Spørgsmål:

1. Kan det bekræftes, at H2 ikke vil blive udbyttebeskattet i medfør af selskabsskattelovens § 2C, stk. 1, jf. stk. 7, hvis selskabet foretager en udbytteudlodning til dets moderselskab (H3) med midler, som overføres direkte fra H2’s danske filial til moderselskabet?

Svar:

1. Nej

Beskrivelse af de faktiske forhold

1.      Faktiske oplysninger

Selskabet H2 er registreret og skattemæssigt hjemmehørende i Liechtenstein. Selskabet ejes af selskabet, H3, som er registreret og skattemæssigt hjemmehørende på V-land. Begge selskaber er datterselskaber i H-koncernen, som har hovedsæde i X-land.

H3 er registreret som et "Limited Partnership". Selskabstypen svarer i al væsentlighed til et dansk kommanditselskab og må derfor anses for at være skattemæssigt transparent selskab under dansk skatteret. Selskabet, H7, der er registreret og skattemæssigt hjemmehørende i X-land, er registreret som "General Partner" (Komplementar) i H3.

Det ultimative moderselskab i H-koncernen, M1, er børsnoteret i X-land. Ingen aktionær besidder mere end 12,75% af ejerandele i M1. Det ultimative moderselskab ejer H3 gennem tre mellemliggende selskaber: H6; H5; og H4. Både det ultimative moderselskab og de tre mellemliggende selskaber er registreret og skattemæssigt hjemmehørende i X-land.

Skattestyrelsen har forstået den del af koncernens struktur, der er relevant for sagen således:

[Illustration af koncernens struktur udeladt ifm. anonymisering]

På nuværende tidspunkt har H2 ingen forretningsmæssig aktivitet i Liechtenstein; selskabet udøver alene forretningsmæssig aktivitet gennem dets to filialer i henholdsvis Danmark og Z-land. Af CVR fremgår, at den danske filial af H2 blev etableret den [dato udeladt]. Ingen i den nuværende ledelse i H-koncernen kender til baggrunden for, at koncernen valgte at placere de danske aktiviteter i et selskab, som er registreret og skattemæssigt hjemmehørende i Liechtenstein.

Den danske filial af H2 udgør et fast driftssted, og H2 har derfor betalt selskabsskat i Danmark (og gør det fortsat) af alt overskud, som filialen har genereret. Filialen sambeskattes på nuværende tidspunkt med x-antal andre danske selskaber. Der har gennem tiden været visse ændringer i sambeskatningskredsen, idet det i øvrigt bemærkes, at filialen blev etableret længe før ikrafttræden af reglerne om obligatorisk national sambeskatning.

H2 er endvidere underlagt selskabsskat i Liechtenstein, som på nuværende tidspunkt beregnes på grundlag af en skattesats på [udeladt]. For god ordens skyld bemærkes, at hjemmehørende selskaber ikke er skattepligtige af indkomst fra udenlandske faste driftssteder i henhold til selskabsskatteloven i Liechtenstein (på samme måde som dansk hjemmehørende selskaber ikke er skattepligtige af indkomst fra udenlandske faste driftssteder i medfør af selskabsskattelovens § 8, stk. 2).

Gennem årene har H2’s danske filial genereret betydelige overskud, og koncernen ønsker derfor nu at lade H2 udlodde disse overskud.

Det skal derfor lægges til grund for afgivelsen af det bindende svar, at det overskud, som den danske filial har genereret, overføres direkte fra den danske filial af H2 til H3 i kraft af en udbytteudlodning fra H2 til H3, og at overskuddet derfor ikke på noget tidspunkt vil blive overført til H2 hovedkontor i Liechtenstein. Det skal endvidere lægges til grund for afgivelsen af det bindende svar, at H3 videreudlodder det modtagne udbytte til H4, at H4 videreudlodder det modtagne udbytte til H5, at H5 videreudlodder det modtagne udbytte til H6, og at H6 videreudlodder det modtagne udbytte til M1 (det ultimative moderselskab). Endelige skal det lægges til grund, at alle disse udbytteudlodninger vil ske i umiddelbar forlængelse af hinanden, og at ingen af selskaberne under M1 (det ultimative moderselskab) på nogen måde disponerer over midlerne inden de videreudloddes. M1 vil anvende de modtagne midler dels som arbejdskapital i den løbende drift og dels til at afdrage gæld til koncerneksterne långivere.

2.      Overordnet regelgrundlag og -systematik

2.1  Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra C - Begrænset skattepligtig på udbytteindtægter

Selskaber, som ikke er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark, er begrænset skattepligtige til Danmark af udbytte modtaget fra danske selskaber i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra C, 1. pkt. Sådanne udbytter er dog skattefri i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra C, 4. pkt., hvis udbytterne er modtaget fra datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4A og 4B, og beskatningen af udbyttet fra det danske datterselskab skal frafaldes eller nedsættes i medfør af Moder-datterselskabsdirektivet eller i medfør af en dobbeltbeskatningsoverenskomst indgået med den stat, hvor det udbyttemodtagende selskab er skattemæssigt hjemmehørende.

Aktieselskabslovens § 4A, stk. 1, fastslår, at aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7, udgør datterselskabsaktier. Aktieavancebeskatningslovens § 4B fastslår, at aktier, hvor ejeren og det selskab, hvori der ejes aktier, er sambeskattede efter selskabsskattelovens § 31 eller kan sambeskattes efter selskabsskattelovens § 31 A, udgør koncernselskabsaktier.

På grundlag af ovenstående kan det derfor udledes, at når et ikke-hjemmehørende selskab modtager udbytte fra et dansk selskab, vil udbyttet være skattefrit for det ikke-hjemmehørende selskab, hvis det ikke-hjemmehørende selskab i) ejer mindst 10% af kapitalen i det danske et selskab, og ii) Danmark er forpligtet til at frafalde eller nedsætte beskatningen af udbyttet i medfør af Moder-datterselskabsdirektivet eller i medfør af den dobbeltbeskatningsoverenskomst, som er indgået med den stat, hvor det udbyttemodtagende moderselskab er skattemæssigt hjemmehørende.

Udbytter, som et hjemmehørende selskab udbetaler til et ikke-hjemmehørende selskab, er dog alene skattefri, hvis situationen ikke omfattes af ligningslovens § 3. En nærmere gennemgang af bestemmelserne i ligningslovens § 3 fremgår nedenfor af afsnit 2.2.

Hvis et dansk selskab udlodder udbytter til et ikke-hjemmehørende selskab, og det ikke-hjemmehørende selskab ikke opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra C, vil det danske selskab være forpligtet til at indeholde kildeskat på 27% i medfør af kildeskattelovens § 65, stk. 1.

2.2  Ligningslovens § 3 - Generalklausulen

Ligningslovens § 3, stk. 1, fastslår, at skattepligtige selskaber ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Af ligningslovens § 3, stk. 2, fremgår, at arrangementer eller serier af arrangementer betragtes som ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Det fremgår endvidere af ligningslovens § 3, stk. 5, at skattepligtige ikke kan drage fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten. Ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU, har bestemmelserne i ligningslovens § 3, stk. 1-4, forrang i forhold til bestemmelsen i ligningslovens § 3, stk. 5.

Hvis der i en given situation skal ses bort arrangementer eller serier af arrangementer i medfør af ligningslovens § 3, stk. 1, vil indkomstopgørelsen og skatteberegningen skulle foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, jf. ligningslovens § 3, stk. 3.

2.3  Retspraksis vedrørende selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og ligningslovens § 3 - Retmæssig ejer

Bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra C, fastslår - som beskrevet overfor i afsnit 2.1 - at udbyttebetalinger til ikke-hjemmehørende moderselskaber er begrænset skattepligtige i Danmark, medmindre Danmark er forpligtet til at frafalde eller nedsætte beskatningen af udbyttet i medfør af Moder-datterselskabsdirektivet eller i medfør af den dobbeltbeskatningsoverenskomst, som er indgået med den stat, hvor det udbyttemodtagende moderselskab er skattemæssigt hjemmehørende. 

Hvis et dansk selskab (Selskab A) udlodder udbytte til et udenlandsk selskab (Selskab B), som hverken kan støtte ret på en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller på Moder-datterselskabsdirektivet, vil det udenlandske selskab (Selskab B) derfor være begrænset skattepligtigtig af udbytterne i Danmark.

Det følger imidlertid af praksis, at hvis det selskab, som udgør den retmæssige ejer af udbytterne (Selskab C), ville have kunnet modtage udbytterne skattefrit, hvis udbytterne var udloddet direkte fra det danske selskab (Selskab A) til den retmæssige ejer (Selskab C), vil udbytterne også være skattefri for det selskab, som umiddelbart modtager udbytterne (Selskab B).

Dette kan for eksempel udledes af Højesterets afgørelse af den 9. januar 2023 (UfR2023.1575). I afgørelsen tog Højesteret stilling til, om et cypriotisk selskab (Selskab B) var begrænset skattepligtig af to udbytteudlodninger på henholdsvis DKK 565 mio. og DKK 92 mio., som det cypriotiske selskab (Selskab B) havde modtaget fra et dansk selskab (Selskab A). Den første udbytteudlodning (DKK 565 mio.) blev udloddet til det cypriotiske selskab (Selskab B) den 28. september 2005. Det cypriotiske selskab anvendte kort efter midlerne til nedbringelse af dets gæld til dets bermudianske moderselskab (Selskab C), og den 22. marts 2006 udloddede det bermudianske selskab midlerne til dets amerikanske moderselskab (Selskab D). Den anden udbytteudlodning (DKK 92 mio.) blev udloddet til det cypriotiske moderselskab (Selskab B) i løbet af regnskabsåret 2005/06, som udløb den 30. april 2006 (det præcise tidspunkt for udlodningen kan ikke udledes af afgørelsen). Det cypriotiske moderselskab anvendte kort efter midlerne til at nedbringe dets gæld til dets bermudianske moderselskab (Selskab C), og den 3. april 2006 udloddede det bermudianske selskab (Selskab C) midlerne til dets amerikanske moderselskab (Selskab D).

Indledningsvis fastslog Højesteret, at det cypriotiske selskab (Selskab B) udgjorde et gennemstrømningsselskab og derfor ikke var udbytternes retmæssige ejer. Danmark var derfor hverken forpligtet til at frafalde eller nedsætte beskatningen i medfør af Moder-datterselskabsdirektivet eller i medfør af en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Cypern.

I forhold til den første udbytteudlodning (DKK 565 mio.) bemærkede Højesteret, at det amerikanske moderselskab (Selskab D) heller ikke kunne anses for at være udbytternes retmæssige ejer, idet den endelige beslutning om hjemtagning af udbyttet fra det bermudianske selskab (Selskab C) til det amerikanske moderselskab (Selskab D) første blev truffet den 22. marts 2006, og idet midlerne forud for dette tidspunkt havde henstået 5 måneder i det bermudianske selskab (Selskab C), som i løbet af denne periode havde investeret midlerne i obligationer. I lyset af disse bemærkninger må det derfor lægges til grund, at Højesteret anså det bermudianske selskab (Selskab C) for udbytternes retmæssige ejer. Da det bermudianske selskab (Selskab C) hverken kunne støtte ret på en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller Moder-datterselskabsdirektivet fandt Højesteret, at det cypriotiske selskab (Selskab B) var begrænset skattepligtig af udbytteudbetalingerne.

I forhold til den anden udbytteudlodning (DKK 92 mio.) fastslog Højesteret, at det amerikanske selskab (Selskab D) måtte anses for at være udbytternes retmæssige ejer. Da det amerikanske selskab (Selskab D) kunne støtte ret på dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA, og Danmark dermed var forpligtet til at frafalde eller nedsætte beskatningen, fandt Højesteret, at det cypriotiske selskab (Selskab B) ikke var begrænset skattepligtige af udbytterne.

De principper, som er anvendt i Højesterets afgørelse af den 9. januar 2023 (UfR2023.1575), er endvidere anvendt i en række administrative afgørelser. Der kan i den forbindelse eksempelvis henvises til Skatterådets afgørelser af den 25. oktober 2022 (SKM2022.555.SR) og den 19. december 2023 (SKM2024.198.SR), som på samme måde omhandlede situationer, hvor danske selskaber havde udloddet udbytte til et udenlandske selskab, som hverken havde ret til lempelse i medfør af en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller i medfør af Moder-datterselskabsdirektivet. I begge afgørelser fastslog Skatterådet imidlertid, at udbytterne ikke var skattepligtige for de selskaber, som umiddelbart ville modtage udbytterne, hvis det selskab, der udgjorde udbytternes retmæssige ejer, kunne have modtaget udbytterne skattefrit, hvis udbytterne var udloddet direkte fra det danske selskab til det selskab, der udgjorde udbytternes retmæssige ejer.

Begrebet "retmæssig ejer" har været behandlet i en række afgørelser, herunder SKM2022.555.SR og SKM2024.198.SR. Af disse afgørelser fremgår blandt andet, at den umiddelbare modtager af udbytte ikke skal anses for at være den retmæssig ejer, hvis udbytterne rettelig er bestemt til at blive ført videre igennem det pågældende selskab, herunder hvis det af de foreliggende kontrakter og faktuelle omstændigheder fremgår, at den umiddelbare modtager af udbytterne har en juridisk forpligtelse til at lade midlerne strømme videre til bagvedliggende selskaber eller personer. Det fremgår endvidere, at vurderingen er transaktionsbestemt; det skal derfor for hver enkelt udbytteudlodning vurderes, hvem der har dispositionsretten over midlerne. Endelig fremgår det, at den umiddelbare modtager af udbytte eksempelvis ikke skal anses for at være den retmæssig ejer i) når den umiddelbare modtager er en mellemmand eller repræsentant eller ii) når der foreligger misbrug af en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller Moder-datterselskabsdirektivet.

Praksis vedrørende selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra C, kan derfor sammenfattes således, at hvis et hjemmehørende selskab (Selskab A) udlodder udbytte til et ikke-hjemmehørende selskab (Selskab B), som blot viderefører de modtagne beløb til det overliggende moderselskab (Selskab C), vil Selskab B i udgangspunktet være skattepligtig af de modtagne udbytter. Udbytterne vil dog ikke være skattepligtige for Selskab B, hvis Selskab C udgør den retmæssige ejer af udbytterne, og Selskab C ville være berettiget til at modtage udbytterne skattefrit, hvis Selskab C havde modtaget udbytterne direkte fra Selskab A (i stedet for at modtage dem via Selskab B).

I relation til udbytteudlodninger, der modtages af ikke-hjemmehørende selskaber, skal det endvidere bemærkes, at analysen af om det selskab, der udgør den retmæssige ejer (Selskab C) af udbytterne, ville have kunnet modtage udbyttet skattefrit, hvis udbyttet var modtaget direkte fra det danske selskab (Selskab A), ligeledes har afgørende betydning for, om situationen omfattes af ligningslovens § 3. Dette kan illustreres med følgende eksempel:

Hvis et dansk selskab (Selskab A) udlodder udbytte til et ikke-hjemmehørende selskab (Selskab C), som er beliggende i et land, som hverken udgør en EU-medlemsstat eller har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, vil Selskab C være skattepligtig af udbytterne i Danmark. Hvis Selskab C indskyder et nyt selskab (Selskab B) mellem selskab A og Selskab C, og Selskab B er skattemæssigt hjemmehørende i en stat, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark eller udgør en EU-medlemsstat, vil udbytter, som udloddes fra Selskab A til Selskab B være skattefri i Danmark. Hvis Selskab B efterfølgende udlodder udbytterne til Selskab C, vil Selskab C altså opnå nøjagtig det samme resultat, som hvis midlerne var udloddet direkte fra Selskab A til Selskab C; ved at indskyde selskab B opnår Selskab C dog den fordel, at udbytteudlodningerne fra Selskab A bliver skattefrie i Danmark.

Bestemmelsen i ligningslovens § 3 finder - som beskrevet overfor i afsnit 2.2 - alene anvendelse, såfremt der foreligger et arrangement eller en serie af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. I ovenstående eksempel opnår Selskab C en skattefordel ved at indskyde Selskab B. Da Selskab C opnår en skattefordel, vil bestemmelsen i ligningslovens § 3 potentielt kunne finde anvendelse.

Hvis Selskab C derimod havde været beliggende i en stat, som var medlem af EU eller havde indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, ville udbytteudlodningerne fra Selskab A til Selskab C i udgangspunktet være skattefri. I en sådan situation ville Selskab C altså ikke opnå nogen skattefordel ved at lade udbytterne gå gennem Selskab B. Da selskab C ikke ville opnå nogen skattefordel, ville bestemmelsen i ligningslovens § 3 ikke kunne finde anvendelse.

Vurderingen af, om ligningslovens § 3 vil kunne finde anvendelse, afhænger derfor i vid udstrækning af, om Selskab C ville have kunnet modtage udbytterne skattefrit fra Selskab A, hvis Selskab C havde modtaget udbytterne direkte fra Selskab A. Da Selskab C i sidste ende modtager udbytterne, vil Selskab C udgøre den retmæssige ejer af udbytterne. Vurderingen af, om den retmæssige ejer (Selskab C) af udbytterne, ville have kunnet modtage dem skattefrit, hvis de var modtaget direkte fra det danske selskab (Selskab A), har derfor ligeledes afgørende betydning for, om situationen er omfattet af ligningslovens § 3. Dette kan endvidere udledes af afgørelsen i SKM2022.555.SR og SKM2024.198, hvor Skatterådet netop henviser til den tidligere analyse af, om den retmæssige ejer kunne have modtaget udbytterne skattefrit, i selve begrundelsen for at ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse.

2.4  Selskabsskattelovens § 2C - Omkvalificering af et fast driftssted

Selskaber, som ikke er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark, er skattepligtige af overskud, som genereres gennem et fast driftssted i Danmark (selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, jf. stk. 7). I store træk medfører dette, at overskud, der genereres af et dansk fast driftssted af et ikke-hjemmehørende selskab, beskattes på samme måde som overskud, der genereres af et hjemmehørende selskab (selskabsskattelovens § 8, stk. 1).

Fra et skatteretligt perspektiv udgør en filial en del af det selskab/den person, som udøver erhvervsaktivitet gennem filialen; overførsel af midler mellem konti eller forretningsenheder (filialer) tilhørende det samme selskab/den samme person har derfor ingen skatteretlig relevans. Dette gælder eksempelvis overførsel af beskattede midler fra en dansk filial til et udenlandsk hovedkontor for det selskab, som driver forretning gennem filialen. Hvis et ikke-hjemmehørende selskab udøver erhvervsaktiviteter i Danmark gennem en filial, der udgør et fast driftssted, vil det ikke-hjemmehørende selskab derfor kun blive selskabsbeskattet af det, som filialen genererer; overførsel af overskud efter skat fra den danske filial til det udenlandske hovedkontor vil som udgangspunkt kunne overføres skattefrit, idet sådanne overførsler ikke har nogen skatteretlig relevans.

