Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at den som step 1 påtænkte skattefri anpartsombytning af anparter i Holdingselskabet ApS med anparter i et nystiftet selskab, NewCo I Holding ApS, der etableres ved ombytningen, der gennemføres uden tilladelse fra Skattestyrelsen, opfylder betingelserne for at kunne gennemføres efter det objektive spor i Aktieavancebeskatningsloven og uden at være i strid med ligningslovens § 3?
2. Kan Skatterådet bekræfte, at den som step 2 - 4 påtænkte udbytteudlodninger og skattefri ophørsspaltninger, der gennemføres uden tilladelse fra Skattestyrelsen, opfylder betingelserne for at kunne gennemføres efter det objektive spor i Fusionsskatteloven og uden at være i strid med ligningslovens § 3?
3. Kan Skatterådet bekræfte, at de anparter i B Holding ApS som B i henhold til step 5 overtager fra A som led i aftale om delingen af parternes fællesbo, overtages med succession, jf. statsskattelovens § 5 b og kildeskattelovens § 26 B?

Svar

1. Ja
2. Ja
3. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Nuværende ejerstruktur

Holdingselskabet ApS blev stiftet ved en kontant stiftelse af A. Selskabets formål er at fungere som holdingselskab og i øvrigt drive investeringsvirksomhed.

A ejer nom. [beløb udeladt] anparter i Holdingselskabet ApS svarende til 88 % af den samlede anpartskapital. De resterende 12 % af anparterne ejes af de tre børn.

Den nuværende ejerstruktur kan illustreres således:

 

Baggrund for de påtænkte dispositioner

A og B er blevet skilt i henhold til skilsmissebevilling i juni 2024.

A’s anparter i Holdingselskabet ApS er delingsformue. Parterne er enige om, at B modtager boslodskrav vedrørende anparterne i Holdingselskabet ApS på følgende vilkår.

Anparterne i Holdingselskabet ApS værdisættes i henhold til den regnskabsmæssige indre værdi pr. 30. juni 2024 i henhold til det godkendte årsregnskab. Efterfølgende værdistigninger eller værdifald skal ikke påvirke værdiansættelsen af anparterne.

Selskabets indre værdi udgjorde [beløb udeladt], hvoraf A andel udgør 88 % svarende til [beløb udeladt].

B’s boslodskrav vil udgøre halvdelen heraf, dvs. [beløb udeladt].

Den udskudte skat på kapitalandelene udgør [beløb udeladt].

B’s boslodskrav vedrørende anparterne udgør dermed [beløb udeladt], jf. følgende opgørelse:

[Opgørelse udeladt ifm. anonymisering]

De påtænkte dispositioner

A og B agter som led i en bodelingsaftale at gennemføre de nedenfor beskrevne dispositioner og herunder udlægge anparterne i "B Holding ApS" fra A til B. Boslodskravet til B erlægges dermed ved, at han udtager kapitalandele i et nystiftet selskab frem for i kontante midler.

Step 1 - Etablering af nyt holdingselskab

A og de tre børn indskyder deres anparter i Holdingselskabet ApS i et nystiftet holdingselskab ("NewCo I Holding ApS").

Indskuddet foretages skattemæssigt efter reglerne om skattefri anpartsombytning.

Dispositionen under step 1 kan illustreres således:

Step 2 - Ophørsspaltning af det nye holdingselskab

I umiddelbar forlængelse af ombytningen, jf. step 1, foretages en skattefri ophørsspaltning af "NewCo I Holding ApS" i to nye selskaber.

Ved spaltningen etableres to nye selskaber, "A Holding ApS" og "Børneholding ApS", som hver modtager hhv. 88 % og 12 % af kapitalandelene i Holdingselskabet ApS.

Spaltningen gennemføres som en skattefri spaltning uden forudgående tilladelse fra Skattestyrelsen.

Dispositionen under step 2 kan illustreres således:

Ifølge fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 2. pkt., er det en betingelse for kunne gennemføre en ophørsspaltning uden tilladelse, at værdien af de tildelte aktier eller anparter med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de overførte aktiver og passiver. Da kapitalejerne i NewCo I Holding ApS modtager kapitalandele i samme forhold i de nye selskaber sker der ikke formueforrykkelser mellem kapitalejere eller flyttes værdier fra yngre til ældre kapitalandele.

Det er som ovenfor nævnt tillige en betingelse, at forholdet mellem aktiver og gæld, der overføres til et eller flere modtagende selskaber, svarer til forholdet mellem aktiver og gæld i det indskydende selskab. Forholdet mellem aktiver og gæld skal opgøres ud fra handelsværdierne på spaltningstidspunktet.

Da der hverken er forpligtelser i det indskydende eller de modtagende selskaber, må balancekravet i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 3. pkt., anses for opfyldt.

Betingelserne for at gennemføre spaltningen skattefrit uden tilladelse må dermed anses for opfyldt.

Step 3 - udlodning af udbytte

I umiddelbar forlængelse af spaltningen, jf. step 2, foretages en skattefri udbytteudlodning fra Holdingselskabet ApS til de to nystiftede selskaber, "A Holding ApS" og "Børneholding ApS".

Den samlede udbytteudlodning udgør i størrelsesordenen [beløb udeladt].

Udbytte udloddes i forhold til selskabernes ejerandele og fordeles således:

1. "Børneholding ApS" modtager udbytte på [beløb udeladt]. Udbyttet overføres ikke fra Holdingselskabet ApS men bogføres på en mellemregningskonto som tilgodehavende udbytte. Mellemregningskontoen skal fremadrettet forrentes.
2. "A Holding ApS" modtager udbytte på [beløb udeladt]. Udbyttet består af:

1. 1. Alle anparter i Holdingselskabet ApS’ datterselskab, D1, der har en bogført værdi pr. 30. juni 2024 på [beløb udeladt] samt 
   2. Holdingselskabet ApS’ mellemregningstilgodehavende hos datterselskabet, D1, hvilket tilgodehavende pr. d.d. [beløb udeladt]; og
   3. Holdingselskabet ApS’ mellemregningstilgodehavende hos [B’s helejede selskab], hvilket tilgodehavende pr. d.d. udgør [beløb udeladt]; samt
   4. Likvide midler i størrelsesordenen [beløb udeladt].

De likvide midler tilvejebringes ved (1) ekstraordinær udlodning af udbytte fra Holdingselskabet ApS’ underliggende datterselskaber ("Koncernen"), (2) optagelse af eksternt lån, og (3) ved anvendelse af selskabets egne likvide midler.

Dispositionen under step 3 kan illustreres således:

 

Step 4 - ophørsspaltning af "A Holding ApS"  

I umiddelbar forlængelse af udbytteudlodningen, jf. step 3, foretages en skattefri ophørsspaltning af "A Holding ApS" i to nye selskaber. 

Ved spaltningen etableres to nye selskaber, foreløbigt benævnt "A I Holding ApS" og "B Holding ApS". 

Ved spaltningen fordeles aktiverne i "A Holding ApS" således: 

1. A I Holding ApS modtager kapitalandelene - i alt 88 % - i Holdingselskabet ApS. 
2. B Holding ApS modtager de ovenfor nævnte aktiver, dvs.: 

1. 1. Alle anparter i Holdingselskabet ApS’ datterselskab, D1, samt 
   2. Holdingselskabet ApS’ mellemregnings-tilgodehavende hos D1 på [beløb udeladt]; og 
   3. Holdingselskabet ApS’ mellemregningstilgodehavende hos [B’s helejede selskab] på [beløb udeladt]; og 
   4. Likvide midler i størrelsesordenen [beløb udeladt]. 

Spaltningen gennemføres som en skattefri spaltning uden forudgående tilladelse fra Skattestyrelsen.

Dispositionen under step 4 kan illustreres således:

 

Step 5 - overdragelse af anparter i "B Holding ApS" til B  

I umiddelbar forlængelse af spaltningen, jf. step 4, overdrager A samtlige anparter i "B Holding ApS" til B.

Overdragelsen sker som led i bodelingsaftalen.

Dispositionen under step 5 og den heraf følgende nye ejerstruktur kan illustreres således:

Følgende oplysninger om balancen i Holdingselskabet ApS fremgår af selskabets årsrapport for 2024:

[Årsrapport udeladt ifm. anonymisering]

Følgende oplysninger om balancen i D1 fremgår af selskabets årsrapport for indkomståret 2024:

[Årsrapport udeladt ifm. anonymisering]

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgerne mener, at alle fem spørgsmål skal besvares med ja.

Ad spørgsmål 1:

Spørgsmålet angår de skattemæssige konsekvenser ved at gennemføre den ovenfor som step 1 beskrevne disposition.

Spørgerne ønsker bekræftet, at den påtænkte ombytning af anparter i Holdingselskabet ApS, der gennemføres uden tilladelse fra SKAT, opfylder betingelserne for at kunne gennemføres efter det objektive spor, jf. Aktieavancebeskatningslovens § 36, der fastlægger betingelserne for skattefri aktieombytning.

Aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2 - stemmeflertalskravet

Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2, at ved ombytning af aktier, forstås den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, eller hvis det allerede har et sådan flertal, erhverver en yderligere andel ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum.

Aktieombytningen betyder således, at det erhvervende selskab står tilbage med et datterselskab (det erhvervede selskab), og udgør følgelig selv et holdingselskab.

Det er et krav efter aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2, at det erhvervende selskab, ved selve aktieombytningen opnår flertallet af stemmerettighederne i det erhvervede selskab. Betingelsen omtales også som "Majoritetskravet" eller "Stemmeflertalskravet".

Hvis stemmeflertalskravet ikke er opfyldt, anses aktieombytningen for skattepligtig.

Det afgørende i forhold til stemmeflertalskravet er det erhvervende selskabs stemmeandel. Det er derimod uden betydning, om det erhvervende selskab opnår hovedparten af aktierne i det erhvervede selskab, idet det alene er stemmeretsindflydelsen, der er afgørende. Selskabets kapitalandel i det erhvervede selskab er således uden betydning.

Det er spørgernes opfattelse, at selve ombytningen af anparterne i Holdingselskabet ApS sammenholdt med de efterfølgende dispositioner ikke medfører, at stemmeflertalskravet ikke er opfyldt.

Aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 3. pkt. - Holdingkravet

Det fremgår endvidere af aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, at det bl.a. er en betingelse for at foretage en skattefri aktieombytning uden forudgående tilladelse, at det erhvervende selskab efterfølgende ikke afstår aktier i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet. Betingelsen omtales også som "Holdingkravet".

Ved afståelse forstås efter aktieavancebeskatningslovens § 30, "… salg, bytte, bortfald og andre former for afhændelse.". Med anvendelse af "… og andre former…" er der således ikke tale om en udtømmende oplistning af, hvad der forstås ved afståelse.

Konsekvensen af, at holdingkravet i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 3. pkt., ikke er overholdt er, at selve ombytningen bliver skattepligtig, og aktierne i det erhvervede selskab vil blive anset for afstået til tredjemand på ombytningstidspunktet. Med ombytningstidspunktet menes den dato, hvor aktieombytningen endeligt vedtages i det erhvervede selskab, jf. bemærkningerne til L 202 af 22 april 2009, § 1, nr. 48.

Spørgsmålet i den konkrete sag er herefter om dispositionerne, som ønskes foretaget efter, at aktieombytningen uden tilladelse er gennemført, dvs. step 2 - 5, medfører, at holdingkravet i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 3, pkt., ikke kan anses for iagttaget med den konsekvens, at ombytningen dermed bliver skattepligtig.

For at gøre det muligt at foretage efterfølgende skattefri omstruktureringer kan aktierne i det erhvervede selskab i den nævnte periode - uanset holdingkravet - afstås i forbindelse med en skattefri omstrukturering af det erhvervende eller det erhvervede selskab, hvis der ved denne efterfølgende omstrukturering ikke sker vederlæggelse med andet end aktier, jf. ABL § 36, stk. 6, 4. pkt.

Det erhvervende selskab vil således ikke i relation til holdingkravet blive anset for at have afstået aktierne i det erhvervede selskab, hvis

1. det erhvervende selskab efterfølgende ved en ny skattefri aktieombytning ombytter aktierne i det erhvervede selskab med aktier i et mellemliggende holdingselskab
2. det erhvervende selskab efterfølgende spaltes skattefrit, og aktierne i det erhvervede selskab overdrages til et eller flere af de modtagende selskaber
3. det erhvervede selskab efterfølgende spaltes skattefrit
4. det erhvervende eller det erhvervede selskab efterfølgende indgår i en skattefri fusion.

Endvidere kan en sammenhængende række af dispositioner efter en konkret vurdering føre til, at holdingkravet ikke anses for opfyldt. Det kan eksempelvis være tilfældet, hvor dispositionerne - set samlet - reelt medfører, at der sker (delvis) afståelse af selskabet.

Det er spørgernes opfattelse, at dispositionerne, som agtes gennemført i henhold til step 1 - 5 ikke kan føre til at holdingkravet ikke anses for opfyldt. Det bemærkes herved, at dispositionerne ikke medfører, at der sker et reelt salg af Holdingselskabet ApS.

Ad spørgsmål 2:

Spørgsmålet angår de skattemæssige konsekvenser ved at gennemføre de ovenfor som step 2 - 4 beskrevne dispositioner.

Det er spørgernes opfattelse, at betingelserne for at gennemføre begge spaltninger uden tilladelse er opfyldt, jf. Fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1 og 2.

Betingelserne er:

1. Indskydende selskab og modtagende selskaber skal være omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat, og
2. Selskaber, der efter spaltning ejer 10% i de deltagende selskaber eller ejer skattefrie porteføljeaktier i de deltagende selskaber må ikke afstå aktierne i de deltagende selskaber i en periode på tre år fra spaltningen, og
3. Spaltningen kan ikke gennemføres efter de objektive regler, hvis det indskydende selskab har mere end en selskabsdeltager, og en eller flere af disse har været selskabsdeltager i mindre end tre år uden at have rådet over flertallet af stemmerne og samtidig eller ved spaltningen bliver selskabsdeltager i det modtagende selskab, hvor de tilsammen råder over flertallet af stemmerne, og
4. Spaltningen skal gennemføres til handelsværdien, således der ikke sker formueforskydning mellem aktionærerne, og
5. Forholdet mellem aktiver og forpligtelser i de modtagende selskaber skal svare til forholdet mellem aktiver og forpligtelser i det indskydende selskab.

