Skattestyrelsen har pålagt selskabet indeholdelsespligt af kildeskat i forbindelse med udbytteudlodninger i 2015, 2016 og 2017 til H2 Ltd., Cypern, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 1, med i alt 5.305.325 kr., idet Skattestyrelsen med henvisning til ligningslovens § 3 har nægtet selskaberne fordelene efter moder-/datterselskabsdirektivet. Skattestyrelsen har desuden fundet, at H1 ApS hæfter for skatten ifølge kildeskattelovens § 69, stk. 1, jf. kildeskattelovens § 65.

Landsskatteretten stadfæster Skattestyrelsens afgørelse.

Faktiske oplysninger
Af den påklagede afgørelse fremgår følgende om de faktiske forhold:

"Selskabets væsentligste aktivitet er ejerskab på 39,94 % af kapitalen i det franske selskab, H3 S.A.
(…)
Ifølge de indberettede oplysninger til Erhvervsstyrelsen (cvr.dk) er H1 ApS stiftet i 1999, og siden 24. september 2009 [2005] har selskabet været 100% ejet af det cypriotiske selskab H2 Limited. Allerede i H1 ApS' første regnskabsår erhverver selskabet 34% af kapitalen i det franske selskab H3 S.A. I 2008 øges ejerandelen til 39,94% og er herefter uændret til dato. H3 S.A. er hjemmehørende i […] (Frankrig) […]. Ifølge cvr.dk har Ultimativ ejer siden 1999 været Person1 (herefter: Person1), bosiddende i Storbritannien ([…]).

Den 9. oktober 2018 blev der afholdt møde med repræsentanter for selskabet. […]

På mødet blev det videre oplyst følgende:

[…]

Det danske selskab H1 ApS er det selskab hvori Person2 (herefter: Person2) og Person1 dels udøver den strategiske ledelse, dels udøver driften af og kontrollen med selskabets ejerandel på 39,94% af H3 og hvorfra de bidrager med erfaring og know-how til koncernen […], da der er tale om et kapitaltungt og risikofyldt erhverv. Person1 er udpeget som selskabets repræsentant i H3s bestyrelse. Igennem denne funktion interagerer Person1 direkte med direktion og den øvrige bestyrelse, som tillige repræsenterer den anden aktionær, i H3 og sikrer, at H3s strategi og drift er i harmoni med H1s interesser.

Person1 ejer 100 % af selskabet H4 Limited på Guernsey/Isle of Man, som igen ejer 100 % af H5 Limited, som siden 2014 har været hjemmehørende på Guernsey. I H5 Limited har der siden 1998 været en passiv partner, som ejer en købsoption på 50 % af selskabet. Person2 fortæller, at købsoptionen bruges aktivt og der er tale om de facto ejerskab. Den passive partner er baseret i USA og ejer og driver andre aktiviteter indenfor samme forretningsområde. Baggrunden for, at den passive partner ikke har købt andelen er, at man i koncernen ønsker, at de franske medejere af H3 ikke har kendskab til denne partner, som kan betragtes som en konkurrent.

H5 Limited ejer H2 Limited på Cypern 100 %. Dette selskab blev stiftet og indsat i koncernen i 2005 med det klare strategiske formål at sikre en exitstrategi fra H3 investeringen for koncernen, som er acceptabel for alle involverede, d.v.s. både for koncernen, for den passive partner og i særdeleshed for de franske partnere og myndigheder. Et salg af de 39,94% af H3 kan og må for at sikre de afgørende interesser forbundet hermed kun ske ved et salg af H1 ApS, hvori de 39,94% af H3 aktierne ligger.

Denne exitstrategi skal sikre de to ufravigelige formål. Et salg af de 39,94% af H3 må ikke medføre en ændring af det direkte ejerskab af de 39,94% af H3 og ligeledes må et salg af H1 ApS ikke medføre, at koncernen mister sit fodfæste som etablereret i EU. Ved salg af H1 ApS er koncernen stadig etableret i EU med H2 Ltd., mens de franske […]myndigheder ikke vil opleve et ændret ejerskab af de 39,94% af H3. 

Valget af Cypern som hjemsted for H2 Ltd., der skal sikre de ovennævnte ufravigelige strategiske formål, er sket med baggrund i forudsætninger fra både den passive partner, koncernen og den franske partner for at sikre, at 1) selskabet ligger indenfor EU, 2) området er under common law, 3) området er engelsktalende og 4) det var ønskeligt med en […]nation, som samtidig nyder en vis anseelse og størrelse med en rimelig infrastruktur. Ingen øvrige EU-lande opfylder de betingelser og betydningen heraf er med forestående Brexit blot yderligere forstærket.

H2 Limited på Cypern er et selskab, hvor der på nuværende tidspunkt ikke træffes operationelle beslutninger, men hvis formål er essentielt for koncernen kommercielt og strategisk. Herfra kan koncernen foretage andre investeringer i EU med midler, som løbende tilflyder selskabet fra H3 og med midler fra et salg af H1 ApS. Koncernen overvejer løbende også at skyde driftsaktiviteter i det cypriotiske selskab eller gøre det til holdingselskab for yderligere datterselskaber inden for samme branche, men dette er endnu ikke sket.

Endelig blev det på mødet oplyst, at H4 Limited desuden ejer andele i en række andre selskaber, […].
….

Ifølge regnskaberne for H1 ApS og H2 Ltd (Cpy) er der foretaget følgende udlodninger for årene 2009-2016:

[Tabellen vises i en forenklet udgave]

(2009-2016)	Total USD
H1 ApS
Modtaget udbytte	7.950.530
Udloddet udbytte	5.628.562
H2 Ltd. CPY
Modtaget udbytte	5.618.706
Udloddet udbytte	5.479.594

Som det fremgår af ovenstående har H2 Ltd, (Cpy) stort set videreudloddet det fra Danmark modtagne udbytte til H5 Ltd. Ifølge regnskaberne for H2 Ltd. (Cpy) for 2014, 2015 og 2016 ses der ikke at have været egentlig driftsaktivitet i dette selskab, hvilket også stemmer overens med det på mødet oplyste om, at der ikke træffes operationelle beslutninger i selskabet. Indkomsten består udelukkende af udbytte fra Danmark og der er alene begrænsede administrations- og finansieringsudgifter. Skattestyrelsen er ikke i besiddelse af regnskaber for 2017, men det lægges til grund, at aktiviteten har været uændret for dette år.

Ifølge de indberettede oplysninger til Skattestyrelsen, har H1 ApS foretaget følgende udlodninger uden indeholdelse af kildeskat:

Regnskabsår                                                    Vedtagelsesdato                             Udbyttebeløb DKK.

2015                                                                   20.07.2015                                          4.178.440
2016                                                                   01.08.2016                                          8.034.012
2017                                                                   01.08.2017                                          7.436.900
Total                                                                                                                              19.649.352
Ifølge regnskaberne for 2015 og 2016 for H2 Ltd. er beslutning om videreudlodning af de modtagne udbytter fra H2 Ltd. truffet dagen efter vedtagelsesdagen i det danske selskab - henholdsvis den 21. juli 2015 (USD 594.269) og den 2. august 2016 (USD 1.194.580)."

Skattestyrelsens afgørelse
Skattestyrelsen har pålagt selskabet at indeholde kildeskat med 1.128.179 kr. for indkomståret 2015, 2.169.183 kr. for indkomståret 2016 og 2.007.963 kr. for indkomståret 2017.

Skattestyrelsen har anset selskabet indeholdelsespligtigt efter kildeskattelovens § 65, stk. 1, og fundet at selskabet hæfter for skatten i henhold til kildeskattelovens § 69, stk. 1

Skattestyrelsen har som begrundelse bl.a. anført:

"(…)

Sagens formelle spørgsmål

En afgørelse om indeholdelse af kildeskat af aktieudbytte er ikke en ligningsmæssig ansættelse i lighed med ændring af ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat.

Det følger af SKM2018.624.HR, at der ikke var foretaget en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat i en sag om indeholdelse af renteskat efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, hvormed et selskab ikke kunne få omgørelse efter skatteforvaltningslovens regler. I SKM2012.409.LSR har Landsskatteretten afgjort, at en påligning af renteskat efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d ikke er en ansættelsesændring omfattet af skatteforvaltningslovens § 26 og § 27.

Det er således forvaltningslovens almindelige bestemmelser, der er gældende. Kravet om betaling af kildeskat forælder som udgangspunkt 5 år efter fristen for betalingen af kildeskatten. Dette fremgår af kildeskattelovens § 67 A. som derudover henviser til forældelseslovens øvrige bestemmelser. Her fremgår det således i § 2, stk. 1, at forældelsesfristerne regnes fra det tidligste tidspunkt, til hvilket fordringshaveren kunne kræve at få fordringen opfyldt.