I medfør af selskabsskattelovens § 2C, stk. 1 skal en dansk filial af et ikke-hjemmehørende selskab dog i visse situationer behandles som et hjemmehørende selskab. Overordnet fastslår bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2C, stk. 1, at registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder skal behandles som et hjemmehørende selskab, hvis en (eller flere) af ejerne, som i alt, direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, aktiekapitalen eller retten til andel af overskuddet,

1. er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller
2. er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, der ikke udveksler oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager, eller
3. er direkte ejer og er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU.

Rent praktisk medfører bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2C, stk. 1, at en dansk filial skal behandles som et hjemmehørende selskab, hvis det selskab, der driver filialen, er hjemmehørende i en stat, der ikke udgør en EU-medlemsstat og ikke har en dobbeltbeskatningsaftale med Danmark, hvorefter kildeskat af udbytte til selskaber skal frafaldes eller nedsættes.

Når en filial af et ikke-hjemmehørende selskab skal behandles som et hjemmehørende selskab, skal alle pengeoverførsler fra filialen til hovedkontoret for det selskab, der driver filialen, behandles som udbytteudlodninger (selskabsskattelovens § 2C, stk. 7). Dette indebærer, at alle pengeoverførsler fra filialen vil blive udbyttebeskattet, idet udbytteudlodninger til ikke-hjemmehørende selskaber er skattepligtige, hvis det modtagende selskab er hjemmehørende i en stat, der ikke udgør en EU-medlemsstat og ikke har indgået en dobbeltbeskatningsaftale med Danmark (selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c).

På denne baggrund kan det udledes, at når en dansk filial af et ikke-hjemmehørende selskab skal behandles som et fast driftssted, vil overskud, der genereres af filialen og efterfølgende overføres fra filialen til det udenlandske hovedkontor, i udgangspunktet kun pålægges selskabsskat i Danmark. Hvis en dansk filial af et ikke-hjemmehørende selskab derimod skal karakteriseres som et hjemmehørende selskab i medfør af selskabsskattelovens § 2 C, vil overskud, der genereres af filialen og efterfølgende overføres til det udenlandske hovedkontor, både pålægges selskabsskat og udbytteskat i Danmark.

Bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2 C blev vedtaget i 2008 (Lov 2008-06-17 nr. 530 om ændring af aktieavancebeskatningsloven, selskabsskatteloven og forskellige andre love). Af forarbejderne fremgår, at bestemmelsen havde til formål at forhindre muligheden for dobbelt ikke-beskatning som følge af, at en juridisk enhed kvalificeres anderledes i en anden stat. Forarbejderne henviser i den forbindelse blandt andet til, at kommanditselskaber ikke udgør skattepligtige enheder i Danmark, og at udenlandske selskaber, som driver virksomhed gennem et kommanditselskab i Danmark, derfor ikke beskattes af kommanditselskabets overskud i nogen stat, hvis den anden involverede stat anser kommanditselskabet for at udgøre et selvstændigt skattesubjekt, og kommanditselskabets virksomhed ikke skaber et fast driftssted i Danmark. Da hverken Danmark eller den anden involverede stat vil beskatte overskuddet, når dette genereres i kommanditselskabet, vil overskuddet først komme til beskatning i den anden stat, når overskuddet (hvis nogensinde) udloddes som udbytte (Lovforslag 2008-04-15 nr. 181 om ændring af aktieavancebeskatningsloven, selskabsskatteloven og forskellige andre love, Bemærkninger til lovforslaget, pkt. 1.2).

2.5  Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land[AD1] 

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land (herefter "Overenskomsten") blev indgået den [dato udeladt]. Af Overenskomstens artikel 1 fremgår, at Overenskomsten finder anvendelse på personer, der er hjemmehørende i en af eller begge de kontraherende stater. Af Overenskomstens artikel 3, stk. 1, litra a-b, fremgår, at udtrykket "person" blandt andet omfatter et selskab, og at udtrykket "selskab" omfatter enhver juridisk person eller enhver enhed, der i skattemæssig henseende behandles som en juridisk person i henhold til lovgivningen i den stat, i hvilken den er oprettet.

I medfør af Overenskomstens artikel 4 omfatter udtrykket "en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat" enhver person, som i henhold til lovgivningen i denne stat er skattepligtig dér på grund af hjemsted, bopæl, statsborgerskab, ledelsens sæde, registrering eller ethvert andet lignende kriterium. Udtrykket omfatter dog ikke en person, som er skattepligtig i denne stat udelukkende af indkomst fra kilder i eller formue, der beror i denne stat.

Af Overenskomstens artikel 10, stk. 1-2, fremgår, at udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat. Sådant udbytte kan dog også beskattes i den kontraherende stat, hvor det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende, og efter lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den skat, der pålignes, ikke overstige: a) 5 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, såfremt den retmæssige ejer er et selskab, der direkte ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det selskab, der udbetaler udbyttet; og b) 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet i alle andre tilfælde.

På grundlag af ovenstående kan det derfor udledes, at Overenskomsten mellem Danmark og X-land medfører, at Danmark er forpligtet til at nedsætte kildeskatten på udbytte til 15%, når et X-landsk selskab modtager udbytte fra et dansk selskab. Dette forudsætter dog, at det X-landske selskab udgør den retmæssige modtager af udbyttet.

2.6  EØS-aftalens artikel 31 - Etableringsfriheden

Aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) trådte i kraft i 1994 og medførte, at det indre marked blev udvidet til tre af de fire EFTA-medlemsstater (Norge, Island og Liechtenstein). Dette betød blandt andet, at bestemmelserne om fri bevægelighed for personer, varer, tjenesteydelser og kapital (de grundlæggende friheder) nu også finder anvendelse i situationer, der involverer disse tre EFTA-medlemsstater (EU-medlemsstaterne og de tre EFTA-medlemsstater vil i det følgende blive omtalt som "EØS-medlemsstater").

EØS-aftalens artikel 31 og 34 giver selskaber ret til at etablere sig i andre EØS-medlemsstater (etableringsfriheden). Overordnet fastslår artikel 31, at statsborgere i en EØS-medlemsstat frit kan etablere sig på en hvilken som helst anden EØS-stats område, mens artikel 34 fastslår, at selskaber, der er stiftet i overensstemmelse med lovgivningen i en EØS-medlemsstat, skal behandles på samme måde som statsborgere i en EØS-medlemsstat. Dette kræver imidlertid, at selskabets vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedforretningssted er beliggende på en EØS-medlemsstats område.

EU-Domstolen ("Domstolen") har fastslået, at bestemmelsen i EØS-aftalens artikel 31 er identisk med bestemmelsen i EUF-traktatens artikel 49 og den tidligere bestemmelse i EF-traktatens artikel 43 (se for eksempel C-471/04, Keller Holding, præmis 49; C-157/07, Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, præmis 24; og C-48/11, A, præmis 21). Domstolen har endvidere fastslået, at forbuddet mod restriktioner for etableringsfriheden i EØS-aftalen og forbuddet mod restriktioner for etableringsfriheden i EUF-traktaten skal fortolkes ensartet (se for eksempel sag C-452/01, Ospelt og Schlössle Weissenberg, præmis 29; C-286/02, Bellio F.lli, præmis 34; C-157/07, Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, præmis 24; og C-261/11, Kommissionen mod Danmark, præmis 42). Dette betyder, at retsvirkningen af EØS-aftalens forbud mod restriktioner for etableringsfriheden kan udledes på grundlag af Domstolens praksis vedrørende EUF-traktatens forbud mod restriktioner for etableringsfriheden.

For så vidt angår national lovgivning om direkte beskatning, anser Domstolen etableringsfriheden (og de øvrige grundlæggende friheder) for at udgøre et forbud mod diskrimination af grænseoverskridende aktivitet. Dette betyder, at etableringsfriheden forbyder EØS-medlemsstaterne at diskriminere nationale selskaber (selskaber stiftet i henhold til lovgivning i den pågældende EØS-medlemsstat), som etablerer sig i andre EØS-medlemsstater (udadgående grænseoverskridende aktivitet), og at etableringsfriheden forbyder EØS-medlemsstaterne at diskriminere udenlandske selskaber (selskaber stiftet i henhold til lovgivningen i andre EØS-medlemsstater), der etablerer sig i den pågældende EØS-medlemsstat (indadgående grænseoverskridende aktivitet) (se for eksempel C-264/96, Imperial Chemical Industries mod Colmer, præmis 20-21; C-418/07, Société Papillon, præmis 15-16 og C-9/02, de Lasteyrie du Saillant, præmis 42). Sidstnævnte form for forskelsbehandling (diskrimination af indadgående grænseoverskridende aktivitet) kaldes også nationalitetsdiskrimination.

Etableringsfriheden forbyder direkte diskrimination (åbenlys diskrimination) og indirekte diskrimination (skjult diskrimination). Direkte diskrimination opstår, når en forskelsbehandling opstår som følge af, at en medlemsstats lovgivning sondrer på grundlag af nationalitet, mens indirekte diskrimination opstår, når anvendelsen af andre kriterier end nationalitet i praksis medfører samme resultat (se for eksempel C-279/93, Finanzamt Köln-Altstadt mod Schumacker, præmis 26; og C-152/73, Sotgiu mod Deutsche Bundespost, præmis 11).

Domstolen har fastslået, at en national bestemmelse diskriminerer, i) når sammenlignelige situationer behandles forskelligt, eller ii) når usammenlignelige situationer behandles på samme måde (se for eksempel C-279/93, Finanzamt Köln-Altstadt mod Schumacker, præmis 30, og C-80/94, Wielockx mod inspektøren for direkte beskatning, præmis 17). I praksis vedrører alle Domstolens afgørelser imidlertid den førstnævnte form for diskrimination (sammenlignelige situationer behandles forskelligt). Det er også denne form for diskrimination, der er relevant i den foreliggende situation. Den anden type diskrimination (usammenlignelige situationer, der behandles på samme måde) vil derfor ikke blive behandlet yderligere.

Domstolen har - som forklaret ovenfor - fastslået, at etableringsfriheden udgør et forbud mod diskrimination af grænseoverskridende situationer, og at diskrimination (blandt andet) foreligger, når sammenlignelige situationer behandles forskelligt. For at fastslå om en national bestemmelse udgør en overtrædelse af etableringsfriheden, skal det derfor vurderes, om den pågældende bestemmelse medfører, at grænseoverskridende situationer (sammenligningssubjektet) behandles mindre gunstigt end andre situationer (sammenligningsobjektet). På grundlag af Domstolens praksis kan det udledes, at sammenligningsobjektet enten kan være en rent national situation (se for eksempel C-315/02, Lenz, præmis 20-21; og C-9/02, de Lasteyrie du Saillant, præmis 45-46) eller en anden grænseoverskridende situation (se for eksempel sag C-376/03, D., præmis 44-63; og C-196/04, Cadbury Schweppes og Cadbury Schweppes Overseas, præmis 44). Den førstnævnte form for diskrimination betegnes normalt som vertikal diskrimination, mens sidstnævnte form for diskrimination normalt betegnes som horisontal diskrimination.

Hvis en national bestemmelse behandler en grænseoverskridende situation mindre fordelagtigt end en sammenlignelig rent national situation, medfører bestemmelsen, at den grænseoverskridende situation diskrimineres. Selv om en bestemmelse medfører diskrimination, udgør bestemmelsen dog ikke nødvendigvis en overtrædelse af etableringsfriheden, idet Domstolen anerkender, at diskriminerende nationale bestemmelser kan retfærdiggøres af tvingende almene hensyn (se for eksempel C-446/03, Marks & Spencer, præmis 35; C-250/95, Futura Participations og Singer mod Administration des contributions, præmis 26; og C-9/02, de Lasteyrie du Saillant, præmis 49).

På denne baggrund kan det derfor udledes, at en national bestemmelse er i strid med etableringsfriheden, hvis:

1. bestemmelsen medfører, at grænseoverskridende situationer behandles mindre gunstigt end rent nationale situationer (ulempetesten);
2. de to situationer er sammenlignelige (sammenlignelighedstesten); og
3. den pågældende bestemmelse ikke kan retfærdiggøres i et tvingende alment hensyn (justifikationstesten).

I de følgende underafsnit vil hver af disse tre tests blive uddybet.

2.6.1        Ulempetesten - Behandles grænseoverskridende situationer mindre fordelagtigt end rent nationale situationer?

Ved ulempetesten (den første test) afgøres det, om den nationale bestemmelse behandler den grænseoverskridende situation mindre fordelagtigt end den rent nationale situation/en anden grænseoverskridende situation. Hvis den nationale bestemmelse behandler den grænseoverskridende situation mindre fordelagtigt, kan bestemmelsen udgøre en overtrædelse af etableringsfriheden.

Når Domstolen vurderer, om en national bestemmelse behandler grænseoverskridende situationer mindre fordelagtigt, vurderer Domstolen, om den skattemæssige behandling ville have været mere fordelagtig, hvis den aktivitet, der har genereret den skattepligtige indkomst i den grænseoverskridende situation, var blevet udøvet i) i en situation, der ikke involverede et grænseoverskridende element (en rent national situation), eller ii) i en grænseoverskridende situation, der involverede en anden EØS-medlemsstat (en anden grænseoverskridende situation). Hvis behandlingen ville have været mere gunstig i den rent nationale situation eller i en anden

grænseoverskridende situation, medfører den nationale bestemmelse, at den grænseoverskridende situation behandles mindre fordelagtigt, og at den nationale bestemmelse derfor kan udgøre en overtrædelse af etableringsfriheden.

Det er vigtigt at bemærke, at omfanget af forskelsbehandlingen ikke har nogen betydning for, om en national bestemmelse udgør en forskelsbehandling (se for eksempel C-270/83, Kommissionen mod Frankrig, præmis 21). Derudover er det vigtigt at bemærke, at forskelsbehandling ikke kan neutraliseres af andre fordele. Dette betyder for det første, at en national bestemmelse, der i ét indkomstår medfører en mindre fordelagtig behandling af en grænseoverskridende situation, skaber en forskelsbehandling, der kan udgøre en overtrædelse af etableringsfriheden, selv om den selv samme bestemmelse medfører en mere fordelagtig behandling i andre indkomstår (se for eksempel C-10/14, Miljoen, præmis 51; og C-575/17, Sofina, præmis 30). For det andet betyder dette, at en bestemmelse, som medfører en mindre fordelagtig behandling af en grænseoverskridende situation, ikke kan neutraliseres ved, at andre bestemmelser i det samme skattesystem medfører, at den grænseoverskridende situation behandles mere fordelagtigt (se for eksempel C-387/11, Kommissionen mod Belgien, præmis 53; og C-284/09, Kommissionen mod Tyskland, præmis 71).

2.6.2        Sammenlignelighedstesten

Ved sammenlignelighedstesten (den anden test) afgøres det, om den grænseoverskridende situation og den rent nationale situation/den anden grænseoverskridende situation er sammenlignelige. Denne test udgør den vanskeligste del af Domstolens procedure for vurdering af nationale skattebestemmelser.

Af Domstolens praksis kan det udledes, at sammenligneligheden af to situationer i udgangspunktet skal fastslås under hensyntagen til det formål, som den omtvistede nationale bestemmelse forfølger (se for eksempel sag C-337/08, X Holding, præmis 22; C-39-41/13, SCA Group Holding m.fl., præmis 28; og C-20/16, Bechtel, præmis 53). Vurderingen af, hvorvidt to situationer er sammenlignelige under hensyntagen til det formål, som bestemmelsen forfølger, vil blive uddybet nedenfor i afsnit 3.1.2.2.

Det kan dog udledes af Domstolens praksis, at det ikke er nødvendigt at hense til bestemmelsens formål, hvis den pågældende medlemsstat har sidestillet de to situationer i kraft af sin skattelovgivning, idet de to situationer i sådanne tilfælde er sammenlignelige allerede af den grund. Vurderingen af, hvorvidt to situationer er sammenlignelige som følge af, at medlemsstaten har sidestillet de to situationer i kraft af dets lovgivning, vil blive uddybet nedenfor i afsnit 3.1.2.1.

Inden den nærmere behandling af sammenlignelighedstesten skal det dog bemærkes, at Domstolen - blandt de hundreder af domme vedrørende nationale skatteregler - kun i ganske få tilfælde har fundet, at den grænseoverskridende situation ikke var sammenlignelig med den rent nationale situation. Det er derfor særdeles sjældent, at den grænseoverskridende situation og den rent indenlandske situation ikke findes at være sammenlignelige. Det bemærkes endvidere, at Domstolen - så vidt Spørgeren er orienteret - i alle sager, hvor den omtvistede lovgivning vedrørte direkte beskatning af indkomst opnået fra specifikke indkomstkilder, alene ses at have fundet, at situationerne er usammenlignelige, hvor medlemsstaten har frasagt sig retten til at beskatte indkomst opnået fra den pågældende indkomstkilde.

2.6.2.1  Medlemsstaten har sidestillet de to situationer i kraft af dets lovgivning

På grundlag af Domstolens praksis kan det udledes, at to situationer er sammenlignelige, hvis den pågældende medlemsstat har sidestillet de to situationer i kraft af sin lovgivning, og at det i sådanne tilfælde ikke er nødvendigt at hense til bestemmelsens formål for at afklare sammenligneligheden.

Det forhold, at den grænseoverskridende situation og den rent nationale situation er sammenlignelige, hvis den pågældende medlemsstat har sidestillet de to situationer i kraft af dets lovgivning, er en praksis, som Domstolen har fulgt siden 1983, hvor den for første gang blev anvendt i afgørelsen C-270/83, Kommissionen mod Frankrig.

