Spørgsmål:

1. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at den påtænkte aktieombytning af aktier i H1 med aktier i et nystiftet norske selskab, H2, ikke udløser dansk beskatning af de nuværende aktionærer i H1?
2. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at den påtænkte grænseoverskridende fusion ikke udløser dansk beskatning af de nuværende aktionærer i H1?
3. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse på de enkelte transaktioner eller på den samlede transaktion som nærmere beskrevet anmodningen af [dato udeladt] om bindende svar med de i denne anmodning anførte faktuelle ændringer af de relevante forhold?

Svar:

1. Ja
2. Ja
3. Nej

Beskrivelse af de faktiske forhold

1. Denne anmodning om bindende svar svarer til en tidligere indgivet anmodning men dog med et væsentligt ændret faktum

H1 og dets aktionærer indgav den [dato udeladt] en anmodning om bindende svar (Skattestyrelsens sagsnr. 19-0617644). Den 15. december 2020 afgav Skatterådet et bindende svar med bekræftelse af spørgsmål 1-6 (det oprindelige bindende svar). Skatterådet svarede dog nej til spørgsmål 7 angående den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3.

Den [dato udeladt] klagede vi til Skatteankestyrelsen over Skatterådets besvarelse af spørgsmål 7. Den 21. december 2023 traf Landsskatteren kendelse om, at den ønskede grænseoverskridende fusion er omfattet af omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3. Landsskatterettens kendelse er vedlagt som bilag 1.

Under sagsbehandlingen i Skatteankestyrelsen er der gennemført en række ændringer i ejerkredsen hos H1. Der er tale om generationsskifter, og således at næste generation i [Familien] er kommet ind via familieaktieselskaber. Det er den sædvanlige måde for sådanne generationsskifter at holde ejerskabet samlet i familieselskaber inden for hver gren af familien (dvs. for hver søskende og deres respektive livsarvinger).

I forbindelse med generationsskifterne er flere personlige aktionærer blevet udskiftet med norske selskabsaktionærer, og alle selskabsaktionærer ejer mere end 10% af aktiekapitalen i H1. Dette gælder også H5, som oprindelig (dvs. ved den første anmodning om bindende svar) ejede 8,8% af H1, men nu er aktionær med et ejerskab på 11,83%.

Dette udgør for os at se et væsentligt ændret faktum, og vi har derfor besluttet at indsende en ny anmodning om bindende svar på dette væsentligt ændrede faktum. Dette svarer til Skatterådets egen praksis for, at man skal indsende en ny anmodning om bindende svar, hvis den oprindelige anmodning skal baseres på et væsentligt ændret faktum i forhold til faktum som beskrevet i den oprindelige anmodning.

Beslutningen om at indgive en ny anmodning, i stedet for at indbringe Landsskatterettens kendelse for domstolene, skyldes altså ikke, at vi er enige i Landsskatterettens kendelse. Beslutningen hænger også sammen med, at domstolene ikke vil acceptere det væsentligt ændrede faktum, når et bindende svar indbringes for domstolene, og en dom ville så ikke afspejle det væsentligt ændrede faktum, som nu udgør det faktiske grundlag for den ønskede en grænseoverskridende fusion.

De 3 spørgsmål ovenfor svarer til 3 af de oprindelige 7 spørgsmål, som vi stillede i den oprindelige anmodning om bindende svar. Spørgsmål 1 og 2 svarer til de oprindelige spørgsmål 1 og 6, og spørgsmål 3 svarer til det oprindelige spørgsmål 7.

2.      Hvilket faktum er ændret i forhold til den oprindelig anmodning om bindende svar?

Overordnet henviser vi til samme faktum som det faktum, hvorpå den oprindelige anmodning om bindende svar er baseret.

Der er dog gennemført følgende ændring af aktionærsammensætningen i H1:

Aktionær:	Oprindelig ejerandel:	Nuværende ejerandel:	Skattemessig bosatt
H5	8,8 %	11,83 %	Norge
A	30,03 %	9,69%	Land-1
B	19,38 %	15,87 %	Land-2
C	19,38 %	3,97 %	Norge
D	19,38 %	0 %
E	3,01 %	0 %
H9	-	15,81 %	Norge
H10	-	11,9 %	Norge
H11	-	14,99 %	Norge
H12	-	15,87 %	Norge
I alt	100 %	100 %

Advokatfirmaet [navn udeladt] har udarbejdet en oversigt over ændringerne i ejerforholdet.

Overordnet er flere aktionærer som led i et generationsskifte udskiftet med selskabsaktionærer, hvorved næste generation er kommet ind som ejere i disse familieselskaber for hver familiegren. Det planlagte generationsskifte er oplyst i det oprindelige bindende svar.

Alle fem norske selskabsaktionærer ejer mere end 10 % af aktiekapitalen i H1. Derudover er As ejerandel reduceret til knap 10% A-aktier, men han har fortsat en kontrollerende ejerandel af H1.

3. H5 har forhøjet sin ejerandel til 11,83 %:

H5 har slutningen af 2021 købt alle Es aktier i H1 for knap XX norske kroner.