Af opkrævningslovens § 2, stk. 2, 2. pkt. fremgår det, at angivelser skal indgives senest den 10. i måneden efter afregningsperioden. Af opkrævningslovens § 2, stk. 4 fremgår det, at skattekravet forfalder til betaling senest den 1. i den måned, hvor angivelsen skal indgives og skal indbetales senest samtidig med angivelsesfristens udløb.

Efter disse frister vil kildeskatten for aktieudbytte udloddet den 20. juli 2015 allertidligst forældes 11. august 2020. Da denne frist er overholdt, er forældelsesfristen ikke overskredet. Der er således ikke taget stilling til, hvorvidt forældelsesfristens begyndelsestidspunkt konkret vil være suspenderet, idet skattemyndighederne først senere får kendskab til kravet.

Sagens materielle spørgsmål

Som beskrevet ovenfor er det danske selskab H1 ApS 100% ejet af det cypriotiske selskab H2 Ltd. Der er således tale om et moder-/datterselskabsforhold inden for EU, hvorfor moder-/datterselskabsdirektivet som udgangspunkt finder anvendelse ved transaktioner mellem de to selskaber, medmindre konstruktionen kan tilsidesættes efter omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3.
Ligningslovens § 3 er indsat med L 2015 540. Loven har virkning fra 1. maj 2015 og medfører, at skatteyderen ikke kan påberåbe sig fordelene i moder-/datter-selskabsdirektivet i tilfælde af misbrug, jf. tilsvarende moder-/datterselskabs-direktivets artikel 1, stk. 2. Tilsvarende gælder for fordelene som måtte fremgå af en eventuel dobbeltbeskatningsoverenskomst. Bestemmelsen er ophævet ved L 2018-12-27 nr. 1726, som erstatter bestemmelsen med en generel omgåelsesklausul for dansk skatteret, hvorved den dagældende bestemmelse kun har virkning for transaktioner frem til den 31. december 2018.

Af ligningslovens § 3, stk. 1 fremgår, at såfremt et arrangement eller en serie af arrangementer er tilrettelagt med det hovedformål eller med et af hovedformålene at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med moder-/datterselskabsdirektivet og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, har skattepligtige ikke de fordele, som følger af direktivet.

Hvis ligningslovens § 3 finder anvendelse, indebærer det, at skattefriheden bortfalder, og de almindelige interne danske regler om skattepligt i stedet finder anvendelse.

Af bemærkningerne til lovforslag nr. L 167 (2014/15) til § 1, nr. 2, fremgår det, at "vendingen "ethvert arrangement eller enhver transaktion" skal fortolkes bredt og omfatter enhver aftale, fælles forståelse, ordning, transaktion eller serie af transaktioner, uanset om man kan støtte ret på dem eller ej". Det følger således heraf, at både selskabskonstruktioner og transaktioner er omfattet af bestemmelsen.

Det følger videre af bemærkningerne til lovforslaget, at "vendingen omfatter endvidere arrangementer vedrørende etablering og kvalifikation". Ligningslovens § 3 giver således SKAT mulighed for at kvalificere etableringen af en selskabsstruktur som ikke reel, såfremt det kan fastslås at opnåelse af en fordel efter moder-/datterselskabsdirektivet er et af de væsentligste formål med etablering af selskabsstrukturen.

Efter ligningslovens § 3 påhviler det SKAT at fastslå, at opnåelse af fordelene efter moder-/datterselskabsdirektivet er et af de væsentligste formål med arrangementet. Der skal ved denne vurdering tages hensyn til alle relevante forhold og omstændigheder, herunder den samlede koncerns forhold.

Det fremgår af bemærkningerne til lovforslag nr. L 167 (2014/15) til § 1, nr. 2, at såfremt en skatteyder både kan påberåbe sig fordelene efter direktiverne og efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, så skal omgåelsesklausulen vedrørende moder-/datterselskabsdirektivet anvendes til at nægte fordelene. Omgåelsesklausulen vedrørende moder-/datterselskabsdirektivet har dermed forrang, jf. ligningslovens § 3, stk. 4.

Fordelene i moder-/datterselskabsdirektivet
Ifølge art. 5 er det overskud, som et datterselskabs udlodder til sit moderselskab, fritaget for kildeskat. Udgangspunktet er dermed, at der ikke kan pålægges kildeskat ved udbytteudlodninger til moderselskaber hjemmehørende i en anden medlemsstat, når moderselskabet opfylder kapitalkravet og ejertidskravet i direktivet.
Dette udgangspunkt kan dog fraviges. Det er således anført i direktivet art. 1, stk. 2, at direktivet ikke er til hinder for anvendelsen af nationale bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug.

Misbrug af fordelene i moder-/datterselskabsdirektivet
For at kunne benytte misbrugsbestemmelserne i ligningslovens § 3, skal Skattestyrelsen for det første kunne løfte bevisbyrden for, at H2 Ltd. ved arrangementet har opnået en skattemæssig fordel.

For det andet skal Skattestyrelsen sandsynliggøre, at hovedformålet eller et af hovedformålene ved arrangementet er at omgå reglerne i moder-/datterselskabsdirektivet for at opnå en bedre retsstilling.

Endeligt er det op til H1 ApS at løfte bevisbyrden for, at arrangementet er sket af velbegrundede kommercielle årsager, som understøtter den økonomiske virkelighed.

Da de omhandlede udbytter i 2015, 2016 og 2017 alle er vedtaget efter 1. maj 2015, er retserhvervelsen til udbytterne sket efter denne dato, hvormed ligningslovens § 3 finder anvendelse.

Skattemæssig fordel:
Ifølge Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c er udgangspunktet, at udbytte fra danske selskaber er omfattet af begrænset skattepligt til Danmark, medmindre udlodningen kan ske skattefrit efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Såfremt de udloddede udbytter fra H1 ApS ikke var udloddet til H2 Ltd. men var udloddet direkte til H5 Ltd., ville der ikke være skattefrihed efter moder-/datterselskabsdirektivet, da H5 Ltd. er beliggende på Guernsey, der ikke er en del af EU. I så fald ville der indtræde begrænset skattepligt af udbyttet efter hovedreglen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c. Det bemærkes, at Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Guernsey.

Således er det Skattestyrelsens opfattelse, at konstruktionen med at have et mellemholdingselskab på Cypern, har medført en skattemæssig fordel.

Hovedformål:
Ifølge de foreliggende regnskaber for H2 Ltd. for 2015, 2015 og 2016 ser der ikke ud til at have været egentlig driftsaktivitet på Cypern, og selskabet har siden stiftelsen i 2009 alene fungeret som et gennemstrømnings-/mellemholdingselskab. Dette bestyrkes i høj grad af, at de modtagne udbytter fra Danmark i 2015 og 2016 videreudloddes allerede dagen efter, at udlodningen er vedtaget i H1 ApS. Endvidere blev der på mødet den 9. oktober 2018 oplyst, at der ikke træffes operationelle beslutninger i det cypriotiske selskab, hvilket ligeledes bekræfter, at der alene er tale om et gennemstrømnings-/mellemholdingselskab.

På mødet den 9. oktober 2018 blev det ligeledes oplyst, at baggrunden for placeringen på Cypern beroede på en exitstrategi, hvor det ikke må ske ændring i det direkte ejerskab af H3 og hvor man ønsker at bevare fodfæstet i EU. Både den passive partner, koncernen og den franske partner har et ønske om, at selskabet ligger indenfor EU, i et common law - og engelsktalende område og at der var tale om en […]nation af en vis anseelse og størrelse med en rimelig infrastruktur.

Det er skattestyrelsen opfattelse, at disse ønsker om exitstrategi og placering alene tilgodeser ejerkredsen og ikke har en driftsmæssig relevans for koncernen. Der ses ikke at være driftsmæssig aktivitet i det cypriotiske selskab, der er ingen ansatte og selskabet fungerer alene som et gennemstrømningsselskab.

På baggrund heraf er det Skattestyrelsens opfattelse, at konstruktionen med et selskab på Cypern alene har været tilrettelagt med det hovedformål eller som et af hovedformålene at opnå en skattemæssig fordel, som beskrevet ovenfor.

For så vidt angår eventuelle fordele af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Cypern og Danmark finder samme argumentation anvendelse, jf. ligningslovens § 3, stk. 4.

På baggrund af ovenstående er det Skattestyrelsens vurdering, at konstruktionen med et mellemholdingselskab på Cypern er omfattet af ligningslovens § 3, hvorfor fordelene efter moder-/datterselskabs-direktivet og dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Cypern og Danmark ikke kan påberåbes. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der i denne sag er tale om misbrug af fordelene, der opnås efter moder-/datterselskabsdirektivet. Nægtelsen af at lade H2 Ltd. drage fordel af moder-/datterselskabet står således efter Skattestyrelsens vurdering i rimeligt forhold til målet og tjener dermed det specifikke formål at imødegå de arrangementer, hvor et af de væsentligste formål er at er at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med moder-/datterselskabsdirektivet.