I C-270/83, Kommissionen mod Frankrig tog Domstolen stilling til de franske regler om "skattegodtgørelse". I henhold til den daværende franske lovgivning skulle franske selskaber og faste driftssteder af udenlandske selskaber medregne udbytte modtaget fra franske selskaber ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. For at lempe den kumulative beskatning, som ellers ville følge af, at overskuddet først ville blive selskabsbeskattet i det udbyttebetalende selskab og dernæst indkomstbeskattet hos det udbyttemodtagende selskab, gav lovgivningen imidlertid ret til en såkaldt "skattegodtgørelse". Skattegodtgørelsen udgjorde et beløb svarende til halvdelen af det modtagne udbytte og neutraliserede dermed den skattebetaling, som udbyttet gav anledning til for det udbyttemodtagende selskab. Det fulgte imidlertid af den franske lovgivning, at faste driftssteder af udenlandske selskaber ikke havde ret til skattegodtgørelse for udbytte modtaget af aktier, som var indehavet af det faste driftssted. Domstolen fastslog indledningsvis, at den franske lovgivning medførte en forskelsbehandling, idet faste driftssteder af udenlandske selskaber ikke havde ret til skattegodtgørelse. Den franske lovgivning behandlede dermed udenlandske selskaber, som udøvede erhvervsvirksomhed i Frankrig gennem et fast driftssted, mindre fordelagtigt end franske selskaber, som udøvede den samme aktivitet i Frankrig. Herefter vurderede Domstolen, om situationen for et udenlandsk selskab med et fransk fast driftssted og situationen for et fransk selskab var sammenlignelige. I den forbindelse fastslog Domstolen følgende:

"19. Selv om det ikke helt kan udelukkes, at en sondring på grundlag af et selskabs hjemsted, eller en sondring på grundlag af en fysisk persons bopæl under visse betingelser kan være berettiget inden for det skatteretlige område, bemærkes med hensyn til den foreliggende sag, at der for så vidt angår fastlæggelsen af skattegrundlaget med henblik på opgørelsen af selskabsskat ikke i fransk skatteret sondres mellem selskaber med hjemsted i Frankrig og filialer og agenturer i Frankrig af selskaber med hjemsted i udlandet. I henhold til artikel 209 i lov om indkomstskat er begge former for selskaber skattepligtige af det overskud, de har realiseret i virksomheder, de driver i Frankrig, bortset fra overskud, der er realiseret i udlandet eller for hvilke beskatningsretten er tillagt Frankrig ved en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

20. Når det forholder sig således, at den omtvistede beskatningsordning behandler selskaber med hjemsted i Frankrig og filialer og agenturer i Frankrig af selskaber med hjemsted i udlandet ens med hensyn til beskatning af deres overskud, kan de to grupper af selskaber ikke inden for samme beskatningsordning behandles forskelligt med hensyn til en skattemæssig fordel som for eksempel en skattegodtgørelse, uden at der er tale om forskelsbehandling. Når de to former for etablering i indkomstskattemæssig henseende behandles ens, er det i fransk lovgivning dermed anerkendt, at der med hensyn til de nærmere regler og vilkår for den nævnte beskatning ikke består nogen objektivt forskellig situation mellem de to etableringsformer, som kan begrunde en forskellig behandling." (Spørgerens understregning)

Domstolen fastslog således, at situationerne var sammenlignelige, idet medlemsstaten havde sidestillet de to situationer i kraft af dets lovgivning; medlemsstaten beskattede overskud på samme måde i de to situationer. Det er i den forbindelse værd at bemærke, at Domstolen fuldstændig ignorerer hensynet bag den omhandlede lovgivning og dermed fandt, at situationerne var sammenlignelige allerede som følge af, at medlemsstaten havde sidestillet de to situationer i kraft af dets lovgivning.

I det følgende gennemgås Domstolens afgørelser i C-48/13, Nordea Bank Danmark A/S; C-388/14, Timac Agro Deutschland GmbH; og C-650/16, Bevola og Jens W. Trock. Baggrunden for at vælge netop disse afgørelser er grundlæggende, at afgørelserne viser, at det ikke er nødvendigt at vurdere sammenligneligheden under hensyntagen til det formål, som de relevante bestemmelser forfølger, når den pågældende medlemsstat har sidestillet den grænseoverskridende situation og den rent nationale situation i kraft af dets lovgivning, idet de to situationer i sådanne tilfælde er sammenlignelige, allerede fordi den pågældende medlemsstat har sidestillet situationerne i kraft af dets lovgivning.

I C-48/13, Nordea Bank Danmark, tog Domstolen stilling til de danske regler om beskatning af danske selskaber med udenlandske faste driftssteder. I henhold til den daværende danske skattelovgivning blev danske selskaber i udgangspunktet beskattet på grundlag af globalindkomstprincippet. Dette indebar, at danske selskaber skulle medtage al indkomst, som var genereret af udenlandske fast driftssteder. Et dansk selskab kunne således fradrage underskud, som var generet af et udenlandsk fast driftssted. Sådanne underskud blev dog genbeskattet, såfremt det danske selskab afhændede det faste driftssted til et koncernforbundet selskab, i det omfang underskuddet ikke modsvaredes af senere års overskud. Domstolen fastslog indledningsvis, at den danske lovgivning medførte en forskelsbehandling, idet bestemmelsen om genbeskatning af underskud alene fandt anvendelse for udenlandske faste driftssteder. Den danske lovgivning behandlede dermed danske selskaber, som udøvede erhvervsvirksomhed i udlandet gennem et fast driftssted, mindre fordelagtigt end danske selskaber, som udøvede den samme aktivitet i Danmark. Herefter vurderede Domstolen, om situationen for et dansk selskab med et udenlandsk fast driftssted og situationen for et dansk selskab var sammenlignelig. I den forbindelse fastslog Domstolen følgende:

"24. Hvad angår sammenligneligheden mellem situationerne bemærkes, at med hensyn til de foranstaltninger, der er truffet i en medlemsstat med henblik på at forhindre eller formindske dobbeltbeskatning af et hjemmehørende selskabs overskud, befinder de faste driftssteder, der er beliggende i en anden medlemsstat eller i en anden stat, som er part i EØS-aftalen, sig i princippet ikke i en situation, der er sammenlignelig med situationen for hjemmehørende faste driftssteder. Ved imidlertid at opkræve dansk skat af overskud i de faste driftssteder beliggende i Finland, Sverige og Norge har Kongeriget Danmark for så vidt angår fradrag for underskud ligestillet sidstnævnte med hjemmehørende faste driftssteder (jf. analogt dom Denkavit Internationaal og Denkavit France, C-170/05, EU:C:2006:783, præmis 34 og 35)." (Spørgerens understregning)

Domstolen fastslog således, at situationerne var sammenlignelige, idet Danmark havde sidestillet situationerne i kraft af dets lovgivning; Danmark beskattede overskud opnået af faste driftssteder beliggende i udlandet på samme måde som overskud opnået i danske selskaber.

I C-388/14, Timac Agro Deutschland GmbH tog Domstolen stilling til en tysk lovgivning, der lignede den lovgivning, som var til bedømmelse i C-48/13, Nordea Bank Danmark A/S. I medfør af den tyske lovgivning var hjemmehørende selskaber ikke skattepligtige af indkomst oppebåret af udenlandske faste driftssteder, men havde - i kraft af en særskilt bestemmelse - ret til at fratrække underskud, som var lidt i udenlandske fast driftssteder. Sådanne underskud blev dog i visse situationer genbeskattet, såfremt selskabet afhændede det faste driftssted til et koncernforbundet selskab. Domstolen fastslog indledningsvis, at genbeskatningen af de tidligere fratrukne underskud medførte en forskelsbehandling, idet bestemmelsen om genbeskatning af underskud alene fandt anvendelse for udenlandske faste driftssteder. Den nationale lovgivning behandlede dermed tyske selskaber, som udøvede erhvervsvirksomhed gennem et udenlandsk fast driftssted, mindre fordelagtigt end tyske selskaber, som udøvede den samme aktivitet i Tyskland. Herefter vurderede Domstolen, om situationen for et hjemmehørende selskab med et udenlandsk fast driftssted og situationen for et hjemmehørende selskab var sammenlignelig. I den forbindelse fastslog Domstolen følgende:

"27. Hvad angår sammenligneligheden mellem situationerne skal det bemærkes, at med hensyn til de foranstaltninger, der er truffet i en medlemsstat med henblik på at forhindre eller formindske dobbeltbeskatning af et hjemmehørende selskabs fortjeneste, befinder de faste driftssteder, der er beliggende i en anden end den nævnte medlemsstat, sig i princippet ikke i en situation, der er sammenlignelig med situationen for hjemmehørende faste driftssteder (dom Nordea Bank Danmark, C-48/13, EU:C:2014:2087, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis).

28. Ved imidlertid at indrømme fradrag for tab i et fast driftssted i Østrig har Forbundsrepublikken Tyskland indrømmet en skattefordel til det hjemmehørende selskab, som dette faste driftssted tilhørte, på samme måde, som hvis dette faste driftssted havde været beliggende i Tyskland, og har derfor ligestillet sidstnævnte med hjemmehørende faste driftssteder for så vidt angår fradrag for tab (jf. i denne retning domme Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, C-157/07, EU:C:2008:588, præmis 35, og Nordea Bank Danmark, C-48/13, EU:C:2014:2087, præmis 24). Under disse omstændigheder er situationen for et hjemmehørende selskab med et fast driftssted i Østrig derfor sammenlignelig med situationen for et hjemmehørende selskab med et fast driftssted i Tyskland." (Spørgerens understregning)

Domstolen fastslog således endnu engang, at situationerne var sammenlignelige, idet medlemsstaten havde sidestillet situationerne i kraft af dets lovgivning; medlemsstaten tillod fradrag for underskud lidt i udenlandske fast driftssteder (den grænseoverskridende situation) på samme måde, som hvis den underskudsskabende erhvervsaktivitet, der blev udøvet gennem det udenlandske faste driftssted, var blevet udøvet i medlemsstaten (den rent nationale situation).

I C-650/16, Bevola og Jens W. Trock tog Domstolen stilling til, hvorvidt de danske regler for beskatning af hjemmehørende selskabers udenlandske faste driftssteder. I medfør af den danske selskabsskattelovgivning havde hjemmehørende selskaber ikke mulighed for at fradrage tab i et udenlandsk fast driftssted, medmindre det hjemmehørende selskab havde valgt international sambeskatning (den grænseoverskridende situation). Det hjemmehørende selskab ville dog have ret til at fradrage et tab, hvis det faste driftssted havde været beliggende i Danmark (den rent nationale situation). Domstolen fastslog indledningsvis, at den danske lovgivning medførte en forskelsbehandling. Herefter vurderede Domstolen, om situationen for et dansk selskab med et udenlandsk fast driftssted og situationen for et dansk selskab var sammenlignelig. I den forbindelse fastslog Domstolen følgende:

"32. I denne henseende bemærkes det, at sammenligneligheden af en grænseoverskridende situation med en national situation ifølge Domstolens praksis skal vurderes under hensyntagen til, hvilket formål der forfølges med de omhandlede nationale bestemmelser (dom af 18.7.2007, Oy AA, C-231/05, EU:C:2007:439, præmis 38, af 25.2.2010, PX Holding, C-337/08, EU:C:2010:89, præmis 22, og af 12.6.2014, SCA Group Holding m.fl., C-39/13 - C-41/13, EU:C:2014:1758, præmis 28).

33. I modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, er dom af 17. juli 2014, Nordea Bank Danmark (C-48/13, EU:C:2014:2087), og af 17. december 2015, Timac Agro Deutschland (C-388/14, EU:C:2015:829),ikke udtryk for, at Domstolen har opgivet denne metode ved bedømmelsen af sammenligneligheden af situationer, som da også udtrykkeligt er blevet anvendt i senere domme (dom af 21.12.2016, Masco Denmark og Daxima, C-593/14, EU:C:2016:984, præmis 29, af 22.6.2017, Bechtel, C-20/16, EU:C:2017:488, præmis 53, og af 22.2.2018, X og X, C-398/16 og C-399/16, EU:C:2018:110, præmis 33).

34. Domstolen fandt i dom af 17. juli 2014, Nordea Bank Danmark (C-48/13, EU:C:2014:2087), og af 17. december 2015, Timac Agro Deutschland (C-388/14, EU:C:2015:829), blot, at der ikke var behov for, at den undersøgte formålet med de omhandlede nationale bestemmelser nærmere, når disse bestemmelser fastsatte den samme skattemæssige behandling af faste driftssteder i udlandet og faste driftssteder beliggende på nationalt område. Når lovgiver i en medlemsstat behandler disse to kategorier af faste driftssteder ens med hensyn til beskatning af deres overskud, har denne lovgiver dermed anerkendt, at der med hensyn til de nærmere regler og vilkår for denne beskatning ikke består nogen objektivt forskellig situation mellem de to kategorier, som kan begrunde en forskellig behandling (jf. i denne retning dom af 28.1.1986, Kommissionen mod Frankrig, 270/83, EU:C:1986:37, præmis 20)." (Spørgerens understregning)

I den konkrete situation fandt Domstolen imidlertid ikke, at Danmark havde sidestillet situationen for danske selskaber med udenlandske faste driftssteder (grænseoverskridende situationer) og situationen for danske selskaber (rent nationale situation), idet Danmark hverken beskattede danske selskaber af overskud opnået fra et udenlandsk fast driftssted eller tillod danske selskaber at fradrage underskud lidt af et udenlandsk fast driftssted (C-650/16, Bevola og Jens W. Trock, præmis 36). Da Danmark således ikke sidestillede den grænseoverskridende situation og den rent nationale situation i kraft af dets lovgivning, vurderede Domstolen, om situationerne var sammenlignelige under hensyntagen til det formål, som de relevante bestemmelser forfulgte (C-650/16, Bevola og Jens W. Trock, præmis 37-40).

På grundlag af de citerede bestemmelser kan det konkluderes, at sammenligneligheden som udgangspunkt skal vurderes under hensyntagen til det formål, der forfølges med de nationale bestemmelser (præmis 32). Det kan dog endvidere konkluderes, at man ikke skal hense til formålet med de nationale bestemmelser, hvis den pågældende medlemsstat har sidestillet de to situationer i kraft af dets lovgivning. Hvis den pågældende medlemsstat har sidestillet de to situationer i kraft af dets lovgivning, er situationer nemlig sammenlignelige allerede af den grund (præmis 34). For samme resultat kan endvidere henvises til Domstolens afgørelse i C-712/19, Novo Banco, præmis 26.

Det forhold, at to situationer er sammenlignelige, når den pågældende medlemsstat har sidestillet de to situationer i kraft af dets lovgivning, bekræftes endvidere i den juridiske litteratur. Der kan i den forbindelse eksempelvis henvises til artiklen The Concept of Final Losses under EU Law and its Scope of Application af Thomas Kollruss, European Taxation, 2023 (Vol. 63), som anfører følgende på side 5:

“Furthermore, the ECJ has also correctly ruled that it does not have to deal with an examination of objective comparability in greater detail if the national tax law of the Member State treats cross-border cases and the comparable domestic case in the same way, since objective comparability is then to be assumed."

Sammenfattende kan det derfor konkluderes, at to situationer er sammenlignelige, hvis den pågældende medlemsstat har sidestillet den grænseoverskridende situation og den rent nationale situation i kraft af dets lovgivning, og at det i sådanne situationer derfor ikke er nødvendigt at hense til bestemmelsens formål.

Situationen for et liechtensteinsk selskab, som udøver erhvervsaktivitet gennem en dansk filial, er derfor sammenlignelig med situationen for et dansk selskab, som udøver den samme aktivitet, hvis den danske lovgivning har sidestillet de to situationer.

-          En medlemsstat sidestiller to situationer når den skattemæssigt behandler situationerne ens

Af de ovenfor gennemgåede afgørelser kan udledes, at den grænseoverskridende situation og den rent nationale situation er sammenlignelige, hvis den pågældende medlemsstat har sidestillet de to situationer i kraft af dets lovgivning. I dette afsnit behandles, hvornår en medlemsstat har sidestillet den grænseoverskridende situation og den rent nationale situation i kraft af dets lovgivning.

Af Domstolens praksis kan det udledes, at flere forskellige forhold vedrørende en medlemsstats skattelovgivning kan medføre, at den pågældende medlemsstat har sidestillet de to situationer. Det kan eksempelvis udledes, at en medlemsstat har sidestillet de to situationer, hvis det kan konstateres, at den pågældende medlemsstats lovgivning medfører, at den grænseoverskridende situation og den rent nationale situation skattemæssigt behandles ens. Dette kan eksempelvis udledes af afgørelserne C-270/83, Kommissionen mod Frankrig, præmis 20; C-311/97, Royal Bank of Scotland, præmis 26-31; og C-307/97, Saint-Gobain ZN, præmis 47-48, som vil blive gennemgået nedenfor. Indledningsvis skal det bemærkes, at alle tre afgørelser vedrører situationer, hvor den nationale lovgivning medførte, at et ikke-hjemmehørende selskab med et fast driftssted i den pågældende medlemsstat, blev behandlet mindre fordelagtigt end et hjemmehørende selskab. Situationerne i de tre afgørelser er således identiske med den situation, som foreligger til bedømmelse i nærværende sag.

Afgørelsen i C-270/83, Kommissionen mod Frankrig, er gennemgået ovenfor, og de faktiske omstændigheder vil derfor ikke blive beskrevet yderligere. I afgørelsen fandt Domstolen, at den franske lovgivning sidestillede situationen for et ikke-hjemmehørende selskab med et fransk fast driftssted og situationen for et hjemmehørende selskab. Nærmere bestemt fastslog Domstolen følgende:

"19. Selv om det ikke helt kan udelukkes, at en sondring på grundlag af et selskabs hjemsted, eller en sondring på grundlag af en fysisk persons bopæl under visse betingelser kan være berettiget inden for det skatteretlige område, bemærkes med hensyn til den foreliggende sag, at der for så vidt angår fastlæggelsen af skattegrundlaget med henblik på opgørelsen af selskabsskat ikke i fransk skatteret sondres mellem selskaber med hjemsted i Frankrig og filialer og agenturer i Frankrig af selskaber med hjemsted i udlandet. I henhold til artikel 209 i lov om indkomstskat er begge former for selskaber skattepligtige af det overskud, de har realiseret i virksomheder, de driver i Frankrig, bortset fra overskud, der er realiseret i udlandet eller for hvilke beskatningsretten er tillagt Frankrig ved en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

20. Når det forholder sig således, at den omtvistede beskatningsordning behandler selskaber med hjemsted i Frankrig og filialer og agenturer i Frankrig af selskaber med hjemsted i udlandet ens med hensyn til beskatning af deres overskud, kan de to grupper af selskaber ikke inden for samme beskatningsordning behandles forskelligt med hensyn til en skattemæssig fordel som for eksempel en skattegodtgørelse, uden at der er tale om forskelsbehandling. Når de to former for etablering i indkomstskattemæssig henseende behandles ens, er det i fransk lovgivning dermed anerkendt, at der med hensyn til de nærmere regler og vilkår for den nævnte beskatning ikke består nogen objektivt forskellig situation mellem de to etableringsformer, som kan begrunde en forskellig behandling." (Spørgerens understregning)

Domstolen fandt således, at den franske lovgivning havde sidestillet situationen for et ikke-hjemmehørende selskab med et fransk fast driftssted og situationen for et hjemmehørende selskab, idet den franske skattelovgivning medførte, at begge situationer var omfattet af den samme beskatningsordning (beregningen af den skattepligtige indkomst skete efter de samme regler). Situationerne var derfor sammenlignelige. 