Det er beskrevet i Skattestyrelsens indstilling af 13. december 2019 til Skatterådet, at det hele tiden har været meningen, at E skulle ophøre med at være aktionær i H1. Desuden har familien et overordnet ønske om at holde ejerandelen af H1 samlet, og det var derfor hensigtsmæssigt at få overdraget E’s aktier i H1 til resten af familien.

For de øvrige ejere af H1, A og hans søskende, var det naturligt at E’s aktier i H1 blev købt af H5, da dette er et fælles familieselskab, og den eneste aktionær i H1, som havde midler og likviditet til at købe aktierne.

Salget af aktierne udløste i øvrigt en norsk gevinstbeskatning af E på hele beløbet.

H5’ køb af E’s aktier i H1 var således ikke en tom og kunstig disposition omfattet af ligningslovens § 3.

Efter vores vurdering, som vil blive gennemgået nedenfor, har det væsentligt retlig betydning, at samtlige selskabsaktionærer nu ejer mindst 10 % af H1, og således hver især ejer datterselskabsaktier i H1.

4. Udbytteudlodninger fra H1:

Vi vil også gerne fremhæve som et præciserende faktum, at den oprindelige anmodning om bindende svar som nævnt blev indgivet den [dato udeladt], og H1 har ikke i den forløbne periode udloddet udbytte.

Hvis der er behov for det, kan Skattestyrelsen i et positivt bindende svar på spørgsmål 7 stille som vilkår, at det nystiftede selskab H2 ikke udlodder udbytte i en yderligere periode. Dette uddybes nedenfor. 

Spørgers opfattelse og begrundelse

1. Ad spørgsmål 1-2:

Vi mener ikke, at det ændrede faktum, jf. ovenfor, kan medføre, at Skatterådet skal ændre sine tidligere svar fra et "ja" til et "nej".

Skatterådet har allerede i sit oprindelig bindende svar bekræftet spørgsmål 1-2 i forhold til H1, H2, og for aktionærerne i H1 på tidspunktet for den oprindelige anmodning.

Med spørgsmål 1-2 beder vi således blot Skattestyrelsen bekræfte de stillede spørgsmål for så vidt angår de tilkomne aktionærer (H9, H10, H11, og H12).

For så vidt angår spørgsmål 1 bekræftede Skattestyrelsen i det oprindelige bindende svar, at den påtænkte skattepligtige aktieombytning, hvorefter aktionærerne i H1 ombytter deres aktier heri med aktier i et nystiftet norsk selskab, H2, ikke udløser dansk beskatning af aktionærerne.

Dette begrundes med, at en aktie-for-aktie ombytning uden vederlag i form af andet end aktier kvalificeres som et aktiesalg, og ikke som en udbytteudlodning omfattet af selskabsskattelovens § 2 D.

Alle aktionærer i H1 er hjemmehørende i andre lande end Danmark, og ingen aktionærer har et dansk fast driftssted, hvortil aktierne i H1 er skattemæssigt allokeret.

Danmark har ingen hjemmel til at kildebeskatte udenlandske aktionærer af en aktieavance på aktier i et selskab hjemmehørende i Danmark.  

Dette gælder også for de tilkomne aktionærer, og Skatterådet kan derfor svare ja til spørgsmål 1.

For så vidt angår spørgsmål 2 bekræftede Skattestyrelsen i det oprindelige bindende svar, at H2 må anses for at være beneficial owner af udlodningen ved annulleringen af aktierne i H1 i forbindelse med den grænseoverskridende fusion.

Endvidere sker der ingen udbyttebeskatning af H2 efter værnsreglen i fusionsskattelovens § 15, st. 4, 4. pkt., da H2 ved fusionen kommer til at eje samtlige aktier i H1, og da en dansk udbyttebeskatning af H2 skal nedsættes efter artikel 10, stk. 3, i den Nordiske Dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Fusionsskattelovens § 15, stk. 4, indeholder ingen hjemmel til at udbyttebeskatte aktionærerne i det indskydende selskab (H1), og bortset fra ligningslovens § 3, er der ingen anden hjemmel til en dansk beskatning af aktionærerne i det indskydende selskab som følge af den grænseoverskridende fusion.

Skatterådet kan derfor svare ja til spørgsmål 2.

2. Ad spørgsmål 3 - den generelle omgåelsesklausul

Vi anmoder Skatterådet om at bekræfte, at den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse.

Vores anmodning sker som nævnt på et væsentligt ændret faktum i forhold til den oprindelige anmodning, og i forhold til Landsskatterettens kendelse af 22. december 2023, da H5 nu ejer minimum 10 % af aktierne i H1, og ikke kun 8,8 %.

Skatterådet skal således ikke tage stilling til et spørgsmål, som Landsskatteretten allerede har taget stilling til.

Omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 har følgende ordlyd:

§ 3

Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Den grænseoverskridende fusion har ikke som et hovedformål at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Endvidere er den grænseoverskridende fusion kommercielt begrundet, og dermed et reelt arrangement.