Retsmisbrug:

EU-domstolen har i dom af 26. februar 2019 (sag C-116/16 og sag C-117/16) udtalt, at det følger af fast retspraksis, at der findes et almindeligt EU-retligt princip om, at borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig og misbrug. Borgerne skal overholde dette almindelige retsprincip, og i tilfælde af retsmisbrug skal en medlemsstat nægte at indrømme fordelene i EU-retlige bestemmelser, såfremt disse ikke er blevet påberåbt med henblik på at gennemføre målene med disse bestemmelser, men med henblik på at drage nytte af en EU-retlig fordel, selvom betingelserne for at indrømme fordelen alene er opfyldt formelt.

Ifølge EU-domstolens ovennævnte dom kræves der med henblik på at bevise, at der foreligger retsmisbrug

o    dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selvom betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt,
o    dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel.

Ud fra samme argumentation omkring anvendelsen af Ligningslovens § 3, er det Skattestyrelsens opfattelse, at konstruktionen med et gennemstrømnings-/mellemholdingselskab på Cypern er udtryk for retsmisbrug, hvorfor der også på dette grundlag skal nægtes fordelene af moder-/datterselskabsdirektivet.

Konklusion:

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at H2 Ltd. således er begrænset skattepligtig af de modtagne udbytter modtaget fra H1 ApS, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Dette gælder for 2017, idet det antages, at strukturen er uændret.

Indeholdelse af kildeskat:
Som følge heraf er H1 ApS forpligtet til at indeholde kildeskat af de udloddede udbytter i 2015-2017 på i alt DKK 19.649.352, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 1. Af samme bestemmelse fremgår, at der som udgangspunkt skal indeholdes 27% af bruttobeløbet.

Det indeholdelsespligtige beløb udgør således: 27% af 19.649.352 - i alt DKK 5.305.325

Det følger af kildeskattelovens § 69, stk. 1, at den indeholdelsespligtige - H1 ApS - er umiddelbart ansvarlig for betaling af det manglende beløb medmindre det godtgøres, at der ikke er udvist forsømmelighed. Da forholdet vedrører en skattemæssig konstruktion, der har som hovedformål eller et af hovedformålene at opnå en skattemæssige fordele af moder-/datterselskabsdirektivet, og koncernens ultimative ejer må have været bekendt med, at mellemholdingselskabet på Cypern alene har fungeret som en gennemstrømningsselskab, er det SKATs vurdering, at der er udvist forsømmelighed fra selskabets side.

Forældelsesfristen er 5 år, jf. kildeskattelovens § 67A. Forældelsesfristen løber som udgangspunkt fra det tidspunkt, hvor betalingen af den indeholdte kildeskat skulle ske. Udbytteskat forfalder til betaling, så snart vedtagelsen eller beslutningen om udbetalingen eller godskrivningen af udbyttet er truffet. Se kildeskattelovens § 66, stk. 1. Forældelse er således ikke indtrådt, jf. nedenstående tabel.

Udbytteskatten skal indbetales senest i den følgende måned samtidig med udløbet af betalingsfristen for selskabets indbetaling af indeholdt A-skat og AM-bidrag, jf. opkrævningslovens § 2. Således forfaldt kildeskatteindbetalingen således:

Regnskabsår	Betalingsdato	Udbyttebeløb DKK
2015	10.08.2015	4.178.440
2016	12.09.2016	8.034.012
2017	11.09.2017	7.436.900
Total		19.649.352

(…)"

Udtalelse fra Skattestyrelsen
I forbindelse med Skatteankestyrelsens klagesagsbehandling har Skattestyrelsen den 15. januar 2020 udtalt følgende:

"Der er ikke kommet nye oplysninger eller anbringender i selskabets indsendte klage til Skatteankestyrelsen.

Skattestyrelsen skal dog supplerende bemærke, at H1 ApS blev stiftet i 1999, hvor Danmark havde meget lempelige regler for kildeskat på udbytte. Efter de dagældende regler kunne der udloddes udbytte til udenlandske moderselskaber uden indeholdelse af kildeskat, uanset hvor det udenlandske moderselskab var beliggende. Dette betød, at H1 ApS kunne udlodde udbytte uden kildeskat til det daværende moderselskab H5 Ltd., beliggende på Guernsey.

I 2001 blev reglerne ændret, og H1 ApS kunne herefter ikke udlodde udbytte til moderselskabet på Guernsey uden indeholdelse af kildeskat. Efter de nye regler kunne der alene udloddes udbytte uden indeholdelse af kildeskat til moderselskaber beliggende i EU-lande eller DBO-lande.

Den første udlodning af udbytte i H1 ApS sker på baggrund af 2005-regnskabet. Det kan konstateres, at der netop i dette år var foretaget en aktieombytning, hvorefter H2 Ltd. (Cypern) nu er moderselskab til H1 ApS. Derved sker udlodningen til et moderselskab beliggende i et EU-land (Cypern), og udlodningen skete uden indeholdelse af kildeskat, hvilket også er tilfældet for de efterfølgende udlodninger. Videreudlodning af udbyttet fra H2 Ltd. til H5 Ltd. (Guernsey) kan ske uden indeholdelse af kildeskat.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at hovedformålet med oprettelsen af H2 Ltd. på Cypern i 2005 var at imødegå de ændrede udbytteregler i Danmark og således sikre, at H5 Ltd. stadig kunne modtage udbytte skattefrit.

I klagen til Skatteankestyrelsen (afsnit 2.9.) anfører selskabets repræsentant, at stiftelsen af H2 Ltd. skal ses som led i en exitstrategi, hvor det var væsentligt, at det sælgende selskab (H2 Ltd.) er hjemmehørende i EU. Denne påstand er ikke nærmere begrundet, og Skattestyrelsen kan ikke se nogen forskel på, om det sælgende selskab er hjemmehørende i EU eller på Guernsey. Ejerskabet til H3 S.A. vil stadig være i H1 ApS.

Skattestyrelsen fastholder derfor, at der skal ske indeholdelse af kildeskat på udlodningerne fra H1 ApS til H2 Ltd. Cypern, foretaget i 2015, 2016 og 2017.

(…)"

Klagerens opfattelse
Selskabets repræsentant har fremsat påstand om, at Skattestyrelsens afgørelse for indkomstårene 2015, 2016 og 2017 er ugyldig.

Til støtte herfor er det anført:

"(…)

1. Introduktion og hovedproblemstilling

[…]

H1 ApS blev etableret af en virksomhed, der var ejet af et selskab hjemmehørende på Guernsey. Til de konkrete aktiviteter etablerede virksomheden et nyt selskab med hjemsted på Guernsey, H5 Limited ("H5"). H1 ApS blev ejerselskab for H5s kapitalandele i H3 S.A., [Frankrig].

I 2005 blev foretaget en aktieombytning i koncernen, hvorved H5 stiftede det selskab, som nu hedder H2 Limited ("H2 Limited"), Cypern, der blev moderselskab for H1 ApS. Dette har været koncernstrukturen lige siden.

I 2015, 2016 og 2017 har H1 ApS udloddet skattefrit udbytte til H2 Limited.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at koncernstrukturen ikke er fastlagt af kommercielle årsager, men alene er fastlagt for at give en skattemæssig fordel, således at den er udtryk for retsmisbrug. Derfor kræver Skattestyrelsen, at H1 ApS skal indeholde kildeskat ved udbytteudlodning til H2 Limited.

H1 ApS’ grundlæggende synspunkter er, at koncernstrukturen ikke er fastlagt for at give en skattemæssig fordel, men i første række er fastlagt af kommercielle årsager, og at der i øvrigt aldrig vil kunne foreligge retsmisbrug i Danmark i forhold til indkomster, som er indtjent ved virksomhed, der udelukkende drives uden for Danmark og uden for Europa, og som er ejet af selskaber hjemmehørende uden for Danmark og uden for Europa.

Derfor er der ikke grundlag for, at H1 ApS skal indeholde kildeskat ved udbytteudlodning til H2 Limited.

2. Sagsfremstilling

2.1 Baggrunden for etableringen af H1 ApS

2.1.1 Ejerforhold

H1 ApS blev etableret den 25. maj 1999. Kapitalandelene erhvervedes af H5 kort tid efter etableringen af H1 ApS i 1999.

H4 blev registreret i Guernsey den 13. juni 1997. Den 12. marts 1998 blev H5 Limited ("H5") registreret i Guernsey, men med hjemsted i British Virgin Islands (BVI).

H4 var og er den dag i dag kontrolleret af Person1 (Person1). Han har i de seneste år haft adresse i Storbritannien, og han har fra 2014 været skattemæssigt hjemmehørende i Storbritannien.

H4 var oprindeligt ejet og bestyret i en trust ved navn H6 med hjemsted i Cayman Islands. Denne trust skiftede i 2010 navn til H7. Person1 etablerede trusten og er protektor for den. Den kontrolleres af uafhængige trustees.

[…]

I 1997 foranledigede Person1, at H4 blev etableret som et helejet kapitalselskab med det formål at være den juridiske enhed i koncernen, […].

