 20XX (ÅrX rapporten) og den anden rapport er dateret den [...] marts 20XX (ÅrY rapporten)
Hertil kan tilføjes, at ÅrX rapporten opererer med en værdi på hele H virksomheden på […] og ÅrY rapporten en tilsvarende værdi på […].
ÅrX rapporten er udarbejdet knapt et år før overdragelsestidspunktet og, ÅrY rapporten er udarbejdet 2 måneder før overdragelsestidspunktet.
SKAT skal bemærke, at ingen af de to værdiansættelsesreferencer er sammenfaldende med overdragelsestidspunktet den […] 20XX. Selskabet har således ikke taget stilling til værdien af de overdragede immaterielle aktiver på det relevante tidspunkt.
3.3 SKATs vurdering af værdiansættelsen
SKAT kan ikke afstemme den selvangivne overdragelsespris til de værdiansættelsesrapporter, der er udarbejdet af R1. Imidlertid ligger det fast, at værdien af de immaterielle aktiver, der overdrages fra selskabet til H7, er opgjort som en delmængde af selskabets immaterielle aktiver.
Ved opgørelsen af overdragelsesprisen fratrækkes der en meget betydelig andel af værdien til den benævnte 'værdi af rutinefunktionen'. Der er ikke tale om et materielt aktiv, hvormed der i sagens natur må være tale om et immaterielt aktiv. Værdien af dette immaterielle aktiv henføres til koncernens datterselskaber og selskabet, der efter omstruktureringen fungerer som leverandør af serviceydelser til H7, er er koncernens nye principal.
Ved vurdering af overdragelsesprisen skal der tages udgangspunkt i den retmæssige ejer af de immaterielle aktiver henholdsvis før og efter omstruktureringen. Da koncernen udgør et kontrolleret miljø, skal der ud over de kontraktmæssige forhold, ligeledes henses til parternes faktiske adfærd.
Der henvises til retningslinjerne beskrevet OECD Transfer Pricing Guidelines afsnit D.1.1. (The contractual terms of the transaction).
Om ejerskabet til koncernens immaterielle aktiver forud for omstruktureringen fremgår der følgende i selskabets TP dokumentation for 20XX.
"For the period January […], 20XX through X, 20XX, H5 owned all intangible assets including […], technology, trade names and trademarks, and non-competition agreements. As of X, 20XX, H7 owns the H IP. The service providers do not own any intangible assetsassociated with the intercompany transactions."
Det oplyste i TP dokumentationen er videre i overensstemmelse med den faktiske adfærd og aflønningsstrukturen i koncernen før omstruktureringen. H5 ApS' datterselskaber blev således aflønnet som serviceleverandører for H5 ApS efter kost-plus metoden. Der indgår ikke immaterielle aktiver i grundlaget for den opgjorte kost plus aflønning.
H7 blev først etableret i forbindelse med omstruktureringen, og selskabet ejede derfor heller ikke immaterielle aktiver.
Efter omstruktureringen ejes alle de immaterielle aktiver af H7. Det fremgår af overdragelsesaftalen 'Asset Purchase Agreement af […] 20XX ', at H5 ApS' overdrager alle sine IP rettigheder (lntellectual Property) til H7.
Kontrakten omhandler alene de nævnte IP rettigheder. Imidlertid omhandler aftalen i realiteten alle koncernens immaterielle aktiver, herunder ligeledes evt. goodwill eller andre immaterielle aktiver.
I TP dokumentationen for 20XX fremgår det tydeligt, at H5 ApS ikke efterfølgende ejede immaterielle aktiver. I funktionsanalysen, der laves i tilknytning til selskabets nye rolle som serviceleverandør for H7, fremgår der følgende om ejerskab til immaterielle aktiver:
"H5 does not own any intangible assetsassociated with the intercompany transactions."
Den faktiske efterfølgende adfærd og selskabets aflønningsstruktur understøtter ligeledes, at alle selskabets immaterielle aktiver er overdraget. Selskabets omsætning faktureres efterfølgende af H7, og H5 ApS modtager udelukkende en aflønning på afholdte omkostninger plus en fortjeneste.
Ved de forskellige værdiansættelser, der danner grundlag for overdragelsesprisen, henføres der dette til trods alligevel meget betydelige beløb til andre immaterielle aktiver (den benævnte værdi af rutineaflønning). Dette strider umiddelbart mod det oplyste i TP dokumentationen, hvor der ikke er oplyst om tilbageværende immaterielle aktiver i H5 ApS. På opfordring fra SKAT har selskabets repræsentant bekræftet, at der ikke er væsentlige immaterielle aktiver tilbage i selskabet efter omstruktureringen.
Forud for omstruktureringen må det lægges til grund, at H5 ApS ejede alle H-koncernens immaterielle aktiver. Efter omstruktureringen må det lægges til grund, at H7 ejer alle koncernens immaterielle aktiver - under alle omstændigheder alle væsentlige immaterielle aktiver.
Det korrekte grundlag for værdiansættelsen er derfor, at selskabet i forbindelse med overdragelsesaftalen af […] 20XX overdrager alle koncernens immaterielle aktiver til H7.
Skattemæssigt skal der derfor tages udgangspunkt i en overdragelse af samtlige immaterielle aktiver, herunder således også goodwill eller andre immaterielle aktiver i tilknytning til de overdragede IP rettigheder. Ejendomsretten til goodwill kan ikke overdrages som et særskilt aktiv løsrevet fra den virksomhed, den knytter sig til. Der henvises til SKATs juridiske vejledning afsnit C.C.6.4.1.1.
SKAT er derfor uenig i præmissen for selskabets opgørelse af den selvangivne indkomst, idet det forudsættes, at der skal henføres meget væsentlige immaterielle aktiver til 'rutinefunktionen'.
• I PPA-rapport af 31. januar 20XX er der henført ca. […] mio. EUR, svarende til […] mio. kr., til andre immaterielle aktiver. I rapporten er de immaterielle aktiver henført til goodwill i datterselskaberne.
• I R1's værdiansættelse af [...] juni 20XX er der henført […] mio. EUR, svarende til […] mio. kr., til andre immaterielle aktiver.
• I R1's værdiansættelse af [...] marts 20XX er der henført […] mio. EUR, svarende til […] mio. kr., til andre immaterielle aktiver.
Der er en betydelig usikkerhed omkring de forskellige opgørelser af 'Rutine Goodwill'. Videre er der meget væsentlig forskel i de opgjorte beløb. Der henvises til gennemgangen i afsnit 3.2.2 'Tidspunkt for værdiansættelse'. SKAT har ikke fundet det muligt at tilbageføre ovennævnte beløb, der er fratrukket i grundlaget for vurderingen af overdragelsesprisen.
3.3.1 Værdien af selskabets immaterielle aktiver på overdragelsestidspunktet
SKAT lægger til grund, at H5 ApS forud for omstruktureringen ejede alle koncernens immaterielle aktiver. SKAT ligger ligeledes til grund, at alle de immaterielle aktiver er overdraget til H7 den […] 20XX. Det relevante vurderingsgrundlag for overdragelsesprisen er derfor værdien af koncernens immaterielle aktiver den […] 20XX.
Den […] 20XX bliver aktierne i H5 ApS købt af X for […], hvilket svarede til […]. Prisen er aftalt i en handel mellem uafhængige parter, hvorved værdien udtrykker markedsprisen af koncernen på det pågældende tidspunkt.
Med henblik på at opgøre værdien de immaterielle aktiver skal der justeres for værdien af de materielle aktiver og tillægges en værdi for skatteaktivet (TAB). SKAT har lavet nedenstående opgørelse af værdien på dette tidspunkt.
| t. (EUR) |
| Markedspris for aktierne den […] 20XX Den bogførte egenkapital | […] […] |
| Markedsværdi Værdi af TAB | […] […] |
| Markedsværdi af de immaterielle aktiver | […] |
Den samlede værdi er beregnet ved at fratrække den bogførte egenkapital pr. […] 20XX fra den markedsmæssige værdi af egenkapitalen (prisen for aktierne). Metoden til at beregne TAB værdien er den samme, som R1 anvender. Markedsværdien af de samlede immaterielle aktiver i koncernen udgjorde således […] den […] 20XX.
Det relevante tidspunkt for værdiansættelsen er den […] 20XX. Der skal derfor tages stilling til, om der i den mellemliggende periode (fra […] 20XX til […] 20XX) er sket ændringer i værdien af de immaterielle aktiver.
3.4 Perioden fra aktiekøb til overdragelse af immaterielle aktiver
Selskabet har ikke fremlagt dokumentation for værdiansættelsen på det pågældende tidspunkt. Ved R1's værdiansættelsesrapporter af henholdsvis den [...] juni 20XX og den [...] marts 20XX er koncernens værdi dog vurderet.
| (t.EUR) | Forskel i forhold
Til markedspris | Forskel i procent |
| Markedsværdi pr. […].20XX | […] | | |
| Nutidsværdi pr. 10.06.20XX | […] | […] | -22,3% |
| Nutidsværdi pr. 13.03.20XX | […] | […] | -3,8% |
Selskabet har forklaret, og med budgetafvigelsesanalyse forsøgt at underbygge, at værdien af de immaterielle aktiver var kraftigt faldende i perioden fra X koncernens køb af aktierne til den koncerninterne overdragelse af de immaterielle aktiver. Der henvises til afsnit 2.6 'Udviklingen i værdien af hele H virksomheden' i de faktiske forhold.
3.5 SKATs forslag til afgørelse
Den […] 20XX kan værdien af alle de immaterielle aktiver opgøres til […] mio. EUR. Dette er markedsværdien af de immaterielle aktiver på det på pågældende tidspunkt. Den […] 20XX overdrages de immaterielle aktiver for […] mio. EUR. Det procentmæssige fald i værdien i den mellemliggende periode udgør dermed næsten 50 %.
Selskabet har - efter SKATs opfattelse - ikke dokumenteret dette markante fald i værdien af de immaterielle aktiver. Tværtimod viser de udarbejdede værdiansættelsesrapporter, der er fremlagt som dokumentationsmateriale, et langt mindre fald i værdien på henholdsvis 22,3% og 3,8 % af værdien.
Det bemærkes, at det opgjorte fald i værdien på 3,8 % ligger blot 2 måneder før overdragelsestidspunktet.
Selskabet har dog fremsendt forskelligt dokumentationsmateriale, der viser, at de budgetterede omsætnings- og resultatforventninger ikke blev realiseret som forventet. På den baggrund finder SKAT, at der er grundlag for et skønsmæssigt nedslag i værdiansættelsen i forhold til den oprindelige værdi.
SKAT forslår på den baggrund, at selskabets overdragelsespris for immaterielle aktiver forhøjes fra […] mio. EUR til […] mio. EUR. Dette udgør en forhøjelse på i alt […] mio. EUR., hvilket svarer til en forhøjelse på i alt […] mio. kr.
Ved forslag til forhøjelse udgør nedslaget i værdiansættelsen af de immaterielle aktiver i den mellemliggende periode 13 %. Herved er nedslaget midt imellem selskabets egne beregninger af værdiansættelsesnedgangen på henholdsvis 3,8 % og 22.3 %.
Værdien af de immaterielle aktiver opgøres herefter således:
| Værdi af de immaterielle aktiver pr. […] 20XX (t.EUR) | |
| Markedspris pr. […] 20XX Skønsmæssigt fald i værdien mellem […] - […] (13%) | […] […] |
| Værdi efter nedslag på 13% Selvangivet værdi | […] […] |
| Forhøjelse Omregnet til t.kr. | […] […] |
Ændringen af overdragelsessummen vedr. de immaterielle aktiver er omfattet af ligningslovens § 2 samt skattepligtig i medfør af afskrivningslovens § 40, stk. 6."
(…)
5 Skattestyrelsens endelige afgørelse
5.1 Indledende bemærkninger
(…) Skattestyrelsen har i agterskrivelsen lagt til grund, at der ved vurderingen af overdragelsesprisen skal tages udgangspunkt i den retmæssige ejer af de immaterielle aktiver henholdsvis før og efter omstruktureringen. Da koncernen udgør et kontrolleret miljø, skal der ud over de kontraktmæssige forhold, ligeledes ses til parternes faktiske adfærd.
Ved Skattestyrelsens agterskrivelse er det lagt til grund, at H5 ApS ejede alle immaterielle aktiver. Efter omstrukturering er det lagt til grund, at H7 ejer alle immaterielle aktiver. Ved forslaget til ændring er det på den baggrund lagt til grund, at det relevante grundlag for værdiansættelsen er alle immaterielle aktiver.
Selskabets påstande i indsigelsen til Skattestyrelsens agterskrivelse er, at:
• Ejerskabet til afkastet - eller dele af afkastet - af de immaterielle aktiver før omstruktureringen ligger i Land Y3 henset til, at H8 Limited anses for at have udført DEMPE funktionerne samt, at de kontraktmæssige forhold og parternes adfærd ikke stemmer overens.
• Skattestyrelsen har tilsidesat de af selskabet indsendte værdiansættelsesrapporter.
• Skattestyrelsen tager ikke højde for efterfølgende forhold som f.eks. underskuddet hos koncernens nye principal
5.2 Ejerskab af de immaterielle aktiver
Selskabet har i indsigelserne anført, at de af sagen omhandlede immaterielle aktiver, som selskabet måske har været juridisk og delvis økonomisk ejer af indtil overdragelsen i 20XX, ikke er udviklet, forbedret eller vedligeholdt i Danmark fra 20XX og fremefter.
H8 Limited havde ifølge selskabet den fulde kontrol over udviklingsprocessen - udførte således DEMPE-funktionerne - og var derfor ikke en simpel rutine serviceyder, der skulle aflønnes med en kost plus.
Selskabet oplyser, at H8 Limited havde væsentlige tab i nogle af årene og var tabsgivende set over hele perioden 20XX - 20XX, hvorfor selskabets påstand er, at H8 Limited ikke er blevet aflønnet korrekt.
Aflønning som R&D serviceyder er ifølge selskabet både forkert struktureret og prisfastsat. Prispolitikken bygger på en fejlbehæftet funktionsanalyse. Selskabet konkluderer, at den kontrollerede transaktion R&D services modtaget fra Land Y3 i realiteten aldrig har eksisteret.
Hertil skal Skattestyrelsen bemærke, at det oplyste i indsigelserne står i direkte modstrid med selskabets transfer pricing dokumentation, kontrakterne samt parternes faktiske betalinger, herunder således også selskabets selvangivne skattemæssige fradrag forud for omstruktureringen.
I TP dokumentationen for 20XX er det oplyst, at hverken H9, H10 eller H8 Limited ejede immaterielle aktiver.
Det fremgår af TP dokumentationen for 20XX, at 'H5 owned all intangible assets' i perioden 1. januar 20XX til […] 20XX.
I forbindelse med revisionen har selskabet indsendt aftale indgået mellem H5 ApS og H8 Limited, hvor sidstnævnte, ud fra det oplyste i indsigelsen, skulle være hel eller delvis retmæssig ejer af selskabets immaterielle aktiver. Dette er en ny påstand i forhold til det tidligere oplyste og dokumenterede. Derfor nedenstående gennemgang af aftalens nærmere bestemmelser.
Aftalen ('Commercial, Financial and Administrative Services Agreement between H8 Limited and H5 ApS') er underskrevet den 4. oktober 20XX med effektiv dato den 1. januar 20XX.
Det fremgår af aftalen, at H8 Limited er 'the providing party' og selskabet 'the receiving party'.
Aftalens schedule 1 indeholder en liste over de opgaver, H8 Limited skal løse på vegne af selskabet. Det fremgår af punkt XI, der har overskriften 'Development of proprietary technology and associated maintenance', at H8 Limited bl.a. skal "undertake technology development as directed by the Recipient. "
Aftalens schedule 2 indeholder bestemmelser om aflønningen af H8 Limited. Her fremgår følgende:
"Services provided by the Providing Party will be re-billed to the Receiving Party at a fee (The Fee) calculated as the market rate, or if this is not possible to ascertain at Cost plus a mark-up of 7%.
Third party costs specifically incurred on behalf of the Receiving Party will be charged at cost with no mark up. "
Aftalen ophører den […] 20XX, altså samme dag som selskabets overdragelsesaftale med H7 vedrørende selskabets immaterielle aktiver.
Det fremgår af aftaler indgået mellem H5 ApS og henholdsvis H10 GmbH og H9 SARL, at de sidst nævnte selskaber ligeledes har leveret den tilsvarende service til selskabet.
I selskabets transfer pricing dokumentation for 20XX, side 17, beskrives transaktionen mellem H8 Limited og H5 ApS i overensstemmelse med aftalegrundlaget således:
"During FY20XX, H8 (Skattestyrelsens bemærkning: H8 er identisk med H8 Limited) functioned as a routine service provider and provided services to H5 (Skattestyrelsens bemærkning: H5 er identisk med H5 ApS). H8 charges H5 the total direct and indirect costs incurred in its provision of services plus a markup. We reviewed the cost base associated with the intercompany transaction and 'determined the cost base was reasonable.
… …
… …
H8 earned an NCP markup of 7.0 percent for its provision of services to H5 in FY20XX, which is in the full range of the arm's-length results of the European service providers.
Therefore, the transfer price related to H8's provision of services to H5 were consistent with the arm-length standard in FY20XX.
Det fremgår ligeledes, at selskabet har betalt […] til H8 Limited i 20XX. Det svarer til ca. […] mio. kr. ved omregning med Nationalbankens gennemsnitskurs […] for 20XX. I perioden […] 20XX - […] 20XX betaler selskabet […] til H8 Limited svarende til ca. […] mio. kr. ved kurs […]. Disse afholdte udgifter er fratrukket ved opgørelsen af selskabets skattepligtige indkomster i de omhandlede indkomstår.
Af den tilhørende funktions-risikoanalyse fremgår det, at H5 ApS bl.a. har funktionerne:
• Making Strategic, Budgeting and Funding Decisions
• Managing Operational and IP risk
• Strategic Management
Alle risici, herunder bl.a. Research and Management Risk, er tillagt selskabet.
Undervejs i revisionsforløbet har ovennævnte aftaler, herunder konsekvenserne af aftalerne, været de gældende for selskabets selvangivne skattepligtige indkomster i 20XX - 20XX for så vidt angår de omhandlede immaterielle aktiver.
Skattestyrelsens konklusion vedrørende ejerskabet til de immaterielle aktiver
I indsigelsen forholder selskabet sig ikke til ovennævnte relevante aftaleforhold, dokumentationsmateriale og den faktisk selvangivne skattepligtige indkomst. Det påstås blot, at der har været tale om en fejl.
Selskabets nye påstand bygger på interviews af medarbejdere, der var ansat i perioden 20XX og fremefter; interviews foretaget mere end 6 år efter overdragelsen af de immaterielle aktiver. Selskabet ser herved bort fra den række af kompetente personer (beslutningstagere), der har udarbejdet de omhandlede aftaler, selskabets transfer pricing dokumentationer, PPA'en samt værdiansættelsesrapporter. Der er tale om personer, der antageligvis har undersøgt de faktiske forhold på dagældende tidspunkt.
H8 Limited er blevet aflønnet for de aftalte serviceopgaver, jf. den kendsgerning, at H5 ApS i indkomståret 20XX har betalt ca. […] mio. kr. og i perioden […] - den […] 20XX ca. […] mio. kr. til H8 Limited samt, at beløbene er fundet værende på armslængde vilkår af selskabet.
Som følge af aftalen med H8 Limited har selskabet ligeledes afholdt tilsvarende i indkomstårene 20XX og 20XX.
I perioden indtil overdragelsen af de immaterielle aktiver har H8 Limited været aflønnet med en cost plus 7% (TNMM metoden) for dets serviceydelser i henhold til 'Commercial, Financial and Administrative Services Agreement between H8 Limited and H5 ApS'.
Skattestyrelsen konstaterer, at H8 Limited har haft følgende EBIT resultater og marginer:
| EUR | 20XX | 20XX | 20XX | 20XX | 20XX |
| EBIT resultat | […] | […] | […] | […] | […] |
| EBIT Margin | -42,5% | 6,5% | 6,6% | -19,5% | 6,6% |
Aftalen var ikke gældende for indkomståret 20XX. I indkomståret 20XX er der afholdt ekstraordinært store lønomkostninger i H8 Limited ([…]) hvilket påvirker EBIT resultatet i negativ retning.
Selskabet har i indsigelsen af 14. december 2018 oplyst følgende resultater før skat hos H8 Limited:
| […] | 20XX | 20XX | 20XX | 20XX | 20XX |
| Profit before tax | […] | […] | […] | […] | […] |
Selskabet anfører i den forbindelse, at selskabet var en serviceprovider, og skulle være aflønnet med en cost plus i henhold til H-koncernens TP politik. Selskabet havde dog væsentlige underskud i nogle år og var tabsgivende over den 5 årige periode.
De konstaterede underskud i 20XX, 20XX og 20XX er hverken afstemt eller dokumenteret henført til de relevante kontrollerede serviceydelser for kontraktforskning. På det foreliggende grundlag lægger Skattestyrelsen derfor til grund, at H8 Limited - i overensstemmelse med aftalegrundlaget og det tidligere oplyste - har fået en aflønning som serviceprovider. Det betyder, at omkostninger til udvikling, vedligehold og udnyttelse af de immaterielle aktiver også bliver kompenseret med en markup på 7 %, jf. aftalen. Det må ligeledes fastholdes, at det H8 handler på ordre fra H5 ApS, som har kontrollen og risiciene samt den finansielle kapacitet.
Skattestyrelsen lægger derfor - i lighed med tidligere fremsendt agterskrivelse - til grund, at selskabet forud for omstruktureringen ejede alle koncernens immaterielle aktiver og, at selskabet efter overdragelsen af de immaterielle aktiver den […] 20XX ikke længere har kontrollen over disse.
Skattestyrelsen lægger ligeledes til grund, at alle de immaterielle aktiver er afstået den […] 20XX. Det relevante vurderingsgrundlag for overdragelsesprisen er derfor værdien af koncernens immaterielle aktiver den […] 20XX. Om H7 efterfølgende reelt har kontrol efter overdragelsen eller, om kontrollen i realiteten ligger i Land Y3 som påstået i indsigelserne, er den danske indkomstopgørelse uvedkommende.
5.3 Værdiansættelsen, herunder selskabets værdiansættelsesrapporter
Selskabet er af den opfattelse, at Skattestyrelsen ikke har godkendt værdiansættelsesrapporterne og, at den manglende godkendelse er grundlaget for Skattestyrelsens argumentation for sin agterskrivelse.
Selskabet nævner flere forhold, hvor Skattestyrelsen ifølge selskabet ikke har bevist, at de to rapporter er fejlbehæftede.
Selskabet skriver videre, at på tidspunktet for værdiansættelsen viste finansielle data, at forretningen og dets finansielle præstationer gik i den forkerte retning. Denne nedadgående tendens viste sig at være korrekt, da de immaterielle aktiver viste sig at være værdiløse.
Hertil skal det bemærkes, at Skattestyrelsen ikke har tilsidesat de to værdiansættelsesrapporter, men tværtimod taget udgangspunkt i disse.
Skattestyrelsen har bemærket, at ingen af de to værdiansættelsesreferencer er sammenfaldende med overdragelsestidspunktet den […] 20XX, jf. ovenfor i afsnit 3.2.2. Heri ligger der ikke en tilsidesættelse.
Skattestyrelsen er uenig i forudsætningerne for fordelingen af værdien af de immaterielle aktiver, idet ejerskabet til alle immaterielle aktiver efter Skattestyrelsens vurdering tilhører H5 ApS.
Dette er fortsat Skattestyrelsens vurdering, jf. ovenstående. Skattestyrelsen fastholder derfor, at den relevante værdiansættelse omhandler alle koncernens immaterielle aktiver.
Ved værdiansættelsen af de immaterielle aktiver har Skattestyrelsen taget udgangspunkt i selskabets egne værdiansættelser. Der er således henset til,
• at de immaterielle aktiver er handlet mellem to uafhængige parter den […] 20XX, hvor prisen for hele H-koncernen var […]
• at der i R1's værdiansættelsesrapport fra [...] juni 20XX opgøres en værdi på konsolideret niveau på […].
• at der i R1's værdiansættelsesrapport fra […] marts 20XX opgøres en værdi på konsolideret niveau på […].
Det er derfor ikke korrekt, at Skattestyrelsen har tilsidesat eller set bort fra de af selskabet udarbejdede værdiansættelsesrapporter.
5.4 Forhold efter overdragelsen af de immaterielle aktiver
Selskabet tilkendegiver, at under hensyntagen til kendsgerningerne i indsigelsen sammenholdt med underskuddene i H7, finder selskabet, at H5 ApS er blevet overkompenseret via salgsprisen på de immaterielle aktiver
Hertil skal Skattestyrelsen bemærke, at de forskelligt opgjorte værdier i værdiansættelsesrapporterne sammenholdt med fremlagt materiale, der viser, at de budgetterede omsætnings- og resultatforventninger ikke blev realiseret som forventet forud for afståelsen, har medført, at Skattestyrelsen anerkender et nedslag i værdiansættelsen i forhold til den oprindelige markedsværdi pr. […] 20XX.
Skattestyrelsen har således taget højde for, at forventningerne ikke blev realiseret som forventet i perioden forud for omstruktureringen. Udviklingen i værdien efter omstruktureringen, hvor ejerskab, kontrol og risiko ved de immaterielle aktiver, skal henføres til andre koncernforbundne selskaber, er som udgangspunkt ikke relevant, idet både risiko og kontrol over aktiverne netop er overdraget.
Det bemærkes i den forbindelse, at den ene af selskabets egne værdiansættelse rapporter, der ligger ca. 2 måneder forud for overdragelsestidspunktet, rent faktisk er højere værdi end den ansatte værdi I indsigelsen forholder selskabet sig ikke til dette.
5.5 Skattestyrelsens endelige afgørelse
Skattestyrelsen konstaterer, at der hverken i indsigelserne eller ved mødet den 4. september 2018 er fremkommet oplysninger, der ændrer på Skattestyrelsen vurdering.
Det oplyste i indsigelserne er i modstrid med transfer pricing dokumentationerne, kontrakterne og selskabets faktiske adfærd.
Skattestyrelsen har i agterskrivelsen lagt til grund, at der ved vurderingen af overdragelsesprisen skal tages udgangspunkt i den retmæssige ejer af de immaterielle aktiver henholdsvis før og efter omstruktureringen.
Det er videre i agterskrivelsen lagt til grund, at H5 ApS ejede alle immaterielle aktiver. Efter omstruktureringen er det lagt til grund, at H7 ejer alle immaterielle aktiver. Ved agterskrivelsen er det på den baggrund lagt til grund, at det relevante grundlag for værdiansættelsen er alle immaterielle aktiver.
Det er uklart, om H7 efter omstruktureringen ejer og kontrollerer de immaterielle aktiver, men uden betydning for Skattestyrelsens endelige afgørelse, idet både ejerskab, risiko og kontrol over de immaterielle aktiver ikke længere ligger i H5 ApS.
Henset til disse forhold, fastholdes det, at selskabets skattepligtige indkomst forhøjes med […] kr., jf. afskrivningslovens § 40, stk. 6 og ligningslovens § 2, som anført ovenfor i afsnit 3.
Der henvises i øvrigt til Skattestyrelsens begrundelse for forslag til ændring ovenfor, jf. afsnit 3, samt til Skattestyrelsens bemærkninger ovenfor."
Udtalelse fra Skattestyrelsen
Skattestyrelsens bemærkninger til klagen ved udtalelse af 16. august 2021
Skattestyrelsen har ved udtalelse af 16. august 2021 anført:
"(…)Der henvises fortsat i sin helhed til argumentationen i Skattestyrelsens afgørelse. Herudover knytter Skattestyrelsen i det følgende kommentarer til hovedpunkterne i selskabets klageskrivelse.
1. Skattestyrelsen har ikke foretaget en skønsmæssig ansættelse efter SKL § 3B, stk. 8, jf. § 5, stk. 3
Selskabet gør gældende, at Skattestyrelsen har foretaget en skønsmæssig ansættelse efter dagældende skattekontrollov § 3B, stk. 8, jf. § 5, stk. 3, hvilket der efter selskabets opfattelse ikke er hjemmel til, da transfer pricing-dokumentationen ikke er mangelfuld. Samtidig gør selskabet gældende, at Skattestyrelsen har afvist selskabets værdiansættelser i transfer pricing-dokumentationen.
Dette er ikke korrekt. Skattestyrelsen har ikke foretaget en skønsmæssig ansættelse efter skattekontrollovens § 3B, stk. 8, jf. § 5, stk. 3. Det er således tale om en forkert og udokumenteret påstand fra selskabets side.
Det fremgår således entydigt af Skattestyrelsens afgørelse, at der ikke er tale om en skønsmæssig ansættelse. Der er således ingen henvisninger til skønsbestemmelsen i skattekontrollovens § 3B stk. 8, jf. § 5, stk. 3, ligesom der intet sted er anført, at selskabets transfer pricing-dokumentation ikke kan danne grundlag for en vurdering af, om der er handlet i overensstemmelse med armslængdeprincippet.