Disse to selvstændige hovedargumenter vil hver især blive gennemgået i det følgende:

A. Ved den grænseoverskridende fusion opnås ingen skattefordel, som er i strid med skatteretten:

Der skal ikke bare foreligge en skattefordel, men skattefordelen skal være i strid med skatteretten:

I SKM2023.28 udtaler Landsskatteretten følgende om ligningslovens § 3:

Henset til ordlyden af ligningslovens § 3, stk. 1, hvorefter der skal kunne opnås en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten (misbrug), finder Landsskatteretten, at bestemmelsen må forstås således, at der både er krav om, at der opnås en skattefordel, og at denne skattefordel virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Den blotte konstatering af, at der ved et arrangement opnås en skattefordel, er således ikke i sig selv udtryk for, at der foreligger misbrug.

Det udgør altså ikke et misbrug omfattet af ligningslovens § 3, at Skattestyrelsen kan pege på eksempelvis en udbyttebeskatning, som undgås ved den grænseoverskridende fusion. En sådan skattefordel er kun omfattet af ligningslovens § 3, hvis skattefordelen tillige er udtryk for et misbrug af skatteretten.

Anvendelsen af Ligningslovens § 3 forudsætter altid, at der i arrangementet er et selskab, som opnår en skattefordel i strid med skatteretten:

Ligningslovens § 3 finder kun anvendelse, hvis der i arrangementet er et selskab, som opnår en skattefordel i strid med skatteretten.

Dette fremgår eksempelvis af forarbejderne til ligningslovens § 3, stk. 4 (lovforslag nr. L 28 i Folketingsåret 2018-19, 1.saml.):

"Det foreslås i stk. 4, at bestemmelserne i stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 og 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Den gældende omgåelsesklausul finder anvendelse på både fysiske og juridiske personer. Skatteundgåelsesdirektivet lægger derimod op til, at det kun er skattepligtige selskaber m.v., der er omfattet.

Det følger af forslaget, at omgåelsesklausulen i forhold til direktivets minimumskrav udvides til arrangementer, hvori der både deltager fysiske og juridiske personer.

Omgåelsesklausulen bør finde tilsvarende anvendelse på fysiske personer for at sikre symmetri i misbrugssituationer. Hvis et arrangement, hvor der deltager både juridiske og fysiske personer, vurderes at være ikke reelt og dermed misbrug af gældende skatteret, vil det være uhensigtsmæssigt at underkende den skattemæssige virkning over for arrangementets juridiske personer, samtidig med at man opretholder fordelene over for arrangementets fysiske personer." [tekst fremhævet med fed skrift]

Som det fremgår, udvides omgåelsesklausulen i forhold til skatteundgåelsesdirektivet, således at ligningslovens også finder anvendelse ved arrangementer, hvor der både deltager fysiske og juridiske personer.

Ligningslovens § 3 finder med andre ord ikke anvendelse, hvis det kun er fysiske personer, som opnår en skattefordel i strid med skatteretten.

Dette fremgår tillige eksempelvis af Skatterådets bindende svar offentliggjort som SKM2019.232:

"Omgåelsesklausulen finder anvendelse på selskaber omfattet af selskabsskattelovens §§ 1 eller 2 og på fonde og foreninger m.v. omfattet af fondsbeskatningslovens § 1. Se ligningslovens § 3, stk. 1.

Omgåelsesklausulen finder tilsvarende anvendelse for andre skattepligtige deltagere i et arrangement eller serier af arrangementer, dvs. deltagere, der ikke er skattepligtige selskaber m.v. Det gælder også fysiske personer omfattet af kildeskattelovens §1. Se ligningslovens § 3, stk. 4.

Anvendelse af ligningslovens § 3, stk. 4, forudsætter således, at der ses bort fra et arrangement eller en serie af arrangementer efter bestemmelsens stk. 1, som vedrører selskaber.

Skattestyrelsen finder ikke, at ligningslovens § 3, stk. 4, finder anvendelse i denne sag, allerede fordi der ikke opnås en skattemæssig fordel for et selskab, som kan tilsidesættes efter ligningslovens § 3, stk. 1."

I sagen var der ikke noget selskab, som opnåede en skattefordel, og allerede derfor fandt omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 ikke anvendelse.

Det samme kom til udtryk i Skatterådets bindende svar offentliggjort som SKM2020.359:

" De deltagende selskaber opnår således ikke umiddelbart nogen skattefordel ved gennemførelsen af fusionen og den efterfølgende spaltning. Det lægges dog til grund, at selskaberne ikke erhverver yderligere aktiver, som ved en skattepligtig fusion eller spaltning vil skulle medregnes til den skattepligtige indkomst.

Skattestyrelsen finder derfor, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse i denne sag, allerede fordi der ikke opnås en skattemæssig fordel for et selskab, som kan tilsidesættes efter ligningslovens § 3, stk. 1."

Omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 kan således kun anvendes i denne sag, hvis der er et selskab, som opnår en skattefordel i strid med skatteretten ved den grænseoverskridende fusion.