[…]

2.1.2 Joint Venture […]

I 1998 indgik Person1 en samarbejdsaftale med to familievirksomheder kendt under navnene "H8" og "H9" om […] ("H-projektet").

[…]

Allerede i planlægningsfasen for samarbejdet blev det klart, at H8 skulle have bestemmelsesretten i og kontrollen med samarbejdsvirksomheden. H8 blev derfor majoritetskapitalandelshaver i H3 S.A.

[…]

Blandt andet som følge af, at samarbejdspartnerne var hjemmehørende i EU, og som følge af, at Person1’s andre aktiviteter blev udøvet af selskaber med hjemsted i Europa, ønskede Person1, at det selskab, som skulle være ejer af hans andele af kapitalen i H3 S.A., skulle være hjemmehørende i et EU-land.

2.2 […]

2.3 Etableringen af H1 ApS

H4 og Person1 ønskede blandt andet af konkurrencemæssige årsager ikke opmærksomhed omkring deltagelsen i samarbejdet i joint venturet med den franske virksomhed H8 og H9, der var hjemmehørende i [Frankrig]. Det fremgår således f.eks. ikke af H3 S.A.’s hjemmeside […], bilag 2, at der er eller har været andre deltagere eller kapitalejere end H8 og H9.

Endvidere anså Person1 det for at kunne være en ulempe i forhold til at få den bedst mulige behandling af de franske […]myndigheder - […] - hvis virksomheden […] ikke fremstod som ejet af et selskab i et EU-land, der havde et godt omdømme som […]nation.

Til gengæld anså Person1 det for en fordel, at et ejerselskab var hjemmehørende i et andet EU-land end Frankrig, og at det pågældende EU-land var kendt for at have en robust myndighedskontrol […].

Især som følge af disse forhold ønskede H4 og Person1 allerede fra planlægningsfasen af […]aktiviteterne, at det selskab, som skulle være deltager i joint venturet […], skulle etableres i et EU-land, der opfyldte de nævnte krav og gav de nævnte fordele.

[…]

På denne baggrund blev H1 ApS etableret som holdingselskab i forhold til kapitalandelene i H3 S.A. H1 ApS blev ejer af 34% af kapitalen i H3 S.A. H8 blev ejer af 51%, mens H9 blev ejer af 15%.

I 2005 købte H8 og H1 ApS H9s kapitalandele i H3 S.A. lige siden har H1 ApS ejet 39,94% af kapitalandelene i H3 S.A.

2.4 Aktiviteterne […] indkapsles koncernmæssigt

[…]

Koncernen, der altid har været kontrolleret af Person1, omfatter i dag - ud over en række selskaber, […] selskabet H4 (100%), som ejer H5 (100%), som ejer H2 Limited (100%), som ejer H1 ApS (100%). H1 ApS ejer 39,94% af H3 S.A.

De navngivne selskaber havde indtil 2017 ikke andre aktiviteter end H-projektet. De er koncernmæssigt isoleret, idet der i H4-divisonen ikke udøvedes andre aktiviteter end dem, der er omfattet af projektet.
I 1998 havde H4 etableret kapitalselskabet H5 Limited ("H5"), som blev registreret den 12. marts 1998 i Guernsey.

H5 blev ejer af 100% af kapitalandelene i H1 ApS ved etableringen af selskabet, som blev registreret i Danmark den 25. maj 1999.

2.5 Et selskab, hjemmehørende i USA, bliver stille deltager i H-projektet

I 1998 indgik H4 en optionsaftale med et selskab hjemmehørende i […], USA ("US Corp"). Efter aftalen fik US Corp en option på køb af 50% af H4-koncernens andel af H-projektet - konkret en option på køb af 50% af kapitalandelene i H5.

US Corp er kontrolleret af en fysisk person ("US Investor"), som bor i USA og er skattemæssigt hjemmehørende i USA. Hverken Person1 eller nogen af de selskaber, som Person1 kontrollerer, har ejerandele eller stemmerettigheder i US Corp eller i andre selskaber, der er kontrolleret af US Investor.

US Corp skal betragtes som en uafhængig investor i forhold til Person1 og alle aktiviteterne i H5 […].

US Corp har ikke udnyttet aktiekøbsoptionen. Allerede i 1998 blev dog indgået en aftale mellem H4 og US Corp om, at H4 vil "share 50% of the profits of H5 with US Corp".

Selskabsadministrationen for H4 har nærmere herom oplyst følgende: "At such time as H5 declares a dividend to its shareholder, the dividend declared is to H4 for the full amount, however 50% of this is paid directly to US Corp by H5 on behalf of H4 and this is reflected in the accounts of H4 as an expense payment to US Corp under the 1998 agreement".

US Corp var således med som finansieringskilde for […]-projektet fra begyndelsen i 1997 forud for anskaffelsen af kapitalandelene i H3 S.A.

Også i forhold til US Corp’s interesser var det således hensigtsmæssigt, at kapitalandelene i H3 S.A. var ejet af et dansk selskab (H1 ApS). Den finansielle partner US Corp var på denne måde ukendt for omverdenen og isoleret fra H4-koncernen.

2.6 […]

2.7 […]

2.8 Driftsoverskud ved […]aktiviteterne […] fører til udbytteudlodning

Aktiviteten i H3 S.A. blev en succes. Allerede fra starten af 00’erne blev der udloddet udbytte fra H3 S.A. til ejerne af kapitalandelene, herunder til H1 ApS. Størrelsen af overskud og udloddet udbytte har været støt stigende henover årene.

Udbytterne var skattefrie for H1 ApS som datterselskabsudbytte fra et selskab hjemmehørende i et EU-land.
[…]

2.9 Etablering af H2 Limited

I 2005 blev det selskab, der i dag hedder H2 Limited, Cyprus (H2 Limited) etableret som datterselskab af H5 ved en aktieombytning. H2 Limited modtog alle kapitalandelene i H1 ApS og blev et helejet datterselskab af H5.

Selskabets oprindelige navn var H10 Ltd. Selskabets formål fremgik af dets oprindelige navn, idet det blev etableret med henblik på frasalg og foretagelse af nye akkvisitioner til dels ved anvendelse af salgsprovenuet fra salg af H1 ApS. Med etableringen af H10 Ltd. havde man i H4-divisionen gjort klar til et eventuelt frasalg (exit) af sin andel af H-projektet.
Herved opnåede man i koncernen bl.a., at det ikke blev kendt i det udbyttegivende driftsselskab [i Frankrig] (H3 S.A.), at man forberedte en eventuel exit. Driften […] ville således være helt upåvirket af et ejerskifte for kapitalandelene i det danske selskab H1 ApS.

Det var og er selvsagt væsentligt, at det sælgende selskab (H2 Limited) også er hjemmehørende inden for EU. Endvidere er der de samme fordele ved Cypern som ved Danmark. […].

2.10 Ledelsen i H1 ApS

I de første år fra stiftelsen af H1 ApS udøvede selskabets daværende direktion sammen med Person1 ledelsen i H1 ApS.

Da hverken de daværende direktionsmedlemmer eller Person1 havde adresse eller bopæl i Danmark, kunne selskabet muligvis ikke betragtes som skattemæssigt hjemmehørende i Danmark. Blandt andet derfor blev direktionen i 2009 udskiftet med Person2 (Person2), som havde adresse, kontor- og mødefaciliteter samt bopæl i Danmark.

Person2 var og er internationalt arbejdende advokat med indgående kendskab til [industri], som han havde beskæftiget sig med siden 1980’erne. Person1 vurderede, at dette indebar, at Person2 havde den rigtige profil og de rette kompetencer til at varetage arbejdet i direktionen for H1 ApS sammen med Person1.

Fra 2009 og frem har selskabets ledelse været varetaget af Person2 og Person1. Der afholdes løbende ca. hver anden måned møder, hvor Person3, der fungerer som CFO i H4-koncernen, deltager sammen med Person2 og Person1, der betragtes som COO i koncernen. Disse møder afholdes som regel som telefonmøder af ca. 1-2 timers varighed.

Der afholdes et årligt heldagsmøde i København, hvori de samme personer fysisk deltager. Til eksempel på dagsorden, sager og forhandlinger på dette møde vedhæftes som bilag 3 materialet vedrørende årsmødet 2016 afholdt i København den 16. juni 2016, herunder det materiale, der dannede grundlag for forhandlingerne og de beslutninger, der blev truffet på mødet.

På hvert møde er H3 S.A.’s strategi og fremtidige drift blevet drøftet og fastlagt. […].

Der er ikke udøvet nogen indkomstskabende aktivitet med fast driftssted i Danmark, i Europa eller af H1 ApS i det hele taget. […].

2.11 Ledelsen i H2 Limited

Som nævnt i pkt. 2.8 blev H2 Limited indsat som holdingselskab for H1 ApS ved en ombytning af kapitalandele. Formålet med etableringen af H2 Limited som mellemholdingselskab var og er fortsat forretningsstrategisk. Der har løbende været - og der er fortsat - overvejelser om, at en række funktioner i koncernen skal udøves i H2 Limited, herunder blandt andet nogle af de ledelsesmæssige opgaver, som bliver udøvet af ledelsen i H1 ApS.