Indkomstkorrektionen er således udelukkende baseret på en anden armslængdevurdering i henhold til ligningslovens § 2 af salgsprisen for de immaterielle aktiver. Den summariske oplistning af skattekontrollovens § 3B under "Henvisning til lovregler og praksis" er således også kun en generel henvisning til lovbestemmelsen om transfer pricing-dokumentationskravene.
Alt det anførte i klageskrivelsen om, at Skattestyrelsen ikke har hjemmel til at foretage en skønsmæssig ansættelse, og at det er Skattestyrelsen som har bevisbyrden for, at der ikke er handlet på armslængde, er således unødvendigt og misvisende. Skattestyrelsen har foretaget en korrektion efter ligningslovens § 2 af den selvangivne afståelsessum, og det er dermed også Skattestyrelsen, som skal godtgøre, at den selvangivne afståelsessum ikke er på armslængde. Men det har Skattestyrelsen også godtgjort i sin afgørelse, jf. den heri fremførte argumentation samt nærmere nedenfor.
2. Enighed om samlede værdiansættelse af immaterielle aktiver
Skattestyrelsen har ved sin armslængdevurdering taget udgangspunkt i det materiale og de værdiansættelser, som indgår i selskabets transfer pricing-dokumentation.
Det fremgår dog ikke entydigt, hvilken af de to værdiansættelser i transfer pricing-dokumentationen (pr. henholdsvis [...] juni 20XX og [...] marts 20XX), som ligger til grund for den selvangivne overdragelsessum på […] mio. EUR, eller hvilke justeringer til værdiansættelserne, der er foretaget for at nå til den selvangivne overdragelsessum. Værdiansættelsen pr. [...] marts 20XX, der ligger tættest på overdragelsestidspunktet, viser en værdi af de samlede immaterielle aktiver på […] mio. EUR og en værdi på […] mio. EUR efter nedslag for de tilbageværende funktioner. Værdiansættelsen pr. [...] juni 20XX viser en værdi på […] mio. EUR efter nedslag for rutinefunktioner, hvilket er tæt på det selvangivne beløb, men omvendt er tidspunktet for denne værdiansættelse fjernere fra transaktionstidspunktet den […] 20XX.
På denne baggrund og for at sikre et verificerbart grundlag tog Skattestyrelsen derfor i sin afgørelse udgangspunkt i værdien af de immaterielle aktiver ved X’s opkøb af aktierne i H5. Dette er en prisfastsættelse mellem uafhængige parter og derfor pr definition en armlængdepris på tidspunktet for aktiekøbet. For at imødekomme selskabets argumenter vedrørende udviklingen i den efterfølgende periode foretog Skattestyrelsen - baseret på selskabets værdiansættelser - et nedslag på 13 % i den opgjorte værdi af de immaterielle aktiver, jf. afgørelsen side 16. Værdien af de immaterielle aktiver blev herved fastsat til […] mio. EUR.
Det er vigtigt at påpege, at denne værdiansættelse af de samlede immaterielle aktiver er i god overensstemmelse med selskabets egne værdiansættelser. Værdiansættelsen pr. [...] juni 20XX viser således en samlet værdi af de immaterielle aktiver på […] mio. EUR, mens værdiansættelsen pr. [...] marts 20XX rent faktisk viser en højere værdi af de immaterielle aktiver, […] mio. EUR, end Skattestyrelsens. På denne baggrund kan det konkluderes, at der i al væsentlighed er enighed om niveauet for værdien af de samlede immaterielle aktiver ([…] - […] mio EUR).
Det er således ikke uenighed om den samlede værdi af de immaterielle aktiver, som er årsagen til Skattestyrelsens forhøjelse, men derimod det af selskabet foretagne nedslag for værdien af de - efter overdragelsen - tilbageværende rutinefunktioner i H5-selskaberne.
Afvisningen af dette nedslag er reelt den eneste korrektion, som Skattestyrelsen foretager til selskabets egen værdiansættelse, og dermed reelt det eneste forhold, der skal tages stilling til.
Skattestyrelsen fastholder, at nedslaget ikke er i overensstemmelse med armslængdeprincippet, jf. nærmere nedenfor.
3. Ikke nedslag i værdiansættelsen for tilbageværende rutinefunktioner
Det er vigtigt at fastholde følgende helt centrale forhold:
Forud for salget af IP til H7 den […] 20XX fremgår det entydigt af såvel de koncerninterne aftaler og af selskabets transfer pricing-dokumentation, at selskabet var eneejer af de immaterielle aktiver tilknyttet H-forretningen, Tilsvarende fremgår det, at de udenlandske salgsenheder ikke ejede nogen immaterielle aktiver.
Efter salget af IP til H7 den […] 20XX fremgår det entydigt af såvel de koncerninterne aftaler og af selskabets transfer pricing-dokumentation, at H7 er eneejer af al H-IP, mens det danske selskab ikke ejer immaterielle aktiver tilknyttet H-forretningen.
Nedenstående to oversigter med uddrag fra transfer pricing-dokumentationen og de koncerninterne aftaler opsummerer dette:
[…]
Som det fremgår ovenfor, har selskabet i den indsendte transfer pricing-dokumentation angivet, at samtlige immaterielle aktiver forud for omstruktureringen er samlet i H5 ApS, og at serviceaktiviteterne og servicekontrakterne ikke er tillagt ejerskab til immaterielle aktiver af nogen form.
Dette er ligeledes underbygget af koncernens faktiske handlemåde, både i form af valg af aflønningsmetode (cost plus 5 % for Land Y4 og Land Y5, cost plus 7 % for Land Y3) og de udsøgningskriterier, der indgår i det benchmark, der er anvendt som sammenlignelighedsgrundlag, hvor H8, H9, H10 m.fl. alene aflønnes for udførte funktioner og ingen aflønning modtager for immaterielle aktiver.
Ligeledes har principalen, H5 ApS før overdragelsen, den fulde kontrol over aktiviteten og kan således uden kompensation opsige serviceleverandørerne med tre måneders varsel.
[…]
Som det fremgår, overtager H7 efter omstruktureringen den position, som H5 ApS tidligere havde som ejer af alle immaterielle aktiver, mens H5 ApS overgår til at være en serviceenhed i lighed med de enheder, der tidligere ydede services til H5 ApS.
Kontrakterne med de tidligere serviceenheder opsiges med øjeblikkeligt varsel uden kompensation til disse, hvilket bekræfter, at der ikke har været værdifulde immaterielle aktiver knyttet til servicekontrakten eller serviceenhedernes forretning generelt.
H5 ApS tiltræder herefter en kontrakt, der i væsentlig grad er identisk med de kontrakter, der var med de tidligere serviceenheder, hvorefter selskabet alene modtager en aflønning for udførte funktioner. Selskabet kan opsiges med 90 dages varsel uden kompensationsbetaling.
Fælles for de funktioner, som H5 ApS udfører efter omstruktureringen - og de andre serviceselskaber før omstruktureringen - er, at de udføres for IP-ejers regning og risiko. I alle henseender er serviceenhederne limited risk-serviceenheder, der er garanteret et lavt, stabilt afkast for de udførte rutinefunktioner. Til sådanne funktioner er der ikke knyttet værdifulde immaterielle aktiver, idet disse ejes af den part, som bærer risikoen.
Samtidig fremgår det af selskabets transfer pricing dokumentation, at H7 efter omstruktureringen har den fulde kontrol over H-forretningen og de tilhørende risici:
“After the IP transfer, H7 is responsible for managing the operational and IP risk for the H group; making strategic, budgeting, and funding decisions; hiring and terminating employees; determining the authority granted and objectives assigned to the sales companies;
determining the activities undertaken by the sales companies; and overseeing the products and services offered by H5."
På baggrund af ovenstående kan det lægges til grund, at selskabet forud for overdragelsen ejede alle væsentlige immaterielle aktiver tilknyttet H-forretningen, og at alle disse immaterielle aktiver overdrages til H7 ved transaktionen den […] 20XX. Der er således tale om en delafståelse af virksomhed, hvor alle væsentlige risici og alle væsentlige immaterielle aktiver er overdraget.
Salgssummen for selskabets immaterielle aktiver skal derfor svare til den fulde værdi af disse på transaktionsdagen. Dette er baggrunden for, at Skattestyrelsen ikke godkender fradrag for de meget væsentlige nedslag i værdiansættelserne, som selskabet beregner vedrørende de tilbageværende rutinefunktioner. Eksempelvis udgør nedslaget i værdiansættelsen pr [...] marts 20XX over 50 % af den samlede værdi ([…] / […] = 50,2 %).
Som begrundelse for ikke at godkende nedslaget lægger Skattestyrelsen vægt på følgende forhold:
Aflønningen er for udførte funktioner
De funktioner, som selskabet efter overdragelsen varetager, udføres for H7’s regning og risiko. I alle henseender er selskabet således en limited risk-serviceprovider, der er garanteret et lavt, stabilt afkast for de udførte funktioner. Til sådanne funktioner er der ikke knyttet værdifulde immaterielle aktiver, idet disse ejes af den part, som bærer risikoen.
I det omfang selskabet efter overdragelsen måtte besidde immaterielle aktiver, er der i givet fald tale om immaterielle aktiver, som ikke genererer et overnormalt afkast i forhold til de virksomheder, der sammenlignes med i benchmark studiet. Der skal i denne forbindelse henvises til TPG 6.10:
“It should be emphasized that not all intangibles deserve compensation separate from the required payment for goods or services in all circumstances, and not all intangibles give rise to premium returns in all circumstances."
Aflønningen af selskabet er således for de udførte funktioner. Funktioner, som lige så vel kunne udføres af de sammenlignelige selskaber i benchmark studiet eller af H7 selv. Når H7 lader funktionerne udføre hos selskabet, må det således være ud fra en antagelse om, at dette er det mest rentable for det Land Y2’ske selskab. I modsat fald - hvis selskabet led et værditab - ville selskabet ikke uddelegere funktionen.
Kontraktvilkår tilsiger, at alle immaterielle aktiver er overdraget
I henhold til den efter overdragelsen indgåede koncerninterne serviceaftale kan selskabet opsiges med 90 dages varsel uden ret til kompensation.
Med dette kontraktvilkår er der for selskabet ikke nogen form for sikkerhed for varigheden af det fremtidige cash flow relateret til servicefunktionerne. En uafhængig part ville derfor i selskabets sted kræve fuldt vederlag for de immaterielle aktiver i forbindelse med omstruktureringen, såfremt man efterfølgende skulle indgå en tilsvarende aftale. En uafhængig part ville således aldrig med disse kontraktvilkår acceptere en salgssum for de immaterielle aktiver udgørende under halvdelen af markedsværdien.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at koncernen har ageret efter disse opsigelsesvarsler, da H5 ApS’ kontrakter med de andre serviceleverandører netop blev opsagt med kort varsel og uden kompensation.
Benchmarking baseret på selskaber uden immaterielle aktiver
Hertil kommer, at selskabets valg af metode modsiger tilstedeværelsen af værdifulde immaterielle aktiver tilknyttet servicefunktionerne. Koncernens serviceenheder - herunder H5 ApS efter omstruktureringen - bliver således aflønnet med en mark-up på afholdte omkostninger ved anvendelse af cost plus-metoden. Ligeledes er cost plus-metoden grundlaget for selskabets opgørelse af de immaterielle aktiver, der knytter sig til "Routine Functions".
Af juridisk vejledning fremgår følgende om cost plus-metoden:
"Metoden vil meget sjældent være den mest egnede, når produktions- eller servicevirksomheden ejer unikke og værdifulde immaterielle aktiver (knowhow, patenter, varemærker m.v.), bidrager med unikke og værdifulde funktioner eller kontrollerer væsentlige risici i forbindelse med transaktionen." (Skattestyrelsens understregning)
Cost plus-metoden er således ikke anvendelig for enheder, som besidder værdifulde immaterielle aktiver. For Skattestyrelsen dokumenterer dette en inkonsistens mellem det beregnede nedslag for immaterielle aktiver tilknyttet de tilbageværende servicefunktioner i selskabets værdiansættelse og de i øvrigt af selskabet anvendte prisfastsættelsesmetoder for disse servicefunktioner.
Dette tydeliggøres endvidere af selskabets udsøgningskriterier i benchmark studierne, hvor selskabet søger efter uafhængige selskaber, der varetager servicefunktioner, som kan anses for sammenlignelige med de servicefunktioner, som selskabet og de øvrige H-selskaber varetager. I udsøgningen udelukkes eksplicit selskaber med immaterielle aktiver, jf. således selskabets benchmark studie i værdiansættelsesrapporten vedrørende prissætningen af de tilbageværende rutinefunktioner:
“Intangible Assets to Total Assets
Since the sales and marketing activities performed by the H group do not involve significant intangible assets, the remaining companies were subject to a screen, which rejects those companies with a weighted average ratio of intangible assets to total assets greater than 0 percent for the period 20XX-20XX. As a result of this screen, 372 companies were rejected leaving 253 potential comparables in the set." (Skattestyrelsens understregninger)
Samme udsøgningskriterie er tillige anvendt ved benchmarkingen af H-koncernen serviceenhedernes aktiviteter før omstruktureringen og H5 ApS’ aktiviteter efter omstruktureringen.
Der er således en konsistent stillingtagen fra selskabets side til, at der ikke er knyttet immaterielle aktiver til serviceaktiviteterne. Derfor er det også inkonsistent, når der i værdiansættelsen beregnes nedslag for tilbageværende immaterielle aktiver tilknyttet de omhandlede serviceaktiviteter.
4. Værdi af rutinefunktioner er under alle omstændigheder klart overvurderet
Som netop gennemgået ovenfor i afsnit 3 er der ikke grundlag for at beregne et nedslag i værdien af de overdragne immaterielle aktiver baseret på værdien af de tilbageværende servicefunktioner i H-selskaberne. Dette er Skattestyrelsens grundopfattelse.
Supplerende skal Skattestyrelsens dog bemærke, at selv hvis der skulle beregnes et nedslag for værdien af de tilbageværende servicefunktioner, så har selskabet i sine værdiansættelser klart overestimeret værdien. Det skyldes i al væsentlighed, at selskabet anvender forskellig wacc (tilbagediskonteringsfaktor) ved tilbagediskonteringen af cash flowet fra henholdsvis den samlede forretning og de tilbageværende rutineservicefunktioner. I værdiansættelsen af [...] marts 20XX anvendes således en wacc for den samlede forretning på 20,0 %, mens der kun anvendes en wacc på 8,0 % vedrørende servicefunktionerne.
Wacc er udtryk for det afkastkrav, der kræves ved investering i en given virksomhed henset til branchen, risikoen og gældsstrukturen. En lav wacc giver en høj værdiansættelse, idet det fremtidige cash flow tilbagediskonteres med et lavt afkastkrav.
Derfor når rutinefunktionerne - som der gives nedslag for i værdiansættelsen - af selskabet tilbagediskonteres med en lavere diskonteringsfaktor end den samlede forretning, kommer værdien af rutinefunktionerne til at udgøre en uforholdsmæssig stor andel af værdien af den samlede forretning. Konkret udgør værdien af rutinefunktionerne i værdiansættelsen fra [...] marts 20XX hele ([…] / [….]) = 50,2 % af den samlede forretning.
Skattestyrelsen afviser klart selskabets metodik med differentieret wacc. Der lægges vægt på, at serviceselskabernes cash flow vedrørende rutinefunktionerne er en fuldt integreret del af det samlede cash flow vedrørende H-forretningen. Selskabernes fremtidige indtjening er således helt afhængig af den fremtidige udvikling i den samlede forretning.
Kommer den samlede forretning eksempelvis i problemer og går konkurs, eller falder salget af koncernens produkter væsentligt, forsvinder også serviceselskabernes forretningsgrundlag. Basalt set er risikoen ved driften af en virksomhed således den samme for alle virksomhedens "underaktiviteter", idet de alle er afhængige af den underliggende forretningsidé og risiciene ved denne. Det er derfor arbitrært at separere en virksomheds samlede cash flow i forskellige delelementer og anvende forskellige wacc ved tilbagediskonteringen.
Afslutningsvis skal Skattestyrelsen blot konstatere, at såfremt nedslaget for rutinefunktionerne - som Skattestyrelsen altså fortsat ikke mener skal godkendes - beregnes ved anvendelsen af den samme wacc som for den samlede forretning, falder størrelsen af nedslaget markant.
Hvis der eksempelvis kigges på selskabets værdiansættelse af [...] marts 20XX, udgør nutidsværdien af cash flowet fra rutinefunktionerne kun ca. 14 % af nutidsværdien af det samlede cash flow fra forretningen, såfremt wacc’en på 20,0% også anvendes på cash flowet fra rutinefunktionerne.
De 14% kan udledes ved at sammenholde "Free Cash Flow" (uden tilbagediskontering) for hele koncernen, jf. side 59 i værdiansættelsesrapporten "Transfer Pricing Valuation of H Intellectual Property" for 20XX med "Free Cash Flow" (uden tilbagediskontering) for "Service Providers", jf. side 61 i værdiansættelsesrapporten for 20XX. Sammenholdelsen er vist nedenfor:
[…]
Rutinefunktionens andel på 14 % af den samlede værdi skal sammenholdes med selskabets metode, hvor rutineaktiviteten som anført udgør hele 50,2%
Nedslaget ville derfor kun udgøre 14 % af […] mio. EUR = […] mio. EUR mod de beregnede […] mio. EUR i selskabets værdiansættelse.
5. Udviklingen i branchen
I indsigelsen gør selskabet gældende, at Skattestyrelsen ikke har taget højde for udviklingen i branchen efter købet af anparterne den […] 20XX. Udviklingen skulle angiveligt have en væsentlig negativ indvirkning på H-forretningen.
Skattestyrelsen må afvise dette. Der er netop givet et nedslag på 13 % i værdiansættelsen i forhold til den oprindelige markedsværdi pr. […] 20XX på baggrund af svigtede forventninger til omsætning og resultat, jf. afsnit 3.5 og 5.4 i Skattestyrelsens afgørelse af 14. marts 2019.
Nedslaget på 13 % er foretaget på basis af selskabets to værdiansættelser.
Som følge af nedslaget er Skattestyrelsens værdiansættelse af de samlede immaterielle aktiver ([…] mio. EUR) rent faktisk lavere end den værdi ([…] mio. EUR), som selskabet selv beregner i den seneste værdiansættelsesrapport af [...] marts 20XX blot 2 måneder inden overdragelsen af de immaterielle aktiver. På den baggrund er det meget svært at følge selskabets synspunkt.
Samtidig kan det konstateres, at selskabet heller ikke selv på transaktionstidspunktet den […] 20XX har vurderet, at der er sket en væsentlig forringelse af H-forretningen i perioden siden købet af anparterne den […] 20XX, idet
- værdien af de samlede immaterielle aktiver i den seneste værdiansættelsesrapport af [...] marts 20XX ([…] mio. EUR) kun er marginalt under værdien ([…] mio. EUR) udledt af den mellem uafhængige parter gennemførte handel med anparterne i […] 20XX.
- værdien ([…] mio. EUR) er højere i værdiansættelsesrapporten af [...] marts 20XX end værdien ([…] mio. EUR) i værdiansættelsesrapporten af [...] juni 20XX, hvilket er et tydeligt bevis på, at selskabet ikke forventede en dramatisk negativ udvikling i forretningen. Dette understøttes tillige af, at den forventede omsætningsvækst er uændret i de to værdiansættelsesrapporter, blot med et års forsinkelse, jf. således schedule 3, side 1 til rapporten fra 20XX.
- selvangivelsesfristen for indkomståret 20XX er 1. juli 20XX, så hvis selskabet helt frem til denne dato blev opmærksom på en udvikling i branchen, som havde været konstaterbar på transaktionstidspunktet, men som der ikke var taget højde for i værdiansættelsen, var selskabet i henhold til armslængdeprincippet forpligtet til at korrigere værdien ved indgivelsen af selvangivelsen. Det er ikke sket.
På baggrund af ovenstående står det klart, at selskabet helt frem til medio 20XX ikke anså en ændret udvikling i branchen for afgørende for værdien. Det må alt andet lige lægges til grund, at selskabet selv er bedst til at vurdere betydningen af udviklingen i branchen.
Skattestyrelsens afgørelse er således i overensstemmelse med selskabets egen vurdering på selvangivelsestidspunktet, og som det fremgår af afsnit 3.5 i afgørelsen har det heller ikke været muligt for selskabet at godtgøre, at deres vurdering på transaktionstidspunktet var forkert.
Afslutningsvis skal Skattestyrelsen for god ordens skyld understrege, at udviklingen og hændelser efter transaktionstidspunktet den […] 20XX - som ikke kunne forudses på transaktionstidspunktet - ikke skal indgå ved vurderingen af værdien af de overdragne immaterielle aktiver pr. […] 20XX.
6. Konklusion
På baggrund af ovenstående fastholder Skattestyrelsen, at der hverken i den foreløbige klage eller den supplerende klage er fremlagt nye faktiske oplysninger eller argumenter, der kan giver anledning til at frafalde eller nedsætte indkomstforhøjelsen. Opsummerende lægger Skattestyrelsen vægt på følgende:
Der er ikke tale om en skønsmæssig ansættelse i henhold til dagældende skattekontrollov § 3B, stk. 8, jf. § 5, stk. 3.
Forhøjelsen er baseret på selskabets egne værdiansættelsesrapporter, og underbygget af værdien af de immaterielle aktiver udledt af den forudgående handel mellem uafhængige parter af anparterne i selskabet.
- Der er taget fornødent hensyn til udviklingen i perioden fra overdragelsen af anparterne til det efterfølgende salg af de immaterielle aktiver den […] 20XX.
- Udviklingen i branchen efter overdragelsesdagen den […] 20XX skal ikke indgå ved armslængdevurderingen.
Skattestyrelsen har godtgjort, at dens værdiansættelse af de immaterielle aktiver er i overensstemmelse med armslængdeprincippet i ligningslovens § 2.
Der er tale om en delafståelse af selskabets virksomhed, hvor alle immaterielle aktiver er overdraget, hvorfor der ikke er grundlag for det beregnede nedslag i selskabets værdiansættelse for immaterielle aktiver tilhørende den tilbageværende rutine-serviceaktivitet.
- Aflønningen af den tilbageværende aktivitet er for udførte funktioner, hvortil der ikke er knyttet immaterielle aktiver.
- Under alle omstændigheder overvurderer selskabet i sin værdiansættelse værdien af de tilbageværende rutinefunktioner som følge af anvendelsen af differentieret wacc."
Skattestyrelsens supplerende bemærkninger af 15. maj 2023
Skattestyrelsen har ved brev af 15. maj 2023 anført følgende til det af repræsentanten anførte:
"(…)
Skattestyrelsen knytter i det følgende bemærkninger til selskabets supplerende indlæg af 29. november 2021.
Den centrale problemstilling er nedslaget for rutinefunktioner
Nærværende sag omhandler værdiansættelsen af H1 ApS’ overdragelse af de immaterielle aktiver til det koncernforbundne selskab H7 (H7).
I mangel af en konkret værdiansættelse på selve overdragelsestidspunktet den […] 20XX har Skattestyrelsen taget udgangspunkt i selskabets to værdiansættelser fra hhv. [...] juni 20XX og [...] marts 20XX, samt i X’s opkøb af H virksomheden pr. […] 20XX.
Det centrale i sagen er, hvorvidt der skal gives nedslag i værdiansættelsen for tilbageværende rutinefunktioner. I modsætning til selskabet lægger Skattestyrelsen til grund, at der ikke skal gives nedslag. Ved et salg til en uafhængig koncern ville der ikke være givet et sådant nedslag, hvorfor der i henhold til armslængdeprincippet i ligningslovens § 2 heller ikke skal gives et nedslag ved den koncerninterne overdragelse. I modsat fald ville selskabet på transaktionstidspunktet have valgt det klart bedre realistiske alternativ, nemlig selv at fortsætte virksomheden.
Skattestyrelsen lægger - henset til vilkårene i de koncerninterne aftaler før og efter salget - fortsat til grund, at der ikke er tilknyttet immaterielle aktiver til de tilbageværende rutinefunktioner i det danske selskab eller de udenlandske serviceselskaber. Skattestyrelsen skal her fortsat i sin helhed henvise til argumentationen under afsnit 3 i Skattestyrelsens udtalelse af 16. august 2021.
For god ordens skyld skal Skattestyrelsen samtidig også fortsat henvise til afsnit 4 i udtalelsen af 16. august 2021. Her understreges det, at hvis der overhovedet i selskabets egne DCF-værdiansættelser skulle gives nedslag for rutinefunktionerne - hvilket Skattestyrelsen altså ikke mener -, så skulle der anvendes samme wacc for rutinefunktionerne som for den samlede forretning, idet rutinefunktionerne udgør en integreret del af den samlede forretning.
Herved ville nedslaget kun udgøre 14 % af værdien af den samlede forretning, hvor selskabet har beregnet nedslaget til over 50 %. Skattestyrelsens synspunkt om integrerede aktiviteter understøttes i øvrigt af, at H-forretningen ifølge selskabet bliver værdiløs i 20XX, hvorved rutine-aktiviteterne også bliver værdiløse.
Der er enighed om værdien af de samlede immaterielle aktiver
Nedslaget for rutinefunktionerne er reelt set det eneste, der er uenighed om i sagen. Derfor er det vigtigt igen at påpege, at det ikke er afgørende, om man lægger selskabets DCF-værdiansættelse af de samlede immaterielle aktiver til grund eller tager udgangspunkt i en værdiansættelse baseret på den eksterne købspris for anparterne. Disse værdier ligger beløbsmæssigt i samme niveau. Det er udelukkende det beregnede nedslag for rutinefunktionerne, der er uenighed om. Det er derfor også at fjerne fokus fra det centrale i sagen, når selskabets repræsentant i det supplerende indlæg fokuserer meget på, at Skattestyrelsen angiveligt har forkastet selskabets DCF-værdiansættelse.
Helt overordnet er Skattestyrelsen således enig med selskabet i, at DCF-metoden kan være en velegnet metode til at opgøre værdien af eksempelvis immaterielle aktiver. Udfordringen i nærværende sag er dog, at der ikke foreligger en DCF-værdiansættelse på overdragelsestidspunktet den […] 20XX, og at det ikke fremgår entydigt, hvilken DCF-værdiansættelsesrapport fra hhv. 20XX eller 20XX, som danner grundlag for den selvangivne overdragelsessum på […] mio. EUR, eller hvilke justeringer til værdiansættelserne, der er foretaget for at nå til den selvangivne overdragelsessum. Derfor anvendte Skattestyrelsen i sin afgørelse prisen ved X’s opkøb af anparterne i H4 i januar 20XX som udgangspunkt for værdiansættelsen af de immaterielle aktiver og verifikation af de opgjorte DCF-værdier. Samtidig blev der henset til udviklingen i branchen efter købet af anparterne givet et nedslag på 13 %. Dette nedslag er foretaget på basis af selskabets to DCF-værdiansættelser.
Samtidig kan det konstateres, at værdien af de samlede immaterielle aktiver udgør […] mio. EUR i selskabets værdiansættelse pr. [...] juni 20XX, og […] mio. EUR i værdiansættelsen pr. [...] marts 20XX. Skattestyrelsens værdiansættelse udgør […] mio. EUR. Der er således i al væsentlighed enighed om, at værdien af de samlede immaterielle aktiver ligger i samme niveau. Skattestyrelsens værdiansættelse ligger endog […] mio. EUR lavere end selskabets værdiansættelse pr. [...] marts 20XX.
På denne baggrund er det umiddelbart svært at følge selskabets synspunkt om, at Skattestyrelsen har forkastet DCF-værdiansættelsen. Ved verifikation via prisen for anparterne når Skattestyrelsen således i al væsentlighed frem til samme samlede værdi af de immaterielle aktiver. Det er kun diskussionen om nedslaget på rutinefunktionen, som skiller.
Vedrørende H8
Selskabet anfører, at H1 ApS hverken forestod udvikling eller vedligehold af de immaterielle aktiver, idet disse funktioner ifølge selskabet blev udført i Land Y3 (H8).
Skattestyrelsen bestrider ikke, at der er udført funktioner i H8. Det ændrer dog ikke på, at det forud for salget af de immaterielle aktiver til H7 den […] 20XX entydigt fremgår af såvel de koncerninterne aftaler og af selskabets transfer pricing-dokumentation, at det danske selskab var eneejer af de immaterielle aktiver tilknyttet H-forretningen, Tilsvarende fremgår det, at de udenlandske salgsenheder, herunder H8, ikke ejede nogen immaterielle aktiver.
Efter salget af IP til H7 den […] 20XX fremgår det entydigt af såvel de koncerninterne aftaler som selskabets transfer pricing-dokumentation, at H7 er eneejer af al H-IP, mens det danske selskab ikke ejer immaterielle aktiver tilknyttet H-forretningen.