Ad 1) Både det indskydende selskab, "NewCo I Holding ApS" og de to modtagende selskaber, "A Holding ApS" og "Børneholding ApS", er anpartsselskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1, der betingelsen derved opfyldt.

Ad 2) Det er en betingelse for at opretholde skattefriheden af den gennemførte aktieombytning under step 1, at der ved den efterfølgende skattefri spaltning under step 2 ikke sker vederlæggelse med andet end aktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6.

Alle anpartshavere i det erhvervende selskab vederlægges med anparter i forbindelse med spaltningen. Da de to modtagende selskaber efter spaltningen ejes af fysiske personer, medfører spaltningen ikke et selvstændigt holdingkrav. Holdingkravet fra den foregående anpartsombytning, jf. step 1, videreføres dog på de modtagende selskaber i spaltningen.

De modtagende selskaber får i forbindelse med spaltningen et holdingkrav på samtlige anparter i Holdingselskabet ApS, hvilket selskaberne vil respektere.

Det er spørgernes opfattelse, at holdingkravet opfyldes i forbindelse med spaltningen, og det kan lægges til grund, at begge modtagende selskaber vil respektere holdingkravet.

Ad 3) Såvel A som [de tre børn] har været anpartshavere i Holdingselskabet ApS siden [årstal udeladt (mere ned 3 år siden)], hvorfor betingelsen er opfyldt.

Ad 4) 

Der sker ingen formueforrykkelse mellem anpartshaverne, da anparterne i Holdingselskabet ApS fordeles i forhold til deres respektive ejerandele inden spaltningen. Der ydes ikke kontantvederlag i forbindelse med spaltningen.

Ad 5) Det indskydende selskabs aktiver består af kapitalandele og likvider, og selskabets passiver består af egenkapital. Der er ikke forpligtelser i selskabet, da der er tale om et nyt selskab, der opstår i forbindelse med ombytningen og som ophørsspaltes umiddelbart efter ombytning og udlodning. Forholdet mellem aktiver og forpligtelser er derved i sagens natur det samme i de modtagende selskaber som i det indskydende selskab.

Da samtlige betingelser således er opfyldt, er det spørgernes opfattelse, at spørgsmål 2 skal besvares med ja.

Ad Ligningslovens § 3

Efter Ligningslovens § 3 skal skattepligtige selskaber m.v. ved indkomstopgørelsen se bort fra arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller som et af hovedformålene, at opnå en skattefordel, der virker mod hensigten og formålet med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele, jf. ligningslovens § 3, stk. 1.

Tilsvarende anvendes den generelle omgåelsesklausul på andre skattepligtige deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, dvs. deltagere, der ikke er skattepligtige selskaber m.v. Bestemmelserne gælder derfor også fysiske personer, der er omfattet af kildeskattelovens § 1, jf. ligningslovens § 3, stk. 4.

Anvendelse af ligningslovens § 3, stk. 4, forudsætter dog, at der ses bort fra et arrangement eller en serie af arrangementer efter bestemmelsens stk. 1, som vedrører selskaber. Dette er bl.a. fastslået i SKM2019.232.SR.

I vurderingen af, om der foreligger misbrug, indgår således tre elementer:

1. Der skal være en skattefordel
2. ét af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten,
3. arrangementet skal ikke anses for at være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder om arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved vurderingen indgår en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og en subjektiv vurdering af, om opnåelsen af dette er et af hovedformålene med arrangementet. Denne vurdering er i overensstemmelse med definitionen af misbrug i de seneste afgørelser fra EU-domstolen om beneficial owner, som er afsagt den 26. februar 2019. Se EU-domstolens afgørelse i de forenede sager C-116/16 og C117-16.

Betingelserne er kumulative, og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

Omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 anvendes på selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2 og på fonde og foreninger omfattet af fondsbeskatningslovens § 1. Der skal med andre ord være tale om en skattefordel for et selskab, jf. Den juridiske vejledning C.I.4.1.2. 

Princippet er også fastslået i SKM2024.642.SR.

Det er spørgernes opfattelse, at Ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse i denne sag, allerede fordi der ikke opnås en skattemæssig fordel for et selskab, som kan tilsidesættes efter ligningslovens § 3, stk. 1.

I forhold til holdingkravet nævnt ovenfor under spørgsmål 1 bemærkes, at dispositionerne under step 1 -5, der også involverer en mellemliggende udbytteudlodning, ikke medfører, at anpartshaverne i Holdingselskabet ApS reelt afstår kapitalandele i selskabet. 

Der er således ikke tale om en situation, der er sammenlignelig med de beskrevne forhold i SKM2024.642.SR, og der er ikke tale om en spaltning med henblik på afståelse af en ejerandel.

Det bemærkes ligeledes, at de i nærværende sag foreliggende omstændigheder ikke adskiller sig fra omstændighederne i SKM2015.225.SR, som fastslog, at de involverede personer kunne overdrage aktier til hinanden som led i en bodeling uden umiddelbar beskatning til følge som følge af bestemmelsen i statsskattelovens § 5 b).

Ad spørgsmål 3:

Spørgsmålet angår de skattemæssige konsekvenser ved at gennemføre den ovenfor som step 5 beskrevne disposition.

Bodeling ved ophør af ægteskab finder sted efter statsskattelovens § 5 b, når ægtefællerne er separeret og/eller skilt, eller hvis ægtefællerne ikke er samlevende på bodelingstidspunktet.

Kildeskattelovens § 26 B kan alene anvendes ved overdragelse mellem samlevende ægtefæller. Da A og B ikke har fælles bopæl og da overdragelsen af anparterne endnu ikke er gennemført, kan kildeskattelovens § 26 B efter spørgernes opfattelse ikke finde anvendelse.

Derimod kan statsskattelovens § 5 b finde anvendelse, forudsat begge parter er hjemmehørende her til landet på overdragelsestidspunktet, jf. kildeskattelovens § 27.

Begge parter vil være skattemæssigt hjemmehørende her til landet på bodelingstidspunktet.

Overdragelsen af anparterne i "B Holding ApS" sker som led i en fordeling af aktiver i fællesformuen i forbindelse med bodeling, som endnu ikke er afsluttet.

Udlæg af aktier eller anparter i forbindelse med en bodeling anses ikke for en afståelse, men en formuebevægelse efter statsskattelovens § 5, litra b, og den modtagende ægtefælle succederer efter fast praksis i aktivernes anskaffelsestidspunkt, anskaffelsessum og anskaffelseshensigt, jf. TfS1999.213 H og TfS2000.673 H. 

Det er derfor spørgernes opfattelse, at B succederer i skattemæssig henseende i A’s anskaffelsestidspunkt og anskaffelsessum for de overdragne anparter.

 Ad spørgsmål 1

Skattestyrelsens høringsbrev indeholder argumenter og betragtninger, der indikerer, at skattemyndighederne vil være berettiget til at underkende de i anmodningen beskrevne dispositioner på grundlag af følgende to forhold:

1. En ulovreguleret omgåelsesklausul, hvorefter skattemyndighederne ud fra friere omgåelsesbetragtninger kan tilsidesætte eller omkvalificere dispositionerne til noget andet end deres civilretlige indhold med den konsekvens (i nærværende sag), at værnsreglerne i aktieavancebeskatningslovens § 36 og fusionsskattelovens § 15 a kan anses for krænket; og

2. De påtænkte dispositioner udgør en sammenhængende række af dispositioner, der samlet set kan sidestilles med en afståelse af kapitalandele i det erhvervede selskab (Holdingselskabet ApS), hvilket er i strid med holdingkravet i aktieavancebeskatningslovens § 36 og fusionsskattelovens § 15 a.

Det er spørgernes opfattelse, at:

1)      Der eksisterer ikke hjemmel til skattemæssigt at tilsidesætte eller omkvalificere de dispositioner, som er beskrevet i anmodningen om bindende svar, på en sådan måde, at spørgerne er afskåret fra at anvende reglerne om skattefri ombytning og spaltning uden tilladelse; og

2)      De påtænkte dispositioner udgør ikke en sammenhængende række af dispositioner, der samlet set kan sidestilles med en afståelse af kapitalandele i det erhvervede selskab, som er i strid med holdingkravet i aktieavancebeskatningslovens § 36 og fusionsskattelovens § 15 a.

Ovenstående to forhold vil blive nærmere begrundet i det følgende:

Ad 1 - Skattestyrelsens omgåelses- og misbrugsbetragtninger

Uagtet at Skattestyrelsen er enig med spørgerne i, at ligningslovens § 3 ikke finder

anvendelse på de beskrevne dispositioner, synes der ifølge Skattestyrelsen at eksistere tilstrækkelig hjemmel til, at skattemyndighederne kan tilsidesætte dispositionerne og omkvalificere dem til "noget andet" og på den baggrund afskære spørgerne fra at anvende reglerne om skattefri ombytning og spaltning uden tilladelse.

Skattestyrelsens vurdering er baseret på nogle generelle omgåelses- og misbrugsbetragtninger, der synes at være inspireret af de kriterier, der er fastsat i ligningslovens § 3.

I høringsbrevet anføres en række betragtninger vedrørende adgangen til at foretage skattefrie omstruktureringer. Det anføres i den forbindelse, at en omstrukturering kan tilsidesættes, hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Det fremføres endvidere, at hvis omstruktureringen ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager, så kan der ifølge direktivet være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Endvidere henvises i høringsbrevet til praksis, bl.a. SKM2005.284.TSS, vedrørende skattemyndighedernes behandling af ansøgninger om tilladelse til skattefri omstruktureringer, hvor skattemyndighederne bl.a. påser, at omstruktureringen er båret af forsvarlige forretningsmæssige begrundelser og ikke reelt bliver benyttet til at afstå aktiver skattefrit og derved undgå avancebeskatning.

De pågældende betragtninger har næppe relevans al den stund, at de dispositioner, der ønskes gennemført i nærværende tilfælde, skal ske efter reglerne om omstrukturering uden tilladelse fra skattemyndighederne (det objektive system). Det skal i den forbindelse navnlig fremhæves, at der (netop) ikke stilles krav om en forretningsmæssig begrundelse for omstruktureringer, der gennemføres efter det objektive system.

Som det også anføres i høringsbrevet er der for sådanne omstruktureringer uden tilladelse i lovgivningen fastsat en række værnsregler. Værnsreglerne skal forhindre, at en skattefri omstrukturering, der er gennemført uden tilladelse, reelt bliver benyttet til at afstå aktier eller aktiver skattefrit og dermed undgå avancebeskatningen. Værnsreglerne har til formål at varetage samme hensyn, som påses af skattemyndighederne i tilladelsessystemet.

I nærværende sag er Skattestyrelsen enig i, at de beskrevne dispositioner (anpartsombytningen og spaltningerne) isoleret set opfylder betingelserne for at gennemføre ombytningen og spaltningerne uden tilladelse. Værnsreglerne er dermed opfyldt og som følge heraf må de hensyn, som har til formål at undgå omgåelse af avancebeskatningsreglerne, også være opfyldt.

Det er ikke korrekt, når det i høringsbrevet anføres, at de beskrevne dispositioner udgør et misbrug af reglerne.

Det er således fuldt tilladt at opnå en skattefordel i forbindelse med, at man tilrettelægger sine dispositioner bedst muligt, herunder med henblik på at opnå en skattefordel.

Forud for vedtagelsen af lov nr. 525 af 12. juni 2009 - Lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love (Harmonisering af selskabers aktie- og udbyttebeskatning m.v.) udtalte skatteministeren i forbindelse med høringen som svar på henvendelse fra Advokatrådet, at (Høringsskema vedrørende L 28A):

“Udgangspunktet i skatteretten er, at en skatteyder har ret til at vælge den skattemæssigt mest fordelagtige struktur til sin forretningsaktivitet, og dette ændrer skatteundgåelsesdirektivet - og dermed lovforslaget - ikke på. Det bemærkes overordnet om valg af den skattemæssigt mest fordelagtige struktur, at minimering af skattebetalingen ikke er en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. På den anden side er opnåelse af skattefordele ved opfyldelse af objektive kriterier heller ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne."

Udgangspunktet er altså klart. Det står enhver frit for at inddrage skattehensyn ved

planlægning af sin disposition, så længe lovgivningen overholdes, uden at dette udgør misbrug af reglerne. Den rent objektive opfyldelse af kriterierne i reglen medfører således ikke et misbrug af reglerne. Skatteyderne kan inden for lovgivningens rammer frit tilrettelægge deres dispositioner med henblik på at betale mindst muligt i skat. De aftaler, skatteyderne indgår med hinanden i medfør af aftalefriheden, må respekteres i skatteretlig henseende, også selvom aftalerne er tilrettelagt med henblik på at spare skat. Beskatningen skal med andre ord som udgangspunkt ske i overensstemmelse med den civilretlige ramme, som skatteyderne selv har valgt.

I høringsbrevet anføres, at det i forarbejderne til loven om indførelse af ligningslovens § 3 fremgår, at indsættelsen af en generel omgåelsesklausul ikke begrænser de gældende muligheder for at tilsidesætte eller omkvalificere på andet grundlag. Skattestyrelsen henviser samtidig til SKM2016.16.HR (Færø-dommen).

Det skal påpeges, at der ikke findes en generel lovbestemt regel om bekæmpelse af

misbrug i dansk skattelovgivning.

Den adgang, der efter praksis, herunder SKM2016.16.HR, måtte være for skattemyndighederne til på andet grundlag end ligningslovens § 3 at tilsidesætte eller omkvalificere en disposition eller en sammenhængende række af dispositioner, kan ikke udstrækkes til at omfatte de i anmodningen beskrevne dispositioner.

Det fremstår i det hele taget uklart, hvilken civilretlig transaktion i de beskrevne dispositioner, Skattestyrelsen ønsker at "tilsidesætte eller omkvalificere" og hvad de i givet fald ønskes omkvalificeret til.

Den praksis, der i lovforarbejderne henvises til, kan under alle omstændigheder ikke give grundlag for, at Skattestyrelsen i nærværende sag kan anse værnsreglerne for krænket og med den konsekvens, at den i step 1 beskrevne anpartsombytning til

"NewCo I Holding ApS" og de i step 2 og 4 beskrevne spaltninger, i givet fald er skattepligtige. En sådan konklusion savner enhver lovhjemmel!