Der er ingen selskaber involveret i den grænseoverskridende fusion, som opnår nogen skattefordel i strid med den danske skatteret:

H1 opnår ingen skattefordel i strid med den danske skatteret:

Ved den grænseoverskridende fusion ophørsbeskattes H1 efter selskabsskattelovens § 5, da der efter fusionen ikke efterlades aktiver i et dansk fast driftssted af H2.

Da H1 ophørsbeskattes efter selskabsskattelovens § 5, opnår H1 ikke ved den grænseoverskridende fusion nogen skattefordel i strid med den danske skatteret.

H2 opnår ingen skattefordel i strid med den danske skatteret:

Det norske selskab H2 kan deltage i den grænseoverskridende fusion som det fortsættende selskab uden nogen dansk kildebeskatning.

H2 ville ikke blive kildebeskattet ved en ren udbytteudlodning fra H1. Som nævnt vil en dansk kildebeskatning af udbytte til H2 være omfattet af artikel 10, stk. 3, i den Nordiske Dobbeltbeskatningsoverenskomst, og en dansk kildebeskatning af udbytte til H2 skal derfor frafaldes. En udbytteudlodning til H2 vil derfor ikke være omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

H2 er ikke omfattet af værnsreglerne i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4.-6. pkt., og udlodningen til H2 ved annulleringen af aktierne i H1 bliver således ikke omkvalificeret til udbytte (og en sådan omkvalifikation ville i øvrigt ikke være omfattet af dansk kildeskat).

H2 ville heller ikke blive kildebeskattet, hvis den grænseoverskridende fusion alternativt var gennemført som en likvidation af H1. Da H2 som nævnt ikke er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er der ikke grundlag for at omkvalificere et likvidationsprovenu til udbytte efter ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a (og en sådan omkvalifikation ville i øvrigt ikke være omfattet af dansk kildeskat).

Da det ikke er muligt for Danmark at gennemføre en kildebeskatning af H2 ved den grænseoverskridende fusion, eller ved nogen alternativ disposition, som måtte give samme resultat, opnår H2 ikke ved den grænseoverskridende fusion nogen skattefordel i strid med den danske skatteret.

Der er ingen af selskabsaktionærerne i H1, som opnår nogen skattefordel i strid med den danske skatteret:

Som nævnt er de norske selskaber H9, H10, H11, H12, og H5 selskabsaktionærer i H1, og hver selskabsaktionær ejer minimum 10% af H1.

Dette er et relevant og væsentligt ændret forhold i forhold til faktum i det oprindelige bindende svar.

For samtlige selskabsaktionærer gælder således, at de kan modtage udbytte fra H1 uden dansk kildebeskatning heraf, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

I konsekvens heraf ville de nævnte selskabsaktionærer også kunne modtage et likvidationsprovenu uden dansk kildeskat, hvis H1 alternativt blev likvideret.

Det samme gælder, hvis H1 alternativt blev flyttet til Norge ved en grænseoverskridende hjemstedsflytning. En grænseoverskridende hjemstedsflytning er omfattet af selskabsskattelovens § 5, stk. 5, og ligningslovens § 16, stk. 3, nr. 1.

Vi har tre bemærkninger til ovennævnte om selskabsaktionærerne i H1:

1. En udbyttebeskatning ved en likvidation og en grænseoverskridende hjemstedsflytning er ikke skattefordele omfattet af ligningslovens § 3

Efter vores vurdering udgør det ikke i denne sag en relevant skattefordel at sammenligne den danske beskatning af den påtænkte grænseoverskridende fusion med en hypotetisk dansk beskatning ved en alternativ likvidation af H1.

Det ville aldrig komme på tale at likvidere H1, og derved udlodde en forholdsmæssig andel af den kontrollerende aktiepost i H3 til hver enkelt aktionærer i H1. En sådan transaktion ville være kommerciel vanvittig, da den kontrollerende aktiepost i H3 derved ville gå tabt, og overgå til andre "udenforstående" aktionærer i H3, når den samlede aktiepost ved en likvidation ville blive spredt ud på de enkelte aktionærer.

Den i ligningslovens § 3 anførte skattefordel skal være en realistisk skattefordel i et realistisk alternativt scenarium. En hypotetisk skattefordel i forhold til en fuldstændig teoretisk alternativ likvidation af H1 er ikke en skattefordel omfattet af ligningslovens § 3.

På samme måde udgør det efter vores vurdering heller ikke en relevant skattefordel at sammenligne den danske beskatning af den påtænkte grænseoverskridende fusion med en hypotetisk dansk beskatning ved en alternativ grænseoverskridende hjemstedsflytning af H1 til Norge.

Norge har ikke selskabsretlige regler, som tillader en grænseoverskridende hjemstedsflytning af et dansk aktieselskab til Norge. Dette bekræfter det norske advokatfirma [navn udeladt] i en erklæring.

Skattestyrelsen har eksempelvis i SKM2021.591 bekræftet, at hvis en grænseoverskridende fusion ikke kan gennemføres selskabsretligt, vil denne heller ikke kunne gennemføres skatteretligt. Det samme må selvsagt gælde for en grænseoverskridende hjemstedsflytning, at den ikke kan gennemføres skatteretligt, når den ikke kan gennemføres selskabsretligt.