Det fremgår således, at det H8 er et ’limited risk’ selskab, som udfører serviceydelser på kontrakt for det danske selskab før overdragelsen i 20XX og for H7 efter overdragelsen i 20XX. På denne baggrund har H8 hverken før eller efter overdragelsen i 20XX ejet immaterielle aktiver. Der henvises i øvrigt til Skattestyrelsens argumentation i afsnit 5.2. i afgørelsen 14. marts 2019.
Vedrørende synergier og kontrol
I det supplerende indlæg argumenterer selskabets repræsentant for, at der er en række forhold, som Skattestyrelsen ikke tager højde for, når der tages udgangspunkt i købsprisen for anparterne, herunder blandt andet synergieffekterne, der ifølge selskabet angiveligt skulle være ejet af den købende X-koncern, samt værdien af indregnet kontrolpræmie.
Skattestyrelsen er ikke enig i, at der skal korrigeres for disse forhold. I det omfang X-koncernen har været villig til at betale for forventede realiserbare synergier, er det afspejlet i prisen for anparterne. Disse synergier tilhører således det danske selskab, idet det netop i en handel mellem uafhængige parter er konstateret, at X-koncernen har været villig til at betale anpartshaverne denne merpris for anparterne.
I relation til kontrolpræmie skal Skattestyrelsen bemærke, at i det omfang X-koncernen har været villig til at betale en kontrolpræmie ved købet af anparter for at sikre sig kontrollen over selskabets forretning, vil X-koncernen i det helt samme omfang være villig til at betale denne kontrolpræmie ved et aktivkøb, hvor koncernen sikrer sig ejerrettighederne til og kontrollen over de immaterielle aktiver. Derfor skal der ikke foretages nogen justering vedrørende kontrolpræmie, når værdien af de immaterielle aktiver skal fastsættes ved den efterfølgende koncerninterne overdragelse af disse.
Vedrørende tillæg af TAB
Selskabets repræsentant argumenterer i det supplerende indlæg for, at der ikke er støtte i OECD TPG for at tillægge værdi af tax amortization benefits (TAB). Tilsvarende har en eventuel skattemæssig afskrivningsret ikke nogen værdi for det købende selskab i Land Y2 grundet koncernens store underskud der, hvorfor der heller ikke af denne grund skal tillægges TAB.
Skattestyrelsen må afvise begge synspunkter. I relation til en DCF-værdiansættelse fremgår det således af OECD TPG 2017, punkt 6.178, at der skal tages højde for både købers afskrivningsret (TAB) og sælgers afståelsesbeskatning:
“Where the purpose of the valuation technique is to isolate the projected cash flows associated with an intangible, it may be necessary to evaluate and quantify the effect of projected future in-come taxes on the projected cash flows. Tax effects to be considered include: (i) taxes projected to be imposed on future cash flows, (ii) tax amortization benefits projected to be available to the transferee, if any, and (iii) taxes projected to be imposed on the transferor as a result of the transfer, if any." (Skattestyrelsens understregning)
Det skyldes, at en DCF-værdiansættelse er udtryk for værdien af de forventede, fremtidige pengestrømme efter skat. Ved overdragelsen af de immaterielle aktiver skal der derfor tages højde for, at der sker afståelsesbeskatning hos sælger, mens køber samtidig opnår afskrivningsret, hvorved der isoleret set sker en flytning af værdi imellem parterne. Det er dette forhold, som tillægget af TAB justerer for. Fuldstændig samme ræsonnement gælder i relation til prisen ved - som i nærværende sag - en anpartsoverdragelse (ingen afståelsesbeskatning, ingen afskrivningsret) contra den efterfølgende aktivoverdragelse (afståelsesbeskatning og afskrivningsret). Mellem uafhængige parter ville der naturligt også i denne situation blive taget højde for flytningen af værdi mellem parterne ved aktivoverdragelsen. At det ikke specifikt er nævnt i TPG, er selvsagt uden betydning. Skattestyrelsen skal i denne forbindelse henvise til side 106 i FSR’s notat fra december 2002.
Skattestyrelsen skal ikke afvise, at værdien af de skattemæssige afskrivninger måske er begrænset for det købende selskab i Land Y2 grundet underskud, selvom der dog ikke er fremlagt nogen form for dokumentation for dette. Men samtidig er det, jf. TPG 6.178, nødvendigt at tage hensyn til den skattemæssige betydning for både køber og sælger. Og her bliver det danske selskab alt andet lige afståelsesbeskattet ved salget til H7. På denne baggrund må værdien af TAB - beregnet ud fra en købersynsvinkel baseret på dansk skattesats og danske afskrivningsregler - således anses for at være en afbalanceret hensyntagen til både køber og sælgers skatteforhold.
Afsluttende bemærkninger
Skattestyrelsen fastholder på baggrund af ovenstående, at der hverken i klagen eller de supplerende indlæg af 15. december 2020 og 29. november 2021 er fremlagt nye oplysninger eller argumenter, der giver anledning til at ændre den gennemførte forhøjelse af den skattepligtige indkomst."
Klagerens opfattelse
Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at Selskabets skattepligtige indkomst for indkomståret 20XX nedsættes med […] kr., svarende til Skattestyrelsens forhøjelse af værdien af de overdragne immaterielle aktiver.
Selskabets repræsentant har ved endelig klage af 15. december 2020 til støtte herfor anført:
"(…)
I overensstemmelse med afsnit 1.2 i Asset Purchase Agreement (fremlagt som bilag 17 nedenfor i afsnit 2.2.2 nedenfor) omfatter de overdragne immaterielle aktiver alle rettigheder til (men ikke begrænset til) patenter, algoritmer, design, strategier, teknikker, know-how, varemærker, logoer, domænenavne og andre registreringer etc. ("IP").
Højesteret og lavere instanser har siden Microsoft-dommen i 2019 konsekvent fastslået, at bevisbyrden i sager om manglende overholdelse af armslængdeprincippet påhviler Skattestyrelsen og Skatteministeriet, jf. Højesterets afgørelser i UfR 2019.1446 H og UfR 2020.3156 og Vestre Landsrets afgørelse i SKM2020.397.VLR.
Skattestyrelsen er således bundet af H5s værdiansættelse, medmindre Skattestyrelsen godtgør, at markedsværdien afviger fra denne, samt påviser en anden og mere korrekt værdi af IP'en.
Skattestyrelsen har ikke godtgjort dette. Skattestyrelsen har tværtimod tilsidesat en værdiansættelse opgjort efter discounted cash flow (“DCF")-metoden, en almindeligt anerkendt værdiansættelsesmetode, og i stedet baseret sin værdiansættelse af den af H5 ApS til H7 den […] 20XX overdragne IP på baggrund af købsprisen for aktierne i 20XX. Skattestyrelsen ser derudover bort fra udviklingen i branchen, hvorefter den overdragne IP var irrelevant allerede kort tid efter erhvervelsen. Skattestyrelsens forhøjelse afspejler således ikke markedsværdien og bør allerede af den grund, uanset bevisbyrden, afvises.
1. INTRODUKTION TIL H5s FORRETNING, […] OG MARKEDET
[…]
Derudover forlod to af de fire medlemmer af H5 ledelse selskabet i 20XX, hvoraf én skiftede til en anden stilling internt i X mens den anden forlod X. I 20XX blev H5s forretning på grund af vedvarende driftsproblemer relanceret under navnet "[…]". Driftsresultatet for 20XX var et underskud på EUR […] mio. Året efter forlod de to tilbageværende medlemmer af den tidligere H5-ledelse X. Driftsresultatet for 20XX var et underskud på EUR […] mio., og i 20XX blev H5s teknologi skrottet efter en årrække med store tab (det samlede underskud oversteg EUR […] mio. i 20XX) og overdraget til H8 for […]. Selv efter ophøret af brugen af […] var der i 20XX og 20XX betydelige tab relateret til H5 aktiviteter.
2. SAMMENFATTENDE ANBRINGENDER
[Hovedanbringenderne] kan sammenfattes som følger:
H1 ApS gør overordnet gældende, at Skattestyrelsen ikke har hjemmel til at foretage en armslængderegulering af den pris, som H7 betalte for H5s IP-aktiver i henhold til skattekontrollovens § 3 B, jf. ligningslovens § 2. Det bemærkes i den forbindelse, at bevisbyrden påhviler Skatteministeriet, jf. Højesteretsdommene UfR 2019.1446 H og UfR 2020.3156 H.
Den af H5 anvendte DCF-metode (med udgangspunkt i en rapport udarbejdet af R1) er en yderst pålidelig metode til opgørelse af markedsværdien af IP-aktiver. For det første er denne metode den hyppigst anvendte i tilfælde, hvor der ikke i markedet findes priser, der er egnet til sammenligning. For det andet er DCF-metoden en almindeligt anerkendte armslængdemetode i tilfælde, hvor der ikke foreligger sammenlignelige transaktioner. Der henvises til Skatteministeriets redegørelse for metodens udbredelse og almindelige anerkendelse i den af Højesteret afgjorte "vandsag", jf. UfR 2019.574 H.
Skattestyrelsen har ikke bestridt selskabets vurdering af, hvad der i henhold til DCF-metoden udgør armslængdebetaling for IP-aktiver, men gør i stedet gældende, at IP-værdien pr. […] 20XX principielt bør baseres på købsprisen for aktierne den […] 20XX, da X-koncernen erhvervede det danske selskab. Allerede af den årsag må den af Skattestyrelsen foretagne forhøjelse afvises som grundløs.
Det bemærkes endvidere, at Skattestyrelsen ikke har påvist, at en værdiansættelse baseret på aktiernes købspris mere end 12 måneder forud for IP-overdragelsen skulle være mere korrekt end den af selskabet anvendte DCF-metode, som er en almindeligt anerkendt metode både i henhold til dansk og international ret.
Intet i Skattestyrelsens afgørelse viser, at DCF-metoden konkret er anvendt forkert, heller ikke WACC-differentieringen. Skattestyrelsen har således ikke løftet sin bevisbyrde. Skattestyrelsen er derfor ikke berettiget til at erstatte selskabets DCF-baserede værdiansættelse af IP-aktiverne med en residualpris opgjort på baggrund af købsprisen for aktierne.
Den af Skattestyrelsen estimerede værdi er under alle omstændigheder klart urimelig og opgjort på et forkert grundlag og skal derfor tilsidesættes, idet Skattestyrelsen allokerer hele den investerede kapital til H1 ApS uden hensyntagen til værdien af selskabet eller andre datterselskaber før og efter IP-overdragelsen, uden hensyntagen til værdien af datterselskaberne, uden hensyntagen til X-specifikke synergier, der har påvirket købsprisen for aktierne og uden hensyntagen til fastholdelsesvederlag til medarbejderaktionærer osv.
Endvidere ser Skattestyrelsen også fuldstændig bort fra udviklingen i den branche, som H5 drev virksomhed i, tabet af nøglemedarbejdere og det forhold, at det ikke lykkedes at udvikle den erhvervede teknologi, som var baseret på at […]. Der kan ikke bortses fra den udvikling i markedet, der fandt sted mellem erhvervelsen af H-koncernen og overdragelsen af IP-aktiverne til H7.
I sin skønsmæssige værdiansættelse af de overdragne IP-aktiver tager Skattestyrelsen således ikke højde for betydningen af helt centrale udviklinger i markedet. Før Xs erhvervelse af H-koncernen i 20XX befandt markedet for […] sig på et tidligt stadie, og H-koncernen satte nye standarder for […]. Blandt andet kunne selskabet med sin position […].
På tidspunktet for IP-overdragelsen i 20XX var teknologien imidlertid blevet overhalet af […]. Markedsudviklingen gjorde, at H oplevede en nedgang i sin forretning efter opkøbet i 20XX, og denne nedgang fortsatte efter IP-overdragelsen i 20XX, hvilket er nærmere uddybet i afsnit 2.3.2. Derudover skete der væsentlige ændringer i selskabets øverste ledelse, dvs. de tidligere ejere, der havde været drivende for forretningens vækst før Xs opkøb af selskabet.
Der er heller ikke andre forhold, der dokumenterer, at IP-aktiverne skulle være værdiansat under markedsværdien, sådan som Skattestyrelsen påstår. Tværtimod omtalte markedsanalytiker [navn udeladt] handlen i 20XX af H4 A/S som den dyreste handel i branchen nogensinde målt på […], jf. artikel i […], der fremlægges som Bilag 10. I 20XX blev H5s teknologi skrottet efter en årrække med store underskud, hvor det samlede underskud oversteg EUR […]M i 20XX.
SUPPLERENDE SAGSFREMSTILLING
2.1 Xs aktieerhvervelse og allokeringen af den investerede kapital
Den […] 20XX erhvervede H13, (et helejet X-selskab i Land Y2) H4 A/S for […] mio. (EUR […] mio.) ved køb af aktierne, jf. Aftale af […] 20XX om køb og salg af visse aktier i H4 A/S, der fremlægges som Bilag 11 ("SPA").
H4 A/S blev stiftet i 20XX i Danmark af Person1 og Person2 og leverede oprindeligt […]. Efterfølgende udviklede H4 A/S sig til en internatonal full-service-distributør og […]. […].
[…]
X anså fastholdelsen af H4 A/S' stiftere og øvrige nøglemedarbejdere som altafgørende for virksomhedens fortsatte succes efter erhvervelsen. For at sikre denne fastholdelse blev det besluttet, at ca. […] af vederlaget til medarbejderaktionærer skulle udskydes og udbetales i lige dele på henholdsvis 1- og 2-årsdagen for overdragelsen (closing) og på betingelse af fortsat ansættelse i X.
Købesummen skulle herefter betales som følger: ca. […] mio. skulle ved closing deponeres i 12 måneder; ca. […] mio. skulle udbetales til ikke-medarbejderaktionærer; ca. […] mio. skulle udbetales til medarbejderaktionærer; og de resterende […] mio. af vederlaget til medarbejderaktionærer skulle udskydes og udbetales i lige dele på hhv. 1- og 2-årsdagen for closing og på betingelse af fortsat ansættelse i X, jf. SPA'en (Bilag 11).
I 20XX erhvervede X desuden […], og Person1 blev udnævnt til […], jf. Bilag 12.
H4 A/S var moderselskab i H-koncernen og havde tre datterselskaber. Nedenstående figur viser enhederne ved udgangen af 20XX, jf. side 16 i transfer pricing-analyse af [...] juni 20XX, der fremlægges som Bilag 13:
(…)
Historisk havde H4 A/S kontraheret med alle […] og selvangivet al global omsætning. [Datterselskaberne] i Land Y3, Land Y5 og Land Y4 blev afregnet som de afholdte omkostninger plus en mark-up på 7 % for deres salgsaktiviteter og for […] udført af H8 i Land Y3 osv.
I forbindelse med erhvervelsen af aktierne afgav R1 en erklæring om fordelingen af købesummen til H's koncernselskaber og allokerede således X’s samlede investering, jf. Purchase Price Allocation (“PPA"), der fremlægges som Bilag 14. PPA'en blev foretaget på baggrund af finansielle prognoser for den samlede koncern udarbejdet af ledelsen i H5 og ud fra en markedsbaseret tilgang. Den markedsbaserede tilgang er også almindeligt anvendt i Danmark, jf. FSR - danske revisorers notat om værdiansættelse af virksomheder og virksomhedsandele, der fremlægges som Bilag 15. FSR har 600 medlemsvirksomheder og 5.000 individuelle medlemmer og er som forening talerøret for den danske revisorstand.
Den af R1 anvendte metode forudsætter, at selskaber, der opererer inden for samme branche, har lignende karakteristika, og at værdien af disse selskaber vil korrelere med disse karakteristika. Ved at sammenligne et selskab med andre lignende selskaber, hvis regnskaber er offentligt tilgængelige, kan man således få et rimeligt grundlag for at skønne værdien af selskabet, jf. Bilag 14, s. 10.
Den markedsbaserede tilgang har to almindeligt anvendte former, "guideline public company method" (“GPCM") og "guideline merged and acquired company method" (“GMACM"), og R1 baserede sin værdiansættelse på dem begge.
Med GPCM estimeres værdien ved hjælp af multipler udledt af aktiekurserne på børsnoterede virksomheder. GPCM fastsætter multipler for indtjening eller regnskabsmæssig værdi baseret på markedsværdien af referencevirksomhederne, og disse multipler overføres så til de tilsvarende tal for det selskab, hvis værdi derved kan estimeres.
Selv om H-koncernen opererede inden for […], var selskabets primære forretning begrænset til ydelser i forbindelse med […]. R1 valgte derfor at bruge to sæt referencevirksomheder for at ramme både den overordnede branche og H-koncernens specifikke ydelser. Ud over at udvælge referencevirksomheder, der opererer i samme branche ("Industry Set"), valgte R1 også et yderligere udvalg af referencevirksomheder, der leverer tjenester og funktioner, som er sammenlignelige med H-koncernens (“Functionality Set"), jf. Bilag 14, afsnittet om "Findings", side 10 vedrørende "Market Approach", underbilag 4.1 om H4 A/S (Industry Set) og underbilag 5.1 om H4 A/S (Functionality Set).
Idet de anvendte aktiekurser repræsenterer en minoritetsbeholdning af den underliggende egenkapital af de sammenlignelige selskaber, og fordi H4 A/S var en helejet enhed, blev værdierne fundet ved hjælp af GPCM-metoden tillagt en kontrolpræmie på 30 % for at estimere en værdi af en kontrollerende aktiepost. Dette er en standardregulering i GPCM for at estimere værdien af en kontrollerende aktiepost i et selskab efter anvendelse af multipler udledt af ikke-kontrollerende egenkapitalværdier.
GMACM ligner konceptuelt GPCM, bortset fra at multiplerne udledes på grundlag af priser observeret i markedet i stedet for markedsværdien af sammenlignelige selskaber handlet på børsen, jf. Bilag 14, afsnittet om "Findings" og underbilag 6.1.
R1’s fordeling af den investerede kapital, i EUR, er opsummeret i PPA'en, jf. Bilag 14, side 15:
[…]
De EUR […] mio. svarer til […] mio.
2.2 Værdiansættelser
2.2.1 R1 transfer pricing-analyse af [...] juni 20XX (værdiansættelsestidspunkt […] 20XX)
R1 blev i 20XX anmodet om at foretage en transfer pricing-analyse i forbindelse med den forestående overdragelse af Hs IP-aktiver fra H4 A/S til H7, jf. Bilag 13. På tidspunktet for udarbejdelsen af rapporten ([...] juni 20XX) havde X ikke fastsat overdragelsestidspunktet, og R1 værdiansatte derfor IP-aktiverne pr. tidspunktet for erhvervelsen af aktierne, dvs. den […] 20XX. Der havde ikke i den mellemliggende periode været væsentlige ændringer i prognoser eller diskonteringsfaktorer, jf. Bilag 13, side 5.
R1 fandt, at en DCF-model gav den mest pålidelige indikation af armslængdeværdien af IP-aktiverne. Analysen er udarbejdet i overensstemmelse med OECD Transfer Pricing Guidelines (“TPG"), med Skattestyrelsens retningslinjer om indkomstmetoder og med fremgangsmåden for DCF-metoden. Anvendelsen af DCF-metoden er ligeledes almindelig praksis i Danmark, jf. FSR - danske revisorers notat om værdiansættelse af virksomheder og virksomhedsandele, Bilag 15, side 11.
R1 foretog en følsomhedsanalyse ved at ændre nøgleparametre i DCF-modellen. På baggrund af denne analyse konkluderede R1, at armslængdeværdierne for overdragelsen af IP-aktiverne fra H5 ApS til H7 lå i et spænd fra EUR 30,1 mio. til EUR 47,0 mio. Inden for dette spænd konkluderede R1, at en IP-værdi på EUR […] mio. var rimelig, baseret på konservative DCF-modelparametre, jf. Bilag 13, side 5.
R1s DCF-model målte først værdien af “Current State", som repræsenterer H-koncernens konsoliderede drift, inklusive IP- og rutineydelser (såsom salg, administration, produktudvikling og ledelsen). DCF-modellen målte værdien af rutineydelserne separat (det bedste realistiske alternativ) og på stand-alone basis. IP-værdien beregnedes som en residualværdi ved at trække værdien af rutineydelserne fra den samlede værdi af det konsoliderede selskab, jf. Bilag 13, side 28.
I modellen anvender R1 to diskonteringsfaktorer, nemlig "weighted average cost of capital" ("WACC") for koncernen og WACC for udbydere af rutineydelser.
WACC for koncernen svarer til den interne rente, der er anvendt ved vurderingen af de forventede finansielle poster og købesummen. Den interne rente, der svarer til en købesum på EUR […] mio. med de forventede tilbagediskonterede pengestrømme, er 20,9 %. For at verificere diskonteringsfaktoren på 20,9 % udregnede R1 WACC ved anvendelse af Capital Asset Pricing Model (“CAPM"), hvilke er nærmere uddybet i analysen side 30 (Bilag 13, side 30, pkt. 6.2).
WACC for rutineydelsesaktiviteterne beregnes på lignende vis, bortset fra, at der her anvendes referencevirksomheder, der udfører lignende funktioner og opererer i lignende brancher som [selskaberne] i Danmark, Land Y3, Land Y5 og Land Y4, jf. Bilag 13, side 32.
DCF-modellen beregner et skatteaktiv (tax amortisation benefit, "TAB") som følge af overdragelsen af IP og goodwill. R1 beregnede TAB for koncernen baseret på niveauet af immaterielle aktiver og goodwill, en syvårig afskrivningsperiode, en skatteprocent på 25,0 og en diskonteringsfaktor på 20,9 % (Bilag 13, side 33).
For H's udbydere af rutineydelser anvendte R1 den goodwill, der var allokeret til hver enkelt juridisk enhed i TAB-beregningen. Goodwill for H4 A/S blev allokeret til de rutinemæssige salgsaktiviteter og IP-ejerskabsfunktioner baseret på de aktiver, der kunne henføres til de enkelte funktioner. R1 beregnede afskrivningsperioden ud fra den relative vægt af hvert lands goodwill ganget med afskrivningsperioden i hvert land. Derudover gælder, at indkomstskatteprocenten er et vægtet gennemsnit baseret på hver juridisk enheds omsætning i forhold til den samlede omsætning, jf. Bilag 13, side 33.
2.2.2 Opdateret R1 transfer pricing-analyse af [...] marts 20XX (værdiansættelsestidspunkt 29. februar 20XX)
Efter fremkomsten af nye finansielle prognoser for selskabet blev der udarbejdet en opdateret transfer-pricing- analyse, dateret [...] marts 20XX, hvilken fremlægges som Bilag 16. R1 foretog i den forbindelse en følsomhedsanalyse ved at ændre nøgleparametre i DCF-modellen. IP-aktiverne var endnu ikke solgt, og som værdiansættelsestidspunkt satte R1 29. februar 20XX (Bilag 19, side 6). Det faktiske salg skete […] 20XX, jf. Asset Purchase Agreement af […] 20XX, der fremlægges som Bilag 17.
På baggrund af denne følsomhedsanalyse konkluderede R1, at armslængdeværdierne for overdragelsen af IP-aktiverne fra H5 ApS til H7 lå i et spænd fra EUR 27,9 mio. til EUR 43,4 mio. R1 konkluderede, at inden for dette spænd ville en IP-værdi på EUR […] mio. (jf. værdiansættelsen i R1s oprindelige transfer-pricing-analyse fra 20XX, Bilag 13) være rimelig ud fra parametrene i DCF-modellen. EUR […] mio. var også den endelige armslængdepris, der blev indberettet efter salget, og som således afspejlede en konservativt (højt) ansat IP-værdi.
H4 A/S var i 20XX moderselskab i H-koncernen og havde fem datterselskaber. TP-dokumentationen indeholder organisationsdiagrammer, der viser dele af koncernstrukturen såvel før som efter overdragelsen. Nedenfor ses en oversigt før overdragelsen af IP, jf. Bilag 16, side 17.
(…)
H7 (vist som "[…]" i diagrammet herunder) er stiftet i Land Y2 den […] oktober 20XX og var et indirekte ejet datterselskab af H2. Nedenfor ses en oversigt efter overdragelsen af IP, jf. selskabets TP-dokumentation 20XX, Bilag 16, side 18.
(…)
Efter overdragelsen af IP blev H7 ansvarlig for de drifts- og IP-relaterede risici for H5 ApS og kom dermed til at stå for de strategiske, ledelsesmæssige beslutninger, budget- og finansieringsbeslutninger, beslutninger vedrørende ansættelser og afskedigelser, fastlæggelse af, hvor store beføjelser salgsselskaberne skulle have, og hvad deres mål og aktiviteter skulle være, ligesom H7 også fik det overordnede ansvar for H5 ApS' produkter og ydelser.
H5 ApS fortsatte med salg og markedsføring for globale kunder og i Norden og indgik også en koncernintern aftale med H7 om at levere ydelser mod betaling af omkostningerne forbundet hermed tillagt en mark-up, ligesom også H8 Ltd (Land Y3), H9 SARL (Land Y5) og H10 GmbH (Land Y4) gjorde. Aftalen med H5 ApS fremlægges som Bilag 18. Aftalerne med H8 Ltd (Land Y3) og H10 GmbH (Land Y4) fremlægges som Bilag 19 og 20. Datterselskaberne i Land Y1 og Land Y6 blev etableret i slutningen af 20XX og havde ingen nævneværdig omsætning i sammenligning med de andre H-tjenesteudbydere.
2.3 Andre indikatorer relevante for værdien
2.3.1 Kapitalforhøjelse
[…] 20XX gennemførte H4 A/S en kapitalforhøjelse på EUR […], jf. referat af ekstraordinær generalforsamling fremlagt som Bilag 21. Kapitalforhøjelsen bestod dels af en aktieemission på nominelt EUR […] udstedt uden betaling, men ved overdragelse af selskabets frie reserver til fordel for selskabets eksisterende aktionærer, og dels af udstedelse af nye aktier.
Samtidig opdeltes selskabets aktier i henholdsvis A- og B-aktier. De allerede eksisterende aktier blev A-aktier, og de nyudstedte aktier blev B-aktier.
Kapitalforhøjelsen gennemførtes delvis til fordel for G1 og G2, som er en del af G3, en kapitalfond i Land Y3. G3 og H4 er ubestrideligt uafhængige parter.
Nominelt EUR […] af de nye B-aktier blev udstedt til fordel for G1, og nominelt EUR […] af de nye B-aktier blev udstedt til fordel for G2. De nye B-aktier blev udstedt til overkurs […], svarende til en samlet købesum på EUR […]. G3 tegnede 19,1 % af aktierne i H4 til i alt EUR […].
A-aktierne udgjorde herefter nominelt EUR […]. De af G1 ejede B-aktier udgjorde nominelt EUR […], og de af G2 ejede B-aktier udgjorde nominelt EUR […], i alt således nominelt EUR […].
Kapitalforhøjelsen blev straks efterfulgt af en kapitalnedsættelse på nominelt EUR […] fra nominelt EUR […] til nominelt EUR […]. Kapitalnedsættelse gennemførtes ved en kapitalnedsættelse på nominelt EUR […] til kurs […], svarende til en overkurs på EUR […], og en kapitalnedsættelse på EUR […] til kurs […], svarende til en overkurs på EUR […].
Ifølge de daværende vedtægter for H4 A/S, der fremlægges som Bilag 22, havde indehaverne af B-aktierne fortrinsret til provenuet af et eventuelt salg eller en eventuel likvidation af H4 A/S - dog kun op til maksimalt det ved tegning af B-aktierne erlagte beløb plus eventuelt deklareret men endnu ikke udbetalt udbytte. Det resterende provenu tilfaldt A-aktierne og ville blive fordelt forholdsmæssigt imellem disse. Det var således kun indehaverne af A-aktier, der ville få (en forholdsmæssigt opgjort) andel i en eventuel overskydende købesum. Med andre ord betalte G3 en fair markedsværdi på tidspunktet for aktiernes tegning i 20XX.
Selv om kapitalforhøjelsen blev gennemført cirka to år før salget af IP-aktiverne, er kapitalforhøjelsen til fordel for en uafhængig part, der tegner knapt 20 % af aktierne, en relevant og yderst pålidelig indikator for værdien af H4 A/S. Derudover understøtter den pris, som G3 betalte for de nyudstedte B-aktier, at den af Skattestyrelsen estimerede værdi er klart urimelig og opgjort på et forkert grundlag.
2.3.2 Markedsudvikling og nedgang
Markedet for […] var i årene omkring 20XX på et tidligt stadie. I 20XX havde H5 ApS […], jf. Bilag 13, side 8-9.
Forud for erhvervelsen af aktierne i H5 i 20XX var de store aktører, herunder bl.a. […].
[…]
3. ANBRINGENDER
3.1 Bevisbyrde
Det er ubestrideligt Skattestyrelsen, der har bevisbyrden for at påvise, at IP-aktiverne ikke blev overdraget på armslængdevilkår, og at den af Skattestyrelsen foreslåede regulering er udtryk for armslængdevilkår, jf. ligningslovens § 2, jf. Højesterets afgørelse i UfR 2019.1446 H, og jf. nedenfor. Denne bevisbyrde har Skattestyrelsen ikke formået at løfte.