I C-311/97, Royal Bank of Scotland tog Domstolen stilling til en græsk lovgivning, som medførte, at et ikke-hjemmehørende selskab med et græsk fast driftssted, blev beskattet med skattesats på 40%, mens et hjemmehørende selskab blev beskattet med en skattesats på 35%. Efter at have konstateret, at den nationale lovgivning medførte en forskelsbehandling, fastslog Domstolen følgende i forhold til situationernes sammenlignelighed:

"27. For så vidt angår den direkte beskatning har Domstolen i sager vedrørende beskatning af fysiske personers indtægter anerkendt, at situationen for hjemmehørende og ikke-hjemmehørende som udgangspunkt ikke er sammenlignelig, idet der er tale om objektive forskelle for så vidt angår både indtægtskilde, vedkommendes skatteevne samt personlige og familiemæssige forhold (jf. Schumacker-dommen, a.st., præmis 31-34, Wielockx-dommen, a.st., præmis 18, og Asscher-dommen, a.st., præmis 41). Domstolen bemærkede dog, at når der findes en skattemæssig fordel, som ikke indrømmes ikke-hjemmehørende, kan det anses for forskelsbehandling i traktatens forstand, at de to kategorier af skattepligtige behandles forskelligt, da situationen for disse to kategorier ikke adskiller sig objektivt på en sådan måde, at det kan begrunde, at de på dette punkt behandles forskelligt (jf. Schumacker-dommen, a.st., præmis 36, 37 og 38, og Asscher-dommen, a.st., præmis 42).

28. Det bemærkes i denne henseende, at for så vidt angår måden, hvorpå den skattepligtige indkomst fastlægges, foretager den græske skattelovgivning ikke en sondring mellem selskaber, der er hjemmehørende i Grækenland, og selskaber, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, men er fast etableret i Grækenland, der kan begrunde, at de to kategorier af selskaber behandles forskelligt. Som Kommissionen har bemærket i det skriftlige indlæg, hvilket ikke er blevet bestridt under retsforhandlingerne, beregnes skatten ved anvendelse af lovens artikel 99, stk. 1, litra d), sammenholdt med artikel 105, for både græske og udenlandske selskaber af indtægterne eller nettoudbyttet efter fradrag af et beløb, der svarer til de ikke-skattepligtige indtægter. Udbyttet bestemmes efter disse regler både for græske og udenlandske selskaber." (Spørgerens understregning)

Domstolens fandt således - på samme måde som i C-270/83, Kommissionen mod Frankrig, præmis 19-20 - at den græske lovgivning havde sidestillet situationen for et ikke-hjemmehørende selskab med et græsk fast driftssted og situationen for et hjemmehørende selskab, idet den græske skattelovgivning medførte, at begge situationer var omfattet af den samme beskatningsordning (beregningen af den skattepligtige indkomst skete efter de samme regler). Situationerne var derfor sammenlignelige. 

I C-307/97, Saint-Gobain ZN, tog Domstolen stilling til en tysk lovgivning, som medførte, at et tysk fast driftssted af et ikke-hjemmehørende selskab ikke kunne opnå en række skattemæssige fordele på samme betingelser som dem, der gjaldt for hjemmehørende selskaber. De i sagen omhandlede fordele omfattede blandt andet fritagelse for selskabsskat af udbytte, som er modtaget fra selskaber med hjemsted i tredjelande; nedslag i den tyske selskabsskat for selskabsskat, som var opkrævet af overskud genereret i et datterselskab beliggende i en anden stat; samt fritagelse for formueskat af kapitalandele i selskaber med hjemsted i tredjelande.

Efter at have konstateret, at den nationale lovgivning medførte en forskelsbehandling, fastslog Domstolen følgende i forhold til situationernes sammenlignelighed:

"47. Det bemærkes hertil, at for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt modtagelse i Tyskland af udbytte af kapitalandele i udenlandske datterselskaber og datter-datterselskaber og indehavelse af sådanne kapitalandele kan beskattes eller ej, befinder selskaber, som ikke er hjemmehørende i Tyskland, og som dér har et fast driftssted, og selskaber, som er hjemmehørende i Tyskland, sig i situationer, som er objektivt sammenlignelige. Dels kan modtagelse af udbytte i Tyskland beskattes i Tyskland, uanset om modtageren er et hjemmehørende selskab eller et ikke-hjemmehørende selskab, når det sidstnævnte modtager udbytte gennem et fast driftssted i Tyskland, og dels kan indehavelse i Tyskland af kapitalandele i udenlandske datterselskaber og datter-datterselskaber beskattes i Tyskland, uanset om kapitalandelene indehaves af et hjemmehørende selskab eller et ikke-hjemmehørende selskab, når det sidstnævnte er indehaver af kapitalandelene i et fast driftssted i Tyskland.

48. At den situation, hjemmehørende selskaber befinder sig, og den situation, ikke-hjemmehørende selskaber befinder sig i, er sammenlignelig, gælder så meget mere, som den forskellige behandling reelt kun angår indrømmelse af de omhandlede skattemæssige fordele, som sætter hjemmehørende selskaber i stand til enten at fratrække den udenlandske skat, der er betalt af udbytte af kapitalandele i udenlandske selskaber, i selskabsskatten eller til at holde udbyttet eller kapitalandelene ude fra deres globalindkomst eller -formue, som er skattepligtig i Tyskland. Afslaget på at indrømme ikke-hjemmehørende selskaber, der har et fast driftssted i Tyskland, disse fordele medfører, at deres skattepligt, som teoretisk er begrænset til »indenlandsk« indkomst og formue, reelt omfatter udbytte fra kilder i udlandet og andele i udenlandske kapitalselskaber. Med hensyn til disse forhold må det stå fast, at forskellen mellem begrænset og ubegrænset skattepligt ikke er relevant, idet globalindkomsten og -formuen som følge af indrømmelsen af de omhandlede skattemæssige fordele, som ikke kan opnås af begrænset skattepligtige, hverken omfatter udbytte fra udenlandske selskaber eller kapitalandele i udenlandske selskaber." (Spørgerens understregning)

Domstolen fandt således, at det blotte forhold, at medlemsstaten udøvede beskatningskompetence over indkomst i begge situationer, medførte at medlemsstaten havde sidestillet de to situationer, for så vidt angik beskatningen af den omhandlede indkomst (præmis 47). Det forhold, at medlemsstaten havde sidestillet den grænseoverskridende situation og den rent nationale situation, fulgte dog så meget desto mere af, at medlemsstaten i alle andre henseender behandlede de to situationer på samme måde (præmis 48). Med andre ord fandt Domstolen altså - på samme måde som i C-270/83, Kommissionen mod Frankrig og C-311/97, Royal Bank of Scotland - at den tyske lovgivning også havde sidestillet situationen for et ikke-hjemmehørende selskab med et tysk fast driftssted og situationen for et hjemmehørende selskab, idet begge situationer var omfattet af den samme beskatningsordning (beregningen af den skattepligtige indkomst skete efter de samme regler). Situationerne var derfor sammenlignelige. 

På grundlag af afgørelserne i C-270/83, Kommissionen mod Frankrig, præmis 19-20, C-311/97, Royal Bank of Scotland, præmis 27-28; og C-307/97, Saint-Gobain ZN, præmis 48, kan det således sammenfattende konkluderes, at en medlemsstat har sidestillet situationen for et ikke-hjemmehørende selskab med et fast driftssted og situationen for et hjemmehørende selskab, for så vidt angår beskatningen af indkomst opnået fra en given indkomstkilde, hvis skattelovgivning i den pågældende medlemsstat medfører, at begge situationer omfattes af den samme beskatningsordning (beregningen af den skattepligtige indkomst sker efter de samme regler).

Det kan dog på grundlag af afgørelsen i C-307/97, Saint-Gobain ZN, præmis 48, konkluderes, at medlemsstaten også har sidestillet de to situationer, hvis medlemsstaten blot udøver beskatningskompetence over den pågældende indkomstkilde i begge situationer. Dette støttes endvidere af afgørelserne i C-374/04, Test Claimants in Class IV ofthe ACT Group Litigation, præmis 68; C-48/13, Nordea Bank Danmark A/S, præmis 24; C-170/05, Denkavit Internationaal and Denkavit France, præmis 34-35; C-6/16, Eqiom og Enka, præmis 59-60; C-504/16 og C-613/16, Deister Holding, præmis 93-94; C-487/08, Kommissionen mod Spanien, præmis 51-53; C-540/07, Kommissionen mod Italien, præmis 52-54; C-379/05, Amurta, præmis 32-40; og C-10/14, C-14/14 og C-17/14, Miljoen m.fl., præmis 67; og C-650/16, Bevola og Jens W. Trock, præmis 34.

Selvom flere af afgørelserne vedrører beskatning af forskellige situationer og indkomsttyper, kan det dog i kraft af Domstolens henvisninger konstateres, at Domstolen selv anser afgørelsernes præmisser for at være et udtryk for den samme generelle tilgang. Der kan i den forbindelse eksempelvis henvises til, at Domstolen i C-48/13, Nordea Bank Danmark A/S, præmis 24, henviser til C-170/05, Denkavit Internationaal and Denkavit France, præmis 34-35, selvom førstnævnte afgørelse vedrørte den skattemæssige behandling af erhvervsindkomst oppebåret af et hjemmehørende selskab fra et udenlandsk fast driftssted (erhvervsindkomst - udadgående grænseoverskridende situation), mens den sidstnævnte afgørelse vedrørte den skattemæssige behandling af udbytteindkomst modtaget af et ikke-hjemmehørende selskab fra et hjemmehørende datterselskab (aktieudbytte - indadgående grænseoverskridende situation).

2.6.2.2  Situationerne er sammenlignelige under hensyntagen til det formål, som den nationale bestemmelse forfølger

Hvis en medlemsstat ikke har sidestillet den grænseoverskridende situation og den rent nationale situation på en måde, som gør, at situationerne er sammenlignelige, vil sammenligneligheden skulle fastslås under hensyntagen til det formål, som den omtvistede nationale bestemmelse forfølger (se for eksempel sag C-337/08, X Holding, præmis 22; C-39-41/13, SCA Group Holding m.fl., præmis 28; og C-20/16, Bechtel, præmis 53).

På grundlag af Domstolens praksis kan det udledes, at dette indebærer, at en grænseoverskridende situation og en rent national situation er sammenlignelige, hvis formålet med den pågældende bestemmelse kan opfyldes i begge situationer. Dette kan eksempelvis udledes af Domstolens afgørelse i C-418/07, Société Papillon, præmis 29-30.

I C-418/07, Société Papillon, skulle Domstolen tage stilling til den franske ordning om "integrerede koncerner", som gjorde det muligt for en koncern at blive beskattet på grundlag af én samlet skattepligtig indkomst. Når en koncern var omfattet af ordningen, blev underskud, som var lidt af ét koncernselskab, dermed uden videre modregnet i overskud, som var genereret af et andet koncernselskab. I medfør af reglerne om integrerede koncerner havde et hjemmehørende moderselskab mulighed for at etablere en integreret koncern med sine hjemmehørende (direkte og indirekte) datterselskaber. Et indirekte ejet datterselskab kunne dog alene indgå, hvis alle selskaber mellem moderselskabet og det indirekte datterselskab ligeledes var hjemmehørende selskaber; et indirekte datterselskab kunne altså ikke indgå, selvom det var hjemmehørende i Frankrig, hvis moderselskabet ejede det pågældende datterselskab gennem et ikke-hjemmehørende selskab. Domstolen fastslog indledningsvis, at den franske lovgivning medførte en forskelsbehandling, idet ordningen om "integrerede koncerner" gav et hjemmehørende selskab mulighed for at etablere en integreret koncern med et hjemmehørende datter-datterselskab, hvis det mellemliggende datterselskab var hjemmehørende i Frankrig, men ikke hvis det mellemliggende datterselskab var ikke var hjemmehørende i Frankrig. Den franske lovgivning behandlede dermed franske moderselskaber med udenlandske datterselskaber, mindre fordelagtigt end franske moderselskaber med franske datterselskaber. Herefter vurderede Domstolen, om situationen for et fransk moderselskab med et udenlandsk datterselskab og situationen for et fransk moderselskab med et fransk datterselskab var sammenlignelig. I den forbindelse fastslog Domstolen følgende:

"28. I hovedsagen er formålet med de omhandlede bestemmelser i CGI så vidt muligt at sidestille en koncern bestående af et moderselskab og dets datter- og datterdatterselskaber med en virksomhed med flere driftssteder, idet der åbnes mulighed for at konsolidere de enkelte selskabers resultater.

29. Dette formål kan opnås såvel i en situation, hvor et moderselskab, der er hjemmehørende i en medlemsstat, ejer nogle datterdatterselskaber, der også er hjemmehørende i denne medlemsstat, via et ligeledes hjemmehørende datterselskab, som i en situation, hvor et moderselskab, der er hjemmehørende i samme medlemsstat, ejer nogle datterdatterselskaber, der også er hjemmehørende i denne medlemsstat, men via et datterselskab med hjemsted i en anden medlemsstat.

30. Henset til formålet med de i hovedsagen omhandlede bestemmelser i CGI, er disse situationer altså objektivt sammenlignelige."

Domstolen fandt således, at den grænseoverskridende situation og den rent nationale situation var sammenlignelig, idet formålet med den relevante bestemmelse både kunne opnås i den rent nationale situation og i den grænseoverskridende situation. For lignende begrundelser kan endvidere henvises til afgørelserne i C-39-41/13, SCA Group Holding, præmis 30 og 51; og C-252/14, Pensioenfonds Metaal en Techniek (PMT), præmis 53-63.

2.6.3        Justifikationstesten

Ved justifikationstesten (den tredje test) afgøres det, om en national bestemmelse kan retfærdiggøres, og om bestemmelsen dermed kan tillades, selvom den diskriminerer grænseoverskridende situationer.

For at en diskriminerende skattebestemmelse er retfærdiggjort, skal den pågældende bestemmelse 1) forfølge et tvingende hensyn af almen interesse; 2) være egnet til at sikre virkeliggørelsen af det forfulgte mål og 3) må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå dette mål (se for eksempel sag C-446/03, Marks & Spencer, præmis 35; C-250/95, Futura Participations og Singer mod Administration des contributions, præmis 26; og C-9/02, de Lasteyrie du Saillant, præmis 49).

På nuværende tidspunkt har Domstolen fastslået, at følgende syv hensyn udgør tvingende almene hensyn, som kan retfærdiggøre en diskriminerende national bestemmelse:

-          hensynet til den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne;

-          hensynet til sammenhængen i skattesystemet;

-          hensynet til territorialprincippet;

-          hensynet til bekæmpelse af skatteunddragelse og skattesvig;

-          hensynet til at modvirke dobbelt fradrag af underskud;

-          hensynet til en effektiv opkrævning af skatter;

-          hensynet til en effektiv skattekontrol

I de følgende underafsnit vil hvert af disse hensyn blive uddybet. Hensynet til sammenhængen i skattesystemet vil dog ikke blive behandlet særskilt, idet Domstolen har fastslået, at hensynet til at sikre sammenhængen i skattesystemet og hensynet til den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne er sammenfaldende (se for eksempel C-371/10, National Grid Indus, præmis 80). Derudover vil hensynet til territorialprincippet ikke blive behandlet yderligere, idet Domstolen tilsyneladende anser hensynet til territorialprincippet for at udgøre en delmængde af hensynet til en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne (se for eksempel C-470/04, N, præmis 42-47; C-371/10, National Grid Indus, præmis 46; og C-646/15, Trustees of the P Panayi Accumulation & Maintenance Settlements, præmis 52-53).

-          Hensynet til en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne

Domstolen har fastslået, at en national bestemmelse forfølger hensynet til at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne, hvis bestemmelsen per definition hindrer, at medlemsstatens beskatningskompetence undermineres i grænseoverskridende situationer (se for eksempel sag C-269/09, Kommissionen mod Spanien, præmis 77, og C-575/17, Sofina, præmis 57). Dette betyder for det første, at en national bestemmelse forfølger hensynet til at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen, hvis bestemmelsen hindrer, at en udgift/et underskud (en post der mindsker beskatningsgrundlaget i medlemsstaten) ikke medregnes i beskatningsgrundlaget i den grænseoverskridende situation, når den modsvarende indkomst/det modsvarende overskud (en post der øger beskatningsgrundlaget i medlemsstaten) heller ikke indgår i beskatningsgrundlaget i den grænseoverskridende situation. En lovgivning, som hindrer et hjemmehørende selskab i at fradrage underskud lidt af et udenlandsk datterselskab, forfølger således hensynet til at sikre den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne, hvis den pågældende medlemsstat ikke beskatter overskud opnået af det udenlandske datterselskab (se for eksempel C-446/03, Marks & Spencer, præmis 43-45). For det andet betyder dette, at en national bestemmelse forfølger hensynet til at sikre den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen, hvis bestemmelsen medfører, at en indkomst/et overskud (en post der øger beskatningsgrundlaget i medlemsstaten) forbliver en del af beskatningsgrundlaget i den grænseoverskridende situation (se for eksempel C-231/05, Oy AA, præmis 51-56). Dette kræver dog, at indkomsten/overskuddet også indgår i beskatningsgrundlaget i den rent nationale situation (se for eksempel C‑284/09, Kommissionen mod Tyskland, præmis 78; C-379/05, Amurta, præmis 59; og C-303/07, Aberdeen Property Fininvest Alpha, præmis 67).

Domstolen har - som beskrevet ovenfor - fastslået, at hensynet til at sikre sammenhængen i skattesystemet og hensynet til en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne er sammenfaldende (se for eksempel C-371/10, National Grid Indus, præmis 80). Det er dog værd at bemærke, at en national bestemmelse ikke nødvendigvis kan retfærdiggøres af hensynet til at sikre sammenhængen i skattesystemet, selvom bestemmelsen per definition hindrer, at medlemsstatens beskatningskompetence undermineres i grænseoverskridende situationer, idet Domstolen kræver, at to yderligere betingelser er opfyldt, for at en bestemmelse kan retfærdiggøres af hensynet til at sikre sammenhængen i skattesystemet. For det første kræver Domstolen, at der foreligger en direkte forbindelse mellem den skattemæssige ulempe, som forskelsbehandlingen skaber, og en skattemæssig fordel (se for eksempel C-484/93, Svensson and Gustafsson, præmis 18). En sådan direkte forbindelse foreligger alene, hvis fordelen og ulempen vedrører samme skatteyder og samme beskatning (se for eksempel C-35/98 Verkooijen, præmis 57-58, C-168/01, Bosal, præmis 30, og C-251/98, Baars, præmis 40). For det andet kræver Domstolen, at den pågældende bestemmelse rent faktisk har til hensigt at sikre sammenhængen i skattesystemet (se for eksempel i C-9/02, de Lasteyrie du Saillant, præmis 64-65 og 67).