Det er ikke en relevant skattefordel omfattet af ligningslovens § 3 at sammenligne med den danske beskatning af en alternativ situation (en grænseoverskridende hjemstedsflytning), som det er umuligt at gennemføre efter de relevante selskabsregler i både Norge (som ikke tillader en grænseoverskridende hjemstedsflytning af et dansk aktieselskab) og i Danmark (som forudsætter, at selskabsreglerne i det modtagende land tillader en grænseoverskridende hjemstedsflytning).

Dette punkt har i øvrigt kun relevans, hvis Skattestyrelsen måtte finde, at selskabsaktionærerne ikke kan modtage udbytte uden dansk kildebeskatning.

2. Vilkår om at der ikke udloddes udbytte

Ovenfor er det gennemgået, at selskabsaktionærerne i H1 vil kunne modtage udbytte fra H1 uden dansk udbyttebeskatning.

Dette forudsætter, at selskabsaktionærerne anses som beneficial owner af et udbytte/likvidationsprovenu.

Det er forholdsvis hypotetisk at skulle bekræfte, at selskabsaktionærerne i den hypotetiske situation, hvor H1 måtte udlodde udbytte, ikke vil være et gennemstrømningsselskab.

Dette kan selskabsaktionærerne selvsagt godt bekræfte, da de aldrig kommer til at modtage udbytte fra H1, hvis der gennemføres en grænseoverskridende fusion.

Det relevante og afgørende må være, at Skattestyrelsen allerede har fundet, jf. det oprindelige bindende svar, at H2 vil være beneficial owner af det "likvidationsprovenu", som udloddes ved annulleringen af aktierne i H1 som følge af den grænseoverskridende fusion.

I tillæg hertil fastsatte Skatterådet i SKM2022.141 et vilkår om, at "Det er en forudsætning for afgørelsen, at der ikke vil blive udloddet udbytte til aktionærerne i H5 indenfor den nærmeste årrække."

Aktionærerne er i nærværende sag parate til, at en tilladelse til den grænseoverskridende fusion gives med et tilsvarende vilkår om, at H2 ikke udlodder udbytte til aktionærerne indenfor en nærmere angivet periode, og ikke i perioden bliver likvideret.

Vi beder dog om, at et sådan vilkår - en sådan "karensperiode" - præciseres på følgende måde:

a)

Tidsangivelsen "den nærmeste årrække" for en karensperiode er upræcis, og kan skabe den administrative besværlighed, at H2 efter en periode, som selskabet selv opfatter som "den nærmeste årrække", er nødt til at spørge Skatterådet - måske adskillige gange - om Skatterådet er enig i, at perioden "den nærmeste årrække" er udløbet.

Der er med andre ord et hensyn til alle parter om at få en karensperiode præciseret og konkret afgrænset.

Lovgivningen har i diverse værnsregler (eksempelvis i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1, og selskabsskattelovens § 2 D, stk. 3) en 3-årsgrænse. Dette indebærer en generel karensperiode på tre år, således at efterfølgende transaktioner inden for en treårs-periode knyttes sammen med "hovedtransaktionen", hvorimod efterfølgende transaktioner, der foretages efter mere end 3 år, ikke har en sådan sammenhæng med hovedtransaktionen, at der er grundlag for at sammenknytte transaktionerne i skattemæssig henseende.

Til en yderligere afgrænsning af en karensperiode kan henvises til Højesterets dom offentliggjort som SKM2023.251. Dommen vedrørte blandt andet udbytte, som var udloddet fra et danske selskab via dets cypriotiske moderselskab til dets moderselskab på Bermuda, og derefter videre til det øverste moderselskab i USA. Spørgsmålet var herefter, om selskabet på Bermuda, eller det amerikanske moderselskab var beneficial owner af udbyttet fra det danske selskab.

Herom udtaler Højesteret følgende:

"Under disse omstændigheder må det efter Højesterets opfattelse kræve klare holdepunkter at antage, at der ikke ved udlodningen til NetApp Cypern - hvor skattepligten efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, som udgangspunkt opstod - forelå retsmisbrug efter direktivet. Højesteret finder, at sådanne holdepunkter ikke foreligger, og lægger vægt på, at endelig beslutning om hjemtagning til NetApp USA først blev truffet den 22. marts 2006, at udbyttebeløbet forud for dette henstod i NetApp Bermuda i ca. 5 måneder, hvor det blev investeret i obligationer, og at det må lægges til grund, at NetApp-koncernen i denne periode frit kunne have besluttet at anvende udbyttet til andet end hjemtagelse til NetApp USA.

Efter det anførte om udbyttebeløbets henståen i NetApp Bermuda efter udlodningen fra NetApp Denmark og NetApp Cypern finder Højesteret endvidere, at NetApp USA ikke efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA kan anses for retmæssig ejer af beløbet, jf. overenskomstens artikel 10, stk. 2."

For Højesteret var det altså afgørende, at udbyttebeløbet henstod i Bermuda-selskabet i cirka fem måneder, hvor det blev investeret i obligationer, og i hvilken periode koncernen frit kunne have besluttet at anvende udbyttet fra det cypriotiske selskab til andet end en udbytteudlodning til det amerikanske selskab.