Det skal i den forbindelse fremhæves, at der på de områder, hvor lovgiver har foretaget indgående regulering, er mindre plads for domstolene og de retsanvendende myndigheder til at anlægge en udvidende lovfortolkning med henblik på at "lukke et hul" i lovgivningen og hindre en omgåelse af reglerne.

Med udformningen af værnsreglerne i forbindelse med skattefri omstruktureringer uden tilladelse har lovgiver jo netop forholdt sig til, hvad der skal være muligt at gennemføre inden for rammerne af lovgivningen. Jo mere detaljeret en værnsregel er udformet, jo mindre plads overlades der derfor domstolene og skattemyndighederne til at gribe ind over for dispositioner, som har til hensigt at omgå værnsreglerne.

I SKM2019.232.SR overvejede Skattestyrelsen i sin indstilling dels, om der var grundlag for dels en udvidende fortolkning af en lovbestemmelse (SEL § 2 D), således at den i sagen omhandlede avance efter denne bestemmelse kunne omkvalificeres til udbytte, dels om “praksis om tilsidesættelse", herunder SKM2016.16.HR (Færø-dommen) kunne finde anvendelse.

Hvad angik inddragelsen af Færø-dommen henviste Skattestyrelsen til, at denne

“praksis om tilsidesættelser" ikke kunne finde anvendelse i et tilfælde, hvor lovgiver allerede havde indsat værnsregler (som blot ikke fandt anvendelse i den konkrete situation), jf. følgende citat:

"Skattestyrelsen finder endvidere ikke, at domstolspraksis om tilsidesættelse,

herunder SKM2016.16.HR (Færø-dommen), kan finde anvendelse i denne sag,

hvor lovgiver har indsat et værn mod at fysiske personer kan anvende aktiernes

anskaffelsessum til at nedbringe avancebeskatningen ved skattepligtige fusioner

og spaltninger, men ikke ved skattepligtige aktieombytninger."

I nærværende sag har lovgiver vedtaget ganske detaljerede værnsregler i aktieavancebeskatningslovens § 36 og fusionsskattelovens § 15 a, der som ovenfor nævnt har til formål at varetage samme hensyn, som påses af skattemyndighederne i tilladelsessystemet.

Der må således på dette område - som det også var tilfældet for de regler og værnsregler, der fandt anvendelse i SKM2019.232.SR - alene være ganske snævre rammer for at anlægge en udvidende fortolkning af reglerne.

Derfor kan hverken domstolspraksis om tilsidesættelse, herunder SKM2016.16.HR

(Færø-dommen), eller omgåelses- eller misbrugsbetragtninger i øvrigt føre til, at

værnsreglerne i aktieavancebeskatningslovens § 36 og fusionsskattelovens § 15 a kan anses for krænket. Et sådant resultat ville være ulovhjemlet.

Ad 2 - Holdingkravet i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6

Udover de ovenfor anførte generelle omgåelses- og misbrugsbetragtninger, indeholder høringsbrevet også betragtninger vedrørende holdingkravet i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6.

I høringsbrevet anføres, at ophørsspaltningen af NewCo I ApS ikke i sig selv er i strid med holdingkravet. I høringsbrevet anføres imidlertid, at en sammenhængende række af dispositioner efter en konkret vurdering kan føre til, at en værnsregel som holdingkravet (alligevel) ikke kan anses for opfyldt.

I høringsbrevet konkluderes det da også, at "værnsreglerne i aktieavancebeskatningslovens § 36 ikke er overholdt. Aktieombytningen til det nystiftede holdingselskab er dermed skattepligtig."

Aktieavancebeskatningslovens § 36 indeholder en række værnsregler, der skal være

opfyldt som betingelse for at gennemføre en skattefri aktieombytning uden tilladelse fra skattemyndighederne.

Den ovenfor citerede passus fra høringsbrevet angiver ikke nærmere, hvilke konkrete værnsregler i § 36, der efter Skattestyrelsens opfattelse ikke er overholdt. Spørger antager, at det konkret er holdingkravet, der ikke kan anses for opfyldt.

Skattestyrelsen har ikke nærmere begrundet, hvordan de beskrevne dispositioner kan anses for en krænkelse af holdingkravet.

I forarbejderne til lov nr. 525 af 12. juni 2009 - Lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love (Harmonisering af selskabers aktie- og udbyttebeskatning m.v.) anføres under bemærkningerne til § 1, nr. 48 følgende om "holdingkravet":

"For at forhindre at adgangen til skattefri aktieombytning uden tilladelse anvendes til at omgå avancebeskatningen - for eksempel hvor en personaktionær, der ønsker at sælge sit driftsselskab, først foretager en skattefri aktieombytning uden tilladelse og derefter lader holdingselskabet sælge driftsselskabet skattefrit - er det som udgangspunkt en betingelse for skattefriheden, at det erhvervende selskab ikke afstår aktierne i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet. Denne betingelse, der i det følgende omtales som »holdingkravet«, er fastsat i forslaget til bestemmelsen i § 36, stk. 6, 3. pkt."

Holdingkravet indebærer kort og godt, at det er en betingelse, at "det erhvervende

selskab ikke afstår aktierne i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet."

Som holdingreglen er formuleret, er der et krav om, at man ikke må afstå aktierne i

en periode på 3 år. Formålet med holdingkravet er at forhindre, at adgangen til skattefri aktieombytning uden tilladelse anvendes til at omgå avancebeskatning.

Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 4. pkt., kan aktier i det erhvervede

selskab i 3-års-perioden afstås i forbindelse med en skattefri omstrukturering (fusion, spaltning, tilførsel af aktiver eller yderligere ombytning) af det erhvervende eller det erhvervede selskab, hvis der ved omstruktureringen ikke sker vederlæggelse med andet end aktier. I sådanne tilfælde finder 3. pkt. om holdingkravet på 3 år anvendelse i sin restløbetid på selskabsdeltageren, henholdsvis det eller de deltagende selskaber i den efterfølgende skattefrie omstrukturering.

I forarbejderne til lov nr. 525 af 12. juni 2009 angives fire eksempler.

Som eksempel 2 anføres, at en skattefri aktieombytning efterfulgt af en skattefri spaltning ikke indebærer krænkelse af holdingkravet, hvis datterselskabsaktierne ved spaltningen "overdrages til et eller flere modtagende selskaber", jf. følgende:

"Aktieombytningen vil også - uden at skattefriheden berøres - kunne efterfølges

af en skattefri spaltning af H, for eksempel således at H ophører, og aktierne i D

overdrages til et eller flere modtagende selskaber (H1 og H2). Ved en sådan

spaltning vil holdingkravet vedrørende den forudgående aktieombytning i sin

restløbetid finde anvendelse på H1's og H2's aktier i D, mens der efter omstændighederne vil gælde et nyt holdingkrav vedrørende aktierne i H1 og H2."

Som eksemplet angiver, vil den omstændighed, at aktierne i det erhvervede selskab

inden for 3-års perioden overføres til et eller flere modtagende selskaber, ikke i sig

selv medføre, at holdingkravet anses for krænket.

I Juridisk Vejledning afsnit C.D.7.4.1 anføres - på linie med høringsbrevet side 19 -

at "En sammenhængende række af dispositioner kan efter en konkret vurdering føre

til, at holdingkravet ikke anses for opfyldt. Det kan eksempelvis være tilfældet, hvor

dispositionerne - set samlet - reelt medfører, at der sker (delvis) afståelse af selskabet. Se SKM2012.504.SR, hvor Skatterådet efter en samlet vurdering hverken anså holdingkravet i ABL § 36, stk. 6, eller majoritetskravet i ABL § 36, stk. 2, for opfyldt."

Det følger af såvel ovenstående passus fra den Juridiske Vejledning såvel som praksis, at det centrale punkt ved vurderingen af, om den sammenhængende række af dispositioner medfører, at holdingkravet er krænket, er, hvorvidt aktierne i det erhvervede selskab kan anses for afstået eller ej.

I høringsbrevet lægger Skattestyrelsen vægt på afgørelserne refereret i

SKM2012.504.SR og SKM2024.642.SR.

I begge de pågældende afgørelser fra Skatterådet er det kendetegnende, at den sammenhængende række af dispositioner samlet set kan sidestilles med en afståelse af aktierne i det erhvervede selskab, som er i strid med holdingkravet.

I SKM2012.504.SR ville man foretage en skattefri anpartsombytning af anparterne i

A ApS (driftsselskabet). Før anpartsombytningen eller umiddelbart efter ville man ændre vedtægterne i driftsselskabet, A ApS, så anpartskapitalen blev opdelt i 2 anpartsklasser, A- og B-anparter. Når ombytningen er gennemført, skulle en ekstern investor (B) indskyde ny kapital i A ApS i form af en kapitalforhøjelse med tegning af B-anparter. A-anparterne skulle tillægges en forlods udbytteret.

Skatterådet fandt, at de beskrevne dispositioner (anpartsombytningen, vedtægtsændringen samt efterfølgende udlodninger/betalinger) efter en konkret samlet vurdering reelt udgjorde en del af en aftalt modydelse for afståelse af 85 % af driftsselskabet, A ApS, til den eksterne investor, og at dette var i strid med holdingkravet i Aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6 og stemmeflertalskravet i Aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2.

SKM2024.642.SR: A ejede sammen med sine tre børn selskabet H. A ejede 70 % af

aktierne og børnene ejede hver 10 %. Det ene barn, B, ønskede at afvikle sin ejerandel. Dette skulle ske ved, at alle ejerne ville gennemføre en fælles aktieombytning til et nyt holdingselskab efterfulgt af en udlodning af likvide midler fra H. Det nye holdingselskab skulle efterfølgende spaltes til to nye selskaber, hvor faderen (A) og de to børn skulle modtage det ene selskab med aktierne i H og en forholdsmæssig andel af de udloddede likvide midler, mens B skulle modtage det andet selskab og en andel af de likvide midler.

Skatterådet bekræftede, at betingelserne for at foretage en skattefri ophørsspaltning

uden tilladelse var opfyldt, jf. FUSL § 15 a, og at omgåelsesreglen i LL § 3 ikke fandt anvendelse. Skatterådet fandt imidlertid i stedet, at den påtænkte efterfølgende spaltning indebar krænkelse af holdingkravet ved aktieombytningen og derfor ville indebære, at aktieombytningen skulle anses som skattepligtig.

Ingen af de nævnte afgørelser er sammenlignelige med situationen i nærværende anmodning om bindende svar. Det er ikke rigtigt, når det i høringsbrevet anføres, at der i den foreliggende sag er tale om en tilsvarende situation som i

SKM2024.642.SR.

I begge ovennævnte afgørelser er der tale om en samlet transaktionsrække, der samlet medfører, at der sker afståelse af aktier. I SKM2012.504.SR er der tale om en afståelse af aktier i det erhvervede selskab til fordel for en ny kapitalejer i selskabet, og i SKM2024.642.SR er der tale om en afståelse af aktier i det erhvervede selskab til fordel for en eksisterende kapitalejer i det erhvervede selskab.

I nærværende tilfælde er der imidlertid hverken tale om afståelse af anparter til fordel for en eksisterende eller ny kapitalejer i det erhvervede selskab (Holdingselskabet ApS). Både før og efter gennemførelsen af de beskrevne dispositioner vil A og hendes børn være kapitalejere af Holdingselskabet ApS.

Det skal for god ordens skyld også bemærkes, at Skattestyrelsen i SKM2024.642.SR udtaler, at man er enig i, at der ikke er et pro rata krav til fordelingen af aktierne i det erhvervede selskab. Som følge heraf gælder der heller ikke et krav om, at aktierne i det erhvervede selskab ved en efterfølgende spaltning (af det erhvervende selskab) skal fordeles forholdsmæssigt mellem de modtagende selskaber. Det er - som anført af Skattestyrelsen i den pågældende sag - ikke den manglende ligedeling af aktiverne i det ophørsspaltede selskab, der isoleret set medfører, at holdingkravet er krænket, men derimod det forhold, at den samlede transaktionsrække alternerer et skattepligtigt salg.

De beskrevne dispositioner, som spørgerne ønsker at gennemføre, kan ikke anses for en samlet transaktionsrække, der alternerer et skattepligtigt salg af kapitalandele i Holdingselskabet ApS.

Dette gælder så meget desto mere, når man tager i betragtning, at A netop blot som led i en aftale om delingen af parternes fællesbo ville kunne afstå halvdelen af sine kapitalandele i Holdingselskabet ApS til B skattefrit som alternativ til de beskrevne dispositioner. Skattestyrelsen bekræfter jo selv ved besvarelsen af spørgsmål 3, at B ville kunde overtage kapitalandelene med skattemæssig succession iht. statsskattelovens § 5 b.

I SKM2015.225.SR foretoges en transaktionsrække i forbindelse med en bodeling,

hvor holdingkravet ikke fandtes at være overtrådt. I den pågældende sag ville man i

forbindelse med en skilsmisse mellem ægtefællerne (X og Y) overdrage kapitalandele i et holdingselskab fra den ene ægtefælle (Y) til den anden ægtefælle (X) efterfulgt af en skattefri aktieombytning, en skattefri udbytteudlodning og derefter en skattefri ophørsspaltning. Kapitalandelene i det ene modtagende selskab skulle herefter overdrages fra X til Y.

Det er afgørende for resultatet i SKM2015.225.SR, at de involverede personer - på

samme måde som i nærværende tilfælde - kunne overdrage aktier til hinanden som

led i en bodeling med skattemæssig succession, jf. statsskattelovens § 5 b, og dermed uden umiddelbar beskatning til følge. Dette bekræftes også af Skattestyrelsens omtale af afgørelsen i SKM2024.642.SR.

I høringsbrevet forholder man sig ikke nærmere til dette - afgørende - forhold.

Det er ikke rigtigt, når det i høringsbrevet anføres, at den samlede

transaktionsrække fremstår som et alternativ til en udbyttebeskatning, hvor man tømmer selskabet for likvider og dermed reducerer en senere avancebeskatning.