Det bemærkes, at det ledelsesmæssige arbejde, som udøves af Person2 og Person1 for H1 ApS, i princippet lige så godt kunne være udøvet af de samme personer for H2 Limited.

Derfor er der ikke på samme måde som i ledelsen for H1 ApS branche- og driftskompetence hos medlemmerne af ledelsen i H2 Ltd. Den varetages af selskabsadministrationsfolk i Cypern, indtil der måtte blive brug for specialistkompetencer i ledelsen i H2 Limited.

2.12 Udbyttepolitikken i koncernen

Udbyttepolitikken i koncernen er ikke fastlagt på forhånd i nogen af selskaberne. Der foreligger ingen aftaler herom. Der tages hvert år i hvert enkelt selskab individuelt beslutning om anvendelse af eventuelt overskud.

Som nævnt er strukturen med et mellemholdinglignende selskab i EU anvendt lige fra påbegyndelsen af H-projektet […].

Herefter er der år for år i hvert enkelt selskab truffet individuel beslutning om anvendelsen af eventuelt overskud, herunder om der skulle udloddes udbytte og i givet fald om udbyttets størrelse. Ingen af selskaberne i koncernen er eller har været gennemstrømningsselskaber.

Gennem årene har der løbende været varierende, men gennemgående støt stigende overskud ved det franske […] selskab H3 S.A.’s eneste forretningsområde - […].

Forholdene i koncernen har i de senere år været sådan, at størstedelen af det udbytte, der blev udloddet af H3 S.A., er blevet videreudloddet op gennem koncernen til H5.

Det har dog på ingen måde været udtryk for en fastlagt udbyttepolitik med gennemstrømning, men var en konsekvens af, at der ikke har været konkret anledning for nogen af selskaberne til at foretage væsentlige investeringer, […], lige som der ikke har været ønske om konsolidering i nogen af de udbyttebetalende selskaber (H1 ApS og H2 Limited). Der har heller ikke været anledning til at forøge omkostningerne væsentligt i nogen af selskaberne.

I koncernen har man af administrationsmæssige årsager i god tid, inden de formelle beslutninger om anvendelse af overskud blev truffet på generalforsamlinger i de enkelte selskaber, fastlagt størrelsen af udbytte. Herved har et moderselskab kunnet videreudlodde datterselskabsudbytte til sit moderselskab dagen efter vedtagelsen på generalforsamlingen. Dette er helt sædvanligt i koncerner.

Udbytterne er hvert år blevet anvendt som driftskapital i driftsselskaber i den koncern, som Person1 kontrollerer. De er således ikke anvendt til passiv kapitalanbringelse eller privatforbrug.

Til gengæld er H3 S.A. særdeles velkonsolideret. Selskabet har selv kunnet finansiere betydelige investeringer […].

3. Intet grundlag for beskatning i Danmark af overskud […] eller af udbytteudlodninger

3.1 […]

[…]

Ingen af de indkomstskabende aktiviteter har foregået i eller vil komme til at foregå inden for Europa.

3.2 Substans i og kommerciel baggrund for H1 ApS

H3 S.A.’s strategi og fremtidige drift forberedes, drøftes og fastlægges af ledelsen i H1 ApS på møder og gennem omfattende kommunikation. Ledelsen i H1 ApS har et betydeligt tidsforbrug med dette arbejde.

H1 ApS blev etableret allerede ved igangsætningen af H-projektet i 1998 som ejerselskab for kapitalandelene i driftsselskabet H3 S.A. På daværende tidspunkt havde man selvsagt ikke nogen viden om, hvordan projektet ville udvikle sig, og, om det i det hele taget ville vise sig rentabelt.

H-projektet var risikabelt. […].

Etableringen af H1 ApS var derfor ikke begrundet i mulige likviditetsmæssige eller andre økonomiske fordele ved, at selskabet var et holdingselskab inden for EU. Der kunne således ikke på daværende tidspunkt foreligge nogen planer om at flytte aktuelle eller sikre erhvervsindkomster gennem H1 ApS til dettes reelle ejere.

Det arbejde, som udføres i H1 ApS, har væsentlig værdi, og beslutningerne træffes selvstændigt af ledelsen i H1 ApS og uafhængigt af andre selskaber i koncernen.

3.3 Substans i kommerciel baggrund for H2 Limited

Nøjagtigt det samme arbejde, som udføres af ledelsen i H1 ApS, med fastlæggelse af strategi og drift mm. for H3 S.A. kunne være udøvet af ledelsen i H2 Limited. Person2, Person1, og Person3, hvor sidstnævnte især arbejder med rekruttering af driftsledere og nøglemedarbejdere til selskabet, […], skulle i givet fald deltage i ledelsen i H2 Limited.

Det har igennem længere tid været planen, at det blev formaliseret, at det nævnte ledelsesarbejde udøvedes i H2 Limited. Formaliseringen er dog fortsat ikke kommet på plads.

H2 Limited blev etableret som holdingselskab i EU, da et muligt frasalg af kapitalandelene i H3 S.A. skulle ske således, at der faktisk frasolgtes 100% af et holdingselskabs kapitalandele, uden at det behøvede at komme frem, hvem der reelt stod bag ejerskabet til de 39,94% af kapitalandelene i H3 S.A.

Et frasalg kunne således ske, uden at det kom frem, at det var H5 og/eller Person1, der reelt havde interesserne i H3 S.A., og uden at et ejerskifte umiddelbart blev bekendt for omverdenen, herunder for de franske […]myndigheder.

Frasalgsstrategien sikrer således dels, at et frasalg ikke medfører en ændring af det direkte ejerskab til de 39,94% af kapitalandelene i H3 S.A., dels, at koncernen fastholder sin etablering inden for EU. Cypern blev i øvrigt valgt som hjemsted for EU-holdingselskabet, da det er et common law land med engelsk som et af hovedsprogene, og da det er kendt for sine […]traditioner. Fra H2 Limited kan foretages investeringer i EU både med udbyttemidlerne fra H3 S.A. og med et eventuelt salgsprovenu fra salg af kapitalandelene i H1 ApS.

Hovedformålet med H2 Limited var som beskrevet at etablere et investeringsselskab i EU. Etableringen af selskabet blev således ikke tilrettelagt med opnåelse af en skattefordel, som kan anses for at virke mod indholdet af eller formålet med EU’s moder-/datterselskabsdirektiv.

3.4 Hverken gennemstrømnings- eller retsmisbrugsbetingelsen er opfyldt

Som det fremgår, er der således valide kommercielle årsager til etableringerne af såvel H1 ApS som H2 Limited. Ingen af de to selskaber kan således betragtes som et kunstigt selskab eller som en kulisse uden substans.

Forholdet er således det, at den indkomstskabende aktivitet udøves af et fransk selskab uden et fast driftssted i EU, […]. Hvis H3 S.A. havde været et fuldt skattepligtigt selskab i Danmark, ville indkomsten fra det faste driftssted i udlandet ikke være skattepligtig i Danmark.

Der er således ikke tale om indkomst skabt i Danmark eller om indkomst, der i det hele taget kan anses for skattepligtig i Danmark, som gennem de skattefrie udbytteudlodninger fra H1 ApS og H2 Limited til disses respektive moderselskaber, strømmer fra de indtægtsgivende aktiviteter på […] territorium uden for Europa til den umiddelbare legale ejer uden for EU, H5.

Når der ikke foreligger gennemstrømning af erhvervsindkomst hidrørende fra Danmark, kan der ikke være tale om et tilfælde af retsmisbrug i Danmark.

Hvis H1 ApS ikke havde den substans, som er beskrevet ovenfor, ville der teoretisk kunne foreligge et tilfælde af retsmisbrug i Frankrig, […]. Men der vil ikke kunne foreligge retsmisbrug i Danmark.

Den grundlæggende betingelse, hvorefter der skal foreligge retsmisbrug for at nægte fordelene af EU’s moder-/datterselskabsdirektiv, er således ikke opfyldt.

(…)"

Repræsentantens supplerende indlæg af 7. december 2023
Af indlægget fremgår det bl.a.:

“H1 ApS har oplyst, at den første udlodning af udbytte fra H3 S.A. sker i 2006. Der udloddes $430.338,56. Den 7. juni 2006 udloddes $70.000 fra H1 ApS til H10 Ltd (daværende navn for H2 Limited).

H1 ApS udloddede således i 2006 kun et beløb svarende til ca. 16% af udbyttet modtaget fra H3 S.A. til H2 Limited.

H2 Limited blev stiftet (registreret hos de cypriotiske myndigheder) den 14. november 2005 ved en aktieombytning, hvorved H5 apportindskød alle kapitalandelene i H1 ApS i H2 Limited.