Ifølge Højesteret i SKM2023.251 er en karensperiode på kun 5 måneder således tilstrækkeligt til, at et selskab er beneficial owner af et udbyttebeløb, når det samtidig kan lægges til grund, at det pågældende selskab frit kan disponere over udbyttebeløbet i de nævnte 5 måneder, og herunder kan beslutte at anvende udbyttet til andet end udlodning af udbytte til sine aktionærer.

Som nævnt har H1 ikke udloddet udbytter siden 20XX inklusive i den periode på nu XX år, hvor H1 indgav den oprindelige anmodning om bindende svar.

På den baggrund anmoder vi om, at et vilkår om undladelse af udbytteudlodning og likvidation afgrænses til en konkretiseret periode efter ovenstående retningslinjer.

Da Skatterådet således kan lægge til grund for afgørelsen, at H2 ikke i en kommende karensperiode som nærmere fastsat af Skattestyrelsen vil udbetale udbytte eller blive likvideret, ses den grænseoverskridende fusion dermed også af den grund ikke at være et arrangement, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, jf. ligningslovens § 3, stk. 1.

Skattestyrelsen har med andre ord dermed ikke et grundlag for at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelse af fritagelsen for en dansk kildebeskatning af udbytter er et af de væsentligste formål med den grænseoverskridende fusion.

b)

Et generelt vilkår om ikke at udlodde udbytte i en efterfølgende konkretiseret periode er for bredt og uproportionalt. Vilkåret må afgrænses, så det bliver muligt at udlodde udbytte, hvis det beror på indtægter, herunder udbytte fra H3, som er opstået hos H2 i perioden efter den grænseoverskridende fusion.

3. Der foreligger i alle tilfælde ingen skattefordel omfattet af ligningslovens § 3

Selv hvis Skattestyrelsen måtte nå frem til, at selskabsaktionærerne ved den grænseoverskridende fusion undgår en dansk udbyttebeskatning, som skulle være betalt ved en alternativ hjemstedsflytning eller likvidation, udgør undgåelsen af en dansk udbyttebeskatning ved en grænseoverskridende fusion ikke en skattefordel "i strid med formålet og hensigten med skatteretten", jf. ligningslovens § 3.

Jeg henviser hermed til, at Skatterådet tilbage i SKM2010.772 kom frem til, at en grænseoverskridende fusion efter fusionsskattelovens § 15, stk. 4, medførte udbyttebeskatning af aktionærerne i det indskydende selskab.

I SKM2010.782 kom Skatterådet derimod frem til, at en grænseoverskridende fusion efter fusionsskattelovens § 15, stk. 4, ikke medførte udbyttebeskatning af aktionæren i det indskydende selskab.

De to modstridende bindende svar førte til indsættelsen af værnsreglerne i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4-6. pkt., og til værnsreglen i fusionsskattelovens § 15, stk. 5 (i dag fusionsskattelovens § 15, stk. 6).

Det fremgår af forarbejderne til lovændringerne (lovforslag nr. 84, Folketinget 2010-11), at lovgiver specifikt indførte værnsregler, der skulle klargøre, hvordan aktionærerne i det indskydende selskab skulle udbyttebeskattes ved en grænseoverskridende fusion. Jeg henviser eksempelvis til bemærkningerne på side 18 i lovforslaget (afsnit 3.1.5.1):

"Det har imidlertid været omdiskuteret, hvordan aktionærerne i det indskydende selskab skal beskattes, når ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, medfører, at likvidationsprovenu skal behandles som udbytte." 

Som det fremgår, behandlede Folketinget nøjagtig den situation, som Skattestyrelsen i denne sag mener er en skattefordel omfattet af ligningslovens § 3.

Lovforslaget førte som nævnt til de værnsregler i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4. og 5. pkt., som giver mulighed for at udbyttebeskatte det modtagende selskab, men altså ikke aktionærerne i det indskydende selskab. Endvidere blev værnsreglen i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 6. pkt., indføjet, hvorefter Skattestyrelsen skal give tilladelse til den grænseoverskridende fusion, hvis en person eller et selskab med bestemmende indflydelse er hjemmehørende i et ikke-dbo land uden for EU.

For god ordens skyld bemærkes, at disse værnsregler ikke finder anvendelse i denne sag.

Endvidere førte lovforslaget til den ændring til fusionsskattelovens § 15, stk. 5 (i dag § 15, stk. 6), at aktionærerne i det indskydende selskab kan udbyttebeskattes, hvis der er tale om en grænseoverskridende fusion, hvor det modtagende selskab er hjemmehørende i et land udenfor EU og EØS.

Lovgiver har altså taget udtrykkeligt stilling til den problemstilling, som Skattestyrelsen mener er en skattefordel omfattet af ligningslovens § 3, og lovgiver besluttede, at der ikke er grundlag for at udbyttebeskatte aktionærerne i det indskydende selskab ved en grænseoverskridende fusion omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 4.