Det skal i den forbindelse bemærkes, at anparterne i "B Holding ApS" jo overdrages med skattemæssig succession til B, som derved selv - ved en senere afståelse af disse anparter - vil realisere en skattepligtig avancebeskatning på samme måde, som A selv gøre det. Parterne opnår med andre ord ingen skattemæssige fordele, da den skattebyrde, der hviler på anparterne i holdingselskabet, overføres uændret fra A til B.

Det skal dog under alle omstændigheder påpeges, at selvom den samlede transaktionsrække måtte fremstå som et alternativ til en udbyttebeskatning, så udgør dette

ikke en krænkelse af holdingkravet, idet holdingkravet som ovenfor anført alene har

til formål at forhindre adgangen til at omgå avancebeskatning. Undgåelse eller udskydelse af udbyttebeskatning er ikke et hensyn, som værnsreglerne har til formål at varetage.

Det er ligeledes en irrelevant betragtning, når det i høringsbrevet

anføres, at der skulle ske aktieavancebeskatning, hvis A overdrog halvdelen af sine anparter til B, og han så efterfølgende solgte anparterne tilbage til A eller tredjepart.

Betragtningen er alene hypotetisk og ikke funderet i de beskrevne forhold. Ingen af

parterne har planer om en sådan transaktion, og de beskrevne dispositioner fremtræder da heller ikke som alternativ til en sådan disposition.

Det er på baggrund af ovenstående bemærkninger spørgernes opfattelse, at spørgsmål 1 bør besvares med Ja.

Ad spørgsmål 2

På samme måde som for spørgsmål 1 er Skattestyrelsen enig i, at betingelserne i

fusionsskatteloven for spaltning efter det objektive spor er opfyldt, ligesom ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse.

Imidlertid konkluderes det, at værnsreglerne i fusionsskattelovens § 15 a ikke er overholdt og at de beskrevne spaltninger dermed er skattepligtige.

Skattestyrelsen har ikke nærmere anført, hvilke værnsregler man mener er krænket,

ligesom der ikke er anført nogen nærmere begrundelse herfor.

På samme måde som for spørgsmål 1 antager Spørger, at det konkret er holdingkravet, der ikke kan anses for opfyldt.

De samme betragtninger, som er angivet ovenfor vedrørende spørgsmål 1, gør sig

tillige gældende for spørgsmål 2, og det er derfor spørgernes opfattelse, at spørgsmål 2 bør besvares med Ja.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at den som step 1 påtænkte skattefri anpartsombytning af anparter i Holdingselskabet ApS med anparter i et nystiftet selskab, "NewCo I Holding ApS", der etableres ved ombytningen, der gennemføres uden tilladelse fra Skattestyrelsen, opfylder betingelserne for at kunne gennemføres efter det objektive spor i aktieavancebeskatningslovens og uden at være i strid med ligningslovens § 3.

Begrundelse

Selskaber har mulighed for at foretage en skattefri ombytning af aktier, hvis en række betingelser er opfyldt, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36.

Ved ombytning af aktier forstås den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, eller, hvis det allerede har et sådant flertal, erhverver en yderligere andel ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum. Se aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2.

Muligheden for at foretage en sådan aktieombytning skattefrit medfører, at aktionærerne succederer i de ombyttede aktier, hvorved en eventuel beskatning ved afståelsen af aktierne udskydes, jf. fusionsskattelovens §§ 9 og 11.

Det er en betingelse, at både det erhvervende og det erhvervede selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF, eller er selskaber, som svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber, men som er hjemmehørende i lande uden for EU. Se aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1, 1. pkt.

Både det erhvervede selskab, Holdingselskabet ApS og det erhvervende selskab, NewCo I Holding ApS, opfylder denne betingelse.

Det er endvidere et krav for at kunne gennemføre en skattefri aktieombytning efter aktieavancebeskatningslovens § 36, at det erhvervende selskab opnår stemmeflertallet i det erhvervede selskab. Se aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2.

Ved den påtænkte ombytning af anparter vil NewCo I Holding ApS erhverve 100 procent af både stemmer og kapitalandele i det erhvervede selskab. Betingelsen er derfor opfyldt. Betingelsen om opnåelse af stemmeflertallet anses for opfyldt, selv om det erhvervende selskab umiddelbart efter aktieombytningen spaltes efter reglerne i fusionsskattelovens § 15 a.

Det er også en betingelse, at ombytningen gennemføres inden for en periode på højst 6 måneder regnet fra den første ombytningsdag. Se aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 4. Det forudsættes, at denne betingelse vil blive opfyldt.

En skattefri aktieombytning kan foretages med eller uden tilladelse fra told- og skatteforvaltningen.

Spørger ønsker at foretage den beskrevne ombytning af aktierne i Holdingselskabet ApS uden tilladelse fra Skattestyrelsen.

Hvis en aktieombytning gennemføres, uden at der er opnået en forudgående tilladelse fra told- og skatteforvaltningen efter aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, kræves det, at en række yderligere betingelser er opfyldte.

Det er da en betingelse, at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier. Se aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, stk. 2. Der må således ikke ved aktieombytningen ske formueforskydninger mellem aktionærerne. Som Skattestyrelsen har forstået den påtænkte situation, vederlægges aktionærerne alene med anparter i NewCo I Holding ApS i samme forhold som de i dag ejer anparterne i Holdingselskabet ApS, og der udbetales ikke et kontant vederlag. På den baggrund anser Skattestyrelsen betingelsen for opfyldt.

Det er desuden en betingelse, at det erhvervende selskab ikke afstår aktier i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet (holdingkrav). Uanset dette krav kan aktierne i det erhvervede selskab i den nævnte periode afstås i forbindelse med en skattefri omstrukturering af det erhvervende eller det erhvervede selskab, hvis der ved omstruktureringen ikke sker vederlæggelse med andet and aktier. Se aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 3. - 4. pkt. I sådanne tilfælde videreføres holdingkravet på selskabsdeltageren henholdsvis det eller de deltagende selskaber i den efterfølgende skattefrie omstrukturering. Den efterfølgende spaltning af NewCo I ApS er derfor ikke i sig selv i strid med holdingkravet. Se dog nærmere nedenfor.

Det er yderligere en betingelse for at kunne ombytte aktier uden tilladelse, at aktionærer, der har bestemmende indflydelse i det erhvervede selskab, jf. ligningslovens § 2, ombytter aktierne i dette selskab med aktier i et selskab, der er hjemmehørende på Færøerne eller i Grønland, en stat, der er medlem af EU/EØS, eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Se aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 6. pkt.

NewCo I ApS er et anpartsselskab, der er hjemmehørende i Danmark. Betingelsen er derfor opfyldt.

Endelig er det en betingelse, at det erhvervende selskab senest samtidig med indgivelsen af oplysninger til told- og skatteforvaltningen efter skattekontrollovens § 2 for det indkomstår, hvor aktieombytningen er gennemført, skal give told- og skatteforvaltningen oplysning, om at selskabet har deltaget i en aktieombytning efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6. Det forudsættes, at denne betingelse vil blive opfyldt.

På baggrund af ovenstående gennemgang, må betingelserne for at foretage en skattefri aktieombytning uden tilladelse være opfyldt.

Ligningslovens § 3

Skattepligtige selskaber m.v. skal ved indkomstopgørelsen se bort fra arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller som et af hovedformålene, at opnå en skattefordel, der virker mod hensigten og formålet med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele, jf. ligningslovens § 3, stk. 1.

Den generelle omgåelsesklausul anvendes på selskaber omfattet af selskabsskattelovens §§ 1 eller 2 og på fonde og foreninger m.v., der er omfattet af fondsbeskatningslovens § 1.

Tilsvarende anvendes den generelle omgåelsesklausul på andre skattepligtige deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, dvs. deltagere, der ikke er skattepligtige selskaber m.v. Bestemmelserne gælder derfor også fysiske personer, der er omfattet af kildeskattelovens § 1.

Anvendelse af ligningslovens § 3, stk. 4, forudsætter dog, at der ses bort fra et arrangement eller en serie af arrangementer efter bestemmelsens stk. 1, som vedrører selskaber. Se SKM2019.232.SR.

I vurderingen af, om der foreligger misbrug, indgår således tre elementer:

1. Der skal være en skattefordel
2. ét af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten,
3. arrangementet skal ikke anses for at være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder om arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved vurderingen indgår en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og en subjektiv vurdering af, om opnåelsen af dette er et af hovedformålene med arrangementet. Denne vurdering er i overensstemmelse med definitionen af misbrug i de seneste afgørelser fra EU-domstolen om beneficial owner, som er afsagt den 26. februar 2019. Se EU-domstolens afgørelse i de forenede sager C-116/16 og C-117-16.

Betingelserne er kumulative, og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

I den foreliggende sag skal der foretages en bodeling, så B modtager et boslodskrav på en del af anparterne i Holdingselskabet ApS.

I stedet for at overdrage en del af anparterne i Holdingselskabet ApS direkte til B, foretages en række transaktioner, der ændrer ejerstrukturen. Transaktionerne medfører, at B i stedet modtager sit eget holdingselskab, der indeholder ejerskabet til et selskab, der ejer en ejendom (egenkapitalen i selskabet udgør [beløb udeladt]), mellemregningstilgodehavender for i alt [beløb udeladt] og likvider for ca. [beløb udeladt].

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at de forskellige trin i omstruktureringen skal vurderes på baggrund af en samlet betragtning.

Ad 1 - Der skal være en skattefordel

Hustruen ejer 88 % af et holdingselskab, mens børnene tilsammen ejer 12 %. Ved skilsmissen aftales det, at den anden ægtefælle i forbindelse med bodelingen skal modtage halvdelen af anparternes værdi. Denne halvdel er opgjort til ca. [beløb udeladt].

Hvis hustruen skulle betale boslodskravet kontant til sin tidligere ægtefælle, og der derfor foretoges en udlodning fra selskabet som alternativ til at udlægge anparter til ægtefællen, ville udlodningen medføre udbyttebeskatning af hustruen efter personskattelovens § 4 a.

Ved at vælge det arrangement, der er beskrevet i anmodningen om bindende svar, omgås den udbyttebeskatning, som ville blive udløst, hvis hustruen skulle betale ægtefællen hans boslod kontant med udloddede midler.

Muligheden for at foretage en skattefri aktieombytning, spaltning eller tilførsel af aktiver blev indført med lov nr. 343 af 18. april 2007 (L 110 2006-07). Af bemærkningerne til lovforslaget fremgår:

"Efter fusionsskattedirektivets artikel 11, stk. 1 litra a, kan en omstrukturering tilsidesættes, hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Hvis omstruktureringen ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager, kan der ifølge direktivet være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Derfor påser SKAT bl.a. i sin behandling af ansøgninger om tilladelse til skattefri omstrukturering, at omstruktureringen er båret af forsvarlige forretningsmæssige begrundelser og ikke reelt bliver benyttet til at afstå aktiver skattefrit og derved til at omgå avancebeskatningen. Gennem tilladelsespraksis og særligt de vilkår, som SKAT stiller for tilladelserne, bliver der dæmmet op for, at reglerne om avancebeskatning bliver omgået.

Denne mulighed er ikke til stede i det foreslåede system, hvor skattefriheden ikke er betinget af en tilladelse.

På den baggrund, og da en skattefri omstrukturering efter fusionsskattedirektivets artikel 11 som nævnt kan tilsidesættes, hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen er skatteundgåelse eller skatteunddragelse, foreslås det at indføre nogle værnsregler, som skal forhindre, at en skattefri omstrukturering, der er gennemført uden tilladelse, reelt bliver benyttet til at afstå aktier eller aktiver skattefrit og dermed til at omgå avancebeskatningen. Værnsreglerne er udformet, så de kan varetage de samme hensyn, som i dag påses i tilladelsessystemet, og som ligger bag de vilkår, der stilles i tilladelsespraksis."

I de situationer, hvor en ansøger om en tilladelse til skattefri spaltning i forbindelse med bodeling ønsker at anvende en spaltning som surrogat for en skattepligtig disposition, fx skattepligtig udlodning af likvider som led i en bodeling, og transaktionen ikke ses at være begrundet i den konkrete virksomhed såsom reelle ledelsesmæssige problemer, kan skatteundgåelse som udgangspunkt, efter en samlet konkret vurdering, fremtræde som et hovedformål. Se Den juridiske vejledning C.D.6.1.4.4 og SKM2005.284.TSS, hvor der blev givet afslag på en anmodning om tilladelse til skattefri spaltning m.h.p. bodeling.

Ved at vælge det arrangement, der er beskrevet i anmodningen om bindende svar, omgås den udbyttebeskatning, som ville ske hos A, hvis hun skulle betale B’s boslodskrav med kontanter fra udbytte fra selskabet.

I forhold til at overdrage halvdelen af sine anparter til B, opnås, at B ikke beskattes af en aktieavance, hvis anparterne omsættes til likvider ved en udtræden, og A undgår at betale udbytteskat ved en udlodning af likvider til eventuelt tilbagekøb af anparterne fra den tidligere ægtefælle.

Hvis der foretoges en ophørsspaltning af Holdingselskabet ApS m.h.p. overdragelse af det ene af de modtagende selskaber til B til dækning af hans boslodskrav, skulle værnsreglen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 3. pkt. overholdes.

Denne værnsregel fastslår, at forholdet mellem aktiver og forpligtelser, der overføres til det modtagende selskab, skal svare til forholdet mellem aktiver og forpligtelser i det indskydende selskab. Formålet med denne værnsregel er at forhindre, at man reducerer den skattepligtige avance ved en senere afståelse af aktierne i det modtagende selskab. Tilsvarende forhindrer bestemmelsen, at det indskydende selskab via en skattefri spaltning uden tilladelse bliver tømt for værdier, ved at selskabet bliver efterladt med en gæld, der overstiger det hidtidige forhold mellem aktiver og gæld, således at en skattepligtig avance ved salg af aktierne er reduceret. Se forarbejderne til lov nr. 343 af april 2007 (L 110 2006-07).

Følgende fremgår af Den juridiske vejledning: "Uden betingelsen om forholdsmæssig overførsel af aktiver og forpligtelser vil værdierne i et selskab ved en skattefri spaltning uden tilladelse kunne samles i enten det indskydende eller i det eller de modtagende selskaber. Det er ikke hensigtsmæssigt, at dette kan ske efter det objektive system og dermed uden anmodning om tilladelse fra Skattestyrelsen." Se Den juridiske vejledning C.D.7.2.1.