-          Hensynet til bekæmpelse af skatteunddragelse og skattesvig

Hensynet til bekæmpelse af skatteunddragelse og skattesvig udspringer af det generelle EU-retlige princip om bekæmpelse af misbrug, som fastsætter, at ingen rettighed kan baseres på en EU-retsakt i tilfælde af misbrug (se for eksempel C-251/16, Cussens et al., præmis 30). Hensynet til bekæmpelse af skatteunddragelse og skattesvig kan således retfærdiggøre nationale bestemmelser, som specifikt rammer rent kunstige arrangementer, der har til formål at omgå den pågældende medlemsstats skattelovgivning (se for eksempel sag C-196/04, Cadbury Schweppes og Cadbury Schweppes Overseas, præmis 55, og C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, præmis 72). Et arrangement udgør et rent kunstigt arrangement, hvis det er etableret med henblik på at opnå en skattefordel (den subjektive betingelse) og medfører, at det formål, der forfølges med den pågældende traktatbestemmelse, ikke opnås, selv om de formelle kriterier for at kunne påberåbe sig traktatbestemmelsen er opfyldt (den objektive betingelse) (se for eksempel C-196/04, Cadbury Schweppes og Cadbury Schweppes Overseas, præmis 64; C-110/99, Emsland-Stärke, præmis 52-53; og C-255/02, Halifax et al., præmis 74-75).

-          Hensynet til at hindre dobbelt fradrag for underskud

Hensynet til at hindre dobbelt fradrag for underskud kan retfærdiggøre nationale bestemmelser, som forhindrer, at det samme underskud fradrages i to forskellige medlemsstater på samme tid (se for eksempel sag C-446/03, Marks & Spencer, præmis 47-48; og C-123/11, A Oy, præmis 44). Hensynet har derved til formål at sikre, at grænseoverskridende situationer ikke undergives en mere fordelagtig skattemæssig behandling end rent nationale situationer (se for eksempel C-28/17, NN, præmis 48). Dette indebærer eksempelvis, at en national bestemmelse kan retfærdiggøres, hvis bestemmelsen forhindrer et hjemmehørende selskab i at fradrage et underskud, som et udenlandsk koncernselskab/udenlandsk fast driftssted har lidt, når skattelovgivningen i den anden medlemsstat tillader koncernselskabet/det faste driftssted at fradrage underskuddet i et efterfølgende indkomstår (se for eksempel C-446/03, Marks & Spencer, præmis 47-48; C-414/06, Lidl Belgien, præmis 35-37; C-650/16, Bevola og Jens W. Trock, præmis 52; og C-28/17, NN, præmis 41 ff.). 

-          Hensynet til at sikre en effektiv opkrævning af skat

Hensynet til at sikre en effektiv skatteopkrævning kan begrunde nationale bestemmelser, der pålægger en forpligtelse til at indeholde skat i grænseoverskridende situationer (se for eksempel C-290/04, FKP Scorpio Konzertproduktionen, præmis 36). Det er dog vigtigt at bemærke, at behovet for at sikre en effektiv opkrævning af skat kun kan retfærdiggøre selve indeholdelsesaspektet; hensynet kan derimod ikke retfærdiggøre det forhold, at medlemsstaten beskatter den pågældende indkomst.

-          Hensynet til at sikre en effektiv skattekontrol

Hensynet til at sikre en effektiv skattekontrol kan retfærdiggøre nationale bestemmelser, der gør det muligt for medlemsstaten klart og præcist at fastslå den skattepligtige indkomst i grænseoverskridende situationer. Behovet for at sikre en effektiv kontrol er hovedsagelig blevet anvendt i forhold til nationale bestemmelser, som pålægger visse yderligere oplysnings-/dokumentationskrav i grænseoverskridende situationer (se for eksempel C-250/95, Futura Participations og Singer mod Administration des contributions, præmis 31; og C-254/97, Baxter, præmis 18; og C-39/04, Laboratoires Fournier, præmis 24). Domstolen har imidlertid fastslået, at behovet for at sikre en effektiv skattekontrol ikke kan begrunde en diskriminerende bestemmelse, i det omfang den pågældende medlemsstat kunne have tilvejebragt de pågældende oplysninger/den relevante dokumentation i medfør af de procedurer, der er fastsat i direktiv 2011/16/EU om administrativt samarbejde på beskatningsområdet (se for eksempel sag C-55/98, Vestergaard, præmis 26-28; og C-296/12, Kommissionen mod Belgien, bedste 42-45).

Spørgers opfattelse og begrundelse

3.      Spørgerens opfattelse

H2 er hjemmehørende i Liechtenstein, som hverken udgør en EU-medlemsstat eller har indgået en dobbeltbeskatningsaftale med Danmark, hvorefter kildeskat af udbytte til selskaber skal frafaldes eller nedsættes. Dette betyder, at H2’s filial skal behandles som et hjemmehørende selskab (selskabsskattelovens § 2 C), og at pengeoverførsler fra filialen til H2's hovedkontor derfor vil være omfattet af udbyttebeskatning i Danmark (selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. § 2C, stk. 1 og 7).

Spørgeren finder imidlertid, at H2 ikke er skattepligtig af udbetalinger fra dets danske filial i den foreliggende situation.

Dette begrundes for det første med, at den konkrete række af udbytteudbetalinger og udlån, som koncernen ønsker at gennemføre, vil medføre, at M1 vil udgøre den retmæssige ejer af udbytterne. M1 er skattemæssigt hjemmehørende i X-land og vil derfor kunne støtte ret på dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land. Dette indebærer, at udbytteudlodninger fra H2’s danske filial (som skatteretligt skal behandles som et hjemmehørende selskab) ville være skattefrie, hvis de var udloddet direkte fra H2’s danske filial til M1 (ikke via H2’s hovedkontor i Liechtenstein). På den baggrund finder Spørgeren med udgangspunkt i praksis på området, at udbytterne tilsvarende vil være skattefrie for H2. Dette vil blive yderligere behandlet i afsnit 3.1.

For det andet begrundes dette med, at den beskatning, som bestemmelsen i selskabsskatteloven § 2C medfører, udgør en overtrædelse af artikel 31 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (etableringsfriheden), og at bestemmelsen derfor må tilsidesættes i den foreliggende situation. Dette vil blive yderligere behandlet i afsnit 3.2.

3.1  Udbytterne er skattefri som følge af dobbeltbeskatningsaftalen med X-land

Hvis et dansk selskab (Selskab A) udlodder udbytte til et udenlandsk selskab (Selskab B), som hverken har ret til lempelse for udbyttebeskatningen i medfør af en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller i medfør af Moder-datterselskabsdirektivet, vil det udenlandske selskab (Selskab B) være begrænset skattepligtigtig af udbytterne i Danmark.

Af retspraksis vedrørende selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c (se afsnit 2.1.1.) følger imidlertid, at hvis den retmæssige ejer af de udloddede udbytter (Selskab C) ville have kunnet modtage udbytterne skattefrit, hvis udbytterne var udloddet direkte fra det danske selskab (Selskab A) til den retmæssige ejer (Selskab C), vil udbytterne også være skattefri for det selskab, som umiddelbart modtager udbytterne (Selskab B). Der kan i den forbindelse henvises til Højesterets afgørelse af den 9. januar 2023 (UfR2023.1575).

Det kan endvidere udledes af retspraksis, at vurderingen af, hvilket selskab der er det retmæssige ejer af en udbytteudlodning, er en transaktionsbestemt vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning, og at vurderingen har til hensigt at fastslå, hvem der har dispositionsretten over udlodningen. Der kan i den forbindelse henvises til afgørelserne SKM2013.446.SR, SKM2022.555.SR samt 2024.198.SR.

Det skal som tidligere anført (se afsnit 1) lægges til grund for afgivelsen af det bindende svar, at det overskud, som den danske filial har genereret, overføres direkte fra den danske filial af H2 til H3 i kraft af en udbytteudlodning fra H2 til H3, og at overskuddet derfor ikke på noget tidspunkt vil blive overført til H2 hovedkontor i Liechtenstein. Det skal endvidere lægges til grund for afgivelsen af det bindende svar, at H3 videreudlodder det modtagne udbytte til H4., at H4. videreudlodder det modtagne udbytte til H5, at H5 videreudlodder det modtagne udbytte til H6, og at H6 videreudlodder det modtagne udbytte til M1 (det ultimative moderselskab). Endelige skal det lægges til grund, at alle disse udbytteudlodninger vil ske i umiddelbar forlængelse af hinanden, og at ingen af selskaberne under M1 (det ultimative moderselskab) på nogen måde disponerer over midlerne inden de videreudloddes. M1 vil anvende de modtagne midler dels som arbejdskapital i den løbende drift og dels til at afdrage gæld til koncerneksterne långivere.

Henset til, at det udbytte, som udloddes fra den danske filial af H2, vil tilgå M1 umiddelbart efter, at det er blevet overført fra den danske filial, og at det alene er M1, som vil disponere over midlerne, må det lægges til grund, at M1 er den retmæssige ejer af udbytterne. Det skal i tillæg hertil bemærkes, at Skatterådet i flere afgørelser har behandlet situationer, hvor en koncerns ultimative moderselskab var børsnoteret, og at Skatterådet i disse afgørelser - som det klare udgangspunkt - har anset det børsnoterede moderselskab for at have dispositionsretten over udbyttet og dermed anset det børsnoterede moderselskab for at udgøre udbytternes retmæssige ejer. Der kan eksempelvis henvises til afgørelserne i SKM2016.197.SR, SKM2018.189.SR, SKM2021.313.SR og SKM2022.12.SR.

M1 er skattemæssigt hjemmehørende i X-land og vil derfor kunne støtte ret på dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land, herunder bestemmelsen i overenskomstens artikel 10, der forpligter Danmark til at nedsætte beskatningen af udbytter, som modtages fra danske selskaber. Dette indebærer, at M1 ville have kunnet modtage udbytterne skattefrit, hvis udbytterne var udloddet direkte fra den danske filial af H2 til M1.

På den baggrund er det derfor Spørgerens opfattelse, at H2 ikke skal udbyttebeskattes, hvis selskabet foretager en udbytteudlodning til dets moderselskab (H3) med midler, som overføres direkte fra H2’s danske filial til moderselskabet.

Det skal for god ordens skyld bemærkes, at M1 (den retmæssige ejer af udbytterne) ikke opnår nogen skattemæssig fordel ved, at udbytterne strømmer gennem de øvrige selskaber, og at situationen derfor ikke omfattes af ligningslovens § 3. Til støtte for det forhold kan eksempelvis henvises til afgørelserne i SKM2022.555.SR og SKM2024.198.

3.2 Selskabsskattelovens § 2C udgør en overtrædelse af etableringsfriheden

H2 er stiftet i overensstemmelse med selskabslovgivningen i Liechtenstein, og selskabets registrerede hjemsted er beliggende i Liechtenstein. Selskabet er derfor omfattet af bestemmelserne i EØS-aftalens art. 31 og 34 og har dermed ret til etableringsfrihed.

H2 har udøvet sin etableringsfrihed ved at etablere en filial i Danmark (en grænseoverskridende situation). Dette indebærer, at enhver bestemmelse i den danske skattelovgivning, som krænker H2’s etableringsfrihed, skal tilsidesættes.

En national bestemmelse udgør - som beskrevet i afsnit 3.1 - en overtrædelse af etableringsfriheden, hvis:

1. bestemmelsen behandler den grænseoverskridende situation mindre fordelagtigt end den rent nationale situation (ulempetesten);
2. den grænseoverskridende situation er sammenlignelig med den rent national situation (sammenlignelighedstesten); og
3. bestemmelsen ikke kan retfærdiggøres af et tvingende alment hensyn (justifikationstesten).

Det er Spørgerens opfattelse, at selskabsskatteloven § 2C, stk. 1 og 7, udgør en overtrædelse af EØS-aftalens artikel 31 og 34, idet bestemmelsen medfører vertikal diskrimination (nationalitetsdiskrimination), som ikke kan retfærdiggøres af et tvingende alment hensyn. Mere specifikt er det Spørgerens opfattelse,

1. at selskabsskattelovens § 2C, stk. 1 og 7, medfører, at Spørgeren, der er et selskab, som er stiftet i henhold til selskabslovgivningen i en anden EØS-medlemsstat (en grænseoverskridende situation), behandles mindre fordelagtigt, end det ville være blevet, hvis det havde været stiftet i henhold til selskabslovgivningen i Danmark (en rent national situation) (ulempetesten);

2. at situationen for et liechtensteinsk selskab, der udøver erhvervsvirksomhed i Danmark gennem en filial (en grænseoverskridende situation), er sammenlignelig med situationen for et dansk selskab, der udøver den samme aktivitet i Danmark (den rent nationale situation), for så vidt angår beskatning af overskud, som genereres fra aktiviteterne i Danmark (sammenlignelighedstesten); og

3. at den mindre fordelagtige behandling ikke kan retfærdiggøres af et tvingende alment hensyn (justifikationstesten).

I de følgende underafsnit vil hver enkelt test blive uddybet. Det er dog vigtigt at nævne, at Spørgeren ikke alene mener, at § 2C giver anledning til vertikal diskrimination, da grænseoverskridende situationer, der involverer selskaber, som er stiftet i EØS-medlemsstater, der ikke samtidig udgør EU-medlemsstater, behandles mindre fordelagtigt end selskaber, som er hjemmehørende i Danmark (rent nationale situationer), men også mener, at § 2C giver anledning til horisontal diskrimination, da grænseoverskridende situationer, der involverer selskaber, som er stiftet i EØS-medlemsstater, der ikke samtidig udgør EU-medlemsstater, også behandles mindre fordelagtigt end selskaber, der er hjemmehørende i EØS-medlemsstater, som også udgør EU-medlemsstater (andre grænseoverskridende situationer). Da argumenterne i vidt omfang er sammenfaldende, vil de følgende afsnit kun uddybe, hvorfor bestemmelsen giver anledning til vertikal forskelsbehandling.

3.2.1        Ulempetesten - Selskabsskattelovens § 2C medfører en mindre fordelagtig behandling

En national lovgivning medfører en forskelsbehandling (ulempetesten), hvis den omtvistede bestemmelse direkte eller indirekte behandler selskaber, der er registreret i en anden EØS-medlemsstat (en grænseoverskridende situation), mindre fordelagtigt end selskaber, der er registreret i den pågældende medlemsstat (rent nationale situationer). For en nærmere beskrivelse af ulempetesten henvises til afsnit 3.1.1.

I den foreliggende situation er den danske filial af H2 omfattet af bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, idet H2 er stiftet og hjemmehørende i Liechtenstein, som hverken udgør en EU-medlemsstat eller har indgået en dobbeltbeskatningsaftale med Danmark. Dette betyder, at den danske filial skal behandles som et hjemmehørende selskab, og at pengeoverførsler fra den danske filial til hovedkontoret i Liechtenstein skal behandles som udbytteudlodninger til H2, jf. selskabsskattelovens § 2C, stk. 7. Spørgeren antager, at det samme er tilfældet, når midlerne overføres direkte fra den dansk filial til H2’s moderselskab, H3, som følge af en udbytteudlodning fra H2 til H3, selvom midlerne derved faktisk ikke overføres fra den dansk filial til H2’s hovedkontor i Liechtenstein. Da Liechtenstein hverken udgør en EU-medlemsstat eller har indgået en dobbeltbeskatningsaftale med Danmark, vil disse "udlodninger" (pengeoverførsler) være skattepligtige i Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Dette indebærer, at al overskud, der genereres af filialen og overføres til hovedkontoret i Liechtenstein, vil blive pålagt både almindelig selskabsskat og udbytteskat i Danmark.

På grundlag af bestemmelsens ordlyd i selskabsskattelovens § 2 C kan det udledes, at bestemmelsen kun finder anvendelse i situationer, hvor der udøves erhvervsvirksomhed i Danmark gennem en filial, der skal registreres hos Erhvervsstyrelsen. Da virksomhed, som udøves af danske selskaber, aldrig skaber en forpligtelse for selskabet til at registrere virksomheden som en filial hos Erhvervsstyrelsen, kan det udledes, at bestemmelsen aldrig finder anvendelse i situationer, der involverer danske selskaber (rent nationale situationer). Hvis H2 var blevet stiftet i henhold til selskabslovgivningen i Danmark, ville bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2C således ikke finde anvendelse, og al overskud, der ville blive genereret af virksomheden i Danmark og efterfølgende overført til hovedkontoret, ville kun blive pålagt almindelig selskabsskat i Danmark (ikke udbytteskat).

På den baggrund kan det derfor konkluderes, at selskabsskattelovens § 2 C medfører en mindre fordelagtig behandling af grænseoverskridende situationer (Spørgerens situation) end rent nationale situationer.

3.2.2        Sammenlignelighedstesten

3.2.2.1  Den danske skattelovgivning sidestiller situationerne på en måde, som gør, at situationerne er sammenlignelige

Den grænseoverskridende situation og den rent nationale situation er sammenlignelig (sammenlignelighedstesten), hvis den pågældende medlemsstat har sidestillet situationerne. En medlemsstat har sidestillet den grænseoverskridende situation og den rent nationale situation, for så vidt angår beskatningen af indkomst opnået fra en given indkomstkilde, hvis medlemsstaten udøver beskatningskompetence over den pågældende indkomstkilde i begge situationer eller skattelovgivningen i den pågældende medlemsstat medfører, at begge situationer omfattes af den samme beskatningsordning (beregningen af den skattepligtige indkomst sker efter de samme regler). For en nærmere beskrivelse af dette aspekt af sammenlignelighedstesten henvises til afsnit 2.5.2.1.

Efter dansk skatteret beskattes overskud fra erhvervsmæssig virksomhed i Danmark på samme måde (selskabsskat), uanset om aktiviteterne er udført af et udenlandsk selskabs faste driftssted (en grænseoverskridende situation) eller af et hjemmehørende selskab (en rent national situation).

Den danske skattelovgivning sidestiller således situationen for et udenlandsk selskab med et dansk fast driftssted med situationen for et dansk selskab, som udøver en tilsvarende aktivitet, på to forskellige måder. For det første sidestiller den danske skattelovgivning situationerne ved at udøve beskatningskompetence over aktiviteten i begge situationer. For det andet sidestiller den danske skattelovgivning situationerne ved at indkomsten, som opnås i de to situationer, omfattes af den samme beskatningsordning; beregningen af den skattepligtige indkomst sker efter de samme regler (almindelig selskabsskat). Hvert enkelt af disse forhold gør således, at den danske skattelovgivning har sidestillet situationerne.

Det forhold, at situationerne er sammenlignelige, kan endvidere udledes direkte af Domstolens generelle udsagn i C-650/16, Bevola og Jens W. Trock, præmis 34, hvor Domstolen fastslog følgende:

"34. […] Når lovgiver i en medlemsstat behandler disse to kategorier af faste driftssteder ens med hensyn til beskatning af deres overskud, har denne lovgiver dermed anerkendt, at der med hensyn til de nærmere regler og vilkår for denne beskatning ikke består nogen objektivt forskellig situation mellem de to kategorier, som kan begrunde en forskellig behandling (jf. i denne retning dom af 28.1.1986, Kommissionen mod Frankrig, 270/83, EU:C:1986:37, præmis 20)."