Der var to hovedformål med etableringen af H2 Limited:

·         Frasalg af kapitalandelene i H3 S.A. som koncernoverdragelse uden opmærksomhed vedrørende det reelle ejerskifte muliggjort.
·         Eksistensen af den stille deltager (US Corp) / investoren (US Investor) holdes ukendt for omverdenen, herunder for de andre ejere af H3 S.A.

Det ene hovedformål med etableringen af H2 Limited var således at muliggøre et salg af kapitalandelene i H3 S.A., uden at det for omverdenen, herunder for de andre ejere af kapitalandele i H3 S.A., var muligt umiddelbart at konstatere, at der reelt var sket et ejerskifte.

For så vidt angår de andre ejere af H3 S.A., var det væsentligt, at der var ro omkring ejerkredsen, og at denne bestod af personer med fagkundskab i forhold til […]aktiviteter […].

Gennem etableringen af H2 Limited som ejerselskab inden for EU var et hurtigt salg muliggjort.

Det har fra starten i 1999 været hensigten med investeringen i H3 S.A., at der på et tidspunkt, når selskabets værdi var betydelig, skulle ske et salg til tredjemand.

Det var af forretningsmæssige årsager væsentligt, at ejerselskabet også efter frasalget var hjemmehørende i et EU-land.

Det andet hovedformål var, at eksistensen af den stille US investor, som var med fra starten i 1999, ikke blev bekendt for de andre ejere af H3 S.A.
For så vidt angår den stille US investor, var det væsentligt, at denne forblev ubekendt for både H3 S.A. og de andre ejere af H3 S.A. Det hang sammen med, at den pågældende investor selv var ejer af virksomheder, der var kunder hos H3 S.A., og i øvrigt var investor og deltager i konkurrerende […]aktiviteter andre steder.

US Investor har af disse årsager betinget sig, at hans navn aldrig må blive bekendt for omverdenen.

Der har aldrig været en fastlagt udbyttepolitik, og der har altid været fokus på konsolidering til beskyttelse mod dårlige tider og tab […].

Der er i forhold til H3 S.A.’s overskud kun udloddet beskedne udbytter. Dette fremgår af medfølgende regneark med blandt andet H3s driftsresultater, likvide beholdninger og udloddede udbytter. Konsolideringsgraden har, som det fremgår herunder, været betydelig.

                                2013                           2014                      2015                      2016                       2017                      2018                     2019

Operating result (€)   4,875,346.00          6,570,131.00      8,601,942.00   10,385,321.00      9,647,500.00      5,005,169.00    2,145,858.00

Net operating Results
after Tax/Interest (€) 3,307,990.00        4,176,189.00      3,781,117.00      7,394,893.00      6,900,884.00 2,841,103.00         3,681,227.00

Available Cash
Reserves (€)         12,047,350.00       11,061,205.00   16,959,841.00   24,538,723.00   20,736,053.00 7,408,224.00      12,799,633.00

Dividend declared
(€)                         1,500,000.00          1,980,000.00      1,980,000.00      3,750,000.00      3,750,000.00 3,750,000.00         1,875,000.00

De faktisk udloddede udbytter har primært haft til formål at danne grundlag for investeringer i H Gruppen. Dels som driftskapital til gruppens øvrige aktiviteter og projekter, dels som tidligere beskrevet til produktion af ydelser til H3 S.A.

Den betydelige stigning i likviditetsbeholdningen fra 2017 (EUR 20,7 mio.) til 2018 (EUR 7,4 mio.) skyldtes, at H3 S.A.
• indfriede gæld i […] 2016 […] (ca. EUR 16 mio.), og
• foretog investeringen i […]virksomheden […] (ca. EUR 7 mio.).

Overordnet skulle afkastet af investeringen i H3 S.A. således ikke modtages gennem udlodninger af udbytte, men gennem et frasalg af kapitalandelene i H3 S.A. Derfor blev der fra starten fastlagt en passende struktur for exit, som man oprindelig havde forestillet sig ville ske inden for 12-15 år. Exit har imidlertid endnu ikke (i 2023) fundet sted.

Dette skyldes bl.a., at der løbende har vist sig interessante projekter, som H3 S.A. er gået ind i. Senest er der for nylig afgivet et bud på en del af en virksomhed for et tocifret million-beløb i EUR, som H3 S.A. tidligere selv har og fortsat kan finansiere takket være den meget konservative udbyttepolitik, som er blevet ført.

Retsmøde

Skattestyrelsens udtalelse til Skatteankestyrelsens indstilling
Skattestyrelsen har udtalt følgende til Skatteankestyrelsens indstilling:

"(…) Skatteankestyrelsen indstiller, at de påklagede afgørelser stadfæstes.

Skattestyrelsen kan fuldt ud tilslutte sig Skatteankestyrelsens indstilling (…)"

Klagerens bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling og Skattestyrelsens udtalelse
Klagerens repræsentant har fremsat følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling og Skattestyrelsens udtalelse:

"(…)

Klageren bestrider ikke, at stiftelsen af selskabet på Cypern ved aktieombytningen i 2005 også bibragte koncernen en skattefordel. Derimod gør klageren gældende, at det ikke var et af hovedformålene med stiftelsen af selskabet at opnå en skattefordel, men at formålet var at placere investeringen i en struktur, som tillod, at et eventuelt salg ikke blev bekendt for omverdenen, og at det ikke blev bekendt, at der var en stille deltager i ejerkredsen.

Der fulgte en skattefordel med ved den strategiske placering af investeringen. Men skattefordelen var ikke væsentlig eller afgørende. Dette bekræftes ved den strukturændring, som blev foretaget i koncernen i 2022.

I 2022 blev selskabet på Cypern likvideret, og kapitalandelene blev udloddet til H5 Limited. Dette selskab var og er registreret i Guernsey. Men inden 2022 registrerede selskabet og dettes moderselskab H4 Limited, som også var og er registreret i Guernsey, sig begge som fuldt skattepligtige i Storbritannien.

Herefter var ingen selskaber i koncernen hjemmehørende i skattely eller lavskattelande. Dette understreger, at skattefordele aldrig har været et hovedformål eller afgørende i koncernen eller for den ultimative ejer, Person1, som siden 2014 har været hjemmehørende i og fuldt skattepligtig i Storbritannien.

Det foreligger under de faktiske omstændigheder intet retsmisbrug. Den helt grundlæggende betingelse for at anvende misbrugsreglerne i ligningslovens § 3 er dermed ikke opfyldt.

Hovedområdet for retsmisbrugstilfælde er holdingselskabers skattefrie frasalg af datterselskaber med efterfølgende udlodning af salgsprovenuet til et gennemstrømningsselskab, som ikke kan anses for retmæssig ejer af udbyttet.

Der er således ikke tale om en struktur, der er etableret med henblik på at foretage frasalg af koncernselskaber fuldstændig skattefrit ved anvendelse af et eller flere gennemstrømningsselskaber.

De udlodninger, der sker til selskabet på Cypern, hidrører fra beløb, som driftsselskabet H3 har udloddet til klageren. Dvs., at klageren modtager dele af driftsselskabets indkomst, som er beskattet i Frankrig, som udbytte. Der kan ikke siges at være tale om retsmisbrug, når således beskattede midler udloddes til et moderselskab.

Havde de to selskaber H4 og H5 været hjemmehørende i EU-lande eller DBO-lande, var der ikke sket beskatning af udlodninger gennem rækken af selskaber i det foreliggende tilfælde. Som følge af helt sædvanlig international participation exemption.

I indstillingen er anført, at sikringen af en exitstrategi fra aktiviteten i H3 S.A. og hensynet omkring den amerikanske investor er udtryk for aktionærinteresser og dermed ikke er kommercielle årsager, der kan henføres til etableringen af selskabet på Cypern.

Hertil bemærker selskabet, at etableringen af et holdingselskab som regel vil ske ud fra aktionærinteresser og dermed som udgangspunkt ikke kan anses for sket af kommercielle årsager, der er henførbare til etableringen. Imidlertid kan de foreliggende aktionærinteresser, når der er tale om etablering af et holdingselskab, i visse tilfælde anses for kommercielt velbegrundede.

Hvis betragtningen om, at forhold, der var udtryk for aktionærinteresser, aldrig kunne være kommercielt velbegrundede, var holdbar, ville stort set enhver etablering af et holdingselskab kunne anses for retsmisbrug. Derfor er betragtningen om, at hensyn til aktionærinteresser aldrig kan betragtes som kommercielt velbegrundede, ikke rigtig.

Herved har klageren godtgjort, at det såkaldte arrangement er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed."

Indlæg under retsmødet
Repræsentanten fastholdt den fremsatte påstand og gennemgik sine anbringender i overensstemmelse med de skriftlige indlæg og det materiale, der blev udleveret på retsmødet.

Det blev anført, at ligningslovens § 3 er en antimisbrugsregel og at der ikke foreligger et retsmisbrug. Det bestrides ikke, at der foreligger en skattefordel. Ved etableringen af det danske selskab i 1999 var det i overensstemmelse med dansk skattelovgivning, at der kunne udloddes udbytte fra det danske datterselskab skattefrit, også til lande, hvormed Danmark ikke havde en dobbeltbeskatningsoverenskomst, her til selskabet på Guernsey.