En udspaltning af de aftalte aktiver til et selskab, der kunne modtages af B ville medføre, at det indskydende selskab ville blive tømt for værdier, således at en skattepligtig avance ved salg af aktierne ville være reduceret. Værnsreglen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 3. pkt., ville derfor ikke kunne overholdes, hvis der skulle spaltes på en måde, så det ene selskab af de modtagende selskaber skulle modtage de aftalte aktiver, der for størstedelens vedkommende består af likvider. Forholdet mellem aktiver og forpligtelser i Holdingselskabet ApS er ifølge årsrapporten for 2024: [udeladt]. Dette forhold ville ikke kunne opnås med den ønskede likviditetsandel i det selskab, som ønskes overdraget til B, da der er tale om en næsten ren pengetank.

En ophørsspaltning af selskabet med efterfølgende overdragelse til B af et pengetankselskab ville ikke kunne ske, uden at komme i konflikt med værnsreglen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 3. pkt.

Ved at vælge den beskrevne række af transaktioner, vælges et arrangement, der medfører, at A kan overdrage et pengetankselskab til sin tidligere ægtefælle og undgå udbyttebeskatning samtidig med, at B undgår aktieavancebeskatning. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at arrangementet fremstår som tilrettelagt for at opnå en skattefordel. Der er ikke oplyst en forretningsmæssig begrundelse for arrangementet. Værnsreglen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 3. pkt., undgås på denne måde.

En udlodning mellem ægtefæller i forbindelse med en skilsmisse kan anses som en udlodning fra det formuefællesskab, der eksisterer under ægteskabet. B kan derfor i forbindelse med skilsmissen modtage halvdelen af A’s anparter uden at blive beskattet heraf, jf. statsskattelovens § 5 b. Se indstillingen til spørgsmål 3. I stedet for at udlodde halvdelen af sine anparter til ægtefællen uden beskatning til følge, som det er muligt efter lovgivningen, ønskes det at udlodde et selskab med likvide midler, der til dels tilvejebringes ved, at selskabet optager gæld. Ægtefællen opnår derfor i stedet for anparter i A’s selskab sit eget selskab hovedsageligt indeholdende likvide midler.

Som beskrevet ovenfor, ville en ophørsspaltning af Holdingselskabet ApS med henblik på at overdrage det ene af de modtagende selskaber indeholdende en pengetank til B ikke kunne gennemføres uden brud på værnsreglen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 3. pkt. Værnsreglen skal bl.a. forhindre, "at det indskydende selskab via en skattefri spaltning uden tilladelse tømmes for værdier, ved at selskabet bliver efterladt med en gæld, der overstiger det hidtidige forhold mellem aktiver og gæld, således at en skattepligtig avance ved salg af aktierne er reduceret." Se bemærkningerne til lov nr. 343 af 18. april 2007 (L 110 2007-08).

Ved den planlagte transaktionsrække omgås denne værnsregel. Selv hvis A planlagde at ophørsspalte Holdingselskabet ApS med fordeling af en pengetank til det ene af de modtagende selskaber uden at slutte med at overdrage det ene af de modtagende selskaber (pengetankselskabet) til den fraskilte ægtefælle i forbindelse med en bodeling, ville dette ikke kunne ske uden at bryde værnsreglen, da værnsreglen skal forhindre, at værdierne i et selskab samles i enten det indskydende eller i det eller de modtagende selskaber. A ville med andre ord heller ikke udenfor en bodelingssituation kunne gennemføre en ophørsspaltning, der resulterer i, at det ene af de modtagende selskaber modtager en pengetank, da dette ville stride mod værnsreglen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 3. pkt.

Statsskattelovens § 5 giver B mulighed for at modtage halvdelen af sin ægtefælles anparter i Holdingselskabet ApS uden beskatning. I stedet for at modtage halvdelen af A’s anparter i Holdingselskabet ApS, modtager B anparter i et selskab, der indeholder Holdingselskabet ApS’ likvider, der til dels er tilvejebragt ved selskabets låntagning. Holdingselskabet ApS tømmes dermed for likvider, og efterlades med en gæld, der overstiger det hidtidige forhold mellem aktiver og gæld, hvilket netop er det som værnsreglen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 3. pkt., skal forhindre. Den planlagte transaktionsrække, der muliggør det ønskede resultat, fremstår dermed som en omgåelse af værnsreglen.

Omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 anvendes på selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2 og på fonde og foreninger omfattet af fondsbeskatningslovens § 1. Der skal med andre ord være tale om en skattefordel for et selskab. Se Den juridiske vejledning C.I.4.1.2.

Skattestyrelsen finder, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse i denne sag, allerede fordi der ikke opnås en skattemæssig fordel for et selskab, som kan tilsidesættes efter ligningslovens § 3, stk. 1.

I forarbejderne til ligningslovens § 3 (lov nr. 1726 af 27. december 2018 - L 28 A 2018-19) er der i beskrivelsen af gældende ret refereret til Højesterets dom gengivet i SKM2016.16.HR.

Det er videre beskrevet, at der findes (rets)praksis, om at beskatningen sker efter, at der er foretaget en bedømmelse af, hvad der faktisk er skat. Det betyder, at tomme og kunstige skattebetingede dispositioner kan tilsidesættes, således at beskatningen i stedet foretages efter den modstående realitet. Dansk skatteret er altså grundlæggende på linje med internationalt gældende principper om "substance over form".

Det fremgår herudover af forarbejderne, at: "Indsættelsen af en generel omgåelsesklausul begrænser ikke de gældende muligheder for at tilsidesætte eller omkvalificere på andet grundlag".

I SKM2016.16.HR fandt Højesteret under henvisning til sagens omstændigheder, at etableringen af et nyt holdingselskab og overdragelsen af aktier hertil ikke havde nogen forretningsmæssig begrundelse. Formålet med transaktionerne måtte derimod anses at have været at tilvejebringe en ordning, hvorefter de midler, der var opsparet i et oprindeligt holdingselskab, kunne overføres til aktionærerne uden udbyttebeskatning. Højesteret fandt efter en helhedsvurdering, at det beløb, der tilkom aktionærerne, ikke skulle bedømmes som en skattefri afståelsesavance, men skattemæssigt skulle anses for udbytte.

En sammenhængende række af dispositioner kan efter en konkret vurdering føre til, at en værnsregel som holdingkravet ikke anses for opfyldt. Det kan eksempelvis være tilfældet, hvor dispositionerne - set samlet - reelt medfører, at der sker (delvis) afståelse af selskabet. Se SKM2012.504.SR, hvor Skatterådet efter en samlet vurdering hverken anså holdingkravet i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, eller majoritetskravet i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2, for opfyldt. Se Den juridiske vejledning C.D.7.4.1.

I SKM2012.504.SR henvistes der til Højesterets dom i SKM2011.501.HR, hvor der var aftalt en samlet plan for dels forløbet af en planlagt skattefri tilførsel af aktiver til H1.1 A/S, dels den efterfølgende kapitaltilførsel til dette selskab. Det indgik i det aftalte forløb, at en del af vederlaget i Hh1x A/S for tilførslen af aktiver til datterselskabet under stiftelse skulle betales ved udlodning til datterselskabet af en del af den indskudte kapital. Højesteret fandt derfor, at skattemyndighederne var berettigede til at tilbagekalde tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver.

I lighed hermed fandt Skatterådet i SKM2012.504.SR, at en række dispositioner var indgået i umiddelbar forlængelse af hinanden og som led i et samlet aftalekompleks, og at der reelt var tale om en samlet plan, hvorfor kravet om stemmeflertal og holdingkravet i aktieavancebeskatningslovens § 36 ikke var opfyldt.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at selvom ligningslovens § 3 ikke kan anvendes på arrangementet, ændrer det ikke på, at der er tale om misbrug. Som nævnt ovenfor, fremgår det af forarbejderne til ligningslovens § 3, at der findes (rets)praksis om, at beskatningen sker efter, at der er foretaget en bedømmelse af, hvad der faktisk er sket. Tomme og kunstige skattebetingede dispositioner kan tilsidesættes, så beskatningen i stedet foretages efter den modstående realitet. Det fremgår videre af forarbejderne, at indsættelsen af en generel omgåelsesklausul ikke begrænser de gældende muligheder for at tilsidesætte eller omkvalificere på andet grundlag.

I SKM2024.642.SR blev betingelserne for at gennemføre en skattefri ophørsspaltning uden tilladelse anset for opfyldt, og ligningslovens § 3 fandt ikke anvendelse. Men den samlede transaktionsrække, der fremstod som et salg uden umiddelbar beskatning, var udtryk for misbrug, og der skulle derfor ske beskatning efter den modstående realitet. Skatterådet fandt, at holdingkravet ved en forudgående aktieombytning ikke kunne anses for opfyldt, og aktieombytningen ville dermed være skattepligtig.

Der er i den foreliggende sag tale om en tilsvarende situation. Selvom hver enkelt omstrukturering isoleret set opfylder betingelserne for at kunne gennemføres skattefrit uden tilladelse, og værnsreglerne for hver enkelt omstrukturering ikke er brudt, fremstår den samlede transaktionsrække som et alternativ til en udlodning med udbyttebeskatning hos A til følge eller som alternativ til overdragelse af halvdelen af hendes anparter med et efterfølgende skattepligtigt salg med aktieavancebeskatning til følge for den tidligere ægtefælle. Der er ikke oplyst en forretningsmæssig begrundelse for arrangementet, og arrangementet ses udelukkende at være begrundet i ønsket om en fordelagtig bodeling for at undgå udbyttebeskatning. Der er tale om misbrug af reglerne. Spørgers henvisning til SKM2015.225.SR, hvor Skatterådet fandt, at en spaltning og en anpartsombytning i forbindelse med en bodeling kunne ske skattefrit, ses ikke at kunne begrunde et andet resultat.

Den samlede transaktionsrække, der fremstår som et alternativ til udbyttebeskatning/ aktieavancebeskatning, og som tømmer selskabet for likvider, og dermed reducerer en senere avancebeskatning, skal beskattes efter den modstående realitet. Realiteten er, at A betaler sin tidligere ægtefælles boslodskrav med likvider fra selskabet uden at blive udbyttebeskattet, og at den tidligere ægtefælle modtager likvider uden at skulle beskattes af et salg af anparter i selskabet tilbage til A. Dette resultat kunne ikke opnås uden den planlagte samlede transaktionsrække, der ikke er forretningsmæssigt begrundet. I forhold til en spaltning af Holdingselskabet ApS og derpå følgende udlodning af det ene af de modtagende selskaber til B, anses det beskrevne arrangement for en omgåelse af værnsreglen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 3. pkt.

Som det fremgår af de forarbejder til reglerne om skattefri omstrukturering uden tilladelse, der er citeret ovenfor, skal værnsreglerne forhindre, at en skattefri omstrukturering, der er gennemført uden tilladelse, reelt bliver benyttet til at afstå aktier eller aktiver skattefrit og dermed til at omgå avancebeskatningen. Værnsreglerne er udformet, så de kan varetage de samme hensyn, som påses i tilladelsessystemet, og som ligger bag de vilkår, der stilles i tilladelsespraksis.

Selvom ligningslovens § 3 ikke kan anvendes på arrangementet, er det på baggrund af praksis Skattestyrelsens opfattelse, at der er tale om omgåelse af værnsreglen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 3. pkt. Aktieombytningen til det nystiftede holdingselskab er dermed skattepligtig.

Det er Spørgers opfattelse, at der ikke eksisterer hjemmel til skattemæssigt at tilsidesætte eller omkvalificere de dispositioner, som er beskrevet i anmodningen om bindende svar på en måde, så spørgerne ikke kan anvende reglerne om skattefri aktieombytning og spaltning uden tilladelse.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at arrangementet er udtryk for misbrug af skattelovgivningen, der medfører, at B i stedet for en ejerandel i Holdingselskabet ApS modtager et pengetankselskab i forbindelse med bodelingen, og pengetanken kan anvendes til nye investeringer uafhængig af den tidligere investeringsvirksomhed. Dette resultat kunne ikke opnås uden den samlede transaktionsrække, der ikke er forretningsmæssigt begrundet.

Som det fremgår ovenfor, er det beskrevet i forarbejderne til ligningslovens § 3, at indførelsen af ligningslovens § 3 ikke begrænser de gældende muligheder for at tilsidesætte eller omkvalificere på andet grundlag. Der findes, som også beskrevet ovenfor, (rets)praksis om, at beskatningen sker efter en bedømmelse af, hvad der faktisk er sket. Tomme og kunstige skattebetingede dispositioner kan tilsidesættes, så beskatningen i stedet foretages efter den modstående realitet.

Spørger finder, at den adgang, der efter praksis, herunder SKM2016.16.HR, måtte være til at tilsidesætte eller omkvalificere en disposition eller en sammenhængende række af dispositioner, ikke kan udstrækkes til at omfatte de dispositioner, der er beskrevet i anmodningen. Spørger henviser i den forbindelse til SKM2019.232.SR, hvor Skatterådet ikke fandt, at domstolspraksis om tilsidesættelse, herunder SKM2016.16.HR kunne finde anvendelse, da lovgiver havde indsat et værn mod at fysiske personer kan anvende aktiernes anskaffelsessum til at nedbringe avancebeskatningen ved skattepligtige fusioner og spaltninger, men ikke ved skattepligtige aktieombytninger.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at SKM2019.232.SR ikke er sammenlignelig med den foreliggende situation. SKM2019.232.SR omhandlede en specifik transaktion, der ikke var omfattet af en bestemmelse, der omfattede to andre specifikke transaktioner. I den foreliggende sag planlægges ikke blot en enkelt specifik transaktion, men en række transaktioner, der følger efter hinanden i et samlet arrangement, der er tilrettelagt på en måde, så skattelovgivningen omgås, og der opnås et resultat, der ikke ville kunne opnås uden den samlede transaktionsrække. 