Oplysningspligten vedrørende koncerninterne transaktioner i skattekontrollovens § 3 B, stk. 5 (dagældende 4) blev indsat ved lov nr. 131 af 25. februar 1998 om ændring af skattekontrolloven. Det følger af bestemmelsen i dagældende stk. 4, at de selvangivelsespligtige skal udfærdige og opbevare skriftlig dokumentation for, hvorledes priser og vilkår er fastsat for de kontrollerede transaktioner. Den skriftlige dokumentation skal på skattemyndighedens anmodning forelægges denne og skal være af en sådan art, at den kan danne grundlag for en vurdering af, om priser og vilkår er fastsat i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter.
I de almindelige bemærkninger til lovforslaget (lovforslag nr. 84 af 14. november 1997 (oplysningspligt vedrørende koncerninterne transaktioner)) anføres (vores understregninger):
"Det er ikke i bestemmelsen nøjagtigt angivet hvilken dokumentation, der skal udfærdiges af den enkelte skattepligtige.
…
Minimum er, at virksomheden redegør for, hvorledes priser og vilkår for kontrollerede transaktioner rent faktisk er fastsat. Reglerne lader det som udgangspunkt være op til de skattepligtige at vurdere hvilken yderligere dokumentation, der er nødvendig."
Vedrørende kravet til dokumentationen efter lovforslaget anføres i forarbejderne (vores understregninger):
"Beregningen af de interne afregningspriser vil formentlig allerede i dag ikke afvige nævneværdigt fra de angivne [TPG] retningslinier. I fremtiden skal beregningen således blot nedskrives. Det er - som udgangspunkt - ikke nødvendigt for virksomhederne at udarbejde en større analyse eller købe sig adgang til databaser med sammenlignelige data. Virksomhederne bør selv være i stand til at udforme den tilstrækkelige dokumentation, idet der ikke kræves en dokumentation af samme omfang som der eksempelvis kræves af skattemyndighederne i U.S.A."
Af lovforarbejderne til dagældende § 3 B, stk. 5, hvorefter der kan foretages et skøn, såfremt skatteyder ikke har udarbejdet dokumentation, fremgår følgende i relation til skattemyndighederne forpligtelse (vores understregninger):
"Skattemyndigheden skal i alle tilfælde - forinden en eventuel korrektion af den skattepligtige indkomst foretages - rette henvendelse til de skattepligtige med henblik på at søge at fremskaffe den nødvendige dokumentation.
En korrektion af den skattepligtige indkomst skal være begrundet. Skattemyndighederne skal angive de forhold, de har tillagt betydning ved prisfastsættelsen samt den metode de har anvendt til beregningen af denne."
Hvis der efter Skattestyrelsens opfattelse er mangler ved TP-dokumentationen, som er relevante for armslængdevurderingen, er Skattestyrelsen således forpligtet til at rette henvendelse til skatteyder med henblik på at få den nødvenlige dokumentation. Hvis skatteyder derefter korrigerer eller ændrer i dokumentationen, og den stadig ikke er fyldestgørende, kan Skattestyrelsen være nødt til at foretage et skøn. Der skal således være tale om kvalificeret dokumentationsnød, hvor skønnet erstatter det udokumenterede faktum, og der skal være tale om tilstrækkeligt alvorlige fejl i dokumentationen.
Det følger også forudsætningsvis at forarbejderne til skattekontrollovens § 5, stk. 3, som finder anvendelse for så vidt angår de kontrollerede transaktioner, såfremt skatteyder ikke har udarbejdet dokumentation efter § 3 B, stk. 5, jf. § 3 B, stk. 9. Det følger af § 5, stk. 3:
"Hvis den selvangivelsespligtige ikke har selvangivet fyldestgørende på ansættelsestidspunktet, kan skatteansættelsen foretages skønsmæssigt."
Ordlyden blev ændret med lov nr. 1354 af 21. december 2012, som ændrede bl.a. skattekontrolloven og kildeskatteloven. Fra forarbejderne (LFF2012-2013.1.67) citeres:
"Efter skattekontrollovens § 5, stk. 3, gælder, at foreligger en selvangivelse ikke på ansættelsestidspunktet, kan skatteansættelsen foretages skønsmæssigt.
[…]
Med udtrykket »fyldestgørende« er der ikke tilsigtet nogen ændring i forhold til de krav, som i praksis stilles for, at selvangivne oplysninger kan danne grundlag for en korrekt skatteansættelse. Er der eksempelvis alene tale om uvæsentlige småfejl uden betydning for den generelle troværdighed af et regnskab fra en erhvervsdrivende, vil selvangivelsen kunne anses for fyldestgørende trods manglerne og vil kunne lægges til grund - efter justering med de korrektioner, som de konkret forefundne mangler måtte give anledning til."
Bestemmelsen blev oprindeligt indsat ved lov nr. 1104 af 20. december 1995 med ordlyden:
"Foreligger en selvangivelse ikke på ansættelsestidspunktet, kan den skattepligtige indkomst og formue ansættes skønsmæssigt.".
Fra forarbejderne (LFF1995-1996.1.104) citeres (vores understregning):
"Foreligger det skattemæssige årsregnskab m.v. ikke på ansættelsestidspunktet, kan den skattepligtige indkomst og formue efter gældende ret - ligesom i tilfælde af manglende selvangivelse - opgøres skønsmæssigt. Denne sanktion fastholdes efter forslaget, jf. forslaget under § 1, nr. 2, til § 5, stk. 3, i skattekontrolloven.
[…]
Til § 5, stk. 3: Det foreslås, at skattemyndighederne - ligesom efter gældende ret - skal kunne skatteansætte en skattepligtig af en skønsmæssigt opgjort skattepligtig indkomst eller formue, hvis den skattepligtige ikke har selvangivet indkomsten eller formuen på ansættelsestidspunktet, eller en bogførings- eller regnskabspligtig ikke har indgivet årsregnskab på dette tidspunkt.
Dette gælder også tilfælde, hvor »en selvangivelse eller et skattemæssigt årsregnskab« er så mangelfuldt, at de ikke kan sidestilles med henholdsvis en selvangivelse eller et skattemæssigt årsregnskab, jf. § 1 og 3.
Efter de almindelige principper for bevisførelse påhviler det i sådanne tilfælde som udgangspunkt skattemyndigheden at sandsynliggøre, at den skønnede opgørelse ikke er mindre sandsynlig end andre opgørelser - set i lyset af de oplysninger, som skattemyndighederne er i besiddelse af. […]".
Det er således almindeligvis dokumentationsnød, der kan nødvendiggøre og dermed undtagelsesvis berettige en skønsmæssig opgørelse af skattepligtig indkomst. Dette er f.eks. beskrevet af Bent Christensen i “Forvaltningsret - Prøvelse", 1994, side 68 f.
Inden TP-bekendtgørelsen trådte i kraft den 4. februar 2006, var minimumskravet til virksomheders transfer pricing-dokumentation, at der på "begæring" efter selvangivelsen kunne redegøres for, hvorledes priser og vilkår for kontrollerede transaktioner rent faktisk var fastsat, jf. dagældende skattekontrollovs § 4 B, stk. 2006, og lovmotiverne i lovforslag nr. 3 af 4. november 84 (oplysningspligt vedrørende koncerninterne transaktioner).
Ved lov nr. 408 af 1. juni 2005 blev Told- og skatteforvaltningen bemyndiget til at fastsætte regler for indholdet af den skriftlige dokumentation, jf. § 3 B, stk. 4 (der blev til stk. 5, 5.-6. pkt.). Samtidig blev der som 3. pkt. indsat en bestemmelse om, at skriftlig dokumentation i form af databaseundersøgelser alene skal udarbejdes, såfremt told- og skatteforvaltningen anmoder herom, og med en frist på minimum 60 dage.
Disse "lidt fastere rammer" for, hvad dokumentationen skal indeholde, blev vedtaget i bekendtgørelse nr. 42 af 24/01/2006 om dokumentation af prisfastsættelsen af kontrollerede transaktioner (dagældende "TP-dokumentationsbekendtgørelse").
Det er ubestridt (og dokumenteret i kraft af Bilag 8), at H5 ApS har udarbejdet TP-dokumentation og dermed opfyldt kravene.
Derudover har selskabet endda både udarbejdet en PPA (Bilag 5) og omfattende transfer pricing-dokumentation og -analyser i 20XX og 20XX specifikt vedrørende IP-overdragelsen, herunder gennem R1 købt sig adgang til databaser med sammenligningsdata og foretaget underbyggende analyser (jf. Bilag 13, side 68ff, og Bilag 16).
I den forbindelse har selskabet anvendt to af de i OECD TPG beskrevne metoder (en markedsbaseret tilgang (PPA) og en indkomstbaseret tilgang (R1-analyser 20XX og 20XX)). Det er således tale om en meget betydelig over-opfyldelse af dagældende dokumentationskrav.
Skattestyrelsen har i forbindelse med revision pligt til at indhente sådanne yderligere oplysninger og dokumentation, som Styrelsen måtte anse for relevant for armslængdevurderingen. I forarbejderne til den dagældende skattekontrollovs § 3 B (lovforslag nr. 84 af 14. november 1997 (oplysningspligt vedrørende koncerninterne transaktioner), almindelige bemærkninger) hedder det:
"[s]kattemyndigheden skal i alle tilfælde - forinden en eventuel korrektion af den skattepligtige indkomst foretages - rette henvendelse til de skattepligtige med henblik på at søge at fremskaffe den nødvendige dokumentation".
Som det fremgår af den påklagede afgørelse fra Skattestyrelsen og den forudgående korrespondance, har selskabet også besvaret yderligere spørgsmål og dokumentationsanmodninger fra Skattestyrelsen (Bilag 1, side 9, 10 og 18-22)
Selv hvis Skattestyrelsen havde kunnet påvise relevante mangler ved Selskabets TP-dokumentation (hvilket ikke er tilfældet), ville der stadig ikke automatisk være hjemmel til at foretage en skønsmæssig ansættelse. Det forudsætter nemlig, at Skattestyrelsen ikke på baggrund af dokumentationen er i stand til at efterprøve armslængdekravet, eller at Skattestyrelsen vurderer - og dokumenterer - at transaktionerne ikke er foretaget på armslængdevilkår. Dette vil altid afhænge af en konkret vurdering, jf. forarbejderne til lov nr. 408 af 1. juni 2005 (2004/2 LSF 120).
Der er desuden heller ikke nogle fristmæssige forhold, der potentielt ville kunne føre til omvendt bevisbyrde i denne sag, jf. Højesterets afgørelse i UfR 2019.1446 H.
En skønsmæssig ansættelse kan i denne sag derfor ene og alene komme på tale, hvis Skattestyrelsen fører bevis for sit centrale anbringende, nemlig at værdien af den overdragne IP ikke er sket på armslængdevilkår. Skattestyrelsens bemærkning om, at man ikke er enig i R1's værdiansættelsesrapport, kan selvsagt ikke tillægges bevismæssig værdi.
3.2 Skattestyrelsen har ikke bestredet selskabets værdiansættelsesmetode
3.2.1 Metodens anvendelighed
Den af selskabet (R1) anvendte DCF-metode, jf. Bilag 13, side 28, er yderst udbredt og er den hyppigst anvendte værdiansættelsesmetode i tilfælde, hvor der ikke er faktiske markedspriser at sammenligne med, jf. FSR - danske revisorers notat om værdiansættelse af virksomheder og virksomhedsandele, Bilag 15. DCF-metoden er også almindeligt anerkendt i dansk retspraksis i tilfælde, hvor der ikke er sammenlignelige transaktioner (dvs. hvor den fri markedsprismetode, CUP-metoden, ikke er anvendelig) at fastsætte markedsprisen ud fra, jf. Højesterets afgørelse i UfR 2012.3599 H, Højesterets afgørelse i UfR 2015.2550 H og Højesterets afgørelse i UfR 2018.1215 H.
I UfR 2015.2550 H skulle Højesteret tage stilling til værdiansættelsen af aktier i et selskab, der var blevet overdraget mellem interesseforbundne parter. Der havde under sagen været uenighed om markedsværdien. En uafhængig skønsmand brugte herefter DCF-metoden til at værdiansætte aktierne med, og den anvendte metode blev af Højesteret anset for den korrekte, eftersom der ikke forelå nogen Comparable Uncontrolled Price ("CUP").
Vi henviser også til Skatteministeriets anbringender i de såkaldte "vandsager", hvor Højesteret afsagde dom til skatteyders fordel (Højesteretssag nr. 27/2018 og 28/2018). I forhold til DCF-metoden havde Skatteministeriet anført, at afkastet på armslængdevilkår skulle fastsættes på baggrund af, hvad en uafhængig investor ville have krævet som afkast for en tilsvarende investering. Ifølge Skatteministeriet ville en uafhængig investor aldrig foretage en investering, hvor afkastet er mindre end den risikofri rente.
Højesteret gav to danske vand- og kloakvirksomheder medhold i, at markedsværdien af deres aktiver ikke meningsfyldt kunne opgøres ved en DCF-metode, idet selskaberne efter dansk ret var underlagt en bestemmelse om, at investorer ikke må tjene på investeringen. I de sager var det imidlertid ubestridt, at DCF-metoden var anvendelig på værdiansættelse af virksomheder eller aktiver i ikke-regulerede markeder.
DCF-metoden var af Skatteministeriet tillige dokumenteret som værende en almindeligt anerkendt, ja endog en foretrukket metode på baggrund af en undersøgelse foretaget af FSR- danske revisorer.
Også af TPG følger det, at metoden er en almindeligt anerkendt metode, og at den er særlig velegnet til at fastsætte armslængdeprisen i situationer, hvor CUP for en IP-overdragelse ikke kan opgøres pålideligt, jf. TPG afsnit D.2.6.3 om brugen af værdiansættelsesteknikker.
Et vigtigt element i DCF-modellen er den fremtidige "frie pengestrøm", hvorved forstås pengestrømme ud over, hvad der er nødvendigt for at finansiere alle projekter, der har positive nutidsværdier, når der diskonteres for relevante kapitalomkostninger. Derudover opererer enhver DCF-model med en diskonteringsfaktor, som bl.a. omfatter risikofrit afkast i det investerende selskab og en risikotillæg. De relevante betingelser for metodens anvendelse, herunder frie pengestrømme, er således til stede i nærværende sag. Det er desuden ubestridt, at der i nærværende sag er tilstrækkelige data til at opgøre markedsværdien af IP-aktiverne med. Skattestyrelsen er ganske enkelt uenig i anvendelsen af DCF-metoden.
3.2.2 Skattestyrelsen tilsidesætter selskabets TP-dokumentation; bestrider ikke DCF-metodens Anvendelse
I den påklagede afgørelse (Bilag 1, s. 12) anfører Skattestyrelsen, at der anvendes meget differentierede afkastkrav for henholdsvis værdiansættelse af hele virksomheden og rutineaflønningen, og Skattestyrelsen afviser også selskabets armslængdevurdering.
Skattestyrelsen fastholder dog også, at forhøjelsen af indkomsten ikke er ensbetydende med, at styrelsen tilsidesætter selskabets værdiansættelsesrapporter. jf. side 27 øverst. Tværtimod anfører Skattestyrelsen, at man har taget udgangspunkt i selskabets egne værdiansættelser:
• […] 20XX købesum på EUR […] mio.
• [...] juni 20XX R1s værdiansættelse på koncernniveau på EUR […] mio.
• [...] marts 20XX R1s værdiansættelse på koncernniveau på EUR […] mio.
Disse anbringender er modstridende, vildledende og fejlagtige. De værdiansættelser, som selskabet henviser til, vedrører de immaterielle aktiver:
• [...] juni 20XX R1 vurderer nutidsværdien af de immaterielle aktiver til EUR […] mio.
• [...] marts 20XX R1 vurderer nutidsværdien af de immaterielle aktiver til EUR […] mio.
Skattestyrelsen tilsidesætter således selskabets armslængdeberegning af værdien af de immaterielle aktiver. Som allerede anført bemærkes, at Skattestyrelsen kun kan foretage ændringer under henvisning til kvaliteten af transfer pricing-dokumentationen, i det omfang denne ikke er fyldestgørende. I den forbindelse skal "ikke fyldestgørende" forstås således, at dokumentationen ikke giver skattemyndighederne tilstrækkeligt grundlag til at vurdere, om armslængeprincippet er opfyldt. Det er således manglen på relevante oplysninger, der nødvendiggør og derfor undtagelsesvis berettiger udøvelsen af et skøn.
I det tilfælde, hvor transfer pricing-dokumentationen lever op til standarden, som der er tilfælde i nærværende sag, skal Skattestyrelsen godtgøre, at der er grundlag for armslængde-justeringer.
Det bedste realistiske alternativ for H5 efter IP-salget vil være at levere rutineydelser og ikke påtage sig de risici, der er forbundet med et samarbejde med […] og med produktudvikling. I stedet kunne H5 udføre rutinemæssigt salgsarbejde og levere kontraktydelser til ejerens af IP'en, jf. Bilag 16, side 60. Dette er så vidt ses ubestridt. Nutidsværdien af det frie cash flow efter skat ved det bedste realistiske alternativ udgør EUR […] mio., jf. side 60 med henvisning til støttedokumentation.
DCF-modellen beregner værdien af et aktiv ud fra de skønnede fremtidige cash flows relateret til dette aktiv. Cash flows diskonteres til nutidsværdi ved brug af en passende diskonteringsfaktor, der bør afspejle de risici, der er forbundet med de pågældende cash flows. Anvendelse af DCF-modellen kræver, at man foretager et skøn over fremtidige cash flows under hensyntagen til en passende diskonteringsfaktor. Såfremt Skattestyrelsen er uenig i, at diskonteringsfaktoren bør afspejle risiciene forbundet med de relevante cash flows, opfordres Skattestyrelsen til udtrykkeligt at oplyse dette og til at fremlægge dokumentation i den henseende.
Selskabet har allerede redegjort for R1s anvendelse af DCF-metoden, herunder de diskonteringsfaktorer, der er anvendt i relation til forventningerne til cash flow som beskrevet i R1s analyse vedrørende transfer pricing-værdiansættelse, jf. Bilag 13, side 30ff, og Bilag 16, side 31ff. R1 anvender to diskonteringsfaktorer i modellen, nemlig en WACC for koncernen og en WACC for udbydere af rutineydelser, jf. Bilag 13, side 31-32.
WACC for koncernen svarer til den interne forrentningsgrad, der er anvendt ved vurderingen af de forventede finansielle poster og købesummen. Ifølge Purchase Price Allocation-modellen er den interne forrentningsgrad 20,9 %, svarende til en købesum på EUR […] mio. med de forventede tilbagediskonterede pengestrømme. Med henblik på at verificere diskonteringsfaktoren på 20,9 % har R1 beregnet WACC ved brug af Capital Asset Pricing-modellen ("CAPM"), der indebærer en række beregninger, som fremgår af analyserne, jf. Bilag 13, side 31ff.
For H's udbydere af rutineydelser, herunder H5 ApS, anvendte R1 den goodwill, der var allokeret til hver enkelt juridisk enhed. Goodwill for H5 ApS blev allokeret til de rutinemæssige salgsaktiviteter baseret på de aktiver, der kunne henføres til de enkelte funktioner.
Skattestyrelsen lader ikke til at sætte spørgsmålstegn ved kvalificeringen af H5 ApS og andre datterselskaber som udbydere af lavrisikoydelser inden for salg og markedsføring, og der er intet belæg for Skattestyrelsens implicitte anbringende om, at en udbyder af lavrisikoydelser med en fast indkomst forventer samme afkast som H7.
Generelle værdiansættelsesprincipper understøtter desuden overvejelser omkring brug af forskellige diskonteringsfaktorer i forhold til realistiske alternativer. Realistiske alternativer er forbundet med forskellige grader af risici og vurderes bedst ved brug af forskellige diskonteringsfaktorer. Eksempelvis er en udbyder, der udvikler sine egne immaterielle aktiver, udsat for flere risici end en udbyder af rutinemæssige ydelser. I dette tilfælde kan der med rette allokeres et højere afkast til udviklingsarbejde end rutinearbejde, jf. selskabets brev af 8. august 2017 til Skattestyrelsen.
Vi vil komme med supplerende bemærkninger til dette synspunkt, når (hvis) Skattestyrelsen fremlægger dokumentation til støtte for anbringendet om diskonteringsfaktor. Skattestyrelsen skal have meget stærke beviser, idet selskabet allerede har dokumenteret armslængdeafkast baseret på en søgning på sammenlignelige europæiske selskaber, der leverer samme type salgs- og markedsføringsydelser som H's selskaber i Danmark, Land Y3, Land Y5, Land Y4, Land Y6 og Land Y1. R1 søgte på europæiske selskaber, som driver virksomhed med […], strategisk ledelse og back-office/support-ydelser, og som kan sammenlignes med H8 i Land Y3. Udsøgningskriterierne er baseret på en analyse af de fem sammenlignelighedsfaktorer, der er beskrevet i TPG 2010 pkt. 1.36 og 1.38, jf. Bilag 13, s. 34ff, hvilket Skattestyrelsen end ikke har forsøgt at bestride.
Sammenfattende er den af R1 anvendte DCF-metode uden tvivl egnet til at fastsætte IP-aktivernes markedsværdi, og Skattestyrelsen er således bundet af de af R1 udarbejdede værdiansættelsesrapporter. Der er endvidere intet i Skattestyrelsens afgørelse, der underbygger, at anvendelsen af metoden konkret er forkert, heller ikke WACC-differentieringen. Skattestyrelsen har således ikke løftet sin bevisbyrde, jf. Højesterets dom i UfR U.2019.1446 H.
Såfremt Skattestyrelsen gør gældende, at Skattestyrelsen har foretaget en uafhængig analyse med henblik på at af-/bekræfte elementerne i R1s transfer pricing-analyse, opfordres Skattestyrelsen til at dokumentere dette, herunder fremlægge grundlaget for afvisningen af DCF-metoden (jf. Bilag 1, s. 7f). Det bemærkes i den forbindelse, at der ved gennemgangen af Skattestyrelsens sagsakter, herunder referatet af mødet med Skattestyrelsen og R2 den 1. november 20XX, der fremlægges som Bilag 23, ikke var noget, der tydede på, at Skattestyrelsen har foretaget benchmark-analyser eller vurderinger i øvrigt, mv.
3.3 Skattestyrelsen kan ikke erstatte selskabets DCF-baserede værdiansættelse med en påstået residualpris baseret på købesummen for aktierne, og det fører under alle omstændigheder til et urimeligt resultat
I forhold til Skattestyrelsens skøn bemærkes for god ordens skyld, at selv hvis DCF-metoden ikke kunne anvendes (hvilket den kan), og selv hvis DCF-metoden ikke blev anvendt korrekt (hvilket den blev), har Skattestyrelsen ikke løftet bevisbyrden for, at den skønnede forhøjelse med rimelighed afspejler den IP-pris, der kunne være opnået, hvis transaktionerne havde fundet sted på armslængdevilkår.
Hertil kommer, at skønnet er åbenbart urimeligt og hviler på et forkert grundlag. H1 ApS har dermed også løftet bevisbyrden for, at skønnet bør tilsidesættes efter den strengere (og konkret slet ikke gældende) bevisnorm, der gælder i tilfælde af manglende dokumentation, jf. Højesterets afgørelserne i SKM2011.2011.209 HR, SKM SKM2009.2009.145 HR og UfR 37.164/2 H. Det udøvede skøn er åbenbart urimeligt af flere selvstændige grunde og tillige, når disse grunde ses i sammenhæng.
For det første er Skattestyrelsens skøn baseret på købesummen for aktierne. I indkomståret 20XX foreligger der imidlertid ikke en pris fastsat mellem uafhængige parter, som der kan tages udgangspunkt i ved værdiansættelsen af de overdragne immaterielle aktiver. Det er derfor ikke muligt at anvende købesummen som en CUP og som grundlag for en residualanalyse, sådan som Skattestyrelsen har gjort i forbindelse med den foretagne forhøjelse.
Det bemærkes igen, at IP-teknologien blev mere udbredt, at der dukkede konkurrenter op på markedet, og at priserne begyndte at falde fra omkring 20XX. I starten af 20XX var priserne faldet betydeligt i forhold til de tidligere år, idet prisen nu var […]. Det er også ubestridt, at de immaterielle aktiver faldt i værdi, hvilket Skattestyrelsen har anerkendt ved at medtage en rabat i Skattestyrelsens (omtvistede) IP-værdiansættelse, jf. Bilag 1, s. 16.
For det andet omfattede H4 A/S' samlede aktiver også andre aktiver end IP-aktiverne på tidspunktet for aktieoverdragelsen i 20XX, og værdien af disse aktiver skal naturligvis fratrækkes købesummen for aktierne ved beregning af værdien af de immaterielle aktiver.
Dette kan illustreres som følger:
(aktiekurs i 20XX) = (immaterielle aktiver) + (øvrige aktiver)
eller
(immaterielle aktiver) = (aktiekurs i 20XX) - (øvrige aktiver)
Dette har Skattestyrelsen ikke gjort som nærmere redegjort for nedenfor.
3.3.1 Fastholdelsesbonus til medarbejderaktionærer
Skattestyrelsen tager ikke højde for, at […] mio. (ca. EUR […] mio.) af vederlaget til medarbejderaktionærer skulle udskydes og udbetales i lige dele på hhv. 1- og 2-årsdagen for closing og på betingelse af fortsat ansættelse i X. Der er reelt tale om en betaling til aktionærer (medarbejdere) for at blive i virksomheden (fastholdelsesbonus). Betalingen kan tale for at bevare værdien af IP inden for H4 A/S, men den udgør ikke en betaling for IP som sådan.
Selv hvis fastholdelsesbonussen rent faktisk var betaling for IP (hvilket ikke er tilfældet), ville denne IP være af mindre eller ingen værdi på afhændelsestidspunktet i 20XX (dvs. efter 2-årsdagen for closing).
3.3.2 Værdi af datterselskaber, arbejdsstyrke og serviceaftaler, herunder de danske serviceaftaler (rutinefunktioner)
I det omfang et aktiekøb kan udgøre en relevant CUP, skal arbejdsstyrken også isoleres fra de immaterielle aktiver, hvilket Skattestyrelsen også undlader i sin afgørelse, jf. Bilag 1, s. 15. Særligt undlader Skattestyrelsen at isolere og fratrække værdien af danske nøglemedarbejdere (bestyrelsesformanden og bestyrelsen, der er ansvarlig for den strategiske og operationelle ledelse mv.).
Derudover var et af de tilbageværende aktiver i H5 ApS en aftale, hvorefter H5 ApS blev betalt for at levere ydelser, jf. Bilag 18. Værdien af denne aftale bør ikke medregnes i værdien af de immaterielle aktiver. Den samlede værdi af datterselskaber på tidspunktet for salget af de immaterielle aktiver svarede til en nettonutidsværdi på EUR […] mio., jf. R1's analyse vedr. IP-transfer pricing fra 20XX (Bilag 16).
Endvidere havde H4 A/S en række datterselskaber på tidspunktet for Xs overtagelse, ligesom H5 ApS havde yderligere datterselskaber på tidspunktet for overdragelsen af de immaterielle aktiver i 20XX. Værdien af H5 ApS' aktier i disse datterselskaber skal fratrækkes handelsværdien.
Selv hvis man ser bort fra værdien af serviceaftalen vedrørende salgs- og markedsføringsydelser mellem H5 ApS og H7, bør der som minimum fratrækkes en værdi for disse datterselskaber svarende til EUR […] mio. ([…] - […]), jf. PPA'en (Bilag 14).
[…]
Herudover - og mindst lige så vigtigt - tyder beskrivelsen af arbejdsstyrken i Land Y3 på, at de aktiver, som R1 allokerede til Land Y3-datterselskabet i 20XX, var værdisat til under markedsværdien i hvert fald på tidspunktet for salget af aktiverne i 20XX.
Det bemærkes i den henseende, at arbejdsstyrken i Land Y3 blev nøje dokumenteret i forbindelse revisionen, og at der vil blive fremlagt interviews og anden dokumentation i nærværende sag. Vi afventer dog Skattestyrelsens svar og redegørelse for sin holdning til i) betydningen (og værdien) af datterselskaber og af H-koncernens service- og udviklingsaftaler og ii) betydningen (og værdien) af arbejdsstyrken i relation til den anvendte residualmetode. For god ordens skyld opfordres Skattestyrelsen hermed til at redegøre herfor, herunder for styrelsens holdning til spørgsmålet, om der bør ske fradrag for værdien af datterselskaberne og arbejdsstyrken ved brug af Skattestyrelsens fejlagtige metode.
3.3.3 Passiver og materielle aktiver
H5 ApS havde på afståelsestidspunktet også en række materielle aktiver, der heller ikke skal indgå i værdien af de immaterielle aktiver. Den samlede egenkapital på tEUR […], jf. Bilag 1, side 15, bør fradrages. Dette er ikke bestridt af Skattestyrelsen.