De danske regler ændredes ved L 99 i november 2000, hvor der indførtes skattepligt fra 1. januar 2001. Koncernstrukturen ændredes i 2005 i overensstemmelse med, at skatteministeren ved lovændringen havde bekræftet, at der er skattefrihed i den foreliggende situation. Det fremgår af bemærkningerne, at der var kritik fra EU, idet den eksisterende regel kunne føre til, at "omgå andre landes beskatning." Der kan således være tale om omgåelse af fransk beskatning, men ikke dansk. Skatteministeriet var uenige i vurderingen, og så ikke noget nationalt problem ved disse regler. Derfor kan der ikke være tale om retsmisbrug af danske regler.

Den strukturændring, der er gennemført i 2022, hvor selskabet på Cypern likvideres, og kapitalejerne bliver hjemmehørende i UK, kunne være foretaget i 2005. Retspraksis om retmæssig ejer vedrører udenlandske opkøb af danske virksomheder, og ikke almindelig udbytteudlodning. Konkret foreligger der ikke en fast udbyttepolitik eller gennemstrømning, men anvendelse af almindelige udbytteregler. Det er ikke muligt i denne sag at anføre, hvorfor almindelige udbytteudlodninger er i strid med skatteretten, jf. Anders Nørgaard Laursens artikel i SR.2025.06.

Skattestyrelsen indstillede i overensstemmelse med tidligere udtalelser, at afgørelsen stadfæstes.

Landsskatterettens afgørelse
Sagen angår spørgsmålet om, om det er med rette, at Skattestyrelsen for så vidt angår indkomstårene 2015-2017 under henvisning til ligningslovens § 3 har anset, at selskaberne ikke har de fordele, der følger af EU´s moder-/datterselskabsdirektiv, med den betydning, at H2 Ltd., Cypern, anses begrænset skattepligtigt af udbytter fra det danske selskab, H1 ApS, i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. I givet fald angår sagen dernæst spørgsmålet om indeholdelsespligt for det danske selskab af kildeskat af udlodninger til det cypriotiske selskab i henhold til kildeskattelovens § 65, stk. 1, og hæftelse i henhold til kildeskattelovens § 69.

Retsgrundlaget
EU´s moder-/datterselskabsdirektiv foreligger ved Rådets direktiv 2011/96/EU af 30. november 2011 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater.

Det fremgår af direktivets præambel, punkt 3, at formålet med direktivet er at fritage udbytte og andre udlodninger af overskud, som datterselskaber betaler til deres moderselskaber, for kildeskat, og derved at afskaffe dobbeltbeskatning af sådanne indkomster på moderselskabets niveau.

Det fremgår af moder-/datterselskabsdirektivets artikel 5, at

"Det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat".

Moder-/datterselskabsdirektivet er ændret ved Rådets direktiv 2015/121/EU af 27. januar 2015, om ændring af direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, hvorved omgåelsesklausul blev indsat i art. 1, stk. 2 og 3.

Omgåelsesklausulen i EU´s moder-/datterselskabsdirektiv, art. 1, stk. 2 og 3, er implementeret i dansk ret ved ligningslovens § 3, stk. 1 og 2, ved lov nr. 540 af 29. april 2015, og senere ændret ved lov nr. 1726 af 27. december 2018. Ordlyden af dagældende ligningslovs § 3, der trådte i kraft 1. maj 2015, var som følger:

"§ 3. Skattepligtige har ikke de fordele, der følger af direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater og direktiv 2009/133/EF om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, partiel spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater og ved flytning af et SE’s eller SCE’s vedtægtsmæssige hjemsted mellem medlemsstater som implementeret i dansk lovgivning, til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktiverne, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.
Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.
Stk. 3. Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.
Stk. 4. Uanset stk. 3 skal stk. 1 og 2 anvendes ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en bestemmelse i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU, hvis den skattepligtige alternativt kunne påberåbe sig en fordel i et af direktiverne om direkte beskatning."

Af forarbejderne til ligningslovens § 3, jf. lovforslag nr. 167 af 20. februar 2015 (FT 2014-15), fremgår bl.a. følgende:

"3.3.4 Gældende ret
Der findes ikke en generel lovbestemt regel om bekæmpelse af misbrug i dansk skattelovgivning. Efter dansk (rets)praksis sker beskatningen efter der er foretaget en bedømmelse af, hvad der faktisk er sket. Det betyder, at tomme og kunstige skattebetingede dispositioner kan tilsidesættes, således at beskatningen i stedet foretages i forhold til den modstående realitet. Dansk skatteret er altså grundlæggende helt på linje med internationalt gældende principper om "substance over form".

Den vedtagne ændring af moder-/datterselskabsdirektivet indebærer, at der skal indsættes en generelt formuleret bestemmelse om bekæmpelse af misbrug af moder-/datterselskabsdirektivet i skattelovgivningen. Det vurderes, at den nye bestemmelse i direktivet vil kunne have et bredere anvendelsesområde end den nuværende (rets)praksis.

Moder-/datterselskabsdirektivet er implementeret i dansk lovgivning ved selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, for så vidt angår udbyttemodtagere, der er udenlandske moderselskaber omfattet af direktivet, kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6, for så vidt angår udbyttemodtagere, der er fysiske personer, der modtager udbyttet via en transparent moderenhed omfattet af direktivet, og selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, for så vidt angår udbytter, der modtages fra et udenlandsk datterselskab omfattet af direktivet.

(…)

3.3.5. Lovforslaget
Det foreslås, at der i dansk skattelovgivning indføres en international omgåelsesklausul til bekæmpelse af misbrug i forbindelse med grænseoverskridende transaktioner omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet. Omgåelsesklausulen er en gennemførsel af en ændring af direktivet, der er vedtaget på EU-rådsmødet den 27. januar 2015.

(…)

9. Forholdet til EU-retten
Med lovforslaget om en omgåelsesklausul i forhold til moder-/datterselskabsdirektivet gennemføres Rådets direktiv 2015/121/EU af 27. januar 2015 om ændring af direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater. Med direktivændringen bliver det obligatorisk for medlemslandene at vedtage en fælles bestemmelse om bekæmpelse af misbrug (omgåelsesklausul).
(…)

Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser
(…)

Til nr. 2
(…)
Anvendelsen af regler om bekæmpelse af misbrug bør stå i et rimeligt forhold til målet og tjene det specifikke formål at imødegå arrangementer eller serier af arrangementer, som ikke er reelle, dvs. ikke afspejler den økonomiske virkelighed. Dette er tilfældet, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Denne tilgang kan være effektiv i tilfælde, hvor de pågældende enheder som sådan er reelle, men hvor f.eks. de aktier, som udlodningen af overskud stammer fra, ikke reelt kan henføres til en skatteyder, der er hjemmehørende i EU, dvs. hvis arrangementet på grundlag af sin juridiske form overdrager ejerskabet af aktierne, men dets karakteristika ikke afspejler den økonomiske virkelighed.

Det påhviler skattemyndighederne at foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurdering af, hvorvidt et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, dvs. virker mod indholdet eller formålet med direktivet.

Det vil påhvile skattemyndighederne at fastslå, at der er tale om et arrangement med det hovedformål, eller at et af hovedformålene er, at opnå en skattefordel, der virker mod indholdet eller formålet med direktiverne.

Skulle dette være tilfældet påhviler det den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

(..)

Vendingen "ethvert arrangement eller enhver transaktion" skal fortolkes bredt og omfatter enhver aftale, fælles forståelse, ordning, transaktion eller serie af transaktioner, uanset om man kan støtte ret på dem eller ej. Dette omfatter særligt enhver stiftelse, overdragelse, erhvervelse eller overførsel af indkomst, formue eller rettighed i relation til indkomstskabelsen. Vendingen omfatter endvidere arrangementer vedrørende etablering og kvalifikation.

(…)."

Om udenlandske selskabers begrænsede skattepligt af udbytte fra kilder her i landet, hedder det i selskabsskattelovens § 2, stk. 1:

"Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de
(…)

c) oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. (..) Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. (…) Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. (…)."

Det fremgår af kildeskattelovens § 65, stk. 1, om indeholdelse af kildeskat af udbytte, at:

"I forbindelse med enhver vedtagelse eller beslutning om udbetaling eller godskrivning af udbytte af aktier eller andele i selskaber eller foreninger m.v. omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, 2, 2 e, 2 h, 4 og 5 a, skal vedkommende selskab eller forening m.v. indeholde 27 pct. af det samlede udbytte, medmindre andet følger af stk. 2 eller 4-6, eller følger af stk. 12, jf. dog stk. 13, eller af regler, der er fastsat i medfør af stk. 3. (…) Til udbytte henregnes beløb omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 2 (…)" 

I henhold til kildeskattelovens § 69 gælder det om den indeholdelsespligtiges hæftelse, at:

"Den som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, eller som indeholder denne med for lavt beløb, er over for det offentlige umiddelbart ansvarlig for betaling af manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side ved iagttagelse af bestemmelserne i denne lov.
Stk. 2. Den, som har indeholdt skat efter denne lov, hæfter over for det offentlige for betaling af det indeholdte beløb." 