Det er herudover Spørgers opfattelse, at de påtænkte dispositioner ikke udgør en sammenhængende række af dispositioner. Spørger mener endvidere, at der hverken er tale om afståelse af anparter til fordel for en eksisterende eller en ny kapitalejer i Holdingselskabet ApS. Spørger finder derfor ikke, at de planlagte transaktioner kan anses for en samlet transaktionsrække, der alternerer et skattepligtigt salg af kapitalandele i Holdingselskabet ApS. Spørger antager i den forbindelse, at det er holdingkravet, der ikke kan anses for opfyldt, men mener ikke, at er der tale om en samlet transaktionsrække, der alternerer et skattepligtigt salg.

Spørger anfører videre, at A ville kunne afstå halvdelen af sine kapitalandele i Holdingselskabet ApS til B skattefrit. Selvom overtagelse af anparter i forbindelse med en bodeling efter fast praksis ikke anses for en afståelse, men en formuebevægelse efter statsskattelovens § 5, litra b, og den modtagende ægtefælle efter fast praksis succederer i aktivernes anskaffelsestidspunkt, anskaffelsessum og anskaffelseshensigt, kan denne skattefrihed ikke udstrækkes til at omfatte en situation, som den planlagte, hvor en ægtefælle via en samlet transaktionsrække overdrager et pengetankselskab til sin tidligere ægtefælle i stedet for en anpartspost. Se nærmere under indstillingen til spørgsmål 3.

Der er efter Skattestyrelsens opfattelse tale om to forskellige scenarier, hvor det ene scenarie består af en enkelt transaktion omfattet af statsskattelovens § 5 b), mens det andet scenarie består af en samlet transaktionsrække, der har til formål udskille likvider i et særskilt selskab og samtidig undgå udbytte- og/eller avancebeskatning, og hvorved der samtidig omgås en værnsregel i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 3. pkt.

Spørger mener videre, at selvom den samlede transaktionsrække måtte fremstå som et alternativ til en udbyttebeskatning, så udgør det er ikke en krænkelse af holdingkravet, idet holdingkravet efter spørgers opfattelse alene har til formål at forhindre adgangen til at omgå avancebeskatning. Skattestyrelsen bemærker hertil, at det ikke særskilt er holdingkravet, der omgås ved den planlagte transaktionsrække. Derimod omgås balancetilpasningsreglen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 3. pkt.

Det fremgår endvidere af bemærkningerne til lov nr. 343 af 18. april 2007, der indførte de objektive regler om adgang til skattefri omstrukturering uden tilladelse, at "Værnsreglerne er udformet, så de kan varetage de samme hensyn, som i dag påses i tilladelsessystemet, og som ligger bag de vilkår, der stilles i tilladelsespraksis." Dette bekræfter efter Skattestyrelsens opfattelse, at det ikke har været hensigten med værnsreglerne i bestemmelserne om skattefri omstrukturering uden tilladelse, at regelsættet skulle kunne anvendes til at omgå værnsregler, der netop skal varetage de hensyn, der påses i tilladelsessystemet. I tilladelsessystemet vil det, som ovenfor nævnt, som udgangspunkt ikke være muligt at opnå tilladelse til en skattefri omstrukturering med henblik på at undgå udbytte- eller avancebeskatning i forbindelse med en bodeling. 

Der er med Skattestyrelsens indstilling ikke taget stilling til værdiansættelsen af latente skatter i forbindelse med bodelingen.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at den som step 2 - 4 påtænkt udbytteudlodning og skattefri ophørsspaltninger, der gennemføres uden tilladelse fra Skattestyrelsen, opfylder betingelserne for at kunne gennemføres efter det objektive spor i Fusionsskatteloven og uden at være i strid med ligningslovens § 3.

Begrundelse

Det er en betingelse for skattefri spaltning, at både det indskydende og det modtagende selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF og ikke ved beskatningen her i landet anses for en transparent enhed, jf. fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1.

Da både det indskydende selskab i den første spaltning, NewCo I Holding ApS, og det indskydende selskab i den anden spaltning, A Holding ApS, er danske anpartsselskaber, er denne betingelse opfyldt.

Det er en betingelse for at foretage en skattefri spaltning uden tilladelse af et selskab, at selskaber, der efter spaltningen ejer mindst 10 procent af kapitalen eller aktier, der er omfattet af definitionen af skattefri porteføljeaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 C, i et af de deltagende selskaber, ikke afstår aktier i det eller de pågældende selskaber i en periode på 3 år efter vedtagelsen af spaltningen.

Da selskaberne i både den første og den anden spaltning efter spaltningerne ejes af fysiske personer, medfører de to spaltninger ikke et selvstændigt holdingkrav. Holdingkravet fra den forudgående aktieombytning videreføres dog på de modtagende selskaber i spaltningen, dvs. på A I Holding ApS og Børneholding ApS.

Der kan ikke ske skattefri spaltning uden tilladelse, hvis det indskydende selskab har mere end én selskabsdeltager og en eller flere af disse har været selskabsdeltagere i mindre end 3 år uden at have rådet over flertallet af stemmerne og samtidig er eller ved spaltningen bliver selskabsdeltager i det modtagende selskab, hvor de tilsammen råder over flertallet af stemmerne, jf. fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1, 8. pkt.

I forhold til den første spaltning af NewCo I Holding ApS, er det oplyst, at alle selskabsdeltagere har været deltagere i mere end 3 år. Betingelsen er derfor opfyldt i forhold til denne spaltning.

I forhold til den efterfølgende spaltning af A Holding ApS, har det indskydende selskab kun én selskabsdeltager, og betingelsen er derfor også opfyldt her.

Det er en betingelse for skattefri spaltning uden tilladelse, at værdien af de tildelte aktier eller anparter med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de overførte aktiver og passiver, jf. fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2., 2. pkt.

Det er oplyst, at kapitalejerne i NewCo I Holding ApS modtager kapitalandele i samme forhold i de nye selskaber, som de havde i det hidtidige selskab. Ved spaltningen af A Holding ApS, er der kun en selskabsdeltager i det indskydende selskab, hvorfor der ikke sker formueforrykkelse. Betingelsen anses for opfyldt ved begge spaltninger.

Der kan heller ikke ske spaltning uden tilladelse, hvis en person eller et selskab, der har bestemmende indflydelse i det indskydende selskab, jf. ligningslovens § 2, hverken er hjemmehørende i EU/EØS eller i en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, jf. fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1, 10. pkt.

Efter det oplyste er der ikke en aktionær med bestemmende indflydelse i det indskydende selskab, som hverken er hjemmehørende i EU/EØS eller i en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, jf. fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1, 10. pkt.

Det er yderligere en betingelse for skattefri spaltning uden tilladelse, at forholdet mellem aktiver og forpligtelser, der overføres til det modtagende selskab, svarer til forholdet mellem aktiver og forpligtelser i det indskydende selskab, jf. fusionsskatteloves § 15 a, stk. 2, 3. pkt.

I forhold til spaltningen af NewCo I Holding ApS er der ikke forpligtelser i selskabet, da det er et nyt selskab, der opstår i forbindelse med ombytningen, og som ophørsspaltes umiddelbart efter ombytningen og udlodningen. Forholdet mellem aktiver og forpligtelser er derfor det samme i de modtagende selskaber som i det indskydende selskab. Ved spaltningen af A I Holding ApS er der også tale om spaltning af et nyt selskab, der lige er opstået, og derfor ikke har forpligtelser. Det forudsættes derfor, at der også ved denne spaltning vil være det samme forhold mellem aktiver og forpligtelser i de modtagende selskaber som i det indskydende selskab.

Spørger har ikke indsendt spaltningsbalancer, hvorfor der ikke kan tages konkret stilling til en sådan. Det er dog Skattestyrelsens opfattelse, at når der ikke er forpligtelser i det indskydende selskab på spaltningstidspunktet, må forholdet mellem forpligtelser og aktiver være 0:100. Det er derfor en forudsætning, at der også er et forhold på 0:100 i hvert af de modtagende selskaber på spaltningstidspunktet.

Endelig er det en betingelse, at der ikke tildeles kontantvederlag til selskaber, der ved spaltningen ejer mindst 10 procent af kapitalen i det indskydende selskab, eller hvis aktier i det indskydende selskab er omfattet af definitionen af koncernselskabsaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 B eller definitionen af skattefri porteføljeaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 C, jf. fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 4. pkt.

Efter det oplyste ydes der ikke kontantvederlag i forbindelse med spaltningerne, men kun vederlæggelse med anparter. Derfor er betingelsen ikke relevant i den foreliggende situation.

På baggrund af ovenstående gennemgang, må betingelserne for at foretage en skattefri ophørsspaltning uden tilladelse anses for at være opfyldt ved begge de beskrevne spaltninger.

Det er et krav, at betingelserne i fusionsskattelovens § 5 til fusionsdatoen er opfyldt.

Efter fusionsskattelovens § 5, stk. 1, anses datoen for den åbningsstatus for det modtagende selskab, der udarbejdes i forbindelse med fusionen (her spaltningen) i skattemæssig henseende for fusionsdato. Det er en betingelse for at anvende reglerne i fusionsskatteloven, at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår.

Hvis indkomsten i et selskab, som deltager i fusionen (her spaltningen), opgøres efter reglerne i selskabsskattelovens § 31, stk. 5, om delårsopgørelse ved ophør eller etablering af koncernforbindelse, anvendes tidspunktet for ophøret henholdsvis etableringen af koncernforbindelsen for skattemæssig fusionsdato, jf. fusionsskattelovens § 5, stk. 3.

Skattestyrelsen har ikke taget stilling til, om der skal udarbejdes delårsopgørelse i forbindelse med spaltningen, da dette spørgsmål ikke indgår i anmodningen om bindende svar.

Der er med Skattestyrelsens indstilling ikke taget stilling til værdiansættelsen af latente skatter i forbindelse med bodelingen.

Ligningslovens § 3

Se indstillingen under spørgsmål 1.

Selvom ligningslovens § 3 ikke kan anvendes på arrangementet, er det på baggrund af praksis Skattestyrelsens opfattelse, at værnsreglerne i fusionsskattelovens § 15 a ikke er overholdt. De beskrevne spaltninger er dermed skattepligtige.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Nej".

Spørgsmål 3

Det ønskes bekræftet, at de anparter i "B Holding ApS" som B i henhold til step 5 overtager fra A som led i aftale om delingen af parternes fællesbo, overtages med succession, jf. statsskattelovens § 5 b og kildeskattelovens § 26 B.

Begrundelse

Overtagelse af aktier eller anparter i forbindelse med en bodeling anses ikke for en afståelse, men en formuebevægelse efter statsskattelovens § 5, litra b, og den modtagende ægtefælle succederer efter fast praksis i aktivernes anskaffelsestidspunkt, anskaffelsessum og anskaffelseshensigt, jf. TfS1999.213 H og TfS2000.673 H.

Ved succession udskydes avancebeskatning til en efterfølgende afståelse af anparterne.

Reglerne om overdragelse af aktiver med succession i kildeskattelovens § 26 B anvendes ikke på overdragelser mellem ægtefæller, der ikke længere er samlevende. Da det er oplyst, at A og B ikke længere har fælles bopæl, finder disse regler derfor heller ikke anvendelse på den omhandlede situation.

Hvis A overdrog en andel af sine anparter i Holdingselskabet ApS til B som et led i bodelingen, ville statsskattelovens § 5 b derfor kunne anvendes, hvorved B ville kunne succedere i de modtagne anparters aktivernes anskaffelsestidspunkt, anskaffelsessum og anskaffelseshensigt.

I den foreliggende situation er der imidlertid ikke tale om, at A overdrager anparter i Holdingselskabet ApS til B. Der foretages en række omstruktureringer, der medfører, at B overtager et nyt selskab, der indeholder en pengetank. Det er dog Skattestyrelsens opfattelse, at det selskab, som B overtager, sker som en opfyldelse af hans boslodskrav, og at anparterne overtages med succession efter statsskattelovens § 5 b. Se dog indstillingen ovenfor til spørgsmål 1 og spørgsmål 2.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet traf beslutning om at besvare spørgsmål 1 og 2 med "Ja" med følgende begrundelse:

B har krav på som led i bodelingen at modtage halvdelen af værdien af A’s anparter i Holdingselskabet ApS, og hver enkelt af de påtænkte transaktioner opfylder betingelserne for at kunne gennemføres efter reglerne om skattefri omstrukturering. Da den balancetilpasning, som transaktionsrækken indebærer, sker som led i en bodeling, kan den ikke anses for en omgåelse af balancetilpasningsreglen i fusionsskattelovens § 15, stk. 2, 3. pkt.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 36

Ved ombytning af aktier har aktionærerne i det erhvervede selskab adgang til beskatning efter reglerne i fusionsskattelovens §§ 9 og 11, når såvel det erhvervende som det erhvervede selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF, eller er selskaber, som svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber, men som er hjemmehørende i lande uden for EU. Som fusionsdato anses i denne sammenhæng datoen for aktieombytningen. Anvendelse af reglerne i 1. pkt. er betinget af, at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen. Told- og skatteforvaltningen kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen. 1.-4. pkt. finder ikke anvendelse, når det erhvervede eller det erhvervende selskab ved beskatningen her i landet anses for at være en transparent enhed.

Stk. 2. Ved ombytning af aktier, jf. stk. 1, forstås den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, eller, hvis det allerede har et sådant flertal, erhverver en yderligere andel ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum.  Betingelserne i 1. pkt. om, at det erhvervende selskab skal opnå flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab, anses for opfyldt, selv om det erhvervende selskab umiddelbart efter aktieombytningen spaltes efter reglerne i fusionsskattelovens § 15 a.

(…)

Stk. 4. Det er en betingelse, at transaktioner som nævnt i stk. 1 og 3 gennemføres inden for en periode på højst 6 måneder regnet fra den første ombytningsdag.  Told- og skatteforvaltningen kan forlænge fristen i 1. pkt. Ombytning af aktier kan ikke ske med tilbagevirkende kraft.