3.3.4 Tilbageværende immaterielle aktiver
De tilbageværende immaterielle aktiver i H5 ApS kan ikke anses for overdraget til H7. Det gælder også […], der ikke er omfattet af nogen koncernaftale med H7. Vi henviser til SPA'en af […] 20XX, jf. Bilag 11, og definitionen af IP i APA'en af […] 20XX, jf. Bilag 17, side 1.
3.3.5 Synergier og kontrolpræmier
Skattestyrelsen mener, at X-koncernens overtagelse af H4 A/S i 20XX var en transaktion mellem uafhængige parter, og at købesummen derfor svarer til markedsværdien (CUP) af de immaterielle aktiver. Udover de ovenfor angivne forhold, som ikke bør indgå i købesummen, glemmer Skattestyrelsen også, at købesummen afspejler de synergier, som X forventede på købstidspunktet, og ikke selvstændige fremskrivninger for H-koncernen som en uafhængig virksomhed.
Det blev herunder antaget, at både H-koncernen og X ville tilføre synergier til den samlede koncern, og at en del af H-koncernens fremtidige vækst ville komme fra immaterielle aktiver, som X ejede forud for transaktionen. Disse immaterielle aktiver omfattede bl.a. […], og det værdifulde handelsnavn.
[…]
Derudover var der en meget høj genkendelsesgrad for Xs brand og navn, mens H-koncernens navn havde en meget lavere grad af genkendelse på markedet i Land Y1. Man regnede derfor med, at det ville være en stor hjælp for H-koncernen i forbindelse med ekspansionen i Land Y1, at man kunne benytte de distributionskanaler, som X-brandet havde åbnet, samt mulighederne for co-branding.
For at tage højde for de synergier og immaterielle aktiver, som X tilførte H-koncernens virksomhed, blev vækstforventningerne reduceret med 33 % i den transfer pricing-analyse, der blev udarbejdet [...] juni 20XX. R1 mente, at dette var et konservativt skøn i lyset af X's store tilstedeværelse på markedet i Land Y1, […] og værdien af X-brandet. R1 drøftede reduktionen på 33 % med H5s ledelse, som mente, at der var tale om en rimelig andel, der måske endda kunne være meget højere, jf. Bilag 13, side 27.
På samme måde antoges det, at synergier og lignende muligheder ville få en væsentlig indvirkning på omsætningen. Omsætningen og EBITDA i Europa for 20XX blev vurderet til henholdsvis EUR […] mio. og EUR […] mio., og i Land Y1 blev omsætningen og EBITDA for 20XX og 20XX vurderet til hhv. EUR […] mio. og EUR […] mio.
Disse synergier repræsenterer således en værdi, der aldrig eksisterede i Danmark, men som alene blev skabt i X. Eftersom synergierne aldrig har eksisteret i Danmark, kan de heller ikke siges at være blevet overdraget til X, og der er således ikke grundlag for beskatning i Danmark. Der er derimod tale om værdi, der aldrig blev realiseret. Det bemærkes i øvrigt, at da X købte H-koncernen i 20XX, var PPA'en også baseret på en kontrolpræmie på 30 %, jf. Bilag 14, underbilag 4.1 vedrørende H4 A/S (Industry Set) og underbilag 5.1 vedrørende H4 A/S (Functionality Set). Kontrolpræmien bør faktisk være højere end angivet i analysen, idet der ikke er taget højde for, at kontrolpræmien heri er beregnet (delvist) på grundlag af børsnoterede aktier (dvs. aktier i fri handel). Sådanne aktier vil normalt være forbundet med en lavere kontrolpræmie end ikke-børsnoterede aktier.
3.3.6 Resultatforventningerne var forkerte mellem aktiekøbet og IP-salget
Forud for aktiekøbet opererede H4 A/S med en 50 %-vækststrategi for 20XX og fremefter og havde planer om at udbrede sin forretningsmodel til Land Y1 samt udbrede sin distributionsmodel til […].
Det er dog væsentlig at bemærke, at det er ubestridt, at omsætningen og resultatforventningerne på tidspunktet for aktiekøbet i 20XX aldrig blev realiseret, jf. Bilag 1, side 16, midt på siden, og side 27, 4. sætning.
Der var intet driftsoverskud efter overdragelsen af IP-aktiverne i 20XX, i stedet havde H5 driftsunderskud lige siden overdragelsen af IP-aktiverne. Driftsunderskuddet beløb sig til EUR […] mio. for 20XX og EUR […) mio. i 20XX. I 20XX havde H5 ligeledes et driftsunderskud på EUR […] mio., og i 20XX opgav H5 sin IP/teknologi efter flere års betydelige tab (det samlede driftstab udgjorde EUR […] mio. i 2015) og solgte teknologien til H8 for […]. Selv efter ophøret af brugen af […] var der betydelige tab forbundet med H5's aktiviteter i 20XX og 20XX.
Skattestyrelsen tager ikke behørigt højde herfor i sit skøn.
3.3.7 Skatteaktiv (TAB)
Endelig gøres det overordnet gældende, at hvis man som Skattestyrelsen anvender købesummen som CUP (som erstatning for den af selskabet anvendte DCF-metode), skal der ikke tillægges nogen TAB til værdien af de overdragne IP-aktiver.
Dette kan under alle omstændigheder være relevant ved anvendelse af DCF-metoden, jf. OECD Revised Discussion Draft on Transfer Pricing Aspects of Intangibles af 30. juli 2013:
"(5) Assumptions regarding taxes
196. Where the purpose of the valuation technique is to isolate the projected cash flows associated with an intangible, it may be necessary to evaluate and quantify the effect of projected future income taxes on the projected cash flows. Tax effects to be considered include: (i) taxes projected to be imposed on future cash flows, (ii) tax amortisation benefits projected to be available to the transferee, if any, and (iii) taxes projected to be imposed on the transferor as a result of the transfer, if any."
I den konkrete sag bemærkes, at R1 allerede har medtaget en TAB i selskabets armslængdevurdering.
Som anført indledningsvist er Skattestyrelsens værdiansættelse af de overdragne IP-aktiver ikke i overensstemmelse af armslængdekravet, hvorfor Skattestyrelsens skøn i alle tilfælde skal tilsidesættes.
Vi vil i et senere indlæg komme med uddybende bemærkninger i relation til værdiansættelsen af de overdragne immaterielle aktiver på baggrund af aktierne købspris, hvilken er den metode Skattestyrelsen anvender, men som H5 imidlertid bestrider er anvendelig.
Klagerens bemærkninger til Skattestyrelsens udtalelse
Selskabets bemærkninger af 29. november 2021 til Skattestyrelsens høringssvar
Selskabets repræsentant har ved brev af 29. november 2021 anført følgende til det af Skattestyrelsen anførte:
"(…)
1. INDLEDENDE BEMÆRKNINGER
Sagen omhandler armslængdeprisen af immaterielle aktiver, som Selskabet indirekte overtog, da det købte aktierne i det danske selskab H5 ApS (herefter "H5") i 20XX.
Det fremstår klart at Selskabet betalte for meget for H5, som efterfølgende mistede stort set al sin værdi, og dets immaterielle aktiver ("IP") blev forældede og værdiløse.
Som udførligt redegjort for i den uddybende klage bestod H5 IP af […], hvilket hurtigt gjorde […] -teknologi forældet. Selskabet solgte H5 IP til H7 (herefter "H7") for […] mio. EUR i […] 20XX. I 20XX var H5-teknologien blevet opgivet, og IP'en blev overført fra H7 til H8 Limited (herefter "H8") for […].
Selskabet fastholder og gør overordnet gældende, at Skattestyrelsen ikke har hjemmel til at foretage en armslængderegulering af den pris, som det koncernforbundne selskab i Land Y2 betalte for H5s immaterielle aktiver.
Skattestyrelsen har i det hele taget ikke ført bevis for sin påstand, men blot anfægtet elementer i Selskabets værdiansættelse baseret på beregninger og det tilbagediskonterede cash flow ("DCF") og erstattet den af Selskabet selvangivne værdi med en skønsmæssigt fastsat markedsværdi baseret på den historiske aktiekurs.
Selskabet har anvendt både DCF-metoden, der er generelt accepteret i dansk og international ret, og det gennemsnitligt vægtede afkastkrav (Weighted Average Cost of Capital, “WACC") korrekt. Skattestyrelsen har ikke bevist, at den IP-værdi, som Selskabet har opgjort, er under markedsværdien. Skattestyrelsen er derfor ikke berettiget til at erstatte Selskabets DCF-baserede værdiansættelse af IP'en med en påstået residualpris baseret på købsprisen for aktierne. Selskabet har endvidere i den uddybende klage påvist adskillige og alvorlige mangler ved Skattestyrelsens værdiansættelse. Skattestyrelsen har i høringssvaret af 16. august 2021 ikke kommenteret - endsige forsøgt at tilbagevise - Selskabets indsigelser.
Skattestyrelsen har heller ikke været berettiget til skønsmæssigt at ansætte den rimelige markedsværdi af IP'en ud fra en historisk aktiepris, da der ikke er dokumentationsnød, som kan berettige Skattestyrelsen til at foretage en skøn over værdien af IP'en.
Selv hvis styrelsen havde været berettiget til at udøve et skøn, ville skønnet ubestridt være udøvet på et forkert eller mangelfuldt grundlag og skulle tilsidesættes efter den strengere (og konkret ikke relevante) bevisnorm vedrørende skatteskøn.
*****
Nedenstående bemærkninger relaterer sig til Skattestyrelsens bemærkninger fremsat i høringssvaret af 16. august 2021 og er struktureret efter samme systematik som Skattestyrelsens høringssvar.
2. AD SKATTESTYRELSENS AFSNIT 1: "SKATTESTYRELSEN HAR IKKE FORETAGET EN SKØNSMÆSSIG ANSÆTTELSE EFTER SKL § 3 B, STK. 8, JF. § 5, STK. 3"
Dokumentationsnød kan undtagelsesvis nødvendiggøre og berettige udøvelsen af et skøn i skattesager (skatteskøn/bevisskøn), herunder i transfer pricing-sager, jf. dagældende skattekontrollovs § 3 B, stk. 8, jf. § 5, stk. 3. Skatteskønnet supplerer ikke, men erstatter skatteyderens manglende sagsoplysning og dokumentation, jf. UfR 2019.1446 H.
Skattestyrelsen kan alene foretage ændringer under henvisning til kvaliteten af transfer pricing-dokumentationen i det omfang, denne ikke er fyldestgørende. "Ikke fyldestgørende" skal forstås således, at dokumentationen ikke giver skattemyndighederne tilstrækkeligt grundlag til at vurdere, om armslængeprincippet er opfyldt. Det er således manglen på relevante oplysninger, der nødvendiggør, og undtagelsesvis berettiger til, udøvelsen af et skøn.
Selskabet er fremkommet med flere bemærkninger vedrørende Selskabets transfer pricing-dokumentation, da det forekom som om, at Skattestyrelsens indkomstforhøjelse beroede på et skatteskøn (bevisskøn), herunder at Skattestyrelsen altså anså sig berettiget til at udøve et sådan skøn.
Det ligger nu med styrelsens høringssvar - som noget nyt og helt centralt - fast, at Skattestyrelsen ikke har forsøgt at udøve et skatteskøn. Det fremgår af høringssvaret side 1, afsnit 1:
"Skattestyrelsen har ikke foretaget en skønsmæssig ansættelse efter skattekontrollovens § 3 B, stk. 8, jf. § 5, stk. 3. Det er således tale om en forkert og udokumenteret påstand fra selskabets side."
I udtalelsen til Skatteankestyrelsen i denne sag bekræfter Skattestyrelsen derudover i overensstemmelse med fast praksis, at "Skattestyrelsen … skal godtgøre, at den selv angivne afståelsessum ikke er på armslængde", jf. side 2 øverst.
Der er herefter enighed om, at H1 ApS har givet skattemyndighederne et tilstrækkeligt grundlag for at vurdere, om armslængdeprincippet er overholdt, og at bevisbyrden for forhøjelsen påhviler Skattestyrelsen.
Det fastholdes, at intet i Skattestyrelsens afgørelse viser, at den af Selskabet anvendte DCF-metode konkret er anvendt forkert, herunder at WACC-differentieringen skulle være misvisende, jf. nærmere nedenfor afsnit 4.
Skattestyrelsen har heller ikke påvist, at en værdiansættelse baseret på H5-aktiernes købspris mere end 12 måneder forud for IP-overdragelsen skulle være mere korrekt end den af Selskabet anvendte DCF-metode, som er en almindeligt anerkendt metode både i henhold til dansk og international ret, jf. hertil TPG (2017) pkt. 6.153.
Bevisbyrden er ikke løftet af Skattestyrelsen. Styrelsen har således hverken gennem syn og skøn eller på anden måde sandsynliggjort, at den selvangivne afståelsessum afviger fra armslængdevilkår, jf. UfR 2016.191 H.
Skattestyrelsen er derfor ikke berettiget til at erstatte Selskabets DCF-baserede værdiansættelse af IP-aktiverne med en residualpris opgjort på baggrund af den tidligere købspris for H5-aktierne, på et tidspunkt forud for, hvornår IP'en blev forældet.
Skattestyrelsen har antageligvis ikke engang foretaget en uafhængig analyse med henblik på at af-/bekræfte elementerne i R1's transfer pricing-analyse, og Skattestyrelsen har heller ikke foretaget benchmark-analyser eller vurderinger i øvrigt, jf. selskabets opfordring i den uddybende klage, som Skattestyrelsen ikke har besvaret i høringssvaret.
Skattestyrelsen gør sig heller ingen synlige overvejelser om det forhold, at styrelsen jo rent faktisk har tilsidesat selskabets værdiansættelsesmetode (DCF), og det er uklart, hvad Skattestyrelsens "alternative opgørelse" beregnet ud fra en historisk aktiekurs skal tjene, da der - som parterne er enige om - ikke er grundlag for et skatteskøn.
Det savner også mening, når Skattestyrelsen nu gør gældende, at formålet med den alternative værdiansættelsesmetode var at sikre "et verificerbart grundlag", jf. udtalelsen side 2 (midt).
Det er som udgangspunkt H1 ApS’ egen vurdering, hvilken værdiansættelsesmetode der er mest hensigtsmæssig i lyset af virksomhedens aktiviteter og forhold i øvrigt, jf. lovforslag nr. L 84 af 14. november 1997, bemærkningerne til § 1, stk. 4. Selskabet har anvendt den tilbagediskonterede cash flow-model (DCF) beregnet af R1 (en uafhængig tredjepart), der er blandt de mest anerkendte værdiansættelsesmetoder, jf. TPG (2017) pkt. 6.153.
Hertil kommer for det første, at aktiesalgsprisen notorisk ikke en CUP for værdien af IP, og at Skattestyrelsen ikke engang har forsøgt at isolere værdien af de afståede immaterielle aktiver, jf. vores udførlige bemærkninger i den uddybende klage.
Skattestyrelsen forbigår således fuldstændig de alvorlige metodemæssige fejl ved Skattestyrelsens fremgangsmåde, som Selskabet allerede påpegede i den uddybende klage. Skattestyrelsen tager bl.a. ikke højde for og fratrækker:
i. Den meget betydelige fastholdelsesbonus til særlige medarbejderaktionærer, hvoraf i hvert fald en medarbejderaktionær umiddelbart efter aktiekøbet fik en ledende stilling i et andet, stort koncernselskab i Land Y1 (uddybende klage afsnit 3.3.1)
ii. Værdien af datterselskaber i Land Y3, Land Y4 mv., arbejdsstyrke og serviceaftaler, herunder de danske serviceaftaler (rutinefunktioner) (uddybende klage afsnit 3.3.2)
iii. Synergier og kontrolpræmier (uddybende klage afsnit 3.3.4)
iv. Øvrige "acquired assets not re-transferred", jf. TPG (2017) pkt. 6.147.
v. At der ikke er støtte i OECD TPG eller praksis i andre lande for at indregne et skatteaktiv (Tax Amotization Benefit, "TAB"), for så vidt angår den metode, som Skattestyrelsen anviser (aktieprismetoden).
For så vidt angår pkt. v ovenfor har en eventuel, hypotetisk afskrivningsret under alle omstændigheder heller ikke haft nogen værdi for køberen i Land Y2 på grund af koncernens store underskud der. Der er således en klar formodning imod, at en uafhængig part i en sammenlignelig situation ville have betalt for en afskrivningsret.
For det andet er aktieprisen fremkommet i en eksklusiv forhandling med én udvalgt køber, og der er ingen omstændigheder, der understøtter (endnu mindre dokumenterer), at andre uafhængige markedsaktører skulle være villige til at betale en pris på dette omtrentlige niveau. Tværtimod blev prisen for H5-aktierne i markedet opfattet som unormal høj, jf. omtalen i […] fra 20XX fremlagt som bilag 10.
For det tredje er der enighed om, at værdien af de afståede immaterielle aktiver forringedes hastigt, jf. bilag 1, s. 26, midt, og allerede i 20XX var aktiverne i alle henseender værdiløse ([…]).
Aktieprisen er for det fjerde ikke "mere" pålidelig end en DCF-beregning, herunder henset til at aktieprisen blev konstateret 16 måneder forud for værdiansættelsestidspunktet og ikke "immediately following" aktiekøbet, jf. TPG (2017) pkt. 6.147, og desuden under meget forskellige omstændigheder.
Skattestyrelsen har således hverken gennem syn og skøn eller på anden måde sandsynliggjort, at den selvangivne afståelsessum for IP'en ikke er på armslængdevilkår, jf. UfR 2016.191 H.
Selskabets indsigelser imod Skattestyrelses alternative værdiansættelse - som styrelsen endnu ikke har kommenteret på - bekræfter også under alle omstændigheder, at Selskabets værdiansættelse i hvert fald svarer til markedsprisen (armslængdevilkår).
3. SKATTESTYRELSENS AFSNIT 2: "ENIGHED OM DEN SAMLEDE VÆRDIANSÆTTELSE AF IMMATERIELLE AKTIVER"
Skattestyrelsen anfører i sit høringssvar, at der "i al væsentlighed er enighed om niveauet for værdien af de samlede immaterielle aktiver", jf. udtalelsen s. 2. tredjesidste afsnit. Dette er forkert.
Skattestyrelsen har netop forhøjet Selskabets skattepligtige indkomst med […] kr., svarende til uenigheden om niveauet for værdien af de samlede immaterielle aktiver.
Det er også misvisende og fordrejende, når Skattestyrelsen i de to sidste afsnit på høringssvarets side 2 anfører vedrørende værdien af rutinefunktioner i H5-selskaberne, at "dette nedslag … reelt [er] det eneste forhold, der skal tages stilling til".
4. SKATTESTYRELSENS AFSNIT 3: "IKKE NEDSLAG I VÆRDIANSÆTTELSEN FOR TILBAGEVÆRENDE RUTINEFUNKTIONER"
Helt overordnet vil selskabet gerne kommentere på det øvrigt anførte, der nu (så vidt ses) er begrundelsen for Skattestyrelsens forhøjelse, herunder de løsrevne bemærkninger om betydningen af et opsigelsesvarsel på 3 måneder af det danske selskab, jf. Skattestyrelsens høringssvar, side 5 og 6.
Dette forudsætter dog, at Skattestyrelsen præciserer og redegør for betydningen deraf i relation til den forhøjelse, der er til prøvelse, altså en værdiansættelse baseret på en (forældet) aktiepris, jf. bilag 1.
Af høringssvaret fremgår det, at Skattestyrelsen ikke godkender nedslaget for rutinefunktioner, hvilket begrundes med, at "selskabet således [er] en limited risk-serviceprovider, der er garanteret et lavt, stabilt afkast for de udførte funktioner."
Værdien af rutinefunktioner er et element i en DCF-værdiansættelsesmodel. Skattestyrelsens forhøjelse er imidlertid baseret på en alternativ opgørelse med udgangspunkt i et halvandet år gammelt aktiekøb, og det er dermed som sådan denne værdiansættelse, som er til prøvelse.
Efter Skattestyrelsens egen værdiansættelsesmetode (aktieprismetoden), som ligger til grund for en forhøjelse med flere hundrede millioner kroner, skal der isoleres en lang række elementer af værdi, som ikke er dansk ejet (og koncerninternt overdraget) IP, førend der udfindes en eventuel residual-værdi vedrørende IP.
Skattestyrelsen bør derfor som minimum besvare Selskabets substantielle indsigelser over for styrelsens metode, jf. ovenfor i afsnit 3, og redegøre for, hvordan dette efter styrelsens egne beregninger påvirker forhøjelsen af den skattepligtige indkomst.
Skattestyrelsen undlader ved sin værdiansættelse at isolere arbejdsstyrken fra de immaterielle aktiver. Særligt undlader Skattestyrelsen at isolere og fratrække værdien af danske nøglemedarbejdere, herunder bestyrelsesformanden og bestyrelsen, der er ansvarlig for den strategiske og operationelle ledelse mv.
Et af de tilbageværende aktiver i Selskabet var en aftale (Bilag 18), i henhold til hvilken Selskabet blev betalt for at levere ydelser. Det fastholdes, at værdien af denne aftale ikke skal medregnes i værdien af de immaterielle aktiver. Den samlede værdi af datterselskaber på tidspunktet for salget af de immaterielle aktiver svarede til en nettonutidsværdi på EUR […] mio., jf. R1s IP-transfer pricing-analyse fra 20XX (Bilag 16).
Desuden havde Selskabet en række datterselskaber på tidspunktet for X's overtagelse, ligesom Selskabet havde yderligere datterselskaber på tidspunktet for overdragelsen af de immaterielle aktiver i 20XX. Værdien af Selskabets aktier i disse datterselskaber skal fratrækkes, førend en eventuel værdi af IP kan isoleres.
Siden 20XX var ledende […] placeret i Land Y3 og al udvikling og forbedringer blev udført her og ikke i Danmark. Ved sin egen alternative metode, skal Skattestyrelsen desuden tage højde for, at der i perioden 20XX - 20XX var 83 medarbejdere i Land Y3, herunder med titel af Vice President, Sr Tech Manager, Sr […] mv., jf. faktumbeskrivelsen i Skattestyrelsens afgørelse (bilag 1). I Danmark var der i perioden 20XX-20XX alene 9 medarbejdere med titel af sælger eller kundechef. Dette underbygger, at Selskabet hverken forestod udvikling eller vedligehold af de immaterielle aktiver.
5. SKATTESTYRELSENS AFSNIT 4: "VÆRDI AF RUTINEFUNKTIONER ER UNDER ALLE OMSTÆNDIGHEDER KLART OVERVURDERET"
Det fremgår af Skattestyrelsens høringssvar, at det er Skattestyrelsens overordnede opfattelse, at der ikke er grundlag for at beregne et nedslag i værdien af de overdragne immaterielle aktiver som følge af de tilbageværende servicefunktioner. Selv hvis der skulle beregnes et sådant nedslag, er det Skattestyrelsens opfattelse, at værdien af de tilbageværende servicefunktioner er klart overestimeret som følge af anvendelsen af en differentieret WACC.
I transfer pricing-analysen af [...] juni 20XX anvender R1 to diskonteringsfaktorer, nemlig WACC for koncernen og WACC for udbydere af rutineydelser.
WACC for koncernen svarer til den interne forrentningsgrad, der er anvendt ved vurderingen af de forventede finansielle poster og købesummen. Ifølge Purchase Price Allocation-modellen er den interne forrentningsgrad 20,9 %, svarende til en købesum på EUR […] mio. med de forventede tilbagediskonterede pengestrømme. Med henblik på at verificere diskonteringsfaktoren på 20,9 % har R1 beregnet WACC ved brug af Capital Asset Pricing-modellen ("CAPM"), der indebærer en række beregninger, som fremgår af transfer pricing-analyserne, jf. Bilag 13, side 31ff.
WACC for rutineydelsesaktiviteterne beregnes på lignende vis, bortset fra, at der her anvendes referencevirksomheder, der udfører lignende funktioner og opererer i lignende brancher som H5-selskaberne i Danmark, Land Y3, Land Y5 og Land Y4, jf. Bilag 13, side 32.
Det fremgår af udtalelsen s. 8, at Skattestyrelsen mener, at det er "arbitrært at separere en virksomheds samlede cashflow i forskellige delelementer og anvende forskellige WACC ved tilbagediskonteringen" og at styrelsen "klart [afviser] selskabets metodik med differentieret WACC".
Vi henviser i det hele til det ovenfor anførte samt, at "det forhold, at Skattestyrelsen er uenig i eller rejser berettiget tvivl om sammenlignelighedsanalysen" (konkret DCF), selvsagt ikke tjener som bevis, jf. UfR 2020.3156H.
Skattestyrelsen skal have meget stærke beviser, idet Selskabet allerede har dokumenteret armslængdeafkast baseret på en søgning på sammenlignelige europæiske selskaber, der leverer samme type salgs- og markedsføringsydelser som H5s selskaber i Danmark, Land Y3, Land Y5, Land Y4, Land Y6 og Land Y1. R1 søgte på europæiske selskaber, som driver virksomhed med […], strategisk ledelse og back-office/support-ydelser, og som kan sammenlignes med H8 i Land Y3. Udsøgningskriterierne er baseret på en analyse af de fem sammenlignelighedsfaktorer, der er beskrevet i TPG 2010 pkt. 1.36 og 1.38, jf. Bilag 13, s. 34ff, hvilket Skattestyrelsen end ikke har forsøgt at bestride.
Skattestyrelsen har efter det oplyste da heller ikke foretaget en uafhængig analyse med henblik på at af-/bekræfte elementerne i R1s transfer pricing-analyse. Det bemærkes i den forbindelse, at der ved gennemgangen af Skattestyrelsens sagsakter, herunder referatet af mødet med Skattestyrelsen og R2 den 1. november 20XX (bilag 23), ikke var noget, der tydede på, at Skattestyrelsen har foretaget benchmark-analyser eller vurderinger i øvrigt, mv.
Det fastholdes derfor, at den af R1 anvendte DCF-metode uden tvivl egnet til at fastsætte IP-aktivernes markedsværdi, og at Skattestyrelsen således er bundet af de af R1 udarbejdede værdiansættelsesrapporter. Der er endvidere intet i Skattestyrelsens afgørelse, der underbygger, at anvendelsen af DFC-metoden konkret er forkert, heller ikke WACC-differentieringen.
For så vidt angår brancheudviklingen anfører Skattestyrelsen i udtalelsen, at "selskabet selv er bedst til at vurdere betydningen" deraf (udtalelsen s. 9). Fra samme side øverst citeres endelig:
"Afslutningsvis skal Skattestyrelsen for god ordens skyld understrege, at udviklingen og hændelser efter transaktionstidspunktet den […] 20XX - som ikke kunne forudses på transaktionstidspunktet - ikke skal indgå ved vurderingen af værdien af de overdragne immaterielle aktiver pr. […] 20XX."
Vi henviser for god ordens skyld til TPG (2017), pkt. 6.187:
“In these situations involving the transfer of an intangible or rights in an intangible ex post outcomes can provide a pointer to tax administrations about the arm’s length nature of the ex ante pricing arrangement agreed upon by the associated enterprises, and the existence of uncertainties at the time of the transaction. If there are differences between the ex ante projections and the ex post results which are not due to unforeseeable developments or events, the differences may give an indication that the pricing arrangement agreed upon by the associated enterprises at the time the transaction was entered into may not have adequately taken into account the relevant developments or events that might have been expected to affect the value of the intangible and the pricing arrangements adopted."
Der henvises til Selskabets bemærkninger om markedsudviklingen i den uddybende klage, side 2-4. Sagen omhandler IP, hvor parterne netop er enige om, at der allerede skete en markant værdiforringelse i perioden mellem aktiekøbet og det koncerninterne IP-salg og altså inden værdiansættelsestidspunktet, og at IP'en efter en kort årrække var værdiløs ([…]i 20XX).
Markedsudviklingen både før og efter værdiansættelsestidspunktet understøtter, at Selskabet har selvangivet korrekt.
Det afgørende er under alle omstændigheder, at Skattestyrelsen har foretaget en forhøjelse, der ikke er begrundet ved dokumentationsnød, dvs. at der ikke er tale om et skatteskøn, og at Skattestyrelsen herefter skal føre bevis for, at der var en uafhængig køber i markedet, der på afståelsestidspunktet var villig til, under de pågældende omstændigheder, at betale mere end […] mio. EUR for den afståede IP.
Der er intet fremført, som understøtter, at en uafhængig køber i markedet på afståelsestidspunktet var villig til at betale […] mio. EUR for den afståede IP, og forholdene efter afståelsestidspunktet bekræfter yderligere, at der er selvangivet korrekt (vel nok for højt).
6. AFSLUTTENDE BEMÆRKNINGER
Det gøres på baggrund af ovenstående sammenfattende gældende, at den af Selskabet anvendte DCF-metode (med udgangspunkt i en rapport udarbejdet af R1) er en yderst pålidelig metode til opgørelse af markedsværdien af IPaktiver. Metoden er den hyppigst anvendte i de tilfælde, hvor der ikke i markedet findes sammenligne priser, ligesom DCF-metoden er en almindeligt anerkendt armslængdemetode i tilfælde, hvor der ikke foreligger sammenlignelige transaktioner.