Sammenfattende kan det således konkluderes, at situationen for et liechtensteinsk selskab, som udøver erhvervsaktivitet gennem et fast driftssted i Danmark, og situationen for et dansk selskab, som udøver en tilsvarende aktivitet, er sammenlignelige.

3.2.2.2  Situationer er sammenlignelige under hensyntagen til det formål, som bestemmelserne forfølger

På grundlag af det foregående afsnit (afsnit 3.2.2.1) kan det konkluderes, at situationen for et liechtensteinsk selskab, som udøver erhvervsaktivitet gennem et fast driftssted i Danmark, og situationen for et dansk selskab, som udøver en tilsvarende aktivitet, er sammenlignelig, idet den danske skattelovgivning sidestiller de to situationer. Da den danske lovgivning sidestiller de to situationer, er situationerne sammenlignelige allerede af denne grund, og det er derfor ikke nødvendigt at tage formålet, som de relevante bestemmelser forfølger, i betragtning for at vurdere sammenligneligheden, jf. C-650/16, Bevola og Jens W. Trock, præmis 34, og C-712/19, Novo Banco, præmis 26.

Vi skal dog for god ordens skyld bemærke, at situationerne også er sammenlignelige, hvis sammenligneligheden vurderes under hensyntagen til det formål, som selskabsskattelovens § 2C forfølger. Dette vil blive uddybet umiddelbart nedenfor. Det skal dog understreges, at sammenligneligheden i nærværende sag ikke skal vurderes under hensyntagen til det formål, som selskabsskattelovens § 2C forfølger, idet situationerne er sammenlignelige allerede fordi den danske skattelovgivning sidestiller de to situationer (afsnit 3.2.2.1).

Den grænseoverskridende situation og den rent nationale situation er sammenlignelig under hensyntagen til det formål, som den relevante bestemmelse forfølger, hvis formålet kan opnås både i den rent nationale situation og i den grænseoverskridende situation. For en nærmere beskrivelse af dette aspekt af sammenlignelighedstesten henvises til afsnit 2.5.2.2.

I nærværende situation opstår forskelsbehandlingen som følge af, at selskabsskattelovens § 2C, stk. 1, medfører, at det faste driftssted skattemæssigt skal behandles som et hjemmehørende selskab. Baggrunden for indførelsen af selskabsskattelovens § 2C, stk. 1, var, at udenlandske selskaber kunne undgå beskatning af indkomst oppebåret i Danmark ved at udnytte forskelle i den skattemæssige kvalifikation af juridiske enheder, herunder kommanditselskaber.

Af forarbejderne til selskabsskattelovens § 2C fremgår følgende:

"Ved at udnytte forskelle i den skattemæssig kvalifikation af eksempelvis kommanditselskaber kan beskatning af indkomst i kommanditselskaber undgås.

Skattefriheden kan skabes ved, at kommanditselskabets ejere efter reglerne i USA vælger, at kommanditselskabet skal anses for at være et selvstændigt skattesubjekt. Når Danmark samtidigt anser kommanditselskabet for at være en transparent enhed - og kommanditselskabet ikke har et fast driftssted i Danmark, beskattes kommanditselskabet hverken i Danmark eller USA. Der sker herefter først beskatning, når (hvis) indkomsten hjemtages til USA som udbytter - beskatningen kan med andre ord udskydes i det uendelige.

[…]

Det foreslås på baggrund af ovenstående, at kommanditselskaber og andre skattemæssigt transparente enheder skal anses for selvstændige skattesubjekter og beskattes på samme måde som aktieselskaber, når kommanditselskabet anses for at være et selvstændigt skattesubjekt efter reglerne i en eller flere fremmede stater, hvor direkte ejere med mere end 50 pct. af kapitalen eller af stemmerne er hjemmehørende. Tilsvarende foreslås for filialer af udenlandske virksomheder.

Det sikres herved, at der ikke er forskel på den skattemæssige kvalifikation af kommanditselskaberne i Danmark og ejernes hjemland(e). Der vil dermed ikke længere kunne spekuleres i udnyttelse af forskellig kvalifikation."^[1]

Når en juridisk enhed udgør en skattemæssigt transparent enhed efter dansk skattelovgivning, men et selvstændigt skattesubjekt efter skattelovgivningen i den stat, hvor ejerne af den juriske enhed er hjemmehørende, vil de indtægter, som oppebæres af den juridiske enhed, hverken beskattes i Danmark eller i den stat, hvor ejerne af den transparente enhed er skattemæssigt hjemmehørende, hvis den juridiske enhed ikke udgør et fast driftssted i Danmark.

Bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2C sikrer beskatning i sådanne situationer, idet bestemmelsen medfører, at den juridiske enhed skal behandles som et skattemæssigt hjemmehørende selskab - altså på samme måde som den juridiske enhed behandles i ejernes hjemlande.

Bestemmelsen har således - som anført i citatets sidste afsnit - til formål at forhindre, at indtægter, som oppebæres af en juridisk enhed i Danmark, ikke beskattes i nogen stat som en følge af, at den juridiske enhed skattemæssigt kvalificeres forskelligt i Danmark og i de jurisdiktioner, hvor ejerne af den juridiske enhed er hjemmehørende.

I nærværende situation er der ingen forskel mellem den måde, hvorpå den danske filial af H2 kvalificeres skattemæssigt i Danmark og den måde, hvorpå den danske filial af H2 kvalificeres skattemæssigt i Liechtenstein, idet filialen både efter dansk skatteret og liechtensteinsk skatteret kvalificeres som et fast driftssted. Da både Danmark og Liechtenstein kvalificerer filialen på samme måde, er der ingen risiko for, at indtægter, som genereres af filialen, hverken beskattes i Danmark eller Liechtenstein. Dette støttes også af det forhold, at H2 - i kraft af filialens status af et fast driftssted - hvert år har betalt dansk skat af filialens overskud og fortsat betaler dansk skat af filialens overskud.

På den baggrund kan det således konkluderes, at der ikke er nogen risiko for, at indtægter opnået af den danske filial af H2 hverken beskattes i Danmark eller Liechtenstein; indtægterne vil altid blive beskattet i Danmark, da filialen udgør et fast driftssted efter dansk skattelovgivning.

Under hensyntagen til det formål, som selskabsskattelovens § 2C forfølger, er situationen for H2 og den danske filial (den grænseoverskridende situation) derfor sammenlignelig med situationen for et dansk selskab med en dansk filial (den rent nationale situationer), idet der ikke i nogen af situationerne er risiko for, at indtægter, som oppebæres af den danske filial, ikke beskattes i nogen stat.

Situationerne er derfor også sammenlignelige, hvis sammenligneligheden vurderes under hensyntagen til det formål, som selskabsskattelovens § 2C forfølger. Det skal dog understreges, at sammenligneligheden i nærværende sag ikke skal vurderes under hensyntagen til det formål, som selskabsskattelovens § 2C forfølger, idet situationerne er sammenlignelige allerede fordi den danske skattelovgivning sidestiller de to situationer (afsnit 3.2.2.1).

3.2.3        Justifikationstesten

Når en national bestemmelse behandler den grænseoverskridende situation mindre fordelagtigt end den rent nationale situation, og de to situationer er sammenlignelige, udgør bestemmelsen en overtrædelse af etableringsfriheden, medmindre den diskriminerende bestemmelse kan retfærdiggøres (justifikationstesten). For at en national bestemmelse er retfærdiggjort, skal bestemmelsen 1) være begrundet i et tvingende hensyn af almen interesse; 2) være egnet til at sikre virkeliggørelsen af det forfulgte mål og 3) må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål (bestemmelsen skal være proportionel). For en mere uddybende præsentation af justifikationstesten henvises til afsnit 3.1.3.

På grundlag af EU-Domstolens praksis kan det udledes, at der findes syv forskellige hensyn, som udgør tvingende hensyn af almen interesse, der kan retfærdiggøre en diskriminerende bestemmelse. I lyset af bestemmelsens forarbejder og anvendelsesområde forekommer det imidlertid kun relevant at behandle, hvorvidt bestemmelsen kan begrundes i hensynet til bekæmpelse af skatteunddragelse og skattesvig. Dette vil blive nærmere behandlet nedenfor i afsnit 3.2.3.1.

Det skal dog for god ordens skyld bemærkes, at forskelsbehandlingen ikke kan retfærdiggøres af hensynet til den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne / hensynet til at sikre sammenhængen i skattesystemet, da bestemmelsen ikke per definition hindrer, at den danske beskatningskompetence undermineres i grænseoverskridende situationer. Dette kan for det første udledes af det forhold, at den danske stat ikke beskatter tilsvarende pengeoverførsler i den rent nationale situation (overførsler fra et dansk selskabs danske forretningsgren til dets hovedkontor). Der kan til støtte herfor eksempelvis henvises til afgørelserne i C‑284/09, Kommissionen mod Tyskland, præmis 78; C-379/05, Amurta, præmis 59; og C-303/07, Aberdeen Ejendom Fininvest Alpha, præmis 67. For det andet kan dette udledes af, at den danske stat allerede har beskattet den indkomst, der er genereret af det faste driftssted, og at derfor ikke er noget behov for at sikre den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne / sammenhængen i skattesystemet. Der kan til støtte herfor eksempelvis henvises til afgørelsen i C‑284/09, Kommissionen mod Tyskland, præmis 81. For en uddybende behandling af hensynet til den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne / hensynet til at sikre sammenhængen i skattesystemet henvises til afsnit 3.1.3.

3.2.3.1  Hensynet til bekæmpelse af skatteunddragelse og skattesvig

Spørgeren gør gældende, at selskabsskattelovens § 2C ikke kan retfærdiggøres af hensynet til bekæmpelse af skatteunddragelse og skattesvig, idet bestemmelsen ikke opfylder de tre kriterier, som er anført ovenfor. Nærmere gøres det således gældende, at bestemmelsen ikke er begrundet i hensynet til skatteunddragelse og skattesvig; at bestemmelsen ikke er egnet til at bekæmpe skatteunddragelse og skattesvig; og at bestemmelsen går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå målet om at bekæmpe skatteunddragelse og skattesvig (ikke er proportionel). Dette vil blive uddybet i de følgende underafsnit. Indledningsvis bemærkes, at Domstolen som oftest lader til at behandle de to første kriterier under ét. Disse to kriterier vil derfor ligeledes blive behandlet under ét i det følgende.

-          Selskabsskattelovens § 2C er ikke begrundet i hensynet til skatteunddragelse og skattesvig / ikke egnet til at forhindre skatteunddragelse og skattesvig.

Domstolen har fastslået, at en national bestemmelse alene kan retfærdiggøres af hensynet til bekæmpelse af skatteunddragelse og skattesvig, hvis den pågældende bestemmelse specifikt sigter mod rent kunstige arrangementer, hvis formål er at omgå den pågældende medlemsstats skattelovgivning. Dette følger eksempelvis af afgørelsen i afgørelsen i C-196/04, Cadbury Schweppes og Cadbury Schweppes Overseas, præmis 51, som har følgende ordlyd:

"51.  En national foranstaltning, der begrænser etableringsfriheden, kan derimod være begrundet, når den specifikt sigter på rent kunstige arrangementer, hvis formål er at omgå den pågældende medlemsstats lovgivning." (Spørgerens understregning)

En bestemmelse kan altså alene retfærdiggøres af hensynet til at forhindre skatteunddragelse og skattesvig, hvis de kriterier, der anvendes af den diskriminerende bestemmelse, er egnede til at identificere situationer, som involverer rent kunstige arrangementer, hvis formål er at omgå den pågældende medlemsstats lovgivning. Dette kan endvidere udledes af det forhold, at Domstolen ved flere lejligheder har fastslået, at en diskriminerende bestemmelse ikke kunne retfærdiggøres af hensynet til at forhindre skatteunddragelse og skattesvig, når de kriterier, som den diskriminerende bestemmelse anvendte, medfører, at bestemmelsen finder anvendelse i bestemte typer af grænseoverskridende situationer, som ikke involverede rent kunstige arrangementer, hvis formål var at omgå den pågældende medlemsstats lovgivning (se for eksempel C-436/00, X og Y, præmis 61; C-9/02, de Lasteyrie du Saillant, præmis 50; C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, præmis 79; C-504/16 og 613/16, Deister Holding, præmis 60-61, og C-264/96, Imperial Chemical Industries mod Colmer, præmis 26).

Af Domstolens praksis fremgår, at et arrangement udgør et rent kunstigt arrangement, hvis arrangementet 1) er etableret med henblik på at opnå en skattefordel (den subjektive betingelse) og 2) medfører, at det formål, der forfølges med den pågældende traktatbestemmelse, ikke opnås, selv om de formelle kriterier for at kunne påberåbe sig traktatbestemmelsen er opfyldt (den objektive betingelse) (se for eksempel C-196/04, Cadbury Schweppes og Cadbury Schweppes Overseas, præmis 64; C-110/99, Emsland-Stärke, præmis 52-53; og C-255/02, Halifax et al., præmis 74-75). Vurderingen af, om der foreligger et rent kunstigt arrangement skal inddrage alle omstændigheder, som vedrører det pågældende arrangement (se for eksempel C-613/16, Deister Holding, præmis 62). Domstolen har dog fastslået, at den blotte omstændighed, at et selskab har besluttet at udøve grænseoverskridende virksomhed, ikke medfører, at der foreligger et rent kunstigt arrangement (se for eksempel C-264/96, Imperial Chemical Industries mod Colmer, Præmis 26). Det samme er tilfældet, hvis udøvelsen af grænseoverskridende virksomhed er begrundet i et ønske om at drage fordel af en gunstigere lovgivning i den anden medlemsstat. Der kan i den forbindelse eksempelvis henvises til afgørelsen i C-196/04, Cadbury Schweppes og Cadbury Schweppes Overseas, præmis 37, hvor Domstolen fastslog følgende:

"Hvad angår etableringsfriheden har Domstolen allerede fastslået, at den omstændighed, at et selskab er blevet oprettet i en medlemsstat med det formål at drage fordel af en mere fordelagtig lovgivning, ikke i sig selv er tilstrækkelig til at konkludere, at der foreligger misbrug af denne frihed (jf. i denne retning Centros-dommen, præmis 27, og dom af 30.9.2003, sag C-167/01, Inspire Art, Sml. I, s. 10155, præmis 96)."

En bestemmelse kan altså alene retfærdiggøres af hensynet til at forhindre skatteunddragelse og skattesvig, hvis de kriterier, der anvendes af den diskriminerende bestemmelse, er egnede til at identificere situationer, som involverer rent kunstige arrangementer, hvis formål er at omgå den pågældende medlemsstats lovgivning.

Selskabsskattelovens § 2C finder - som beskrevet i afsnit 2 - anvendelse i alle situationer, hvor et liechtensteinsk selskab driver erhvervsvirksomhed i Danmark gennem en filial. Da et liechtensteinsk selskabs udøvelse af erhvervsvirksomhed i Danmark gennem en filial ikke per definition medfører, at der foreligger et rent kunstigt arrangement, hvis formål er at omgå den danske skattelovgivning, kan det derfor konkluderes, at de kriterier, som bestemmelsen anvender, ikke medfører, at bestemmelsen specifikt sigter mod rent kunstige arrangementer, hvis formål er at omgå den danske skattelovgivning; de kriterier, som bestemmelsen anvender, er derfor ikke egnede til at identificere situationer, som involverer rent kunstige arrangementer, hvis formål er at omgå den pågældende medlemsstats lovgivning.

Spørgeren gør på den baggrund gældende, at bestemmelsen ikke er begrundet i hensynet til skatteunddragelse og skattesvig / ikke egnet til at forhindre skatteunddragelse og skattesvig. Bestemmelsen kan derfor ikke retfærdiggøres af hensynet til bekæmpelse af skatteunddragelse og skattesvig.

-          Selskabsskattelovens § 2C går ud over, hvad der er nødvendigt for at forhindre skatteunddragelse og skattesvig (bestemmelsen skal være proportionel) 

En national bestemmelse kan kun retfærdiggøres af hensynet til at hindre skatteunddragelse og skattesvig, hvis bestemmelsen ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå målet om at forhindre skatteunddragelse og skattesvig. Dette indebærer, at en bestemmelse kun kan retfærdiggøres af hensynet til at forhindre skatteunddragelse og skattesvig, hvis bestemmelsen udelukkende finder anvendelse i situationer, hvor der foreligger et rent kunstigt arrangement, der er etableret med henblik på at omgå den pågældende medlemsstats skattelovgivning (se for eksempel C-196/04, Cadbury Schweppes og Cadbury Schweppes Overseas, præmis 60-72; og C-282/12, Itelcar, præmis 41-42).

For god ordens skyld skal vi bemærke, at Domstolen i nogle ganske få afgørelser har fundet nationale bestemmelser retfærdiggjort af hensynet til at hindre skatteunddragelse og skattesvig, selv om den omtvistede bestemmelse ikke udelukkende fandt anvendelse i situationer, hvor der forelå et rent kunstigt arrangement (se sag C-231/05, Oy AA, præmis 62-63; og C-311/08, SGI, præmis 66). I denne sammenhæng skal det dog bemærkes, at Domstolen kun har accepteret sådan retfærdiggørelse i situationer, hvor den omtvistede bestemmelse også var begrundet i hensynet til at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen (se for eksempel C-231/05, Ltd. AA, præmis 62-63; og C-311/08, SGI, præmis 66). Domstolen har således kun accepteret en sådan retfærdiggørelse, hvor den omtvistede bestemmelse per definition hindrede, at medlemsstatens beskatningskompetence blev undermineret i grænseoverskridende situationer. Dette kan også udledes af, at både hensynet til at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen og hensynet til at forhindre skatteunddragelse og skattesvig har til hensigt at forhindre at medlemsstatens beskatningskompetence undermineres i grænseoverskridende situationer (se for eksempel C-196/04, Cadbury Schweppes og Cadbury Schweppes Overseas, præmis 56; C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, præmis 75; og C-388/14, Timac Agro Deutschland, præmis 47). Når en bestemmelse per definition hindrer, at medlemsstatens beskatningskompetence undermineres, er bestemmelsen derfor retfærdiggjort i behovet for at forhindre skatteunddragelse og skattesvig, selvom bestemmelsen ikke er begrænset til situationer, der involverer rent kunstige arrangementer (se for eksempel C-231/05, Oy AA, præmis 62-63; og C-311/08, SGI, præmis 66). Hvis en bestemmelse derimod ikke per definition hindrer, at medlemsstatens beskatningskompetence undermineres, kan bestemmelsen kun retfærdiggøres, hvis bestemmelsen udelukkende finder anvendelse i situationer, der involverer rent kunstige arrangementer, idet bestemmelsen kun i sådanne situationer hindrer, at medlemsstatens beskatningskompetence undermines (C-196/04,  Cadbury Schweppes og Cadbury Schweppes Overseas, præmis 65; C-524/04, og Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, præmis 80-83).

Bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2C hindrer - som forklaret ovenfor i afsnit 3.2.3 - ikke per definition, at den danske beskatningskompetence undermineres i grænseoverskridende situationer, og kan derfor ikke retfærdiggøres af hensynet til at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen. Dette indebærer, at bestemmelsen derfor kun kan retfærdiggøres af hensynet til at hindre skatteunddragelse og skattesvig, hvis den udelukkende finder anvendelse i situationer, som involverer rent kunstige arrangementer.

I den foreliggende situation er overskuddet fra H2's danske filial blevet beskattet på samme måde, som overskuddet ville være blevet beskattet, hvis selskabet havde været stiftet og hjemmehørende i Danmark (eller i en anden EU-medlemsstat for den sags skyld); H2 har betalt den samme selskabsskat af overskuddet, som et dansk selskab ville have betalt af overskuddet. På den baggrund kan derfor udledes, at det forhold, at H2 er stiftet og hjemmehørende i Liechtenstein (og ikke i Danmark), ikke har medført, at selskabet har opnået eller vil opnå en skattefordel i Danmark. Da H2 ikke har opnået nogen skattefordel i Danmark, foreligger der ikke et rent kunstigt arrangement, som har til formål at omgå den danske skattelovgivning (se for eksempel C-196/04, Cadbury Schweppes og Cadbury Schweppes Overseas, præmis 60-72; og C-282/12, Itelcar, præmis 41-42).

Det bemærkes i denne forbindelse, at H-koncernen heller ikke opnår nogen udbyttebeskatningsmæssig fordel som følge af, at aktiviteterne i Danmark udøves af en dansk filial af et liechtensteinsk selskab i stedet for at blive udøvet af et dansk datterselskab, idet en udbytteudlodning fra et dansk datterselskab til H3 ligeledes ville være skattefri i Danmark i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Det bemærkes i den forbindelse, at H3 er skattemæssigt transparent under dansk skatteret, og at en udbytteudlodning derfor fra et skatteretligt perspektiv ville skulle anses for at være modtaget af H4. Hvis de danske aktiviteter var blevet udført af et dansk datterselskab af H7, ville det derfor fortsat kun være overskuddet fra filialen, som var selskabsskattepligtigt i Danmark (ikke en efterfølgende udbytteudlodning af overskuddet).

På den baggrund kan det derfor konkluderes, at bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2C går ud over, hvad der er nødvendigt for at varetage hensynet til at hindre skatteunddragelse og skattesvig, idet bestemmelsen finder anvendelse i Spørgerens situation, selv om der ikke foreligger et rent kunstigt arrangement, som har til formål at omgå den danske skattelovgivning. Spørgeren opnår ikke nogen skattefordel, idet Spørgerens danske filial ville betale den samme selskabsskat som et dansk selskab, der udøver den samme aktivitet, hvis selskabsskattelovens § 2C ikke fandt anvendelse. Der er derfor ikke nogen skatteunddragelse/skattesvig at imødegå i den konkrete situation. Selv hvis bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2C skulle være begrundet i hensynet til skatteunddragelse og skattesvig/egnet til at forhindre skatteunddragelse og skattesvig, kan bestemmelsen derfor ikke retfærdiggøres i den konkrete situation, idet den går ud over, hvad der er nødvendigt for at varetage hensynet til at hindre skatteunddragelse og skattesvig.

I tillæg til ovenstående bemærkes endvidere, at det blotte forhold, at bestemmelsen fratager Spørgeren den skattefordel som et dansk selskab ville have modtaget, uden at skattemyndighederne har foretaget en egentlig vurdering af Spørgerens situation, ligeledes gør, at bestemmelsen går ud over, hvad der er nødvendigt for at varetage hensynet til at hindre skatteunddragelse og skattesvig. Til støtte for dette forhold kan eksempelvis henvises til Domstolens afgørelse i C-504/16 og C-613/16, Deister Holding, præmis 62, hvor Domstolen fastslog følgende: 

"62. Ved afgørelsen af, om en transaktion har svig og misbrug til formål, kan de kompetente nationale myndigheder ikke blot anvende forud fastsatte, generelle kriterier, men skal foretage en individuel undersøgelse af hele den pågældende transaktion. Indførelsen af en skattemæssig foranstaltning, hvorefter visse kategorier af skattepligtige automatisk er udelukket fra at opnå skattefordele, uden at skattemyndighederne er forpligtet til at fremlægge blot antydningen af bevis eller indicier for svig og misbrug, går ud over, hvad der er nødvendigt for at undgå svig og misbrug (dom af 7.9.2017, Eqiom og Enka, C-6/16, EU:C:2017:641, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis)."

Spørgeren gør på den baggrund gældende, at bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2C går ud over, hvad der er nødvendigt for at varetage hensynet til at hindre skatteunddragelse og skattesvig. Bestemmelsen kan derfor ikke retfærdiggøres af hensynet til bekæmpelse af skatteunddragelse og skattesvig.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at H2 ikke vil blive udbyttebeskattet, hvis selskabet foretager en udbytteudlodning til dets moderselskab (H3) med midler, som overføres direkte fra H2’s danske filial til moderselskabet.

Begrundelse

Spørger gør for det første gældende, at koncernens ultimative moderselskab - M1 (X-land) - må anses for retmæssig ejer af den påtænkte udbytteudlodning, hvorfor der kan støttes ret på dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem X-land og Danmark, og som følge heraf vil udbytteudlodningen være skattefri for H2.

H2 er et selskab, der er skattemæssigt hjemmehørende i Liechtenstein. Den danske filial af H2 (spørger) er ejet 100% af H2. Liechtenstein er ikke medlem af EU, og Danmark har ikke indgået en dobbeltbeskatningsaftale med Liechtenstein. Derfor skal den danske filial omkvalificeres til et dansk hjemmehørende selskab. Dette følger af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, nr. 3.

Endvidere følger det af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 7, at udlodninger fra det omkvalificerede selskab til ejerne skal anses for at være udbytteudlodninger. Derfor vil pengeoverførsler fra den danske filial af H2 til hovedkontoret i Liechtenstein blive behandlet skattemæssigt som udbytteudlodninger. Spørgsmålet er således, om H2 vil blive begrænset skattepligtig til Danmark af den påtænkte udbytteudlodning.

Som udgangspunkt er udenlandske selskaber begrænset skattepligtig af udbytte modtaget fra et dansk selskab, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 1. pkt.

Som undtagelse hertil er det i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 4. og 8. pkt., bestemt, at skattepligten ikke omfatter udbytte af datter- og koncernselskabsaktier, hvis beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2011/96/EU (moder-/datterselskabsdirektivet) eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Som nævnt har Danmark ikke indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Liechtenstein, og Liechtenstein er ikke medlem af EU, og derfor finder undtagelserne ikke anvendelse i nærværende sag.

Da H2 ejer filialen med 100%, er der heller ikke mulighed for at nedsætte skattesatsen til 0 pct. vedr. udbytte af skattefri porteføljeaktier efter selskabsskattelovens § 2, stk. 8, 4. pkt.

Spørger anfører, at den retmæssige ejer af den påtænkte udbytteudlodning er koncernens ultimative moderselskab M1, der er hjemmehørende i X-land. Såfremt M1 havde modtaget udbyttet direkte fra den danske filial, ville der skulle ske nedsættelse af beskatningen efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem X-land og Danmark, jf. artikel 10, stk. 2, og derfor ville der ikke være begrænset skattepligt af udbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Det er spørgers opfattelse, at der efter retspraksis, herunder SKM2023.251.HR, ikke er grundlag for at statuere begrænset skattepligt af den påtænkte udbytteudlodning.

Skattestyrelsen bemærker, at SKM2023.251.HR (sag 79/2021) vedrører en situation, hvor den umiddelbare ejer af det danske selskab, er et selskab, der er skattemæssigt hjemmehørende på Cypern. Derfor vil der som udgangspunkt ikke være begrænset skattepligt til Danmark af udbytte fra det danske selskab til moderselskabet på Cypern, både fordi Cypern er medlem af EU og fordi Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Cypern. Skattefrihed forudsætter imidlertid, at det cypriotiske selskab er retmæssig ejer af udbyttet, hvilket ikke var tilfældet, idet der var tale om et gennemstrømningsselskab. Derfor var der som udgangspunkt begrænset skattepligt til Danmark af de foretagne udbytteudlodninger.

Imidlertid kunne det for den videre udlodning lægges til grund, at modtageren af denne, koncernens ultimative moderselskab i USA, var retmæssig ejer af udbytteudlodningen. Såfremt det amerikanske moderselskab havde ejet det danske selskab direkte, ville der skulle ske nedsættelse af beskatningen af udbyttet efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem USA og Danmark, artikel 10, stk. 2, og der ville i så fald ikke være begrænset skattepligt af udbyttet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. På trods af at det cypriotiske selskab blev anset for et gennemstrømningsselskab,  fandt Højesteret således, at udlodningen ikke var udtryk for retsmisbrug, og derfor kunne det cypriotiske selskab støtte ret på moder-/datterselskabsdirektivet, selvom selskabet ikke var retmæssig ejer udlodningen.

I nærværende sag kan H2, som er hjemmehørende i Liechtenstein, hverken støtte ret på moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Dette gør sig gældende uanset om selskabet er retmæssig ejer af udbyttet eller ej. Derfor er det Skattestyrelsens opfattelse, at den praksis, der kan udledes ovennævnte højesteretsdom, ikke kan finde anvendelse i nærværende sag, idet denne praksis forudsætter, at aktionæren i det danske selskab (den umiddelbare modtager af udbyttet) kan påberåbe sig nedsættelse/frafald af beskatningen efter enten moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Således vil den påtænkte udbytteudlodning være omfattet af begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 1. pkt. Udbytte er skattepligtig efter ligningslovens § 16A, stk. 1.

Repræsentanten henviser til SKM2022.555.SR. og SKM2024.198.SR. Skattestyrelsen bemærker hertil, at den umiddelbare modtager af udbytte var hjemmehørende i Luxembourg i begge sager, hvorfor disse sager, i lighed med ovennævnte sag, ikke er sammenlignelige med nærværende sag.

Repræsentanten har anført, at Skattestyrelsens opfattelse af praksis, hvorefter den umiddelbare ejer af det danske selskab skal kunne påberåbe sig nedsættelse/frafald af beskatningen efter enten moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst, ikke kan udledes af SKM2023.251.HR, idet der i denne afgørelse alene henvises til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem USA og Danmark.

Skattestyrelsen bemærker indledningsvis, at det er H2, der oppebærer udbytter fra Danmark. Det er derfor udelukkende H2, der skal vurderes i forhold til bestemmelsen om begrænset skattepligtig i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Se også SKM2024.198.SR, hvor det blev anført i Skattestyrelsens begrundelse, at det var Lux HoldCo, der ville oppebære udbytte fra et dansk selskab og således Lux HoldCo, der eventuelt kunne blive begrænset skattepligtig af udbyttet.

Det er alene moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor den umiddelbare modtager af en udbytteudlodning er hjemmehørende, der kan finde direkte anvendelse ved vurderingen af, om beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes , med den følge at udbyttet ikke er omfattet af skattepligten efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

I tilfælde af at det udbyttemodtagende selskab f.eks. nyder fordele efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, men selskabet er en gennemstrømningsenhed, kan det ved vurderingen af, om udbyttet er undtaget fra skattepligten, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c,  tillægges betydning, om udbyttet via gennemstrømningsenheden er blevet overført til et selskab i en anden stat, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som - hvis den omhandlede udbytteindkomst var blevet overført direkte til selskabet i stedet for via gennemstrømningsenheden - ville have medført en pligt for Danmark til at nedsætte eller frafalde en beskatning af udbytte.

For at en sådan (indirekte) påberåbelse af en dobbeltbeskatningsoverenskomst kan føre til, at en beskatning af udbytte skal frafaldes, skal det for det første godtgøres, at selskabet, som hævdes at have fået overført udbyttet fra det danske selskab via et mellemled, har skattemæssigt hjemsted i en stat, som Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med. For det andet skal det godtgøres, at selskabet er udbyttets retmæssige ejer. Det skal derfor påvises, at de selskaber, som via en gennemstrømningsenhed har overført udbytte fra det danske selskab, har været uden beføjelser til at råde over udbyttet, og at selskabet, der hævdes at have fået overført udbyttet som udbyttets retmæssige ejer, har været beføjet til frit at råde over udbyttet.

I SKM2023.151.HR anfører Højesteret allerede ved den første udlodning, at der som udgangspunkt ikke er skattefritagelse efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern eller efter moder-/datterselskabsdirektivet, idet cypernselskabet er et gennemstrømningsselskab. Herefter anfører Højesteret, at der ikke var klare holdepunkter for at der ikke forelå retsmisbrug efter direktivet, og da moderselskabet i USA ikke kunne anses for retmæssig ejer af udbyttet, var cypernselskabet skattepligtig heraf. Ved den anden udlodning vurderede Højesteret, at moderselskabet i USA var retmæssig ejer heraf, hvorfor der ikke forelå misbrug og derfor var cypernselskabet ikke skattepligtig af udbyttet.

Højesterets henvisning til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem USA og Danmark har alene til formål at vise, at der ved den anden udlodning ikke er tale om misbrug, og derfor har det cypriotiske selskab stadig direktivbeskyttelse, selvom dette selskab er et gennemstrømningsselskab.

I nærværende sag kan H2 som hjemmehørende i Liechtenstein hverken påberåbe sig beskyttelse efter moder-/datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og der vil derfor være begrænset skattepligt efter reglerne i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c., uanset om H2 kan anses for retmæssig ejer af udbyttet eller ej.

Vurdering af om selskabsskattelovens § 2 C er i strid med EØS-aftalens artikel 31 om etableringsfrihed.

Spørger gør endvidere gældende, at selskabsskattelovens § 2 C er i strid med artikel 31 i EØS-aftalen, hvorfor bestemmelsen må tilsidesættes, hvilket betyder, at overskud fra den danske filial vil kunne overføres til Lichtenstein uden beskatning.

EØS-landene udgør de nuværende 27 EU-lande samt Norge, Island og Liechtenstein. H2 er hjemmehørende i Liechtenstein og kan derfor påberåbe sig EØS-aftalens artikel 31 om etableringsfrihed indenfor medlemslandenes område.

EU-domstolen har udtalt, at EØS-aftalens artikel 31 om etableringsfrihed svarer til de samme bestemmelser om etableringsfrihed i EU-traktaten. Se sag C-269/09 Kommissionen mod Spanien (gengivet i SU 2012, 318) præmis 95. Derfor er EU-domstolens praksis vedrørende etableringsfrihed også relevant i forhold til EØS-aftalens artikel 31.

I henhold til EU-domstolens praksis udgør en medlemsstats lovgivning en hindring for etableringsfriheden for selskaber, hvis

1. Lovgivningen fører til en forskelsbehandling til skade for selskaber, der udøver etableringsfriheden
2. Forskelsbehandlingen vedrører situationer, der er objektivt sammenlignelige, og
3. Forskelsbehandlingen ikke er begrundet i tvingende almene hensyn eller står i rimeligt forhold til dette mål.

Se hertil fx EU-domstolens dom af 4. juli 2018 i sag C-28/17 NN A/S mod Skatteministeriet, præmis 18.

Skatterådet har i det tidligere bindende svar af 19. marts 2024 til spørger taget stilling til, om selskabsskattelovens § 2 C er i strid med EØS-aftalens artikel 31, jf. SKM2024.238.SR. I denne afgørelse er der bl.a. anført følgende vedrørende ovenstående punkter:

Ad 1

Der skal foretages en sammenligning med beskatningen af overførsler fra en dansk filial til et dansk selskab sammenholdt med overførsler fra en dansk filial til et selskab i Liechtenstein, hvor filialen er omkvalificeret til et selskab efter selskabsskattelovens § 2 C. Ved overførslen til det danske selskab er der ingen beskatning, hvorimod en overførsel fra filialen til selskabet i Liechtenstein vil medføre begrænset skattepligt.

Derfor er der tale om en forskelsbehandling, der kan gøre det mindre attraktivt for moderselskaber i Liechtenstein at udøve etableringsfriheden ved at oprette filialer i Danmark.

Ad 2

Det anføres, at H2 ikke befinder sig i en situation, der er objektivt sammenlignelig med situationen for et dansk moderselskab.

Der lægges i denne forbindelse især vægt på, at

• Beskatningen af udbytter til moderselskaber i Lichtenstein og andre lande, som enten ikke er medlem af EU eller som Danmark ikke har indgået en DBO med, har til formål at modvirke brugen af skattely og undgå, at de danske skatteregler anvendes til international skatteplanlægning med henblik på at undgå beskatning i Danmark eller i udlandet.
• H2 på grund af skattereglerne i Liechtenstein, herunder navnlig skattefriheden for udbytter og aktieavancer samt fradraget for forrentning af egenkapitalen, i praksis reelt har mulighed for under visse omstændigheder helt at undgå indkomstbeskatning i Liechtenstein.
• Af de hensyn, der ligger bag EU’s moder-/ datterselskabsdirektiv, og som genfindes i den danske beskatning af danske kapitalselskaber, navnlig hensynet til at de omfattede selskaber skal være underlagt lokal selskabsskat uden valgmulighed og uden fritagelse, ikke ses at være til stede i forhold til H2.

Ad 3

Det anføres, at forskelsbehandlingen kan begrundes i tvingende almene hensyn, herunder navnlig hensynet til at sikre sammenhængen i det danske skattesystem.

Den helt grundlæggende sammenhæng i det danske skattesystem består i, at indkomst, som optjenes i selskaber og udloddes til fysiske aktionærer, beskattes to gange: Første gang, når indkomsten realiseres i selskabet (i form af selskabsskat), og anden gang, når der udloddes udbytte til en fysisk aktionær (i form af udbytteskat).

Hovedreglen om, at udbytter fra datterselskaber til moderselskaber som udgangspunkt ikke beskattes, sikrer, at der ikke sker dobbeltbeskatning ved udlodning gennem en kæde af koncernforbundne selskaber.

I EU-sammenhæng udstrækkes skattefriheden for datterselskabsudbytter til moderselskaber i andre medlemsstater, der er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet, netop for at undgå dobbeltbeskatning. Skattefriheden udstrækkes endvidere til moderselskaber i tredjelande uden for EU, hvis landet har et skattesystem, der ikke underminerer sammenhængen i det danske beskatningssystem. Dette sker på aftalebasis ved indgåelse af dobbeltbeskatningsoverenskomster.