(…)

Stk. 6.  Ombytning af aktier efter stk. 1-5 kan gennemføres, uden at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen. Det er en betingelse, at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier. Det er dernæst en betingelse, at det erhvervende selskab ikke afstår aktier i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet. Uanset 3. pkt. kan aktierne i det erhvervede selskab i den nævnte periode afstås i forbindelse med en skattefri omstrukturering af det erhvervende eller det erhvervede selskab, hvis der ved omstruktureringen ikke sker vederlæggelse med andet end aktier. I sådanne tilfælde finder betingelsen i 3. pkt. i sin restløbetid anvendelse på selskabsdeltageren henholdsvis det eller de deltagende selskaber i den efterfølgende skattefrie omstrukturering. Det er en betingelse for ombytning af aktier uden tilladelse, at aktionærer, der har bestemmende indflydelse i det erhvervede selskab, jf. ligningslovens § 2, ombytter aktierne i dette selskab med aktier i et selskab, der er hjemmehørende på Færøerne eller i Grønland, en stat, der er medlem af EU/EØS, eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.

Stk. 7. Senest samtidig med afgivelsen af oplysninger til told- og skatteforvaltningen efter skattekontrollovens § 2 for det indkomstår, hvor aktieombytningen er gennemført, skal det erhvervende selskab give told- og skatteforvaltningen oplysning om, at selskabet har deltaget i en aktieombytning efter reglerne i stk. 6. Hvis det erhvervende selskab afstår aktier som nævnt i stk. 6, 3. pkt., skal told- og skatteforvaltningen gives oplysning herom senest 1 måned efter afståelsen.

Personskattelovens § 4a, stk. 1.

§ 4 a. Aktieindkomst omfatter det samlede beløb af:

1)      aktieudbytte efter ligningslovens § 16 A samt beløb omfattet af virksomhedsomdannelseslovens § 4, stk. 4, 3. pkt., fra selskaber, der er skattepligtige efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, 2, 2 e, 2 h, 4 eller 5 a, eller som er eller har været hjemmehørende i udlandet, medmindre aktierne er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19 C,

(…)

Forarbejder

Bemærkninger til lov nr. 343 af 18. april 2007 (L 110 2007-08)

Almindelige bemærkninger

(…)

Efter fusionsskattedirektivets artikel 11, stk. 1, litra a, kan en omstrukturering tilsidesættes, hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Hvis omstruktureringen ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager, kan der ifølge direktivet være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Derfor påser SKAT bl.a. i sin behandling af ansøgninger om tilladelse til skattefri omstrukturering, at omstruktureringen er båret af forsvarlige forretningsmæssige begrundelser og ikke reelt bliver benyttet til at afstå aktiver skattefrit og derved til at omgå avancebeskatningen. Gennem tilladelsespraksis og særligt de vilkår, som SKAT stiller for tilladelserne, bliver der dæmmet op for, at reglerne om avancebeskatning bliver omgået.

Denne mulighed er ikke til stede i det foreslåede system, hvor skattefriheden ikke er betinget af en tilladelse.

På den baggrund, og da en skattefri omstrukturering efter fusionsskattedirektivets artikel 11 som nævnt kan tilsidesættes, hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen er skatteundgåelse eller skatteunddragelse, foreslås det at indføre nogle værnsregler, som skal forhindre, at en skattefri omstrukturering, der er gennemført uden tilladelse, reelt bliver benyttet til at afstå aktier eller aktiver skattefrit og dermed til at omgå avancebeskatningen. Værnsreglerne er udformet, så de kan varetage de samme hensyn, som i dag påses i tilladelsessystemet, og som ligger bag de vilkår, der stilles i tilladelsespraksis.

(…)

Specielle bemærkninger til fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 3. pkt.

(…)

Bestemmelsen skal forhindre, at man - som et alternativ til et skattepligtigt salg af aktiver - foretager en skattefri udspaltning af de pågældende aktiver til et modtagende selskab og samtidig overfører gæld i et forhold, der overstiger forholdet mellem aktiver og gæld i det indskydende selskab, og derved reducerer den skattepligtige avance ved en senere afståelse af aktierne i det modtagende selskab. Bestemmelsen forhindrer tilsvarende, at det indskydende selskab via en skattefri spaltning uden tilladelse bliver tømt for værdier, ved at selskabet bliver efterladt med en gæld, der overstiger det hidtidige forhold mellem aktiver og gæld, således at en skattepligtig avance ved salg af aktierne er reduceret.

Bestemmelsen kan anskueliggøres ved følgende eksempel: Et selskab ønsker at udskille den ene af sine to driftsaktiviteter ved en skattefri grenspaltning. Hvis selskabet har aktiver for 100 og gæld for 80, vil det efter den foreslåede bestemmelse være en betingelse for at kunne gennemføre spaltningen skattefrit uden tilladelse, at de aktiver og den gæld, der overdrages til det modtagende selskab, også har forholdet 100:80 svarende til forholdet 5:4. Hvis de aktiver, der overdrages ved spaltningen, har en værdi af 40, vil det således være en betingelse, at der overføres gæld for 32.

(…)

Bemærkninger til lov nr. 1726 af 27. december 2018 (L 28 A 2018-19)

Almindelige bemærkninger

2.3.2. Gældende ret

Der findes ikke en generel lovbestemt regel om bekæmpelse af misbrug i dansk skattelovgivning. Højesteret har imidlertid i en dom af 31. marts 2015 (gengivet i SKM2016.16. HR) vedrørende en sag på Færøerne under henvisning til

sagens omstændigheder fundet, at etableringen af et nyt holdingselskab og overdragelsen af aktier hertil ikke havde nogen forretningsmæssig begrundelse. Formålet med transaktionerne måtte derimod anses at have været at tilvejebringe

en ordning, hvorefter de midler, der var opsparet i et oprindeligt holdingselskab, kunne overføres til aktionærerne uden udbyttebeskatning. Højesteret fandt efter en helhedsvurdering, at det beløb, der tilkom aktionærerne, ikke skulle bedømmes som en skattefri afståelsesavance, men skattemæssigt skulle anses for udbytte.

Herudover findes der (rets)praksis om, at beskatningen sker efter, at der er foretaget en bedømmelse af, hvad der faktisk er sket. Det betyder, at tomme og kunstige skattebetingede dispositioner kan tilsidesættes, således at beskatningen i stedet foretages efter den modstående realitet. Dansk skatteret er altså grundlæggende på linje med internationalt gældende principper om »substance over form«.

(…)

Indsættelsen af en generel omgåelsesklausul begrænser ikke de gældende muligheder for at tilsidesætte eller omkvalificere på andet grundlag.

Specielle bemærkninger

(…)

Skatteforvaltningen skal efter stk. 1, 1. pkt., fortsat foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurderingen af, hvorvidt et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, dvs. virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Vurderingen af, om et arrangement eller en serie af arrangementer virker mod formålet og hensigten med skatteretten, vil skulle inddrage både formålet med den enkelte bestemmelse og de overordnede principper, som skattereglerne er baseret på.

Omgåelsesklausulen omfatter arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Arrangementer skal fortolkes bredt og vil omfatte enhver aftale, fælles forståelse, ordning, transaktion eller serier heraf, uanset om der kan støttes ret herpå.

Ved hovedformål forstås, at det blot skal være et af formålene med arrangementet. Der kan med andre ord godt være andre formål med arrangementet.

Det vil påhvile Skatteforvaltningen at fastslå, at der er tale om et arrangement med det hovedformål eller et af hovedformålene at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

(…)

Det følger endvidere af forslaget, at omgåelsesklausulen skal finde anvendelse på selskaber omfattet af selskabsskattelovens §§ 1 eller 2 og fonde og foreninger omfattet af fondsbeskatningslovens § 1.

(…)

Efter forslaget skal omgåelsesklausulen endvidere omfatte kulbrintebeskattede selskaber i deres helhed.

(…)

Det følger af forslagets stk. 2, at et arrangement eller en serie af arrangementer anses for reelt, hvis det er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved denne vurdering kan der tages hensyn til alle relevante forhold og omstændigheder, herunder den samlede koncerns forhold.

Det vil være op til den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet eller arrangementerne er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, hvilket den skattepligtige må antages at være den nærmeste til at godtgøre.

Hvis den objektive analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder viser, at et arrangement eller dele heraf er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, vil der være tale

om en reel disposition, og omgåelsesklausulen vil derfor ikke finde anvendelse.

(…)

Praksis

Den juridiske vejledning C.D.6.1.4.4 Spaltning i forbindelse med bodeling

Indhold

(…)

Skattestyrelsens kommentar til de to ledende afgørelser om spaltning i forbindelse med bodeling

Afgørelserne er efter Skattestyrelsens opfattelse udtryk for, at i de situationer, hvor

• ansøgeren ønsker at anvende en spaltning som surrogat for en skattepligtig disposition, fx skattepligtig udlodning af likvider som led i en bodeling, og
• transaktionen ikke ses at være begrundet i den konkrete virksomhed såsom reelle ledelsesmæssige problemer

kan skatteundgåelse som udgangspunkt, efter en samlet vurdering, fremtræde som et hovedformål.

(…)

Den juridiske vejledning C.D.7.2.1 Hovedregler vedrørende spaltning

(…)

Korrekt forhold mellem aktiver og forpligtelser (balancetilpasning)

Det er en betingelse, at forholdet mellem de aktiver og de forpligtelser, der ved spaltningen overdrages til det modtagende selskab, svarer til forholdet mellem aktiver og forpligtelser i det indskydende selskab. Se FUL § 15 a, stk. 2, 3. pkt.

Formål

Bestemmelsen skal forhindre, at man - som et alternativ til et skattepligtigt salg af aktiver - foretager en skattefri udspaltning af de pågældende aktiver til et modtagende selskab og samtidig overfører gæld i et forhold, der overstiger forholdet mellem aktiver og gæld i det indskydende selskab, og derved reducerer den skattepligtige avance ved en senere afståelse af aktierne i det modtagende selskab. Bestemmelsen forhindrer tilsvarende, at det indskydende selskab via en skattefri spaltning uden tilladelse bliver tømt for værdier ved, at selskabet bliver efterladt med en gæld, der overstiger det hidtidige forhold mellem aktiver og gæld, så en skattepligtig avance ved salg af aktierne er reduceret.

Bestemmelsen er - uagtet holdingkravet (se oven for i dette afsnit) - nødvendig for at forhindre, at spaltningsreglerne anvendes for at omgå avancebeskatningen.

I tilfælde, hvor aktionæren i det indskydende selskab er en fysisk person, følger dette allerede af, at holdingkravet ikke anvendes, idet kravet kun omfatter aktionærer, der er selskaber mv.

Betingelsen om forholdsmæssig overførsel af aktiver og forpligtelser er imidlertid også nødvendig i tilfælde, hvor holdingkravet anvendes, herunder hvor det indskydende selskab kun ejes af en aktionær, der er et selskab. I disse tilfælde supplerer de to krav hinanden.

Uden betingelsen om forholdsmæssig overførsel af aktiver og forpligtelser vil værdierne i et selskab ved en skattefri spaltning uden tilladelse kunne samles i enten det indskydende eller i det eller de modtagende selskaber. Det er ikke hensigtsmæssigt, at dette kan ske efter det objektive system og dermed uden anmodning om tilladelse fra Skattestyrelsen. Se bemærkninger til lov nr. 525 af 12. juni 2009 om Harmonisering af selskabers aktie- og udbyttebeskatning mv.

(…)

C.D.7.4.1 Betingelser for skattefri aktieombytning uden tilladelse

(…)

En sammenhængende række af dispositioner kan efter en konkret vurdering føre til, at holdingkravet ikke anses for opfyldt. Det kan eksempelvis være tilfældet, hvor dispositionerne - set samlet - reelt medfører, at der sker (delvis) afståelse af selskabet. Se SKM2012.504.SR, hvor Skatterådet efter en samlet vurdering hverken anså holdingkravet i ABL § 36, stk. 6, eller majoritetskravet i ABL § 36, stk. 2, for opfyldt.

Se også SKM2023.246.SR, hvor Skatterådet fandt, at der som led i en en samlet plan var sket en reel afståelse af 50 pct. af selskabet mod en aftalt modydelse, og at holdingkravet derfor ikke var iagttaget. Betingelsen i ABL § 36, stk. 6, 3. pkt., var herefter ikke opfyldt. Aktieombytningen blev som en konsekvens heraf skattepligtig.

Opløsning af det erhvervede selskab efter selskabslovens § 216 (opløsning ved erklæring) anses for en skattepligtig likvidation og dermed en afståelse af aktierne i det erhvervede selskab. Sker opløsningen inden 3 år efter den skattefri aktieombytning, er dette et brud på holdingkravet. Se SKM2011.360.SR.

(…)

Den juridiske vejledning C.I.4.1.2 Skattepligtige omfattet af LL § 3, stk. 1-4

Omgåelsesklausulen finder anvendelse på selskaber omfattet af SEL §§ 1 eller 2 og fonde og foreninger omfattet af FBL § 1. Dette omfatter både danske selskaber, fonde og foreninger, der er fuldt skattepligtige til Danmark, og udenlandske selskaber, fonde og foreninger, der er begrænset skattepligtige til Danmark f.eks. som følge af, at de har et fast driftssted i Danmark eller modtager udbytte-, rente- eller royaltybetalinger fra Danmark. Klausulen gælder også for så vidt angår udenlandske selskaber, der deltager i en international sambeskatning i Danmark eller er omfattet af reglerne om beskatning af kontrollerede datterselskaber (CFC-reglerne).

Omgåelsesklausulen omfatter endvidere kulbrintebeskattede selskaber i deres helhed. Udgangspunktet for indkomstopgørelsen efter kulbrinteskatteloven er, at indkomsten opgøres efter selskabsskattereglerne med de ændringer, der følger af kulbrinteskatteloven. Omgåelsesklausulen ville derfor umiddelbart kun finde anvendelse på opgørelsen efter selskabsskattereglerne. Klausulen gælder for de tilfælde, hvor kulbrinteskatteloven medfører ændringer til selskabsskattereglerne ved eksempelvis en ændret indkomstopgørelse.

Ifølge LL § 3, stk. 4, finder bestemmelserne i LL § 3, stk. 1-3 tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af KSL §§ 1 og 2 eller DBSL § 1, stk. 2.  Se nærmere herom i afsnit C.I.4.1.10 Virkning for andre deltagere i arrangementet.