Da lovgiver med lovforslag nr. L 84 specifikt regulerede, hvornår en grænseoverskridende fusion kan medføre en udbyttebeskatning af aktionærerne i det indskydende selskab, og dette udtrykkeligt kun kom til at gælde for grænseoverskridende fusioner omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 6, og ikke ved grænseoverskridende fusioner omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 4, udgør det dermed ikke en skattefordel i strid med skatteretten, jf. ligningslovens § 3, at selskabsaktionærerne ved den grænseoverskridende fusion af H1 og H2, jf. fusionsskattelovens § 15, stk. 4, ikke udbyttebeskattes af det "likvidationsprovenu", som opstår ved annulleringen af aktierne i H1 som følge af den grænseoverskridende fusion.

Jeg kan i den forbindelse eksempelvis henvise til Skattestyrelsens bemærkning herom i bindende svar i SKM2021.521:

" Det er Skattestyrelsen opfattelse, at når der er indført en værnsregel i kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6 - og som i dette tilfælde specifikt undtager en person hjemmehørende i et land, som Danmark har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med, jf. kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6, 6. pkt. - kan vederlaget ikke samtidig være omfattet af ligningslovens § 3."

Når der er indført en specifik værnsregel, som ikke omfatter beskatning af et vederlag, kan værnsreglen ikke udvides med ligningslovens § 3 for på den måde at beskatte vederlaget.

Det samme giver Skattestyrelsen udtryk for i SKM2022.249:

"Disse tre bindende svar (SKM2019.232.SR, SKM2020.98.SR og SKM2021.145.SR) omhandler i modsætning til nærværende sag, personer, der er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark. De tre bindende svar illustrerer imidlertid, at hvis lovgiver har valgt at regulere et specifikt forhold og der udtrykkeligt ikke er indsat et værn mod visse dispositioner, kan disse ikke tilsidesættes i medfør af den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3."

Når lovgiver har valgt at regulere et specifikt forhold, og der udtrykkeligt ikke er indsat et værn mod visse dispositioner, kan disse så ikke alternativt tilsidesættes i medfør af den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3.

I denne sag har lovgiver udtrykkeligt taget stilling til den "manglende" udbyttebeskatning af aktionærerne i en grænseoverskridende fusion omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 4, og lovgiver har ikke indsat en sådan udbyttebeskatning i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, men kun i fusionsskattelovens § 15, stk. 5 (nu § 15, stk. 6), da problemstillingen blev behandlet i Folketinget.

Derfor kan Skattestyrelsen ikke etablere en udbyttebeskatning i medfør af ligningslovens § 3, eller anse den "manglende" udbyttebeskatning for en skattefordel omfattet af ligningslovens § 3.

B. Den grænseoverskridende fusion er tilrettelagt af velbegrundede økonomiske årsager, og er dermed reel

Det er vores andet selvstændige hovedargument, at den grænseoverskridende fusion er tilrettelagt af velbegrundede økonomiske årsager, og dermed er et reelt arrangement. Da dette er tilfældet, finder værnsreglen i ligningslovens § 3 ikke anvendelse.

Definitionen af velbegrundede økonomiske årsager:

I forarbejderne til ligningslovens § 3 (lovforslag nr. L 28 i Folketingsåret 2018-19, 1.saml.) anføres følgende:

"Det følger af forslagets stk. 2, at et arrangement eller en serie af arrangementer anses for reelt, hvis det er tilrettelagt af velbegrundede økonomiske årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved denne vurdering kan der tages hensyn til alle relevante forhold og omstændigheder, herunder den samlede koncerns forhold."

Ud fra disse bemærkninger er det for snævert kun at lægge vægt på kommercielle interesser for koncernen, men der kan også lægges vægt på eksempelvis relevante forhold og omstændigheder for aktionærerne i H1 ved den grænseoverskridende fusion. Dette harmonerer jo også med, at Skattestyrelsen mener, at aktionærerne opnår en uberettiget skattemæssig fordel, og aktionærernes kommercielle begrundelser for den grænseoverskridende fusion må da nødvendigvis have relevans.

Velbegrundede økonomiske årsager til den grænseoverskridende fusion:

Der kan eksempelvis peges på følgende velbegrundede økonomiske årsager til den grænseoverskridende fusion:

Der er behov for en professionel forvaltning af det kontrollerende ejerskab af H3

• H1 ejer en væsentlig og kontrollerende ejerpost i H3, og ejerandelen har en betydelig værdi.
• Som en langsigtet ejer af H3 er det nødvendigt for H1 at have fornøden indsigt i eksempelvis norsk selskabsret. Derimod er det ikke i H1’s interesse som ejer af en bestemmende aktiepost i et norsk selskab også at skulle have detaljeret indsigt i eksempelvis dansk selskabsret, dansk skatteret og i dansk regnskabslovgivning
• Det er endvidere i H1’s selskabsinteresse at besidde den nødvendige kompetence til at kunne være en aktiv - og proaktiv - ejer af H3.s

Som en betydelig aktionær er det ikke kun en ret men også en naturligt pligt for H1 at kunne udøve indflydelse på H3, og i den forbindelse have en organisation og administration, som er i stand til på selvstændigt grundlag at kunne sparre med H3 om forretningsmæssige dispositioner af væsentlig betydning, og i den forbindelse om den generelle markedssituation, eksempelvis hvordan den grønne omstilling vil påvirke [udeladt], og om H3 bør gøre nogle strategiske investeringer i den forbindelse.