Landsskatterettens begrundelse og resultat
Sagen angår udlodninger fra det danske selskab i 2015-2017, hvorfor det er den oprindelige udgave af ligningslovens § 3, indført ved lov nr. 540 af 29. april 2015, der finder anvendelse.

Vendingen "ethvert arrangement eller enhver transaktion" skal fortolkes bredt og omfatter enhver aftale, fælles forståelse, ordning, transaktion eller serie af transaktioner, uanset om man kan støtte ret på dem eller ej. Dette omfatter særligt enhver stiftelse, overdragelse, erhvervelse eller overførsel af indkomst, formue eller rettighed i relation til indkomstskabelsen. Vendingen omfatter endvidere arrangementer vedrørende etablering og kvalifikation. Dette fremgår af lovforslag nr. 167 af 20. februar 2015, bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser, til § 1, nr. 2.

Stiftelsen af H2 Ltd., Cypern, i 2005, må på denne baggrund anses som et arrangement i ligningslovens § 3´s forstand.

Ved anvendelsen af ligningslovens § 3 påhviler det skattemyndighederne at fastslå, at der er tale om et arrangement der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, der virker mod indholdet eller formålet med direktiverne, jf. forarbejderne til ligningslovens § 3.

I 2005 foretog aktionæren i det danske selskab, H5 Ltd., Guernsey, en anpartsombytning, hvorved selskabets anparter i H1 ApS ombyttedes med aktier i et nystiftet selskab, H2 Ltd., Cypern. Det cypriotiske selskab har fra dette tidspunkt ejet alle anparter i H1 ApS. Herved opnåede koncernen den fordel, at udbytte fra det danske selskab som følge af EU´s moder-/datterselskabsdirektiv, art. 5, kan udloddes skattefrit til moderselskabet på Cypern, hvorimod udlodning af udbytte fra det danske selskab til H5 Ltd. på Guernsey ville udløse beskatning, da Guernsey ikke er medlem af EU, ligesom der ikke foreligger en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Guernsey.

På denne baggrund findes det fastslået, at arrangementet i form af stiftelsen af selskabet på Cypern har bibragt koncernen en skattefordel.

EU´s moder-/datterselskabsdirektiv har ifølge direktivets præambel, punkt 3, til formål at afskaffe dobbeltbeskatning af indkomster på moderselskabets niveau. Ved stiftelsen af selskabet på Cypern opnåede koncernen, at indkomster kan udloddes skattefrit fra det danske selskab til selskabet på Cypern, og derfra videre til selskabet på Guernsey uden beskatning.

Koncernen etablerede sig i Danmark ved stiftelsen af H1 ApS i 1999. På dette tidspunkt muliggjorde dagældende selskabsskattelov § 2, stk. 1, litra c, udbytteudlodninger fra det danske selskab uden beskatning, uanset hvor moderselskabet var hjemmehørende, jf. ændringen af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, ved lov nr. 1026 af 23. december 1998.

Efter en ændring af bestemmelsen i 2001, jf. lov nr. 282 af 25. april 2001 (L 99), var det ikke længere muligt skattefrit at udlodde udbytte fra et dansk selskab til et selskab i et land udenfor EU, og til selskaber i lande, hvormed Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

På tidspunktet hvor der første gang sker udlodning fra det danske selskab, har ovennævnte anpartsombytning fundet sted.

Det fremgår af sagen, at der ikke er ansatte i selskabet på Cypern, og at der ikke træffes operationelle beslutninger i selskabet, men at selskabet for koncernen har et essentielt kommercielt og strategisk formål.

På baggrund af regnskaberne for henholdsvis det danske og det cypriotiske selskab, kan det konstateres, at selskabet på Cypern ikke har nogen egentlig driftsaktivitet, at indkomsten udelukkende består af udbytter fra det danske selskab, og at selskabet har begrænsede administrations- og finansieringsudgifter. Det fremgår også, at det modtagne udbytte stort set er videreudloddet til H5 Ltd., Guernsey, og at beslutning om videreudlodning af de modtagne udbytter er truffet dagen efter vedtagelsen af udbytteudlodningen i det danske selskab.

Det tiltrædes på denne baggrund, at arrangementet må anses tilrettelagt med det hovedformål eller som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktiverne, jf. dagældende ligningslovs § 3, stk. 1, idet udlodningerne reelt er tilgået et selskab, der ikke nyder beskyttelse af art. 5 i Rådets direktiv 2011/96/EU, moder-/datterselskabsdirektivet, eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Der foreligger en dobbeltbeskatningsaftale mellem Danmark og Cypern, jf. bekendtgørelse 2011-08-16 nr. 23 af aftale af 11. oktober 2010, der også omhandler udbytte. Dersom der er tale om fordele efter såvel moder-/datterselskabsdirektivet som dobbeltbeskatningsoverenskomst, behandles sagen efter ligningslovens § 3, stk. 1 og 2, jf. § 3, stk. 4.

I henhold til dagældende ligningslov § 3, stk. 2, betragtes ved anvendelsen af bestemmelsens stk. 1 arrangementer eller serier af arrangementer som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Det påhviler herefter selskabet at godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Det er bl.a. oplyst, at det cypriotiske selskab blev stiftet og indsat i koncernen i 2005 med et strategisk formål om at sikre en exitstrategi fra H3 aktiviteten for koncernen, hvor det direkte ejerskab af 39,94% af H3 og etableringen i EU er uændret. Det var et hovedformål fra koncernens side, at frasalg af kapitalandelene i H3 S.A. kunne ske som koncernoverdragelse uden opmærksomhed omkring det reelle ejerskifte. Efter det oplyste var det også et hovedformål, at eksistensen af den stille deltager (US Corp)/investoren (US Investor) kunne holdes ukendt for omverdenen, herunder for de andre ejere af H3 S.A.

Det er oplyst, at det var afgørende for etableringen på Cypern, at selskabet var hjemmehørende indenfor EU, at området var under common law, området er engelsktalende, […]. Det er endvidere fremført, at der kan foretages investeringer i EU med midler fra H3 og fra et salg af det danske selskab, og at det har været overvejet at skyde driftsaktiviteter i selskabet på Cypern, og gøre det til holdingselskab, men at det ikke er sket.

Det fremgår af EU-domstolens dom i C-126/10 (Foggia), at den forretningsmæssige årsag til arrangementet skal være proportional i forhold til den opnåede skattefordel.

Via selskabet på Cypern sker der videreudlodning af udbytter fra det danske selskab til selskabet på Guernsey. Der er ikke ansatte eller anden aktivitet i selskabet, jf. ovenfor. Koncernens ønske om at sikre en exitstrategi fra aktiviteten i H3, der foregår i regi af det franske selskab, H3 S.A., og hensynet omkring den amerikanske investor, er udtryk for aktionærinteresser, og ikke kommercielle årsager, der kan henføres til etableringen af selskabet på Cypern.

På denne baggrund findes det ikke godtgjort, at etableringen på Cypern er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Det er derfor med rette, at Skattestyrelsen i henhold til ligningslovens § 3 har fundet, at selskabet ikke kan opnå de fordele, der følger af EU´s moder-/datterselskabsdirektiv, hvorfor det cypriotiske selskab er begrænset skattepligtig til Danmark af udbytter fra det danske selskab i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Det anførte om, at det kun er en del af overskuddet i den underliggende aktivitet i H3, der udloddes op gennem koncernen, har ikke betydning for vurderingen af, om der er en forretningsmæssig begrundelse for etableringen af selskabet på Cypern.

Det er endelig gjort gældende, at der aldrig kan være tale om retsmisbrug i Danmark i forhold til indkomster fra virksomhed udenfor Danmark, der er ejet af udenlandske selskaber. Koncernen har valgt at etablere sig i Danmark som en del af opbygningen af koncernstrukturen. Selskaberne er derved undergivet dansk beskatning, herunder i forbindelse med ind- og udgående udbytter. Dette gælder uanset, at aktiviteten er placeret i et underliggende udenlandsk selskab.

H1 ApS er i henhold til kildeskattelovens § 65, stk. 1, pligtig at indeholde udbytteskat af de omhandlede udloddede udbytter. Selskabets kendskab til koncernens opbygning, herunder stiftelsen af selskabet på Cypern, medfører, at selskabet burde have afdækket forholdet til kravet om indeholdelse. Der foreligger ikke oplysninger i sagen, der kan godtgøre, at det danske selskab ikke har udvist forsømmelighed ved iagttagelse af bestemmelserne herom. Selskabet hæfter derfor for skatten i henhold til kildeskattelovens § 69, stk. 1.

Skattestyrelsens afgørelse stadfæstes.