I forlængelse heraf fastholdes det, at den af Skattestyrelsen estimerede værdi under alle omstændigheder er klart urimelig og opgjort på et forkert grundlag og derfor skal tilsidesættes. Dette skyldes, at Skattestyrelsen allokerer hele den investerede kapital til H1 ApS uden hensyntagen til værdien af Selskabet eller andre datterselskaber før og efter IP-overdragelsen, uden hensyntagen til X-specifikke synergier, der har påvirket købsprisen for aktierne og uden hensyntagen til fastholdelsesvederlag til medarbejderaktionærer osv.
Endvidere ser Skattestyrelsen også fuldstændig bort fra udviklingen i den branche, som H5 drev virksomhed i. På tidspunktet for IP-overdragelsen i 20XX var teknologien således allerede blevet overhalet af andre […]."
Klagerens yderligere bemærkninger til sagen
Selskabets bemærkninger til Skattestyrelsens høringssvar af 12. oktober 2023:
Selskabets repræsentant har ved brev af 12. oktober 2023 anført følgende til det af Skattestyrelsen anførte:(…)
Det gøres overordnet gældende, at Skattestyrelsen (fortsat) ikke har dokumenteret noget grundlag for at foretage en forhøjelse af Selskabernes skattepligtige indkomst, jf. ligningslovens § 2, ved blot at henvise til styrelsens egen alternative, indirekte værdiansættelse med udgangspunkt i en 16 måneder gammel aktiepris.
Selskaberne og Skattestyrelsen er enige om, at der ikke er hjemmel til at udøve et skatteskøn, jf. § 3 B, stk. 8, i dagældende skattekontrollov. Skattestyrelsens værdiansættelse, der ifølge styrelsen skal tjene som "verifikation" af forhøjelsen, tjener ikke som bevis i denne henseende, og opgørelsen er også så usikker på grund af tidsmæssig forskydning og metodemæssige fejl, at den ville skulle tilsidesættes, selv hvis der havde været tale om et skatteskøn.
1. SKATTESTYRELSENS AFSNIT "DEN CENTRALE PROBLEMSTILLING ER NEDSLAGET FOR RUTINEFUNKTIONER"
Skattestyrelsen anfører i Høringssvaret, s. 2:
"Skattestyrelsen lægger - henset til vilkårene i de koncerninterne aftaler før og efter salget - fortsat til grund, at der ikke er tilknyttet immaterielle aktiver til de tilbageværende rutinefunktioner i det danske selskab eller de udenlandske serviceselskaber."
Hertil bemærkes, at H5 efter overdragelsen af IP fortsatte med at udføre salgs- og marketingaktiviteter for globale kunder og den nordiske region og desuden indgik en koncernintern aftale (bilag 11) med H7 om udførelsen af serviceydelser til kostpris med tillæg af en mark-up (cost plus). Det fastholdes, at værdien af denne aftale ikke skal indgå i værdien af de overdragne immaterielle aktiver.
*****
Selskabet fik foretaget en TP-analyse i forbindelse med den forestående overdragelse af IP-aktiverne fra H5 ApS til H7, jf. bilag 13. Efter fremkomsten af nye finansielle prognoser for selskabet blev der udarbejdet en opdateret TP-analyse dateret den [...] marts 20XX, jf. bilag 16.
Selskabet har således udfærdiget og opbevaret skriftlig dokumentation for den kontrollerede transaktion (IP-salget i 20XX), og dokumentation er af en sådan art, at den kan danne grundlag for en vurdering af, om prisen er fastsat i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionen var afsluttet mellem uafhængige parter.
Det er som udgangspunkt også op til H5 at vurdere, hvilket materiale der kan danne grundlag for en armslængdevurdering, jf. svar på nr. 29 af 15. april 2005 til lovforslag nr. L 120 af 2. marts 2005, såfremt der anvendes en relevant og egnet metode.
Det bemærkes, at Skattestyrelsen "[h]elt overordnet" er "enig med selskabet i, at DCF-metoden kan være en velegnet metode til at opgøre værdien af eksempelvis immaterielle aktiver", jf. Høringssvaret, s. 2, næstsidste afsnit. Styrelsen har også i anden sammenhæng fremhævet værdiansættelsesmetoden som værende "blandt de mest benyttede værdiansættelsesmodeller i praksis", jf. UfR 2019.574 H, ligesom den er teoretisk korrekt og mulig at efterprøve, jf. afsnit 3.4 i Skattestyrelsens vejledning "Transfer Pricing; kontrollerede transaktioner; værdiansættelse" (senest genudsendt i 2019).
Der er således enighed om, at H5 har oplyst om transaktionen, udarbejdet påkrævet dokumentation og selvangivet i overensstemmelse hermed. I overensstemmelse dermed gør Skattestyrelsen udtrykkeligt heller ikke gældende, at dokumentationen er mangelfuld således, at der foreligger dokumentationsnød, som ville kunne begrunde en skønsmæssig ansættelse. Såfremt der havde været dokumentationsnød - hvilket altså ikke er tilfældet - ville styrelsen da også haft mulighed for og pligt til at indhente supplerende dokumentation, som styrelsen måtte anse for relevant, under kontrollen.
Der foreligger helt overordnet således ikke omstændigheder, der kan begrunde, at Skattestyrelsen erstatter Selskabernes værdiansættelse med en anden og mindre velegnet metode. Spørgsmålet er herefter, om Skattestyrelsen har godtgjort, at overdragelsesprisen (Selskabernes værdiansættelse) ikke er i overensstemmelse med armslængdeprincippet i ligningslovens § 2, jf. UfR 2019.1446 H og UfR 2020.3156.
*****
Selskabernes dokumentation er også udarbejdet rettidigt. Styrelsen kan derfor heller ikke undslippe sig bevisbyrden ved det i Høringssvaret anførte om, at "der ikke foreligger en DCF-værdiansættelse på overdragelsestidspunktet den […] 20XX", og at dette skulle være "[u]dfordringen i nærværende sag", jf. s. 2, næstsidste afsnit. Det anførte stemmer heller ikke overens med, at den "centrale problemstilling" ifølge styrelsen "er nedslaget for rutinefunktioner", jf. s. 1, næstsidste afsnit og frem.
Postulatet er også særligt ubegrundet henset til, at H5 umiddelbart forud for IP-salget den [...] 20XX netop fik foretaget en IP-værdiansættelse og udarbejdet TP-dokumentation, som ligger til grund for det selvangivne. Dokumentationen er dateret den [...] marts 20XX, og analysen fastsætter værdien pr. 29. februar 20XX (bilag 16, side 1).
Der er ikke under de givne omstændigheder holdepunkter til støtte for, at en kompleks og omfattende værdiansættelse skal udarbejdes mindre end halvanden måned forud for den koncerninterne afståelse. Tværtimod, jf. ordlyden og forarbejderne til dagældende dokumentationsregler om transfer pricing som oprindeligt indført ved lov nr. 131 af 25. februar 1998, som også gengivet i forarbejderne til de nugældende dokumentationsregler.
Det afgørende er, at værdiansættelsen, jf. bilag 16, er udarbejdet i nær tidsmæssig sammenhæng med afståelsen af de immaterielle rettigheder og forud for selvangivelsen for 20XX, og at Selskaberne således utvivlsomt har iagttaget kravene til løbende udarbejdelse af TP-dokumentationsmateriale.
*****
Det er heller ikke korrekt, når Skattestyrelsen gør gældende, at der skulle være uklarheder omkring værdiansættelsen. Af konklusionen, jf. bilag 16, s. 63, fremgår (egne understregninger):
“R1 determined that the Income Method using a DCF model provided the most reliable measure of the arm’s-length value for H5’s IP. The analysis considered H5’s financial forecast and determined the NPV of free cash flows for H5’s current operations and the NPV of free cash flows for the best realistic alternative. Based on this analysis, we conclude that the arm’s-length range of values is €27.9 million to €43.4 million. All values within this range are arm’s-length, but based on the following parameter values R1 believes that €[…] million is reasonable."
Denne konservative (høje) værdiansættelse understøtter fuldstændigt det selvangivne.
Konklusion (den selvangivne værdi) er også velunderbygget. I afsnit 2 redegøres således for "Context/Background", herunder "Scope of Work, Assumptions and Limitations" og "Scope of Work, Assumptions and Limitations". I afsnit 3 “Overview of the Intercompany Transaction" redegøres der for “Transfer of IP from H5 to H7", ligesom der er en beskrivelse af “Assets to be Tranferred". Afsnit 4 indeholder et detaljeret “Overview of the H Group and Industry" og afsnit 5 en "Financial Statement Analysis". Afsnit 6, som er ca. 30 sider langt, indeholder en rede-gørelse for “Valuation Methods and Assumptions", herunder i) "Cash Flow Estimates", ii) “Discount Rates", iii) “Discounts, Premiums and Other Adjustments", og iv) en redegørelse for “Comparables Search Process"-en. Endelig er konklusionen underbygget ved “Calculations" og "Sensitivity Analyses" (afsnit 7). Derudover er værdiansættelsen understøttet ved 128 siders bilag (bilag A - D med underbilag).
Skattestyrelsen er således fuldt ud i stand til at efterprøve elementerne i værdiansættelsen og kontrollere, at den interne afregningspris er fastsat korrekt, jf. dagældende TP-dokumentationskrav. Det centrale er, at Skattestyrelsen ikke har dokumenteret fejl eller mangler i forhold til den ifølge styrelsen påståede "centrale problemstilling" vedrørende "nedslaget for rutinefunktioner".
2. SKATTESTYRELSENS AFSNIT "DER ER ENIGHED OM VÆRDIEN AF DE SAMLEDE IMMATERIELLE AKTIVER"
Det er fordrejende og misvisende, når Skattestyrelsen over for Skatteankestyrelsen oplyser, at der er enighed om niveauet for værdien af de samlede immaterielle aktiver, jf. høringssvaret af 15. maj 2023, s. 2, tredjesidste afsnit.
Det gentages, at der netop ikke er enighed om værdien, jf. også Selskabernes bemærkninger af 29. november 2021. Skattestyrelsen har jo forhøjet Selskabernes skattepligtige indkomst med […] kr., svarende til uenigheden om niveauet for værdien af de samlede immaterielle aktiver.
Skattestyrelsen har som påpeget ovenfor end ikke forsøgt at løfte bevisbyrden efter ligningslovens § 2 for, at værdiansættelsen ikke er på armslængde, og henvisning til en salgspris for den samlede virksomhed pr. […] 20XX - 16 måneder forud for afståelsen - udgør ikke "verifikation" af armslængdeprisen på afståelsestidspunktet, sådan som styrelsen postulerer i Høringssvaret s. 3, andet afsnit. Tværtimod. Af OECDs Transfer Pricing Guidelines 2017, punkt 6.147 fremgår (egne understregninger):
“In some situations, intangibles acquired by an MNE group from independent enterprises are transferred to a member of the MNE group in a controlled transaction immediately following the acquisition. In such a case the price paid for the acquired intangibles will often (after any appropriate adjustments, including adjustments for acquired assets not retransferred) represent a useful comparable for determining the arm's length price for the controlled transaction under a CUP method. Depending on the facts and circumstances, the third party acquisition price in such situations will have relevance in determining arm's length prices and other conditions for the controlled transaction, even where the intangibles are acquired indirectly through an acquisition of shares or where the price paid to the third party for shares or assets exceeds the book value of the acquired assets."
Der er ikke i denne sag tale om, at IP sælges "immediately" (på dansk: omgående, øjeblikkeligt, straks) efter aktiekøbet.
Selv hvis Skattestyrelsen havde foretaget en skønsmæssig ansættelse med hjemmel i (den dagældende) § 3 B, stk. 8, i (hvilket ubestridt ikke er situationen), ville skønnet under alle omstændigheder også have været for usikkert henset til den tidsmæssige forskydning mellem de to transaktioner og omstændighederne efter aktiekøbet, som Selskaberne allerede har redegjort for i den uddybende klage og efterfølgende indlæg til Skatteankestyrelsen, jf. også SKM2019.2047.LSR.
3. SKATTESTYRELSENS AFSNIT "VEDRØRENDE Land Y3 SELSKAB H8"
Skattestyrelsen har forhøjet Selskabernes skattepligtige indkomst med udgangspunkt i en historisk salgspris. Den samlede værdi er af Skattestyrelsen beregnet ved at fratrække den bogførte egenkapital pr. […] 20XX "fra den markedsmæssige værdi af egenkapitalen (prisen for aktierne)", jf. bilag 1, s. 15.
Aktieprisen - hvis det var den af H5 anvendte værdiansættelsesmetode, og der ellers forelå en aktuel, relevant aktiepris - ville som minimum skulle "deles ud" på selskabets aktiver og passiver, hvorefter man med denne allokering måske kunne forsøge at isolere en residual-værdi, der vedrører IP.
Skattestyrelsen har imidlertid end ikke forsøgt at isolere værdien af IP og dermed tage højde for, at den historiske pris for hele H-koncernen afspejlede selskabets materielle aktiver såvel som immaterielle aktiver, datterselskabsaktier m.v., dvs. samtlige værdier i den danske koncern på aktiekøbstidspunktet. Skattestyrelsen allokerer således eksempelvis værdien af datterselskaberne i udlandet til dansk IP. Det er oplagt ikke en korrekt fremgangsmåde, og den er også uden støtte i retspraksis eller i øvrigt.
Skattestyrelsens "verifikation" er således udøvet på et metodisk forkert grundlag, og det i høringssvaret anførte er ligeledes fuldstændig løsrevet fra og uden sammenhæng med Selskabernes indsigelse i afsnit 3.3.2 i den uddybende klage.
Skattestyrelsen opfordres derfor igen til at kommentere på det anførte vedrørende værdien af datterselskaber, arbejdsstyrke og serviceaftaler, herunder de danske serviceaftaler (rutinefunktioner). Det vil sige forhold, der direkte relaterer sig til Skattestyrelsens værdiansættelsesmodel, men som hverken er behandlet i afgørelsen eller styrelsens skriftlige indlæg under klagesagen.
4. SKATTESTYRELSENS AFSNIT "VEDRØRENDE SYNERGIER OG KONTROL"
Skattestyrelsen antager ved forhøjelsen, at eventuelle synergieffekter og kontrolpræmier ved det oprindelige aktiekøb i 20XX skal tillægges den IP-værdi, som ifølge styrelsen blev konstateret ved det oprindelige aktiekøb. Styrelsen anfører i Høringssvaret, s. 3, næstsidste afsnit:
"Skattestyrelsen er ikke enig i, at der skal korrigeres for disse forhold. I det omfang X-koncernen har været villig til at betale for forventede realiserbare synergier, er det afspejlet i prisen for anparterne. Disse synergier tilhører således det danske selskab, idet det netop i en handel mellem uafhængige parter er konstateret, at X-koncernen har været villig til at betale anpartshaverne denne merpris for anparterne."
Skattestyrelsen har uden videre lagt til grund, at en eventuel historisk IP-værdi som sådan fortsat var til stede i […] 20XX uanset den tidsmæssige forskydning. Dette er ikke korrekt, allerede fordi der ikke er tale om aktiekøb efterfulgt af en umiddelbart efterfølgende aktivoverdragelse, men også henset til de efterfølgende konkurrencemæssige forhold, som der tidligere er redegjort for, og som Skattestyrelsen også i nogen udstrækning anerkender ved forhøjelsen i form af en skønsmæssig reduktion af styrelsens forhøjelse.
Det er også udokumenteret, at eventuelle synergieffekter og kontrolpræmier ved det oprindelige aktiekøb i 20XX havde nogen selvstændig værdi 16 måneder senere for køber (H7), jf. eksempel 26 i OECDs Transfer Pricing Guidelines 2017, eller at køber var villig til at betale herfor.
Det i Skattestyrelsens bemærkninger s. 3 og frem anførte må da også forstås sådan, at styrelsen slet ikke har foretaget nogen konkret og individuel vurdering [af] H7’s forhold, herunder om der konkret for denne køber materialiserede sig nogen synergieffekter m.v., og om disse i så fald havde nogen værdi svarende til en eventuel værdi for den oprindelige køber af aktierne 16 måneder tidligere eller værdi i øvrigt.
5. SKATTESTYRELSENS AFSNIT "VEDRØRENDE TILLÆG AF TAB"
Der er ikke dansk retspraksis, der fastslår, at der er hjemmel til at tillægge et påstået skatteaktiv til en i markedet eventuelt (indirekte) konstateret værdi baseret på tidligere aktiesalg. Styrelsen forholder sig heller ikke til den praksis, som Selskaberne henviser til.
Styrelsens citat fra OECDs Transfer Pricing Guidelines vedrører metodemæssigt heller ikke en indirekte værdiansættelse ud fra en historisk aktiepris, men værdiansættelsesmetoder hvor formålet er at isolere "the projected cash flows associated with an intangible", dvs. en indkomstbaseret værdiansættelsesmetode som den af H5 anvendte DCFmetode, hvorefter et frit cash flow tilbagediskonteres med et afkastkrav.
Det gentages, at der netop allerede er medtaget en TAB i selskabets armslængdevurdering baseret på DCF-modellen, hvor TAB er et integreret element metodemæssigt. Der er således ikke grundlag for yderligere justering for de skattemæssige konsekvenser hos hverken sælger eller køber.
Der er heller ikke i øvrigt forhold, der understøtter, at køber, der som udgangspunkt ønsker at købe til den lavest mulige pris, efter styrelsens metode skulle være villig til at betale en merpris, herunder at der overhovedet er en værdi at honorere i denne henseende. Tværtimod anfører Skattestyrelsen, at det ikke kan "afvise[s], at værdien af de skattemæssige afskrivninger måske er begrænset" for køber, jf. Høringssvaret, s. 4, næstsidste afsnit.
Skattestyrelsen har således hverken foretaget nogen vurdering af, om købesummen for det oprindelige aktiekøb i 20XX allerede inkluderer værdien af skattemæssige afskrivninger på goodwill (efter regler i købers jurisdiktion eller eksempelvis efter den anvendte værdiansættelsesmetode, hvor det kan indgå som et parameter), ligesom Skattestyrelsen helt undlader at forholde sig til, om IP kan afskrives henset til selskabets forhold og de skattemæssige regler i Land Y2 m.v., dvs. om der overhovedet er nogen fordel for køber.
Endelig bemærkes, at Skattestyrelsen ikke har isoleret en IP-værdi ud af den samlede aktiekøbspris forud for beregningen af skatteaktivet, sådan som det som minimum ville være påkrævet, hvis metoden overhovedet kunne anvendes.
Selskabets sammenfattende indlæg af 12. oktober 2023
Selskabets repræsentant har ved brev af 12. oktober 2023 opsummeret det anførte i klagen og efterfølgende indlæg og har ved brev 7. december 2023 fremsat supplerende bemærkninger efter møde med Skatteankestyrelsens sagsbehandler:
(…)
" Praksis fra Højesteret, herunder UfR 2023.5171 H (MOGAS) afsagt den 6. september 2023, giver anledning til at uddybe vores bemærkninger omkring Skattestyrelsens bevisbyrde.
1. BEVISBYRDEN NÅR DEN SKATTEPLIGTIGE IKKE HAR UDARBEJDET TP-DOKUMENTATION
Såfremt den skattepligtige ikke har udarbejdet dokumentation, eller dokumentationen er så mangelfuld, at dette kan sidestilles med manglende dokumentation, kan skattemyndighederne efter den dagældende skattekontrollovens § 3 B, stk. 5, foretage en skønsmæssig ansættelse, for så vidt angår de kontrollerede transaktioner, jf. UfR 2019.1446.H (Microsoft).
Derudover kan en manglende opfyldelse af dokumentationspligten føre til, at bevisbyrden vender, således at den skattepligtige må bevise, at transaktionerne er på armslængde, jf. bemærkningerne til gældende ret i lovforslag nr. L 120 om ændring af skattekontrolloven m.v. fremsat den 2. marts 2005.
2. BEVISBYRDEN NÅR DEN SKATTEPLIGTIGE HAR UDARBEJDET TP-DOKUMENTATION
I denne sag er der enighed om, at dokumentationspligten netop er iagttaget. Et bevis-/skatte-skøn bliver således som udgangspunkt ikke relevant. I sådan situation skal Skattestyrelsen tværtimod godtgøre, at IP-honoreringen ikke er sket på armslængdevilkår, jf. ligningslovens § 2, stk. 1, og præmisserne i Højesterets Microsoft-dom ("Spørgsmålet er herefter"). Skattestyrelsens bevisførelse efter ligningslovens § 2, stk. 1, kan bestå i, at der f.eks. påvises fundamentale metodemæssige fejl ved skatteyders armslængdevurdering, som indebærer, at skatteyder reelt ikke har foretaget en armslængdevurdering, jf. præmisserne vedrørende levering af teknisk og administrativ bistand (timewriting) i MOGAS-dommen."
I dommen havde skatteyder anvendt den fri markedspris-metode (CUP-metoden). Højesteret henviser i præmisserne til landsrettens begrundelse, hvoraf fremgår:
"Allerede fordi […] hverken deltager i et joint venture eller fungerer som operatør i relation til olieindvindingen i […] og […] finder landsretten, at […]’ levering af teknisk og administrativ bistand til datterselskaberne ikke er sammenlignelig med den oplyste branchekutyme eller […]’ levering af ydelser til […], hvor […] fungerer som operatør."
I konsekvens af at skattemyndighederne konkret havde dokumenteret, at de grundlæggende betingelser for at anvende CUP-metoden ikke var opfyldt, og at skatteyder jo dermed reelt ikke havde tilvejebragt en markedspris baseret på en armslængdeanalyse (trin 1), kunne markedsprisen i MOGAS-dommen tilvejebringes ved et skøn fra skattemyndighedernes side (trin 2).
3. SKATTESTYRELSENS MANGLENDE BEVISFØRELSE I SAGEN
Sammenfattende er det som udgangspunkt den enkelte virksomheds egen vurdering, hvilken værdiansættelsesmetode der er mest hensigtsmæssig i lyset af virksomhedens aktiviteter og forhold i øvrigt, og skattemyndighederne skal tage udgangspunkt i den af virksomheden anvendte metode for prisfastsættelsen, jf. lovforslag nr. L 84 fremsat den 14. november 1997, s. 1903, højre spalte nederst, og s. 1908, venstre spalte, medmindre skatteyders metode er uegnet, og der således reelt ikke er foretaget nogen sammenlignelighedsanalyse, jf. MOGAS-dommen, eller der på anden måde er ført bevis for, at den selvangivne honorering ligger uden for rammerne af, hvad der kunne være opnået, hvis aftalen var indgået mellem uafhængige parter. Føres der sådan bevis (trin 1), kan skattemyndighederne foretage en alternativ værdiansættelse - eventuelt ved en skønsmæssig ansættelse (trin 2).
Det særlige i denne sag er, at Skattestyrelsen foretager en skønsmæssig ansættelse baseret på en alternativ værdiansættelsesmetode (som i øvrigt er behæftet med adskillige og alvorlige fejl) (trin 2), uden forinden at føre bevis for, at IP-betalingen ligger uden for rammerne af, hvad der kunne være opnået, hvis aftalen var indgået mellem uafhængige parter (trin 1). Parterne er netop enige om, at Selskaberne med DCF-metoden har anvendt en relevant og egnet fremgangsmåde til at fastlægge markedsprisen. Da Skattestyrelsen ikke har godtgjort, at værdiansættelsen ikke er på armslængde, har styrelsen grundlæggende ikke hjemmel til at foretage det den udøvede skønsmæssige forhøjelse.
Det bemærkes afslutningsvis, at Højesteret har fastslået i forhold til dokumentationskravet i dagældende skattekontrollovs § 3 B, at "det forhold, at Skattestyrelsen er uenig i eller rejser berettiget tvivl om sammenlignelighedsanalysen, ikke i sig selv indebærer, at dokumentationen i væsentligt omfang er mangelfuld", jf. UfR 2020.3156 H (Adecco). Dette gælder så meget desto mere i forhold til det materielle armslængdekrav, hvor Skattestyrelsen har bevisbyrden og i den konkrete sag skal føre egentlig bevis for det bærende postulat om, at IP-betalingen på grund af "nedslaget for rutinefunktioner" i selskabets DCF-beregning ikke er på armslængde.
Det gentages, at der ikke i sagen er ført nogen form for sådan bevis, idet Skattestyrelsen blot henholder sig til styrelsens egen uenighed."
Retsmøde
Skattestyrelsens udtalelse til Skatteankestyrelsens indstilling 14.05.2024
Skattestyrelsen har udtalt følgende til Skatteankestyrelsens indstilling:
(…)
"Skatteankestyrelsen indstiller til Landsskatteretten, at betalingen fra H7 til H1 ApS i indkomståret 20XX ikke var i overensstemmelse med armslængdeprincippet, samt at Skattestyrelsens ansættelse nedsættes med […] kr. fra […] kr. til […] kr.
Skattestyrelsen er enig med Skatteankestyrelsen i, at overdragelsessummen til H1 ApS ikke var i overensstemmelse med armslængdeprincippet, men Skattestyrelsen er ikke enig i, at der ved værdiansættelsen skal fratrækkes en "værdi af rutinefunktioner".
I regnskabs- og skattemæssig forstand bærer funktioner ingen værdi. Værdi bæres af aktiver, herunder immaterielle aktiver. Dette synes selskabet ligeledes at være enig i. Værdien af den tilbageværende rutinevirksomhed er således opgjort som værdi af goodwill i R1’s værdiansættelsesrapport.
Det er Skattestyrelsens opfattelse, at alle immaterielle aktiver er overført til H7 ved overdragelsen, idet det antages, at der ikke er immaterielle aktiver knyttet til at være distributør under en aftale, der kan opsiges med 90 dages varsel. Efter overdragelsen har H7 fuld råderet over alle de immaterielle aktiver.
I selskabets TP dokumentation for 20XX i afsnit 5.1.2.2. Intangible assets er det oplyst, at "For the period January, 20XX through […], 20XX, H5 owned all intangible assets including […], technology, trade names and trademarks, and non-competition agreements. As of […], 20XX, H7 owns the H IP. The service providers do not own any intangible assets associated with the intercompany transactions" (Skattestyrelsens understregning).
Som det fremgår af citatet ovenfor, ejede selskabet før omstruktureringen alle immaterielle aktiver, mens det ligeledes tydeligt fremgår - og i øvrigt også efterfølgende er bekræftet af selskabet- at rutinevirksomheden efter overdragelsen ikke besidder immaterielle aktiver. Selskabet skal således ved omstruktureringen beskattes af værdien af de samlede immaterielle aktiver.
En uafhængig køber ville ikke betale en merpris for en virksomhed, der udelukkende udfører rutinefunktioner, og hvor hele aktiviteten er bundet op på en kontrakt, der kan opsiges med 90 dages varsel. Der er derfor ikke grundlag for at give et nedslag i værdiansættelsen af de samlede immaterielle aktiver, der er overdraget.
Fastholder Landsskatteretten desuagtet Skatteankestyrelsens indstilling om, at der skal fratrækkes en værdi af tilbageblivende aktiviteter, så må denne værdi nødvendigvis skulle henføres til (immaterielle) aktiver.
Grundlaget for Skatteankestyrelsens indstilling
Skattestyrelsen noterer sig, at Skatteankestyrelsen har lagt selskabets værdiansættelse af [...] marts 20XX til grund for værdiansættelsen.
I kontorindstillingen henviser Skatteankestyrelsen til Skattestyrelsens beregning med udgangspunkt i R1’s værdiansættelsesrapport af [...] marts 20XX.
Skattestyrelsens beregning afviger fra R1’s rapport på to punkter. (1) R1 har i deres rapport fejlagtigt medregnet "Cash and Cash Equivalents" dobbelt ved opgørelsen af "NPV of Free Cash Flows and Tax Amortization Benefit", jf. side 59 i R1’s rapport. (2) Skattestyrelsen har ved beregning af TAB anvendt samme skatteprocent (31 %) som R1 har anvendt ved beregning af Cash Flow. R1 har anvendt en skatteprocent på 25 % ved beregning af TAB.
Selskabets rådgiver har på møde den 25. april 2017 tilkendegivet at være enig i, at der skal anvendes samme skattesats.
For god ordens skyld har Skattestyrelsen vedlagt beregningen igen som bilag 1.
Skatteankestyrelsen har således vurderet, at værdien af de samlede immaterielle aktiver kan opgøres til […] mio. EUR. Dette er højere end Skattestyrelsens afgørelse på […] mio. EUR.
Skattestyrelsen fastholder, at der ikke til rutinefunktionerne i salgsenhederne er knyttet immaterielle aktiver, som bærer en merværdi ud over de bogførte aktiver.