TfS1999, 213.H

A fik den 6. april 1990 ved bodeling i forbindelse med skilsmisse udlagt 24 % af anparterne i et selskab S, der indtil bodelingen havde tilhørt hendes ægtefælle B fuldt ud. Den 25. juni 1990 solgte A og B deres anpartsposter samlet til et selskab. Skattevæsenet anså A's fortjeneste ved salget af sin anpartspost på 24 % for skattepligtig i henhold til reglen om hovedaktionærstatus i aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 3, 1. punktum. A indbragte afgørelsen for landsretten og gjorde gældende, at den hovedaktionærstatus, som fulgte af B's tidligere skattemæssige stilling, var bortfaldet ved skilsmissen. Da A først fik overdraget anparterne ved bodelingen i anledning af skilsmissen, havde der ikke været samtidighed mellem A's og B's anpartsbesiddelse, hvorfor aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 3, 1. punktum, ikke fandt anvendelse. Da udlægget som boslod som følge af formuefællesskabets opløsning ved skiftet ikke ansås som en skatteretlig afståelse eller erhvervelse og derfor ikke udløste beskatning, fandt landsretten og Højesteret, at A - i overensstemmelse med formålet med § 4, stk. 3 - var succederet i B's skattemæssige status som hovedaktionær i S. Hun var derfor skattepligtig af fortjenesten ved anpartssalget. (Dissens).Note 1 I tidligere instans er der truffet afgørelse af Vestre Landsret VL1997.II 41/1997 og Landsskatteretten LSR1994.621-1819-69.

TfS2000.673.H

Skatteministeriet fik medhold i, at indstævnte var succederet i den fraskilte ægtefælles anskaffelsespris på andelsbeviser, som hun ved separation fik udlagt. I tidligere instans er der truffet afgørelse i Østre Landsret. ØL1999.B-0373-94.

SKM2015.225.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at der på baggrund af retspraksis i forbindelse med en bodeling kunne ske overdragelse med skattemæssig succession af ejerandele i et selskab fra den ene ægtefælle til den anden. Derudover kunne Skatterådet bekræfte, at der kunne ske skattefri spaltning samt skattefri anpartsombytning.

SKM2012.504.SR

Spørgeren ejer 100 % selskabet A ApS. Et selskab, B, påtænker at indtræde i selskabet, og hvorefter selskab B skal tegne ny kapital i A ApS for at blive medejer og for at styrke kapitalen. Person X påtænker herefter at gennemføre en skattefri anpartsombytning uden tilladelse. Før anpartsombytningen eller umiddelbart efter påtænker spørger at ændre vedtægterne i selskabet, A ApS, så anpartskapitalen opdeles i 2 anpartsklasser, A- og B-anparter. Når ombytningen er gennemført, indskyder selskabet B ny kapital i A ApS i form af en kapitalforhøjelse, og der vil her være en forlods udbytteret, knyttet til de anparter, som ejes af Person X. Skatterådet finder, at de beskrevne dispositioner indgås i umiddelbar forlængelse af hinanden og som led i et samlet aftalekompleks, og at der reelt er tale om en samlet plan, hvorved bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36 om, at skattefriheden i forbindelse med ombytningen er betinget af, at anpartshaveren har eller opnår majoriteten i det erhvervede selskab, ikke er iagttaget.

SKM2016.16.HR

Aktionærerne i et færøsk holdingselskab solgte i 2005 alle deres aktier i holdingselskabet til et nyetableret holdingselskab, som de ejede med samme ejerandele som det første holdingselskab. Af købesummen på 250 mio. kr. blev 97,5 mio. kr. indskudt som apportindskud, og af de resterende 152,5 mio. kr. blev 55 mio. kr. betalt kontant i 2005, og der blev indgået en låneaftale om de resterende 97,5 mio. kr., som skulle afdrages over 10 år. Den kontante udbetaling på 55 mio. kr. blev finansieret ved et banklån på 40 mio. kr. og ved et lån fra det afståede holdingselskab på 15 mio. kr. I 2006 blev det besluttet at fusionere de to holdingselskaber med virkning fra 1. januar 2006 med det oprindelige holdingselskab som det fortsættende selskab, hvorefter aktionærerne på ny ejede samme andel i holdingselskabet som tidligere.

Den færøske skattemyndighed, TAKS, var af den opfattelse, at de 152,5 mio. kr. (salgssummen eksklusive apportindskuddet) skulle beskattes som udbytte, hvorimod aktionærerne mente, at der var tale om en skattefri afståelsesavance.

Aktionærerne indbragte sagen for domstolene, og både Retten på Færøerne og Østre Landsret gav aktionærerne medhold i, at der var tale om skattefri salgsavance.

Højesteret fandt under henvisning til sagens omstændigheder, at etableringen af det nye holdingselskab og overdragelsen af aktierne hertil ikke havde nogen forretningsmæssig begrundelse, men at formålet med transaktionerne derimod måtte anses at have været at tilvejebringe en ordning, hvorefter de midler, der var opsparet i det oprindelige holdingselskab, kunne overføres til aktionærerne uden udbyttebeskatning. Højesteret fandt efter en helhedsvurdering, at det beløb på i alt 152,5 mio. kr., der tilkom aktionærerne, ikke skal bedømmes som en skattefri afståelsesavance, men skattemæssigt skal anses for udbytte

Højesteret frifandt dermed TAKS.

SKM2019.232.SR

Spørger var dansk, men havde boet i X-land i mange år. Spørger flyttede nu tilbage til Danmark med sin familie og ønskede at fortsætte sine erhvervsaktiviteter gennem et dansk anpartsselskab.

Spørger ønskede derfor at gennemføre en skattepligtig ombytning af kapitalandele i sit helejede x-landske selskab med anparter i et nystiftet dansk holdingselskab. I forbindelse med ombytningen modtog spørger vederlag delvist i anparter, delvist i kontanter (kortfristet lån) eller ved udstedelse af et gældsbrev.

Spørger opnåede ved den påtænkte disposition dels vederlæggelse med anparter, dels et betydeligt kontantvederlag.

Skatterådet bekræftede, at hele vederlaget skulle beskattes som aktieavance. Da spørgers anskaffelsessum på aktierne svarede til handelsværdien på tilflytningstidspunktet, blev der ingen - eller i hvert fald kun en meget begrænset - avance at beskatte.

Skatterådets besvarelse indebar, at hverken selskabsskattelovens § 2 D eller ligningslovens § 3 fandt anvendelse. Skatterådet fandt heller ikke, at domstolspraksis om tilsidesættelse kunne finde anvendelse i den konkrete sag.

SKM2024.642.SR

Spørger var ejet af A med 70 % og hans tre børn med hver 10 %. Det ene barn, B, ønskede at udtræde som aktionær i koncernen. Det påtænktes at gennemføre en skattefri ombytning af aktierne i Spørger uden tilladelse, således at alle aktionærer ville ombytte deres aktier i Spørger til et nyt selskab, "Nyt Holdning". Herefter påtænktes gennemført en udlodning fra Spørger til Nyt Holding. Udlodningen ville svare til 10 % af den samlede værdiansættelse af Spørger. Umiddelbart efter udlodningen ville der gennemføres en skattefri ophørsspaltning uden tilladelse af Nyt Holdning til to nye selskaber, der ville opstå i forbindelse med spaltningen. Der ville fordeles likvider til B’s selskab i overensstemmelse med ejerforholdet, mens kapitalandelene i Spørger fordeles til det modtagende selskab, som A og de to andre børn skulle eje i fællesskab.

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Fusionsskattelovens § 15 a

Ved spaltning af et selskab har selskaberne adgang til beskatning efter reglerne i § 15 b, stk. 1 og 2, når såvel det indskydende selskab som det modtagende selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF og ikke ved beskatningen her i landet anses for en transparent enhed. Det er en betingelse for anvendelsen, at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen. Told- og skatteforvaltningen kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen og kan foreskrive, at der specifikt udarbejdes dokumenter, der skal indsendes inden for de frister, der er nævnt i § 6, stk. 3 eller 4. Ved spaltning af et selskab har selskaberne som nævnt i 1. pkt. adgang til beskatning efter reglerne i § 15 b, stk. 1 og 2, uden at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen, jf. dog 5.-11. pkt. Anvendelsen af 4. pkt. er betinget af, at selskaber, der efter spaltningen ejer mindst 10 pct. af kapitalen eller aktier, der er omfattet af definitionen af skattefri porteføljeaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 C, i et af de deltagende selskaber, ikke afstår aktier i det eller de pågældende selskaber i en periode på 3 år efter vedtagelsen af spaltningen. Uanset 5. pkt. kan aktierne i et deltagende selskab i den nævnte periode afstås i forbindelse med en skattefri omstrukturering af den nævnte selskabsdeltager eller det pågældende deltagende selskab, hvis der ved omstruktureringen ikke sker vederlæggelse med andet end aktier. I sådanne tilfælde finder den i 5. pkt. nævnte betingelse i sin restløbetid anvendelse på selskabsdeltageren henholdsvis det eller de deltagende selskaber i den efterfølgende skattefrie omstrukturering. 4. pkt. finder ikke anvendelse, hvis det indskydende selskab har mere end én selskabsdeltager og en eller flere af disse har været selskabsdeltagere i mindre end 3 år uden at have rådet over flertallet af stemmerne og samtidig er eller ved spaltningen bliver selskabsdeltagere i det modtagende selskab, hvor de tilsammen råder over flertallet af stemmerne. 4. pkt. finder heller ikke anvendelse på spaltning omfattet af stk. 3, hvis en selskabsdeltager, der beskattes af aktierne i det indskydende selskab efter aktieavancebeskatningslovens § 17, og som samtidig kan modtage skattefrit udbytte af disse aktier, vederlægges med andet end aktier i det eller de modtagende selskaber. 4. pkt. finder heller ikke anvendelse, hvis en person eller et selskab, der har bestemmende indflydelse i det indskydende selskab, jf. ligningslovens § 2, hverken er hjemmehørende i EU/EØS eller i en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. 4. pkt. finder heller ikke anvendelse, hvis der i en periode på 3 år forud for vedtagelsen af spaltningen er overdraget aktier i det indskydende selskab uden skattemæssig succession til et eller flere selskaber, der er koncernforbundne med det overdragende eller overdragede selskab, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og hvis aktierne omfattes af aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A, 4 B eller 4 C.

Stk. 2. Ved spaltning forstås den transaktion, hvorved et selskab overfører en del af eller samtlige sine aktiver og passiver til et eller flere eksisterende eller nye selskaber ved i samme forhold som hidtil at tildele sine selskabsdeltagere aktier eller anparter og eventuelt en kontant udligningssum.  Det er en betingelse for anvendelsen af stk. 1, 4. pkt., at værdien af de tildelte aktier eller anparter med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de overførte aktiver og passiver. Det er endvidere en betingelse for anvendelsen af stk. 1, 4. pkt., at forholdet mellem aktiver og forpligtelser, der overføres til det modtagende selskab, svarer til forholdet mellem aktiver og forpligtelser i det indskydende selskab. Det er endelig en betingelse for anvendelsen af stk. 1, 4. pkt., at der ikke tildeles kontantvederlag til selskaber, der ved spaltningen ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det indskydende selskab, eller hvis aktier i det indskydende selskab er omfattet af definitionen af koncernselskabsaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 B eller definitionen af skattefri porteføljeaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 C.

Forarbejder

Se under spørgsmål 1.

Praksis

Se spørgsmål 1.

Spørger ønskede derfor bekræftet, at den påtænkte ophørsspaltning kunne gennemføres efter fusionsskattelovens regler og uden at være i strid med ligningslovens § 3. Skatterådet bekræftede, at betingelserne for at foretage en skattefri ophørsspaltning uden tilladelse var anset for opfyldt, og at ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse. Skatterådet fandt dog i strid med Spørgers ønske, at holdingkravet ved den foretagne aktieombytning ikke kunne anses for opfyldt, og at aktieombytningen til det nystiftede holdingselskab dermed ville være skattepligtig.

Spørgsmål 3

Lovgrundlag

Statsskattelovens § 5, b)

Til indkomsten henregnes ikke:

b) gaver, der falder ind under afsnit II i lov om afgift af dødsboer og gaver, samt formueforøgelse, som hidrører fra arv og forskud på falden arv eller fra indgåelse af ægteskab, udbetaling af livsforsikringer, brandforsikringer og deslige;

Kildeskattelovens § 26 B

Overdrager en ægtefælle andre aktiver end de i § 26 A nævnte eller passiver til sin samlevende ægtefælle, skal fortjeneste eller tab, som derved fremkommer, ikke medregnes ved opgørelsen af overdragerens skattepligtige indkomst. Aktiverne og passiverne anses for anskaffet henholdsvis påtaget af erhververen på samme tidspunkter, for samme beløb og med samme formål som de oprindelige anskaffelser m.m.

Praksis

TfS1999, 213 H

A fik den 6. april 1990 ved bodeling i forbindelse med skilsmisse udlagt 24 % af anparterne i et selskab S, der indtil bodelingen havde tilhørt hendes ægtefælle B fuldt ud. Den 25. juni 1990 solgte A og B deres anpartsposter samlet til et selskab. Skattevæsenet anså A's fortjeneste ved salget af sin anpartspost på 24 % for skattepligtig i henhold til reglen om hovedaktionærstatus i aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 3, 1. punktum. A indbragte afgørelsen for landsretten og gjorde gældende, at den hovedaktionærstatus, som fulgte af B's tidligere skattemæssige stilling, var bortfaldet ved skilsmissen. Da A først fik overdraget anparterne ved bodelingen i anledning af skilsmissen, havde der ikke været samtidighed mellem A's og B's anpartsbesiddelse, hvorfor aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 3, 1. punktum, ikke fandt anvendelse. Da udlægget som boslod som følge af formuefællesskabets opløsning ved skiftet ikke ansås som en skatteretlig afståelse eller erhvervelse og derfor ikke udløste beskatning, fandt landsretten og Højesteret, at A - i overensstemmelse med formålet med § 4, stk. 3 - var succederet i B's skattemæssige status som hovedaktionær i S. Hun var derfor skattepligtig af fortjenesten ved anpartssalget. (Dissens).Note 1 I tidligere instans er der truffet afgørelse af Vestre Landsret VL1997.II 41/1997 og Landsskatteretten LSR1994.621-1819-69.

TfS2000.673.H

Skatteministeriet fik medhold i, at indstævnte var succederet i den fraskilte ægtefælles anskaffelsespris på andelsbeviser, som hun ved separation fik udlagt. I tidligere instans er der truffet afgørelse i Østre Landsret.