Liechtensteins skattesystem afviger fundamentalt fra det danske skattesystem. Danmark har ikke nogen dobbeltbeskatningsoverenskomst med Liechtenstein. En dobbeltbeskatningsoverenskomst med Liechtenstein ville nemlig underminere sammenhængen i det danske beskatningssystem.

Holdingselskaber i Liechtenstein kan som følge af fradraget for forrentning af egenkapitalen reelt akkumulere overskud uden beskatning af afkastet af den opsparede formue, da beskatning af formueafkast som fx renter modsvares af et tilsvarende fradrag for forrentning af egenkapital.

Når selskaber i Liechtenstein udlodder udbytte til aktionærer, herunder fysiske aktionærer, indeholdes der ingen kildeskat på udbyttet. Hvis aktionæren ikke er skattepligtig af udbyttet i sit hjemland, kan udbyttet altså oppebæres helt uden beskatning ved brug af et moderselskab etableret i Liechtenstein og et eller flere datterselskaber etableret i Danmark. Dette vil også være tilfældet, når der modtages penge fra en dansk filial af et selskab i Liechtenstein.

Liechtensteins skattesystem sikrer således ikke en toleddet beskatning af indkomsten. En sådan toleddet beskatning er som nævnt en helt grundlæggende forudsætning for skattefrihed for udbytter til moderselskaber efter det danske system.

Det vil derfor stride mod sammenhængen i det danske beskatningssystem, hvis midler fra danske filialer af selskaber i Liechtenstein kunne overføres skattefrit til hovedkontoret i Liechtenstein, da der mangler et led i beskatningsordningen.

Det grundlæggende formål med EU-traktatens frihedsrettigheder er at sikre virksomhederne lige vilkår i det indre marked. Denne målsætning om lige vilkår vil blive undermineret, hvis skattefriheden for datterselskabsudbytter udstrækkes til tilfælde, hvor der drives virksomhed gennem moderselskaber etableret i lande med skattesystemer, der på centrale punkter ikke er sammenlignelige.

Ligningslovens § 3 medfører, at der skal ses bort fra arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, dvs. som ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Selskabet i Liechtenstein har efter det oplyste ingen funktioner. Det fremgår således af anmodningen om bindende svar, at H2 ikke har nogen forretningsmæssig aktivitet i Liechtenstein, og at selskabet alene udøver forretningsmæssig aktivitet gennem dets to filialer i Danmark og Z-land.

EU-domstolen afgjorde med dommen i C-196/04 - Cadbury Schweppes plc, at EU-retten ikke hindrer CFC-regler, der angår rent kunstige arrangementer, der har til formål at undgå den normalt skyldige skat. Etableringen af selskabet i Liechtenstein, der efter det oplyste er tomt, fremstår rent kunstigt.

Også af denne grund er beskatningen af overførslerne fra filialen i overensstemmelse med EU-retten.

Vedrørende proportionalitet anføres, at ved overførsel af penge fra en dansk filial til Liechtenstein er der ikke sikret den samme toleddede beskatning som ved udbytteudlodninger til selskaber, der er hjemmehørende i EU eller i lande, som Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med. Derfor er det ikke disproportionalt at beskatte overførsler af penge fra danske filialer af selskaber i Liechtenstein til et hovedkontor i Liechtenstein, således som det er foreskrevet i selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1 og stk. 7.

Sammenfatning:

Som det fremgår af ovenstående kom Skatterådet frem til, at selvom det kan konstateres, at selskabsskattelovens § 2 C kan resultere i en forskelsbehandling, der kan gøre det mindre attraktivt for moderselskaber i Liechtenstein at udøve etableringsfriheden ved at oprette filialer i Danmark, var dette ikke i strid med etableringsretten i EØS-aftalens artikel 31, da der ikke var tale om objektivt sammenlignelige situationer, og forskelsbehandlingen var begrundet i tvingende almene hensyn, særligt sikring af den toleddede beskatning, og forskelsbehandlingen stod i rimeligt forhold hertil.

Skatterådets bindende svar blev afgivet den 19. marts 2024. Den nye anmodning om bindende svar fra spørger er modtaget den 3. oktober 2024, og der ses ikke at være anført nye argumenter vedrørende problemstillingen om selskabsskattelovens § 2 C og etableringsretten i EØS-aftalens artikel 31.

Med henvisning til den samlede argumentation i det tidligere bindende svar (SKM2024.238.SR) er det Skattestyrelsens opfattelse, at selskabsskattelovens § 2 C ikke er i strid med EØS-aftalens artikel 31. Endvidere henvises til SKM2020.445.SR, hvor Skatterådet ligeledes kom frem til, at en udlodning fra et dansk selskab til et moderselskab i Liechtenstein var omfattet af begrænset skattepligt til Danmark og ikke i strid med EØS-aftalens artikel 31.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Lovbekendtgørelse 2025-03-13 nr. 279

Selskabsskatteloven

§ 2

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

(…)

c) oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. 1. pkt. omfatter ikke udbytte fra investeringsselskaber, jf. § 3, stk. 1, nr. 19, og udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Selv om betingelserne i 4. pkt. ikke er opfyldt, omfatter skattepligten dog heller ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når det udbyttemodtagende selskab er hjemmehørende på Færøerne, i Grønland eller i en stat, der er medlem af EU, men hvor beskatningen af udbyttet sker hos deltagerne i det udbyttemodtagende selskab i udlodningsåret og det udbyttemodtagende selskab ville have været omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis det havde været hjemmehørende her i landet. Det er en betingelse for anvendelse af 5. pkt., at deltagerne i det udbyttemodtagende selskab selv opfylder betingelserne i 4. pkt. Reglerne i 5. og 6. pkt. finder tilsvarende anvendelse, hvor det udbyttemodtagende selskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EØS og har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, nr. 6, der har hjemsted i udlandet, og hvis midler ifølge vedtægter el.lign. udelukkende kan anvendes til almenvelgørende eller på anden måde almennyttige formål,

(…)

Stk. 8.Skattepligten i medfør af stk. 1, litra b og f, omfatter alene indtægter fra de dér nævnte indkomstkilder . Indkomstskatten i medfør af stk. 1, litra c, udgør 22 pct. af de samlede udbytter, medmindre andet følger af 3.-10. pkt. Indkomstskatten udgør 44 pct. af udbytter af aktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A eller 4 B, når udbyttets retmæssige ejer er skattemæssigt hjemmehørende i et af de i ligningslovens § 5 H, stk. 2, anførte lande. Indkomstskatten udgør 15 pct. af udbytter, hvis den kompetente myndighed i den stat, i Grønland eller på Færøerne, hvor den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende, skal udveksle oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager, dog nedsættes satsen til 0 pct., hvis udbyttet modtages af skattefri porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § ‍4 C. Skattepligten er endeligt opfyldt ved den i henhold til kildeskattelovens § 65 foretagne indeholdelse af udbytteskat eller den skat, der skal betales i henhold til kildeskattelovens § 65 A, stk. 1. Det er en betingelse for anvendelsen af 4. pkt., at selskabet m.v. ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab. Hvis selskabet m.v. er hjemmehørende i et land uden for EU, er det endvidere en betingelse, at det sammen med koncernforbundne parter, jf. ligningslovens § 2, ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab. Reglen i 7. pkt. finder dog ikke anvendelse, hvis selskabet m.v. er hjemmehørende i et land, der er medlem af EØS og har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Det er tillige en betingelse for anvendelsen af 4. pkt., at den retmæssige ejer ikke har bestemmende indflydelse i det udbyttegivende selskab, jf. ligningslovens § 2, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i EU eller beskatningen af den retmæssige ejer skal nedsættes efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og en fremmed stat, Færøerne eller Grønland. 3.-9. pkt. omfatter også selskaber, der er hjemmehørende i en fremmed stat, i Grønland eller på Færøerne efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Indkomstskatten i medfør af stk. 1, litra d og h, udgør 22 pct. af renterne og kursgevinsterne. Skattepligten er endeligt opfyldt ved den i henhold til kildeskattelovens § 65 D foretagne indeholdelse af renteskat. Skattepligten i medfør af stk. 1, litra e, er endeligt opfyldt ved den skat, der er betalt i henhold til kildeskattelovens § 65 B. Indkomstskatten i henhold til stk. 1, litra g, udgør 22 pct. af royaltybeløbet. Skattepligten er endeligt opfyldt ved den i henhold til kildeskattelovens § 65 C foretagne indeholdelse af royaltyskat.

(…)

§ 2 C

Registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde her i landet, beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet,

1) er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller

2) er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, der ikke udveksler oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager, eller

3) er direkte ejer og er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU.

Stk. 2. Stk. 1 finder ikke anvendelse på kollektive investeringsinstitutter i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF om samordning af love og administrative bestemmelser om visse institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter).

Stk. 3. Ved skattemæssigt transparente enheder forstås juridiske personer, der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt.

Stk. 4. Deltagerne anses ikke for at have afstået aktiverne og passiverne i den transparente enhed eller filialen på tidspunktet for kvalificeringen efter stk. 1. Aktiver og passiver, der ikke længere er omfattet af dansk beskatning, anses for afstået af deltagerne til handelsværdien på tidspunktet for kvalificeringen efter stk. 1.

Stk. 5. Aktiver og passiver behandles ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for selskabet, som om de var anskaffet på de tidspunkter, hvor de er erhvervet af deltagerne, og for de anskaffelsessummer, hvortil de er erhvervet af deltagerne. Der fastsættes ingen anskaffelsessum på goodwill eller andre immaterielle rettigheder som nævnt i afskrivningslovens § 40, i det omfang de er oparbejdet af en eller flere deltagere. Fortjeneste i forhold til anskaffelsessummen kan højst medregnes med et beløb svarende til forskellen mellem salgssummen og handelsværdien på tidspunktet for inddragelse under dansk beskatning. Eventuelle skattemæssige afskrivninger og nedskrivninger, som deltagerne har foretaget, anses for foretaget af selskabet. § 4 A, stk. 2 og 3, finder tilsvarende anvendelse på afskrivningsberettigede aktiver, i det omfang de ikke i forvejen er omfattet af dansk beskatning, idet de ved denne anvendelse anses for anskaffet på det tidspunkt, hvor de enkelte deltagere anskaffede aktivet. Selskabet anses uanset 1. pkt. for at have erhvervet fordringer henholdsvis påtaget gæld til kursværdien på tidspunktet for kvalificeringen efter stk. 1, i det omfang deltagerne er fysiske personer, der ikke ville være blevet beskattet henholdsvis have haft fradrag ved afhændelse eller indfrielse på dette tidspunkt. Aktiver, der for en eller flere af deltagerne er erhvervet som led i næring, behandles ved opgørelsen af selskabets indkomst, som om de var erhvervet af dette selskab som led i næring. Selskabet anses dog for at have erhvervet disse næringsaktiver til handelsværdien på tidspunktet for kvalificeringen efter stk. 1, i det omfang deltagerne ikke ville være blevet beskattet henholdsvis have haft fradrag ved afståelse af aktiverne på dette tidspunkt. Har en eller flere af deltagerne medregnet urealiseret fortjeneste og tab på værdipapirer, behandles værdipapirerne ved opgørelsen af selskabets skattepligtige indkomst, som om disse fortjenester og tab var medregnet hos selskabet. Ved opgørelsen af tab som omhandlet i aktieavancebeskatningslovens § 5 A, skal udbytte, der er modtaget af deltagerne, anses for modtaget af selskabet. Selskabet succederer i deltagernes fremførselsberettigede underskud, jf. § 12, og uudnyttede fradragsberettigede tab fra tidligere indkomstår, jf. aktieavancebeskatningslovens § 9, stk. 4, og § 43, stk. 3, kursgevinstlovens § 31, stk. 3, og § 31 A, stk. 3, og ejendomsavancebeskatningslovens § 6, stk. 3, når underskuddene og tabene er lidt som led i den transparente enheds eller filialens virksomhed.

Stk. 6. Afståelse af ejerandele i selskabet omfattes af aktieavancebeskatningsloven. Ejerandelene anses for erhvervet for et beløb, der svarer til den skattemæssige værdi af deltagerens andel af aktiverne og passiverne på tidspunktet for kvalificeringen efter stk. 1.

Stk. 7. Udlodninger til ejerne fra selskaber omfattet af stk. 1 anses for at være udbytteudlodninger.

Stk. 8. Ophører selskabet med at være omfattet af stk. 1, anses selskabet for at være ophørt, og aktiver og passiver, der er i behold på tidspunktet for overgangen, anses for solgt til handelsværdien på dette tidspunkt. Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, finder tilsvarende anvendelse.

Stk. 9. Ved bedømmelsen af transparente enheders og filialers direkte ejere anses udenlandske transparente enheder og filialer ikke for at være selvstændige skattesubjekter, selv om de opfylder betingelserne i stk. 1, hvis de ikke anses for selvstændige skattesubjekter i deres hjemland.

Lovbekendtgørelse 2023-01-13 nr. 42

om påligningen af indkomstskat til staten

§ 16 A

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

1) Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3, og afståelsessummer omfattet af § 16 B, stk. 1.

2) Udlodning af likvidationsprovenu for tiden fra begyndelsen af det indkomstår, i hvilket ophør sker, til ophørstidspunktet fra et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, der er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 21, i det omfang udlodningen ikke overstiger minimumsindkomsten, jf. § 16 C, stk. 3.

3) Den del af minimumsindkomsten efter § 16 C, stk. 3, der ikke udloddes.

4) Udbytteskat, der tilbagebetales fra en fremmed stat, Færøerne eller Grønland vedrørende aktier, der tilhører et selskab, et investeringsinstitut med minimumsbeskatning eller en investeringsforening bortset fra en kontoførende investeringsforening, og som ikke tilfalder selskabet, instituttet eller investeringsforeningen.

5) Værdien af en gave ved helt eller delvis vederlagsfri overdragelse af aktier m.v. i et selskab, når gaven ydes i aktionærens eller andelshaverens ideelle interesse .

(…)

Aftale af 1992-05-02

om det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde

Art. 31

Stk. 1.  Inden for rammerne af denne aftales bestemmelser skal statsborgere i en EF-medlemsstat og en EFTA-stat frit kunne etablere sig på en hvilken som helst anden af disse staters områder. Dette gælder også for oprettelse af agenturer, filialer og datterselskaber, som foretages af statsborgere i en EF-medlemsstat eller en EFTA-stat, der er etableret på en af disse staters område.

Med forbehold af bestemmelserne i kapitel 4 indebærer etableringsfriheden adgang til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder, herunder navnlig selskaber i den i artikel 34, stk. 2, anførte betydning, på de vilkår, som i etableringslandets lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere.

Stk. 2. Bilag VIII-XI indeholder særlige bestemmelser om etableringsretten.

 

Praksis

12/07 2012 (SU 2012, 318) - EU - diskrimination - fraflytningsbeskatning - Spanien

12/07 2012, C-269/09 (SU 2012, 318)

(…)

95 Det skal indledningsvis bemærkes, at de nævnte bestemmelser i EØS-aftalen svarer til bestemmelserne i art. 39 EF og 43 EF, således at de betragtninger vedrørende disse artikler, der er anført i denne doms præmis 51-64, i princippet ligeledes finder anvendelse på de tilsvarende artikler i EØS-aftalen.

(…)

DOMSTOLENS DOM (Første Afdeling)

4. juli 2018

Sag C-28/17 NN A/S mod Skatteministeriet

(…)

Præmis 18

For at en medlemsstats lovgivning kan udgøre en hindring for etableringsfriheden for selskaber, er det en forudsætning, at den fører til en forskelsbehandling til skade for selskaber, der udøver denne frihed, at denne forskelsbehandling vedrører situationer, der er objektivt sammenlignelige, og at den ikke er begrundet i tvingende almene hensyn eller står i rimeligt forhold til dette mål (jf. i denne retning dom af 25.2.2010, X Holding, C-337/08, EU:C:2010:89, præmis 20).

(…)

SKM2023.251.HR

Moderselskaber, der var hjemmehørende henholdsvis på Cypern og i Luxembourg, var i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, skattepligtige af udbytter fra deres danske datterselskaber, idet der hverken efter moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne mellem

Danmark og henholdsvis Cypern og Luxembourg skulle ske nedsættelse af eller fritagelse for kildeskatten, fordi der forelå retsmisbrug efter direktivet, og fordi moderselskaberne ikke kunne anses for at være retmæssig ejer af de udloddede beløb efter dobbeltbeskatningsoverenskomsterne.

I den ene sag (sag 69/2021), der angik to udbytter, fandt Højesteret, at det ene udbytte var fritaget for beskatning efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, sammenholdt med den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Højesteret tiltrådte, at selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., om transparente moderselskaber, må forstås således, at fritagelse for skattepligt forudsætter, at også betingelsen om, at beskatning skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst, er opfyldt.

En indsigelse om, at en beskatning stred imod en bindende administrativ praksis, blev ikke taget til følge. I sag 69/2021 blev det indeholdelsespligtige selskab anset for ansvarlig for den manglende indeholdelse af udbytteskat, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 1.

Kravet på betaling af det ikke indeholdte beløb skulle tillægges renter efter opkrævningsloven. EMRK artikel 6 og EU’s Charter om grundlæggende rettigheder kunne ikke føre til et andet resultat.

SKM2024.238.SR

Selskabet H2 var et selskab hjemmehørende i Liechtenstein, som havde en dansk filial. H2 ønskede at foretage udbyttelodninger til dets moderselskab i Y-land (H1) med midler, som skulle overføres direkte fra H2´s danske filial til H1.

Den danske filial af H2 ønskede derfor under spørgsmål 1 at få bekræftet, at H2 ikke ville blive udbyttebeskattet i medfør af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, jf. stk. 7, af pengeoverførsler fra filialen til hovedkontoret i Liechtenstein, hvis selskabet i Liechtenstein efterfølgende ville udlodde udbytte til dets moderselskab (H1) med midler, som ville blive overført direkte fra den danske filial til moderselskabet (H1). Skatterådet kunne ikke bekræfte dette.

SKM2020.445.SR

Det ønskedes bekræftet, at det var i strid med EØS-aftalen, at Danmark beskatter udbytter fra det danske datterselskab H2 A/S til dets moderselskab H1 i Liechtenstein.

Dette kunne dog ikke bekræftes.

Det var Skattestyrelsens opfattelse, at moderselskabet i Liechtenstein ikke befandt sig i en situation, der var sammenlignelig med et dansk moderselskab, da moderselskabet i praksis reelt havde mulighed for under visse omstændigheder helt at undgå indkomstbeskatning i Liechtenstein. Det var derudover også Skattestyrelsens opfattelse, at den danske udbyttebeskatning kunne begrundes i det tvingende almene hensyn til sammenhængen i skattesystemet. Dette blev tiltrådt af Skatterådet.