Skattestyrelsen indstiller til at afgørelsen fastholdes. Alternativt skal den samlede afståelsessum forhøjes fra […] mio. EUR til […] mio. EUR
Der henvises i øvrigt til begrundelserne i Skattestyrelsens udtalelser til Skatteankestyrelsen den 16. august 2021, den 15. maj 2023 og den 19. juni 2023.
I det følgende vil Skattestyrelsen uddybe, hvorfor der ikke skal beregnes et nedslag for "rutinefunktionerne" i salgsenhederne ved værdiansættelsen af de overdragne immaterielle aktiver.
Nedslag for tilbageværende immaterielle aktiver
De karakteristika, der kendetegner en virksomhed som udfører rutinefunktioner, indebærer typisk, at der ikke kan forventes en overnormal profit på lang sigt. En uafhængig part vil i langt de fleste tilfælde ikke være villig til at betale en merpris for en sådan virksomhed, herunder hvis funktionen blot kan erstattes med nye medarbejdere, eller funktionen kan flyttes til andre medarbejdere i koncernen.
Af Den juridiske vejledning, afsnit C.J.5.2.3., fremgår det, at der ved værdiansættelsen af den tilbageværende virksomhed skal tages højde for rutinefunktionens karakteristika, herunder at rutinefunktioner ofte kan erstattes. Der skal også tages højde for de kontraktuelle forhold, som gælder mellem de kontrollerede parter, herunder kontraktens varighed, opsigelsesvarsel samt, hvorvidt der kun er én leverandør eller aftager af rutineenhedens produkter/services.
Ved værdiansættelse af rutinevirksomheden er det således vigtigt at identificere, om den vil være i stand til at opretholde en overnormal indtjening, og i givet fald hvor længe, samt om en uafhængig part overhovedet vil være villig til at betale en merpris for virksomheden.
En forudsætning for, at der kan gives nedslag for rutinefunktionen i værdiansættelsen af de overdragne immaterielle aktiver, er således, at der eksisterer immaterielle aktiver i virksomheden, som en uafhængig part vil være villig til at betale for.
Såfremt Landsskatteretten fastholder, at der er en værdi knyttet til rutinevirksomheden i salgsenhederne (ud over den bogførte værdi af de materielle aktiver), så må Landsskatteretten som minimum identificere, hvilke (immaterielle) aktiver denne værdi er knyttet til.
Selskabet har i R1’s rapport henført denne værdi til goodwill i salgsenhederne.
Med henvisning til det danske salgsselskab, har selskabet i tidligere indlæg i løsrevne bemærkninger henvist til, hvori denne goodwill kunne bestå. I selskabets indlæg af 29. november 2021 og 12. oktober 2023 bemærker selskabets repræsentant, at H5 efter overdragelsen fortsat udfører salgs- og marketing aktiviteter i henhold til en koncernintern aftale.
Yderligere henviser selskabet til værdien af arbejdsstyrken; de danske nøglemedarbejdere, herunder bestyrelsesformanden og bestyrelsen, der er ansvarlig for den strategiske og operationelle ledelse mv.
Skattestyrelsen skal i den sammenhæng henlede opmærksomheden på H1 ApS’ transfer pricing-dokumentation for 20XX og 20XX, hvori det fremgår, at det er selskabets vurdering, at selskabet efter overdragelsen ikke ejer immaterielle aktiver. Selskabets repræsentant har da også tidligere bekræftet, at der ikke er tilbageværende immaterielle aktiver, hverken i selskabet eller de andre salgsenheder.
Da det tydeligt fremgår af selskabets transfer pricing-dokumentation for 20XX og 20XX og af selskabets efterfølgende bekræftelse, at selskabet og de andre salgsenheder ikke besidder immaterielle aktiver, er det Skattestyrelsens vurdering, at der alene af den grund ikke kan anerkendes et nedslag for den tilbageværende rutinevirksomhed i salgsenhederne.
Skattestyrelsens synspunkt understøttes af, at den kontrakt, som hele rutinevirksomheden er bundet op på, kan opsiges med 90 dages varsel, at der kun er én kunde, samt at nøglepersonerne i den danske virksomhed ikke længere er ansat i selskabet.
WACC i den tilbageværende virksomhed
Skattestyrelsen bemærker, at hvis der skulle gives nedslag for rutinevirksomheden - hvilket Skattestyrelsen altså ikke mener - så er Skattestyrelsen enig med Skatteankestyrelsen i, at der som minimum skal anvendes samme WACC (20%) for rutinevirksomheden som for den samlede forretning, idet rutinevirksomheden udgør en integreret del af den samlede forretning.
Levetiden for tilbageværende immaterielle aktiver
Som anført ovenfor, skal der ved værdiansættelsen af rutinevirksomheden i salgsenhederne tages højde for rutinevirksomhedens karakteristika. I den forbindelse skal der også foretages en vurdering af, hvor længe rutinevirksomheden er i stand til at opretholde en overnormal indtjening.
Selskabet og Skatteankestyrelsen forudsætter, at rutinevirksomheden i salgsenhederne kan opretholde en indtjening i det uendelige. Efter en konkret vurdering af rutinevirksomheden er det Skattestyrelsens vurdering, at det er i modstrid med de faktisk oplyste forhold i sagen.
Rutinevirksomheden er bundet op på og eksisterer alene på baggrund af en enkelt koncernintern aftale. Skattestyrelsen har i indlæg af 16. august 2021 udførligt redegjort for hvorfor denne aftale ikke kan tillægges betydelig værdi, og under ingen omstændigheder kan begrunde en forventning om indtjening i uendelighed.
Denne vurdering følger ligeledes den praksis der findes i andre europæiske lande. Se efterfølgende afsnit.
Ud over den formelle kontrakt, har selskabet ligeledes henvist til, at der i det danske selskab skulle være knyttet en særlig værdi til arbejdsstyrken i form af danske nøglemedarbejdere. En sådan værdi er selvsagt knyttet til, at man kan fastholde og udnytte pågældende arbejdsstyrke. I modsætning til et samlede forretningsområde, vil levetiden af denne værdi ikke være uendelig. Dette skyldes særligt to forhold: (1) medarbejderne arbejder - og lever - ikke uendeligt og (2) arbejdsstyrken ændrer sig over tid som følge af løbende udskiftning.
Ved en vurdering af levetiden for den værdi, der kan knyttes til arbejdsstyrken i form af de danske nøglemedarbejdere, har Skattestyrelsen henset til (1) den faktiske udskiftning af medarbejdere i H1 ApS i perioden omkring omstruktureringen og (2) OECD’s opgørelse af den gennemsnitlige ansættelsesperiode for medarbejdere i Danmark.
[…]
Selskabets værdiansættelse af rutineaktiviteten efter DCF-metoden er beregnet med en terminalperiode, som er et udtryk for, at væksten er konstant, ligesom øvrige budgetforudsætninger forbliver uændrede i al evighed. Skattestyrelsen mener, at det er i modstrid med de faktisk oplyste forhold i sagen.
Det fremgår af ovenstående, at den gennemsnitlige ansættelsesperiode i Danmark er 8,2 år.
Ovenstående viser, at en værdi der er knyttet til enkelte eller en gruppe af medarbejdere har en begrænset levetid. På det foreliggende grundlag er der således ikke grundlag for at antage, at levetiden for rutinevirksomheden kan opgøres til mere end 10 år.
Såfremt Landsskatteretten måtte finde, at der er karakteristika ved den tilbageværende rutinevirksomhed, der kan begrunde en overnormal indtjening i en kortere periode, vil denne periode maksimalt kunne udgøre 10 år og skal derfor ikke indgå med en terminalværdi i værdiansættelsen.
Skattestyrelsen har som bilag 2 vedlagt beregning af værdien af de overførte immaterielle aktiver, når levetiden af rutinevirksomheden fastsættes til 10 år.
Det bemærkes i den forbindelse, at H1 ApS i 20XX er lukket ca. 10 år efter omstruktureringen.
Dansk og international vejledning på området
Problemstillingen vedrørende værdien og levetiden for en tilbageværende rutinevirksomhed er behandlet i Skattestyrelsens juridiske vejledning, og andre lande har ligeledes behandlet problemstillingen i deres administrative vejledninger for transfer pricing.
I den juridiske vejledning, afsnit C.J.5.2.3, anføres følgende om rutinefunktioner:
" I nogle tilfælde vil immaterielle aktiver blive overdraget til en koncernforbunden part, og kun rutinefunktioner forblive i den tilbageværende virksomhed.
Den tilbageværende virksomhed, der har overdraget de immaterielle aktiver, kan fx fremadrettet fungere som limited risk distributør, kontraktsproducent eller anden service provider for den nye ejer af de immaterielle aktiver.
Værdien af den tilbageværende virksomhed og dermed rutinefunktionerne afhænger generelt, som ved enhver anden værdiansættelse, af det fremtidige indtjeningspotentiale og risiciene herved. Afhængigt af aflønningen og risiciene kan der således være know-how, kundelister eller lignende, som anvendes og kontrolleres af rutinefunktionen efter omstruktureringen. Særligt for funktioner, hvor den investerede kapital er lav, kan dette have en værdi ud over de bogførte aktiver.
Rutinefunktionernes karakteristika indebærer dog ofte, at der ikke kan forventes en overnormal profit i den tilbageværende virksomhed på lang sigt. En uafhængig part vil i langt de fleste tilfælde ikke være villig til at betale en merpris (ud over markedsværdien af selskabets materielle aktiver) for en sådan virksomhed.
For eksempel vil en uafhængig part typisk ikke være villig til at betale en merpris for en salgsorganisation, ud over genanskaffelsesomkostningerne, hvis denne blot kan erstattes med nye medarbejdere, eller funktionen kan flyttes til andre medarbejdere i koncernen.
Ved værdiansættelsen af den tilbageværende virksomhed skal der derfor tages højde for rutinefunktionernes karakteristika, herunder at rutinefunktioner ofte kan erstattes, samt de kontraktuelle forhold, som gælder mellem de kontrollerede parter, herunder kontraktens varighed, opsigelsesvarsel samt, hvorvidt der kun er én leverandør eller aftaler af rutineenhedens produkter/services.
Ved værdiansættelse af den tilbageværende virksomhed er det således vigtigt at identificere, om rutinefunktionen vil være i stand til at opretholde en overnormal indtjening, og i givet fald hvor længe, samt om en uafhængig part overhovedet vil være villig til at betale en merpris for virksomheden, ud over markedsværdien af de materielle aktiver.
Hvis det fx vil tage koncernen eller en uafhængig part omkring 3 år at opbygge en virksomhed med lignende aktiver og tilsvarende kompetencer hos medarbejderne, må det formodes at en uafhængig part maksimalt vil være villig til at betale aktivernes bogførte værdi samt nutidsværdien af den overnormale indtjening i denne 3-årige periode.
Derudover skal der foretages en vurdering af risikoen ved virksomhedens cash flow. Typisk vil den begrænsede risiko for ændringer i rutinefunktionens margin trække den samlede risiko ned, hvorimod afhængighed af kunder og leverandører, og de kontraktuelle forhold vil påvirke risikoen i opadgående retning. Samtidig har rutinefunktionen samme risiko for ændring i omsætningen som resten af koncernen/den omstrukturerede enhed.
Typisk vil risikoen forbundet med rutinefunktionen således være på niveau med eller højere end den samlede risiko for koncernen/den samlede enhed, der omstruktureres.
De tyske myndigheder har den 6. juni 2023 offentliggjort en opdatering af Land Y4s administrative principper for transfer pricing (Verwaltungsgrundsätze Verrechnungspreise 2023). Af punkt 3.108 fremgår det:
"I de tilfælde, hvor der er aftalt en armslængdeopsigelsesklausul, skal værdiansættelsen af rutinefunktionen baseres på forventede værdier ved en scenarieanalyse, der både tager højde for de økonomiske konsekvenser ved videreførelse af funktionen og de økonomiske konsekvenser i tilfælde af opsigelse af den rutinemæssige kontrakt (f.eks. lukningsomkostninger eller kompensationsbetalinger), vurderingen skal ske ud fra en vurdering af scenariernes respektive sandsynlighed for indtræden."
(Skattestyrelsens oversættelse fra tysk)
De hollandske myndigheder har i deres vejledning om anvendelse af armslængdeprincippet (Besluit van 14 juni 2022 nr. 2022-0000139020, Staatscourant 2022, nr. 16685)anført følgende om tilbageværende rutinefunktioner under punkt 5.4:
"Skattemyndighederne bliver nogle gange konfronteret med situationer, hvor entreprenørfunktionerne og relaterede immaterielle aktiver i en erhvervet enhed overføres til en anden enhed i koncernen, og kun rutinefunktioner forbliver i den overtagne enhed. I sådanne tilfælde fastsætter skatteyderne nogle gange overdragelsessummen ved at trække den forventede "evige" pengestrøm fra rutinefunktionen (diskonteret ved hjælp af en diskonteringsfaktor baseret på denne rutinefunktion) fra den tilbagediskonterede forventede samlede pengestrøm for den erhvervede enhed, hvis der ikke var sket en overdragelse. Ved vurderingen af en overdragelse, fastsat på denne måde, vil skattemyndighederne generelt, især hvis den tilbageværende virksomhed alene er knyttet til én koncernintern aftale, tage det standpunkt, at de forventede pengestrømme for en rutinefunktion ikke kan tilbagediskonteres som uendelige, fordi sådanne funktioner er relativt lette at udskifte på markedet, og kontrakter med sådanne funktioner normalt har en relativt kort varighed"
(Skattestyrelsens oversættelse fra hollandsk)
Det fremgår af alle disse vejledninger, at der ved værdiansættelsen af en tilbageværende rutinevirksomhed skal tages højde for, at den underliggende kontrakt kan opsiges. Der kan altså ikke antages, at rutinevirksomheden kan oppebære en tidsubegrænset overnormal indtjening.
Lægges det til grund, at den tilbageværende rutinevirksomhed har en værdi, så skal værdien derfor under alle omstændigheder opgøres med en antagelse om begrænset levetid. Længden af levetiden vil bero på en konkret vurdering af den tilbageværende aktivitet og de kontrakter der ligger til grund for aktiviteten.
Afsluttende bemærkninger
Skattestyrelsen fastholder, at der ikke skal gives nedslag for den tilbageværende rutinevirksomhed i salgsenhederne.
Henset til rutinevirksomhedens karakteristika ville en uafhængig part ikke være villig til at betale en merpris for en sådan virksomhed, hvorfor der i henhold til armslængdeprincippet i ligningslovens § 2 ikke kan gives et nedslag herfor ved den koncerninterne overdragelse.
Skattestyrelsens afgørelse skal således fastholdes. Alternativt skal den samlede afståelsessum forhøjes fra […] mio. EUR til […] mio. EUR, jf. herom opgørelsen af værdien i kontorindstillingen før nedslag for "rutine funktioner".
Hvis Landsskatteretten fastholder, at der skal gives nedslag for den tilbageværende rutinevirksomhed - hvilket Skattestyrelsen altså ikke er enig i - så skal der anvendes samme WACC som ved værdiansættelsen af den samlede virksomhed. Ved værdiansættelsen skal der også tages højde for, at rutinevirksomheden må antages at have en begrænset levetid. Ved en levetid af rutinefunktionerne på 10 år vil det betyde en samlet afståelsessum på 63,7 mio. EUR. Dette betyder en nedsættelse på […] EUR, eller […] DKK, i forhold til Skattestyrelsens værdiansættelse.
Værdiansættelsen af de overdragne immaterielle aktiver kan med disse forudsætninger opgøres således:
| Værdiansættelse af de immaterielle aktiver pr. [...] 20XX (EUR) |
| Skattestyrelsens værdiansættelse, jf. afgørelse af 14. marts 2019 […] |
| Værdiansættelse efter nedslag for rutinefunktionen, jf. bilag […] |
| Nedslag for rutinefunktionen […] |
| Nedslag for rutinefunktionen omregnet til DKK […] |
| Skattestyrelsens forhøjelse jf. afgørelse af 14.marts 2019 (DKK) […] |
| Nedslag for rutinefunktionen, jf.ovenfor […] |
| Forhøjelse efter nedslag for rutinefunktionen […] |
Klagerens bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling og Skattestyrelsens udtalelse 27.09.2024
Selskabets repræsentant har fremsat følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling og Skattestyrelsens udtalelse:
(…)
" Skatteankestyrelsen foreslår i Indstillingen at nedsætte Skattestyrelsens forhøjelse med DKK […] (ca. EUR […]), idet ankestyrelsen dog ikke har delt den bagvedliggende beregning, der danner grundlag herfor. Nedsættelsen forekommer dog at være en følge af Skatteankestyrelsens forudsætning om lang/uendelig levetid af rutinefunktionerne, modsat Skattestyrelsens antagelse om 10 års levetid, jf. nærmere pkt. 3.2.
Af Indstillingen fremgår desuden, at Skatteankestyrelsen er enige med Selskaberne i:
i. at Skattestyrelsen har bevisbyrden for, at der er grundlag for at foretage eventuelle armlængdekorrektioner i medfør af ligningslovens § 2,
ii. at der ved værdiansættelsen af immaterielle aktiver skal tages udgangspunkt i en DCF-beregning, herunder at der skal ske nedslag for rutinefunktioner, og
iii. at det er korrekt at anvende lang/uendelig levetid anvendt af R1 i forbindelse med værdiansættelsen af rutinefunktionerne.
I relation til pkt. iii., mener Skatteankestyrelsen dog, at der ved værdiansættelsen af rutinefunktionerne skal anvendes et afkastkrav på 20 % modsat det af R1 anvendte afkastkrav på 8 %.
Selskaberne fastholder, at der ikke er grundlag for en korrektion, idet Skattestyrelsen ikke har fremlagt objektive beviser i form af f.eks. sammenlignelighedsanalyse til støtte for styrelsens subjektive vurdering af, hvad der udgør et passende afkastkrav. Skattestyrelsen har bevisbyrden for, at der er grundlag for en armslængdekorrektion, og som det fremgår nedenfor og af bemærkningerne i Selskabernes tidligere indlæg, har Skattestyrelsen ikke løftet bevisbyrden for, at der er grundlag for en korrektion.
Der henvises til bemærkningerne i den uddybende klage af 15. december 2020, bemærkningerne af 29. november 2021, bemærkningerne af 12. oktober 2023, og bemærkningerne af 7. december 2023, der alle fastholdes i deres helhed.
1. R3'S VÆRDIANSÆTTELSESRAPPORT
Selskabernes værdiansættelse er i overensstemmelse med armslængdeprincippet, hvilket dokumenteres af R1's sammenlignelighedsanalyse af […] marts 20XX (bilag 16 med underliggende dokumentation), der indeholder en analyse og vurdering af armlængdeprisen for de immaterielle aktiver overdraget den […] 20XX.
Til yderligere støtte herfor har Selskaberne indhentet en supplerende uafhængig ekspertvurdering udarbejdet af R3 ved Person3 ("Person3"), der er forhenværende partner i R4 med særlig ekspertise og omfattende erfaring inden for værdiansættelse af virksomheder, hvilken fremlægges som bilag 25 ("Ekspertrapporten").
Person3 har foretaget en analyse og vurdering af Skattestyrelsens henholdsvis Skatteankestyrelsens opfattelse og sammenholdt disse med Selskabernes og R1's opfattelse og konkluderer i Ekspertrapporten, at Skattestyrelsens værdiansættelse er behæftet med væsentlige fejl og uoverensstemmelser for så vidt angår både metode og forudsætninger:
"25. I do not agree with the approach applied by the DTA dated 19 March 2019. The reason is that the DTA did not acknowledge that the routine business has a value of more than the book value of the net assets. Therefore, the DTA overestimated the market value of IP being the difference in the market value between the total business and the routine business.
[…]
27. While I agree to the overall approach based on the DCF method as applied by R1 and the DTA in their most recent valuations, it is my opinion that the DTA's valuation (14 May 2024) suffers from errors and inconsistencies. For this reason, I believe that the IP value presented by the DTA is above the market value of the IP transferred."
Disse mangler skyldes fire overordnede forhold; 1) den tilbageværende levetid for rutinefunktioner, 2) afkastkrav for rutinefunktioner, 3) satsen for skatteaktivet og 4) behandlingen af likvider og likvide værdipapirer.
På den baggrund konkluderes det i Ekspertrapporten sammenfattende at:
"29. Based on my assessment of 1) RUL for the routine business, 2) discount rate for the routine business and 3) tax rate on the TAB, I conclude that there is no basis for an upward adjustment of R1’s IP valuation of […] March 20XX. If anything, the value of IP should be lowered to €29.0 million if based on R1’s assumptions:
Total value of the H business € […] million
Less value of routine functions € […] million
= Value of IP: € 29.0 million
[…]
31. Based on the above, my overall conclusion is that the value of the IP lies within the range between €27.9 to 43.3 million as originally estimated by R1."
Skattestyrelsen har ikke løftet bevisbyrden for, at den af Selskabet udarbejdede værdiansættelse er fejlbehæftet og af denne grund kan tilsidesættes. Med Ekspertrapporten har Selskabet tværtimod ført yderligere bevis for, at Skattestyrelsens skønsmæssige forhøjelse skal tilsidesættes, idet forhøjelsen af Selskabernes skattepligtige indkomst klart hviler på et forkert grundlag, jf. også nærmere nedenfor.
2. SKATTESTYRELSENS MANGLENDE BEVISFØRELSE
Det følger af de særlige bemærkninger til lovforslag nr. 84 af 14. november 1997, § 4 (oplysningspligt vedrørende
koncerninterne transaktioner), at:
"[…] de skattepligtige [konkret Selskaberne, red.] som udgangspunkt selv [er] bedst i stand til at vurdere, hvilken dokumentation, der bedst viser at priser og vilkår er fastsat på armslængde."
Kvaliteten af dokumentationen har betydning for bevisbyrdefordelingen, herunder kravet til Skattestyrelsens bevisførelse, jf. også lovbemærkningerne i lovforslag L 120 af 2. marts 2005, hvoraf det fremgår, at (egne understregninger):
"Såfremt den skattepligtige ikke har udarbejdet dokumentation, kan skattemyndighederne efter den nugældende skattekontrollovens § 3 B, stk. 5, foretage en skønsmæssig ansættelse, for så vidt angår de kontrollerede transaktioner. Derudover kan en manglende opfyldelse af dokumentationspligten føre til, at bevisbyrden vender, således at den skattepligtige må bevise, at transaktionerne er armslængde."
Ovennævnte er efterfølgende fastslået i fast praksis fra Højesteret i blandt andet SKM2019.136 H (Microsoft) og SKM2020.303 H (Adecco). Der henvises i den forbindelse endvidere til den uddybende klage af 15. december 2020.
Selskaberne har udarbejdet en sammenlignelighedsanalyse, jf. R1’s værdiansættelse af den [...] marts 20XX (bilag 16) og bemærkningerne nedenfor vedrører værdiansættelsen af rutinefunktioner.
Den af Selskaberne anvendte DCF-metode er en anerkendt og egnet metode, som netop muliggør en armslængdevurdering af de immaterielle aktiver, jf. FSR notat fra 2002 (bilag 15) samt Ekspertrapporten. I sagen SKM2018.635 H (den såkaldte "vandsag") anvendte Skatteministeriet selv DCF-metoden og anførte, at metoden er anvendelig ved fastsættelsen af, hvad en uafhængig investor ville have krævet i afkast for en tilsvarende investering (dermed armlængdeprincippet).
Selskaberne noterer sig, at såvel Skattestyrelsen og Skatteankestyrelsen i overensstemmelse hermed er enige i, at Selskaberne har indsendt behørig TP-dokumentation, hvorefter Skattestyrelsen utvivlsomt ikke har adgang til at foretage en skønsmæssig ansættelse efter dagældende skattekontrollovs § 3B, stk. 9, og § 5, stk. 3. Det følger endvidere af principperne i Højesterets afgørelser SKM2019.136 H (Microsoft) og SKM2020.303 H (Adecco).
I Indstillingen, s. 3, fastslår Skatteankestyrelsen (med rette), at en naturlig konsekvens heraf er, at det påhviler Skattestyrelsen at godtgøre, at den af Selskaberne anvendte overdragelsessum ikke er i overensstemmelse med armslængdeprincippet, og at Skattestyrelsen på den baggrund har været berettiget til at korrigere denne.
Bevisbyrden for at der overhovedet er grundlag for en armslængdekorrektion påhviler således Skattestyrelsen, hvilket styrelsen (så vidt ses) da heller ikke har bestridt, og Selskaberne er enige i Skatteankestyrelsens betragtninger (Indstillingen, s. 3-4) vedrørende bevisbyrdefordelingen i nærværende sag.
Selskaberne er imidlertid ikke enige i, at Skattestyrelsen konkret har løftet bevisbyrden for, ej heller at Skattestyrelsen skulle have godtgjort, at "Selskabets værdiansættelse af rutinefunktionerne er overestimeret, og at værdiansættelsen af de overdragne immaterielle aktiver derfor ikke har været på armslængdevilkår", jf. Indstillingen, s. 4.
Det er ikke klart hvilken bevisførelse Skatteankestyrelsen mener, at Skattestyrelsen har ført som grundlag for, at der er basis for en korrektion. Skattestyrelsen har blot skønnet en anden værdi end den af Selskaberne grundigt redegjorte og dokumenterede værdi uden at have ført et reelt objektivt bevis, der kan danne grundlag for en korrektion. Dette understøttes af Ekspertrapporten.
At der alene er tale om korrektion på baggrund at Skattestyrelsens subjektive udokumenterede skøn er endvidere klart på baggrund af Skattestyrelsens sagsbehandling forud for afgørelsen af 14. marts 2019 (bilag 1).
Forud for afgørelsen overvejede Skattestyrelsen forskellige justeringer af Selskabernes sammenlignelighedsanalyse (bilag 16).
Den 3. november 2016 fremsendte Skattestyrelsen således to DCF-beregninger til Selskaberne, der fremlægges som bilag 26 og 27.
I den første beregning (bilag 26) foreslog styrelsen en værdiansættelse ved at fratrække EBIT vedr. rutinefunktionerne i den konsoliderede værdiansættelse. Der anvendes en skattesats på 25 % både ved beregning af cash flow og ved beregning af TAB.
I den anden beregning (bilag 27) anvendte Skattestyrelsen en WACC på 20 % både i den konsoliderede værdiansættelse og for rutinefunktionerne. TAB er beregnet på samme måde i begge værdiansættelser, og der anvendes en skattesats på 31 %.
Skattestyrelsens første beregning resulterer i en værdi på EUR […] mio. for de overdragne immaterielle aktiver, hvorimod styrelsens anden beregning resulterer i en værdi på EUR […] mio.
Skattestyrelsen og Skatteankestyrelsens forskellige værdiansættelsesmetoder, beregninger og manglende indbyrdes sammenhæng understreger i sig selv Skattestyrelsens mangelfulde bevisførelse, og Skattestyrelsen kan hverken i medfør af reglerne om skatteskøn eller armslængprincippet forhøje overdragelsessummen for de overdragne immaterielle aktiver.
For så vidt angår de dagældende regler i skattekontrolloven vedrørende skatteskøn følger det af SKM2020.303 H
(Adecco), at "det forhold, at Skattestyrelsen er uenig i eller rejser berettiget tvivl om sammenlignelighedsanalysen" ikke i sig selv berettiger Skattestyrelsen til at foretage en skønsmæssig ansættelse af den skattepligtiges indkomst.
For så vidt angår armslængdeprincippet følger det desuden af SKM2021.251 H (Tetra Pak), at armslængdevilkår skal baseres på en objektiv vurdering. Det er således uden betydning, hvad parterne subjektivt anser for at være armslængdevilkår.
Dette følger endvidere principperne i OECD's Transfer Pricing Guidelines, 2010, pkt. 1.6, hvoraf det fremgår, at sammenlignelighedsanalysen udgør "the heart of the application of the arm's length principle".
Selskaberne har netop fået foretaget en sådan sammenlignelighedsanalyse (R1's værdiansættelsesrapport fremlagt som bilag 16) og nu endvidere fået denne bekræftet gennem den uafhængige Ekspertrapport, hvorimod Skattestyrelsen alene har foretaget skønsmæssige ændringer uden at tilvejebringe objektive beviser, f.eks. i form af syn og skøn.
I afgørelsen af 14. marts 2019 (bilag 1) sammenholder Skattestyrelsen en tredje værdiansættelse hvilken fuldstændig tilsidesætter R1's værdiansættelse af [...] marts 20XX (bilag 16) (og dermed ligeledes Skattestyrelsens egne beregninger fremlagt som bilag 26 og 27).
Skattestyrelsen værdiansætter i afgørelsen de overdragne immaterielle aktiver ved brug af en metode, hvor den bogførte egenkapital pr. […] 20XX fratrækkes "fra den markedsmæssige værdi af egenkapitalen (prisen for aktierne)" med et nedslag for (egen understregning) "skønsmæssigt fald i værdien" på 13 % mellem den […] 20XX - [...] 20XX, jf. bilag 1, s. 15 og 16.
Skattestyrelsens værdiansættelse af de overdragne immaterielle aktiver baserer sig på en over 12 måneder gammel aktiepris. Der er ikke tale om et aktuelt og relevant benchmark, hvilket Skattestyrelsen da også udtrykkeligt selv erkender ved at lave et "skønsmæssigt" nedslag for værdiforringelsen i den mellemliggende periode, jf. bilag 1, s. 16.
Når Skattestyrelsen - som i nærværende sag - ikke foretager en sammenligning med uafhængige transaktioner, er det ikke bevist (og end ikke sandsynliggjort), at der grundlag for at foretage en korrektion.
Med den alternative opgørelsesmetode/værdiansættelse fastslår Skattestyrelsen, at de tilbageværende rutinefunktioner i det danske selskab og datterselskaberne i Land Y3 og Land Y4 m.v. er værdiløse, hvilket ikke er tilfældet.
Det gentages, at aktieprisen - hvis der ellers forelå en aktuel, relevant aktiepris - som minimum ville skulle "deles ud" på Selskabernes aktiver og passiver, hvorefter man med denne allokering måske kunne forsøge at isolere en residualværdi, vedrørende de immaterielle aktiver.
Metoden kan groft sagt - ud fra Skattestyrelsens egen praksis i andre sager - illustreres som følger:
| Aktiv | Værdi |
| Anskaffelsespris for aktier (inkl. SKTST justeringer) | 100 |
| Værdi af datterselskaber | (30) |
| Passiver (gæld og hensættelser) | 5 |
| Aktiver i alt | 75 |
| Materielle aktiver | (30) |
| Immaterielle aktiver, total værdi | 45 |
| Dansk arbejdsstyrke | (5) |
| Residual | 40 |
| Udskudt skat/TAB | 0 |
| Immaterielle aktier, værdi | 40 |
Skattestyrelsen har fortsat ikke reageret på Selskabernes opfordring til at kommentere på værdien af datterselskaber, arbejdsstyrke og serviceaftaler, herunder de danske serviceaftaler (rutinefunktionerne), hvilket alle udgør forhold, der direkte relaterer sig til Skattestyrelsens værdiansættelsesmodel, men som hverken er behandlet i afgørelsen af 14. Marts 2019 eller styrelsens skriftlige indlæg under klagesagen.
Med udgangspunkt i R1's værdiansættelsesrapport (bilag 16), som bekræftes af Ekspertrapporten, vil der i hvert fald (i tillæg til nedslag for skønnet værdiforringelse) skulle beregnes et nedslag for værdien af rutinefunktionerne i Skattestyrelsens "beregning".
Ud over Ekspertrapporten henvises i denne henseende til R1's værdiansættelsesrapport (bilag 16, s. 61), hvor værdien af rutinefunktionerne er opgjort til i alt EUR […] på baggrund af sammenlignelighedsanalysen.
3. SKATTESTYRELSENS HØRINGSSVAR
3.1 Kontantbeholdning og skattesats for TAB
Indledningsvist anfører Skattestyrelsen i Høringssvaret, s. 2, at:
"Skatteankestyrelsen har lagt selskabets værdiansættelse af [...] marts 20XX til grund for værdiansættelsen.
I kontorindstillingen henviser Skatteankestyrelsen til Skattestyrelsens beregning med udgangspunkt i R1’s værdiansættelsesrapport af [...] marts 20XX.
Skattestyrelsens beregning afviger fra R1’s rapport på to punkter. (1) R1 har i deres rapport fejlagtigt medregnet "Cash and Cash Equivalents" dobbelt ved opgørelsen af "NPV of Free Cash Flows and Tax Amortization Benefit", jf. side 59 i R1’s rapport. (2) Skattestyrelsen har ved beregning af TAB anvendt samme skatteprocent (31 %) som R1 har anvendt ved beregning af Cash Flow. R1 har anvendt en skatteprocent på 25 % ved beregning af TAB.
Selskabets rådgiver har på møde den 25. april 2017 tilkendegivet at være enig i, at der skal anvendes samme skattesats."
Skattestyrelsen mener således, at styrelsens beregning afviger fra R1's beregning og værdiansættelse på to punkter:
i. medregningen af kontantbeholdning, og
ii. den anvendte skattesats ved beregningen af TAB.
For så vidt angår pkt. i. er Selskaberne enige med Skattestyrelsen i, at kontantbeholdningen ikke skal medregnes dobbelt ved opgørelsen af "NPV of Free Cash Flows and Tax Amortization Benefit". Dette bekræftes endvidere i Ekspertrapporten, s. 6.
For så vidt angår pkt. ii., er det dog ikke korrekt, at Selskabernes daværende rådgiver på møde den 25. april 2017 skulle have "tilkendegivet at være enig i, at der skal anvendes" en skattesats på 31 % ved TAB-beregningen. Det fremgår af mødereferatet, der fremlægges som bilag 28, at Selskabernes rådgiver anførte, at en skattesats svarende til selskabsskattesatsen (på 25 %) var "en brugbar måde at opgøre skattesatsen på ved værdiansættelsen", dvs. anvendelig i den givne sammenhæng.
En skattesats på 25 % ved TAB-beregningen er utvivlsomt korrekt. Som Selskaberne også citeres for i den påklagede afgørelse af 14. marts 2019, jf. bilag 1, s. 11, har TAB-værdien en anden skattesats end koncernen samlet set, da den kun kan anvendes i Danmark. Lovbekendtgørelse nr. 1376 af 7. december 2010, § 17, (selskabsskatteloven) fremlægges som dokumentation for skattesatsen for selskaber i 20XX (bilag 29). Det bekræftes endvidere i Ekspertrapporten, pkt. 28.3, s. 6, at en skattesats på 25 % (og ikke 31 %) skal anvendes ved TAB-beregningen.
3.2 Nedslag for tilbageværende immaterielle aktiver (værdien af datterselskaber)
Skattestyrelsen anfører i Høringssvaret (s. 4), at:
"Da det tydeligt fremgår af selskabets transfer pricing-dokumentation for 20XX og 20XX og af selskabets efterfølgende bekræftelse, at selskabet og de andre salgsenheder ikke besidder immaterielle aktiver, er det Skattestyrelsens vurdering, at der alene af den grund ikke kan anerkendes et nedslag for den tilbageværende rutinevirksomhed i salgsenhederne.
Skattestyrelsens synspunkt understøttes af, at den kontrakt, som hele rutinevirksomheden er bundet op på, kan opsiges med 90 dages varsel, at der kun er én kunde, samt at nøglepersonerne i den danske virksomhed ikke længere er ansat i selskabet."
Selskaberne er ikke enig heri, og noterer sig, at Skatteankestyrelsen ej heller er enig med Skattestyrelsen, og Skatteankestyrelsen anfører herom i Indstillingen (s. 4):
"[…] at værdien af rutinefunktionerne skal ansættes med samme afkastkrav som er anvendt ved den samlede forretning. Skattestyrelses beregning med udgangspunkt i R1's værdiansættelsesrapport af [...] marts 20XX, hvor der dog er anvendt et afkastkrav på 20 % for rutinefunktionerne og den samlede forretning, tiltrædes herefter som det bedste skøn over markedsværdien. Værdien af de overdragne immaterielle aktiver ansættes således til […] EUR, svarende til en nedsættelse på […] EUR i henhold til Skattestyrelsens værdiansættelse af de immaterielle aktiver."
Det udgør et åbenlyst brud på armslængdeprincippet, hvis afkastet af de funktioner, aktiver og risici, som det danske selskab (og datterselskaberne i de øvrige lande) har i behold vedrørende den fremtidige forretning ikke anerkendes skattemæssigt, men henføres til de overdragne immaterielle aktiver.
Selskaberne (og de øvrige salgs- og markedsføringsselskaber) aflønnes for deres levering af rutinefunktioner efter afståelsen af de immaterielle aktiver.
Det fremgår således af sammenlignelighedsanalysen i R1's værdiansættelsesrapport (bilag 16 med underliggende dokumentation), s. 12, at (egen understregning):
"H8, H10, H9, H11, H12, and H5 perform sales and marketing activities in their designated markets. Activities performed include conducting market research, identifying and meeting with potential clients, […]. Local sales personnel in each market have the autonomy to approach […] to sell the Company’s products and services. Sales personnel provide pricing information based on H5’s rate card, but are governed by certain parameters such as gross margin targets and an “authority matrix" that provides guidance on the decision making authority of each position. Following the transfer of IP from H5 to H7, H5 will become a service provider similar to H8, H10, H9, H11, and H12, and will earn cost plus a markup for its services."
Endvidere fremgår af R1's værdiansættelsesrapport om udsøgningsgrundlaget for sammenlignelige virksomheder (bilag 16, s. 35), at:
“R1 searched for European companies providing sales and marketing services similar to H5, H8, H9, H10, H11 and H12.35 In addition, R1 searched for European companies engaging in […], strategic management, and back-office/support services similar to H8."
Skattestyrelsen har ikke - hverken i Høringssvaret eller i tidligere indlæg - haft indvendinger mod selve udsøgningsgrundlaget, der redegøres for i bilag 16, s. 35, og som danner grundlaget for den af R1 udarbejdede DCF-model. I udsøgningsgrundlaget differentieres netop mellem funktionerne, som koncernselskaberne udfører, hvoraf blandt andet Land Y3 koncernselskabet udfører R&D.
Eftersom der var tale om en fremdiskontering af indtægter, tog R1 højde for, at investor (X) ikke betalte 1:1 for de fremtidige indtægter, men alene erhvervede virksomheden for at opnå et afkast (det såkaldte "weighted average cost of capital" ("WACC")), jf. også den uddybende klage af 15. december 2020, pkt. 2.2.1.
For at fastlægge afkastkravet benyttes som udgangspunkt den såkaldte Capital Asset Pricing-model ("CAPM"). Første led i CAPM-modellen udgøres af den risikofri rente, der er udtryk for den kompensation, en investor (X) kræver for tidsmæssigt at udsætte sit forbrug (således en "tidsmæssig værdi" af penge). Andet led i modellen er investors kompensation for risiko, jf. FSR notat fra 2002, s. 14 ff. (bilag 15).
I værdiansættelsesrapporten (bilag 16) vurderede R1 afkastkravet for den konsoliderede koncern henholdsvis rutinefunktionerne. Afkastkravet for den konsoliderede koncern udgjorde 20 %, mens afkastkravet for rutinefunktionerne udgjorde 8 %.
Afkastkravet er konstateret ved en sammenlignelighedsanalyse, jf. bilag 16, s. 33, hvorfra det fremgår, at (egen understregning):
"The WACC for the routine service activities is calculated in a similar fashion, but using guideline public companies that perform similar functions and operate in similar industries as H5, H8, H9, H10, H11 and H12".
Som ligeledes anført ovenfor i pkt. 2, baserer Selskabernes værdiansættelse af de immaterielle aktiver i forbindelse med overdragelsen af [...] 20XX sig på en sammenlignelighedsanalyse, der bygger på en objektiv sammenligning mellem uafhængige parter, jf. SKM2020.303 H (Adecco) og OECD's Transfer Pricing Guidelines, 2010, pkt. 1.6.
På baggrund af sammenlignelighedsanalysen, vurderer Selskaberne, at afkastkravet på 8 %, fastsat på baggrund af en sammenlignelighedsanalyse med uafhængige selskaber, jf. bilag 16, s. 35 (Comparable Search Process), er i overensstemmelse med armlængdeprincippet.
Sammenlignelighedsanalysen bekræftes entydigt (igen) af Ekspertrapporten, der fastslår, at et forventet afkastkrav på 8% for rutinefunktionerne kan anses for at være et relativt højt afkastkrav, også selvom der forudsættes en lang/uendelig levetid (som i R1's værdiansættelsesrapport, bilag 16).
Skattestyrelsen anfører dog i Høringssvaret, s. 5-6, at der alene bør lægges en 10-årig levetid til grund for rutinefunktionerne, såfremt afkastkravet fastsættes til 8 %.
Såfremt Skatteankestyrelsen henholdsvis Skattestyrelsens påstand om 10-årig levetid for rutinefunktionerne lægges til grund, vil et afkast på hverken 8 % eller 20 % være retvisende. Som det fremgår af Ekspertrapporten er derimod et afkastkrav på 3,2 % retvisende baseret på det forventede afkast hos sammenlignelige forretningsområder i 20XX, og det fremgår herom (Ekspertrapporten, s. 11):
"48. A return of 20 % for the routine business as suggested by the DTA is clearly too high as it implicitly assumes a beta coefficient of 3.5. In other words, the DTA assumes that the systemic risk on the routine business is more than 3 times higher than the average risk on a listed company.
49. I conclude that 8 % could be seen as a reasonable return on the routine business if continued in perpetuity. However, if the routine business is valued with a definite RUL at 10 years or less, I would argue that a lower discount rate at 3.2 % should be used."
Forudsættes derimod en lang/uendelig levetid, er det både Skattestyrelsen og Skatteankestyrelsens påstand, at afkastkravet for rutinefunktionerne bør være 20 %. Dette baseres alene på et subjektivt og i det hele udokumenteret skøn, idet der ikke er fremlagt eller tilvejebragt objektiv dokumentation for størrelsen af det anførte afkastkrav.
Efter overdragelsen af de immaterielle aktiver den [...] 20XX, modtog Selskaberne (samt datterselskaberne) kompensation for at levere rutinefunktioner. Leveringen af rutinefunktioner er en forretning med lav risiko, hvorimod videreudvikling og forretning på baggrund af de overdragne immaterielle aktiver udgør en forretningsmodel med høj risiko henset til det ekstremt konkurrenceprægede marked, jf. bilag 16, s. 15, samt den uddybende klage af 15. december 2020.
Skattestyrelsens påstand om, at et afkastkrav for rutinefunktionerne på 8 % er "usædvanligt", jf. bilag 1, s. 12, er ikke blot uden bevismæssig værdi og direkte forkert, men har også metodemæssigt ingen støtte i principperne for en DCF-beregning, jf. SKM2020.303 H (Adecco), FSR's notat om statsautoriserede revisors arbejde i forbindelse med værdiansættelse af virksomheder (bilag 15, s. 15), R1's værdiansættelsesrapport (bilag 16) samt Ekspertrapporten (bilag 25).
Ydermere påstår Skattestyrelsen, at der ikke kan forventes oppebåret noget videre afkast hos rutinefunktionerne efter omstruktureringen, hvilket forekommer i direkte modstrid med det postulerede afkastkrav på 20 %.
Skattestyrelsen anfører i Høringssvaret, s. 4, at anvendelsen af et afkastkrav på 20 % for så vidt angår rutinefunktionerne understøttes af, at rutinevirksomheden (i) kan opsiges samarbejdsaftalen med 90-dages varsel, (ii) alene har én kunde og (iii) har en række nøglemedarbejdere, der ikke længere er ansat i den danske del af virksomheden.
Hertil bemærkes, at der ikke på selvangivelsestidspunktet var grund til at antage, at kontrakten med det danske selskab (eller andre datterselskaber) ville blive opsagt af det Land Y1’ske koncernselskab, hvilket da faktisk heller ikke skete. Tilsvarende har det også formodningen imod sig, at det Land Y1’ske koncernselskab skulle fravælge de danske Selskaber (eller datterselskaberne) og betale et uafhængigt selskab samme betaling for blot at modtage nøjagtig samme ydelse.
Opslag i CVR viser, at der i 20XX var ansat medarbejdere svarende til […]-[…] årsværk i H1 ApS, hvor der ti år senere i […] 20XX var […] ansatte (svarende til […] årsværk). Antallet af ansatte var således ganske stabilt.
På den baggrund er den samlede konklusion i Ekspertrapporten, at det af R1 opgjorte interval over værdien af de overdragne immaterielle aktiver er retvisende:
"31. Based on the above, my overall conclusion is that the value of the IP lies within the range between €27.9 to 43.3 million as originally estimated by R1."
Selskaberne har fremlagt to af hinanden uafhængige ekspertrapporter, der samstemmende vurderer, at værdien af de overdragne immaterielle aktiver ligger i intervallet EUR 27,9 - 43,3 mio.
3.3 Levetiden for tilbageværende immaterielle aktiver
Som nævnt ovenfor i pkt. 3.2, fremgår det af Skattestyrelsens Høringssvar, s. 5-7, at levetiden for rutinevirksomheden bør fastsættes til 10 år.
Selskaberne er ikke enige heri.
Til støtte for sin påstand anfører Skattestyrelsen i Høringssvaret, s. 6, at H1 ApS i 20XX er lukket ca. 10 år efter omstruktureringen, hvilket synes at være et udslag af belejlig "bagklogskab" hos Skattestyrelsen. Det bemærkes i den henseende, at H5s teknologi var forældet i slutningen af 20xx idet teknologien blev overgået af konkurrenternes nyskabende teknologi, hvorfor der ikke var kunder til H5s teknologi. Ultimativt besluttedes det derfor at opgive H5 teknologien, der blev solgt for […] (ca. […]) og der henvises til bemærkningerne om udviklingen og nedgangen i markedet i pkt. 2.3.2 i den uddybende klage. Dette har dog ikke givet styrelsen anledning til at indarbejde en levetid på hverken 5 eller 10 år for de immaterielle aktiver.
Det er også ganske uklart og ulogisk, hvorfor Skattestyrelsen på den ende side anfører, at "rutinevirksomheden udgør en integreret del af den samlede forretning" (Høringssvaret, s. 4) og på den anden side anfører, at der skal anvendes en differentieret levetid for immaterielle aktiver og rutinefunktioner.
Derfor er det ligeledes overraskende og selvmodsigende, når Skattestyrelsen i Høringssvaret, s. 6, anfører, at:
"I modsætning til et samlede forretningsområde, vil levetiden af denne værdi ikke være uendelig. Dette skyldes særligt to forhold: (1) medarbejderne arbejder - og lever - ikke uendeligt og (2) arbejdsstyrken ændrer sig over tid som følge af løbende udskiftning."
Skattestyrelsen mener, at ovenstående medfører, at levetiden af rutinefunktionerne skal fastsættes til 10 år.
Dog må det alt andet lige være naturligt at antage, at en virksomhed løbende investerer i talentudvikling samt ansætter nye medarbejdere efter behov, hvilket da også er antagelsen i OECD's Transfer Pricing Guidelines og i den kommercielle virkelighed.
Skattestyrelsen synes her at sammenblande to forhold og det skal i den forbindelse understreges, at det ikke er den tilbageværende arbejdsstyrke der værdiansættes, men derimod den tilbageværende rutinemæssige virksomhed på baggrund af princippet om going concern.
4. KONKLUSION
Sammenfattende gøres det gældende, at Skattestyrelsen er bundet af Selskabernes værdiansættelse. Skattestyrelsen har ikke godtgjort, at værdiansættelsen afviger fra markedsværdien på tidspunktet for overdragelsen og af denne grund kan tilsidesættes. Tilsvarende har Skattestyrelsen ikke påvist en mere korrekt værdiansættelse af de overdragne immaterielle aktiver.
Tværtimod er værdien af de overdragne immaterielle aktiver vurderet at være i intervallet EUR 27,9 - 43,3 mio. af to af hinanden uafhængige vurderingseksperter, R1 henholdsvis R3.
Det fastholdes på den baggrund, at Skattestyrelsen ikke har hjemmel til at foretage en armslængdejustering af overdragelsessummen efter ligningslovens § 2, og at Skattestyrelsens skøn og den foretagne forhøjelse derfor skal tilsidesættes."
Indlæg under retsmødet
Repræsentanten nedlagde påstand om, at der ikke er grundlag for at forhøje værdien af de overdragne immaterielle aktiver udover det selvangivne og gennemgik sine anbringender i overensstemmelse med de skriftlige indlæg.
Skattestyrelsen indstillede i overensstemmelse med tidligere udtalelser, at afgørelsen stadfæstes og gennemgik styrelsens synspunkter i overensstemmelse med de skriftlige indlæg.
Landsskatterettens afgørelse
Der skal tages stilling til, om Skattestyrelsen har været berettiget til at korrigere den af parterne aftalte overdragelsessum ved overdragelse af immaterielle aktiver fra Selskabet til H7 den [...] 20XX, og i så fald skal der yderligere tages stilling til værdiansættelsen af de overdragne immaterielle aktiver.
Landsskatterettens begrundelse og resultat
Realitet
Koncernforbundne selskaber skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. Dette følger af ligningslovens § 2, stk. 1. Armslængdeprincippet i bestemmelsen skal fortolkes i overensstemmelse med OECD’s modeloverenskomst artikel 9, stk. 1, OECD’s kommentarer hertil og OECD’s Transfer Pricing Guidelines.
Efter afskrivningslovens § 40, stk. 6, skal fortjeneste eller tab ved salg af goodwill eller andre immaterielle aktiver medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.
Efter skattekontrollovens dagældende § 3 B, stk. 5, har koncernforbundne selskaber pligt til at udfærdige og opbevare skriftlig dokumentation for, hvorledes priser og vilkår er fastsat for de kontrollerede transaktioner. Dokumentationen skal kunne danne grundlag for en vurdering af, om priser og vilkår iagttager armslængdeprincippet, og den skal forelægges SKAT efter anmodning herom, jf. herved bekendtgørelse nr. 42 af 24. januar 2006. Såfremt den skattepligtige ikke har udarbejdet dokumentation efter stk. 5, har SKAT mulighed for en skønsmæssig ansættelse, jf. skattekontrollovens dagældende § 3 B, stk. 9, jf. § 5, stk. 3.
Skattestyrelsen har konstateret, at Selskabet har indsendt behørig TP-dokumentation, hvorefter Skattestyrelsen ikke har adgang til at foretage en skønsmæssig ansættelse efter ovennævnte bestemmelse.
Det påhviler herefter Skattestyrelsen at godtgøre, at Selskabets anvendte overdragelsessum ikke er i overensstemmelse med armslængdeprincippet, jf. ligningslovens § 2, og at Skattestyrelsen af denne grund har været berettiget til at korrigere denne efter ligningslovens § 2.
I forbindelse med omstruktureringen og overførslen af Selskabets immaterielle aktiver til H7 den [...] 20XX har R1 udarbejdet to Transfer Pricing værdiansættelsesrapporter pr. henholdsvis [...] juni 20XX og [...] marts 20XX.
R1 har i værdiansættelsesrapporterne anvendt DCF-metoden til at værdiansætte de overdragne immaterielle aktiver. R1 har i værdiansættelsesrapporterne opgjort nutidsværdien af H virksomheden på konsolideret niveau, samt nutidsværdien af rutinefunktionerne i Selskabet og dets datterselskaber, hvorefter nutidsværdien af de overdragne immaterielle aktiver er beregnet ved at fratrække nutidsværdien af rutinefunktionerne fra nutidsværdien af H virksomheden på konsolideret niveau. R1 har i begge rapporter udarbejdet følsomhedsanalyser, hvorefter der ifølge R1 kan udledes et spænd af armslængdeværdier ved justering af visse parametre i DCF-opgørelsen.
R1 har i ÅrX-rapporten opgjort den konsoliderede værdi af H forretningen til […] mio. EUR og rutinefunktionerne til […] mio. EUR., hvorefter værdien af de immaterielle aktiver er beregnet til […] mio. EUR, hvilket ifølge R1 er inden for et armslængdespænd på 30,1 mio.- 47 mio. EUR.
R1 har i ÅrY rapporten opgjort den konsoliderede værdi af H forretningen til […] mio. EUR og rutinefunktionerne til […] mio. EUR., hvorefter værdien af de immaterielle aktiver er beregnet til […] mio. EUR, hvilket ifølge R1 er inden for et armslængdespænd på 27,9 mio. - 43,4 mio. EUR.
Det fremgår af Den juridiske vejlednings afsnit om værdiansættelse inden for transfer pricing, afsnit C.J.5.2.3 om rutinefunktioner, at værdien af overdragne immaterielle aktiver efter en intern omstrukturering kan findes ved at fratrække værdien af rutinefunktionerne fra den samlede virksomheds værdi (EV) inden omstruktureringen. Endvidere fremgår, at værdien af den tilbageværende virksomhed og dermed rutinefunktionerne generelt afhænger af det fremtidige indtjeningspotentiale og risiciene herved. Det fremgår desuden, at der ved værdiansættelse af tilbageværende virksomhed skal tages højde for rutinefunktionernes karakteristika samt om rutinefunktionerne vil være i stand til at opretholde en overnormal indtjening.
Efter overdragelsen af de immaterielle aktiver forsatte de selskaber, hvori rutinefunktionerne i overensstemmelse med det aftalte forblev, mod vederlag deres lokale drift i form af salgs- og marketingsydelser knyttet til det overdragne immaterielle aktiv. I overensstemmelse hermed lægger Landsskatteretten til grund, at rutinefunktionerne ikke blev overdraget til H7.
Spørgsmålet er om rutinefunktionerne, der ikke overførtes til H7, havde en værdi udover de bogførte materielle aktiver, som dermed bør fratrækkes den konsoliderede værdi.
Selskabet blev stiftet i 20XX. Frem til overdragelsen af de immaterielle rettigheder til H7 den [...] 20XX ejede og drev Selskabet, også gennem datterselskaber, virksomheden med udvikling og salg af […]. Det må lægges til grund, at de rutinefunktioner, herunder knowhow hertil, der var knyttet til en sådan drift i form af salgs- og marketingydelser, var opbygget af selskabet og dets datterselskaber over en årrække og efter deres karakter ikke uden videre kunne erstattes af H7 efter overtagelsen af de immaterielle rettigheder. Under disse omstændigheder finder Landsskatteretten, at de omhandlede rutinefunktioner havde en værdi.
R1 har i ÅrY-rapporten ved opgørelsen af værdien af rutinefunktionen anvendt et afkastkrav på 8 %, hvilket adskiller sig fra afkastkravet, der anvendes ved den samlede koncern på 20 %. Den af R1 beregnede værdi af rutinefunktionerne er opgjort på baggrund af den forventede fremtidige aflønning, som rutineselskaberne vil modtage for levering af ydelser til H7.
Landsskatteretten finder, at Selskabets værdiansættelse af rutinefunktionerne er overestimeret, og at værdiansættelsen af de overdragne immaterielle aktiver derfor ikke har været på armslængdevilkår. Risikoen ved virksomhedens underaktiviteter var således tæt forbundet med den overordnede forretningsidé og risiciene herved.
Det fremgår af TPG 2022, pkt. 6.171, at det er de specifikke omstændigheder og risici i en sag samt det nærmere bestemte cash flow, der bør vurderes ved ansættelsen af en passende diskonteringsrente. Landsskatteretten finder, at risikoen ved det budgetterede cash flow for rutinefunktionerne ikke kan anses for mindre end risikoen ved det budgetterede cash flow for den samlede forretning. Herved er ligeledes henset til, at H7 med kort varsel kunne opsige kontrakterne med rutineselskaberne, samt at Selskabet ikke kontraherede med tredjeparter, jf. værdiansættelsesrapporten.
Landsskatteretten finder herefter, at værdien af rutinefunktionerne skal ansættes med samme afkastkrav, som er anvendt ved den samlede forretning.
Skattestyrelsen foretog under transfer pricing revisionen DCF-beregninger, som styrelsen sendte til Selskabets repræsentant. I disse beregninger lægges Selskabets tilgang til værdiansættelsen af rutinefunktionerne til grund med den forskel, at der anvendes et afkastkrav på 20 % for rutinefunktionerne, hvilket resulterede i en beregnet værdi på […] mio. EUR. for de overførte immaterielle aktiver.
Skattestyrelsens DCF-beregning med udgangspunkt i R1s værdiansættelsesrapport af [...] marts 20XX, hvor der er anvendt et afkastkrav på 20 % for rutinefunktionerne og den samlede forretning, tiltrædes som værende i overensstemmelse med armslængdeprincippet. Værdien af de overdragne immaterielle aktiver ansættes således til […] EUR, svarende til en nedsættelse på 8.087.208 EUR i henhold til Skattestyrelsens værdiansættelse af de immaterielle aktiver. Nedsættelsen omregnes til danske kroner til samme kurs, som er anvendt ved Skattestyrelsens afgørelse.
Formalia - ansættelsesfrist
For så vidt angår kontrollerede transaktioner, skal skattemyndighederne afsende varsel om ansættelsesændring senest den 1. maj og foretage selve ansættelsesændringen senest den 1. august i det sjette år efter indkomstårets udløb. Har det betydning for den skattepligtiges mulighed for at varetage sine interesser, at fristen for at foretage ansættelsen forlænges, skal skattemyndighederne imødekomme en anmodning om en rimelig fristforlængelse, jf. skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, jf. stk. 1.
Forslag til afgørelse vedrørende indkomståret 20XX er dateret den 30. april 2018. Skattestyrelsen har senest indrømmet Selskabet fristforlængelse med hensyn til fremsendelse af indsigelser mod Skattestyrelsens forslag til afgørelse til den 15. december 2018, hvor Skattestyrelsens frist for at foretage ansættelsen samtidigt blev forlænget til 15. marts 2019. Skattestyrelsens afgørelse af 14. marts 2019 er således foretaget rettidigt.
Landsskatteretten nedsætter Skattestyrelsens forhøjelse med 60.285.283 kr.