I tidligere generationer har medlemmer af Familien været en del af koncernens ledelse. Pt. er der imidlertid ingen i den næste generation af aktionærer, som vil fortsætte denne tradition. Der er derfor et stort behov for at opbygge en administration i H1, som har den nødvendige kompetence til at kunne være en aktiv sparringspartner med H3.

Ejerskabet af H3 har hidtil været varetaget af bestyrelsen i H1, og for nylig fik H1 sit eget kontor i Danmark med en dansk direktør. Dette er imidlertid langt fra tilstrækkeligt til at dække behovet for rettidig indsigt i H3’s forhold, som en så væsentlig aktiepost tilsiger, og som markedet forlanger. Opbygningen af en sådan kompetent organisation i H1 udgør et relevant kommerciel behov relateret til driften af H1, og dermed en selskabsinteresse for H1. Opbygningen giver kun økonomisk mening, hvis den gennemføres i Norge, hvor der i forvejen er et family office med de fornødne og påkrævede kompetencer, og som i dag foretager en professionel forvaltning af H5. Det giver ingen mening at opbygge en identisk forvaltning i Danmark, når den i forvejen eksisterer i Norge

Forvaltning af overskudslikviditet og andre opgaver

• H1 har i dag en likvid beholdning og kortsigtede fordringer på ca. NOK XX og forventer, at beholdningen medio 2024 vil være på NOK XX.
• Dette er en betydelig likviditet som der er behov for at forvalte og investere professionelt. I tillæg til en professionel forvaltning af ejerposten i H3, er der et stigende behov for en intern organisation i H1, som kan forvalte og investere denne likviditet på et professionelt niveau (på samme måde, som eksempelvis fonde ansætter stadig flere medarbejdere udelukkende til at forvalte fondenes kapital). Henset til størrelsen af det nuværende og forventede likvide niveau er der behov for egne professionelle kompetencer til at vurdere eksempelvis investeringsmuligheder, trends, investeringsstrategi mm.

Hertil kommer som nævnt behovet for en intern organisation, som kan udføre andre administrative opgaver.

Det anslås, at der et behov for at ansætte x medarbejdere til at forestå en professionel drift af virksomheden i H1, og at lønudgiften hertil vil udgøre en årlig lønudgift på ca. NOK xx.

Hvis H1 flyttes til Norge ved den grænseoverskridende fusion vil behovet være noget mindre i og med at der som nævnt er en del kompetencer og fællesopgaver, som allerede eksisterer for H5. Der vil med andre ord være en synergi og bedre mulighed for at bruge medarbejdernes fælles kompetencer ved at have H5 og H1 fysisk lokaliseret samme sted, og i tillæg også samme sted som H3 er lokaliseret. Dette vil have en direkte positiv effekt på selskabets drift og vil indebære øvrige væsentlige effektiviseringsgevinster i forhold til at bevare H1 i Danmark.

Da den grænseoverskridende fusion således er kommercielt begrundet, må anvendelsen af ligningslovens § 3 også afvises af denne grund.

Spørger har i redegørelse af 25. januar 2025 anført følgende:

I ovennævnte sag vender jeg hermed tilbage til Skattestyrelsen (i Skattestyrelsens egenskab af sekretariat for Skattestyrelsen), da lovforslag nr. L 28 (Folketingsåret 2024-25) nu er vedtaget af Folketinget, og ved lov nr. 1691 af 30. december 2024 har fået retskraft.

Jeg vil i det følgende redegøre for, at der med vedtagelsen af lovforslag nr. L 28, nu ikke længere er noget skatteretligt belæg for Landsskatterettens begrundelse for, at den grænseoverskridende fusion skulle være omfattet af ligningslovens § 3.

Der er tale om en forholdsvis skatteteknisk gennemgang, som alene har det ovennævnte formål. Jeg henviser i øvrigt til vores øvrige argumentation i anmodningen om bindende svar, som fastholdes i sin helhed.

1.      Landsskatterettens kendelse af 21. december 2023

Landsskatteretten anfører i sin kendelse af 21. december 2023 , hvorfor ligningslovens § 3 efter Landsskatterettens vurdering finder anvendelse på den ønskede skattefrie grænseoverskridende fusion:

"Både A og H5 opnår således en skattefordel i form af sparet udbytteskat ved at gennemføre en aktieombytning og skattefri grænseoverskridende fusion frem for en likvidation af H1.

Ligningslovens § 16 A, stk. 3, litra c og d er værnsregler, der har til formål at sikre beskatning af likvidationsudlodning som udbytte i de nævnte situationer. Den ønskede omstrukturering medfører, at aktionærerne i H1 ikke er begrænset skattepligtige af udbytte i en situation, der er sammenlignelig med en likvidation eller hjemstedsflytning.

Landsskatteretten kan ikke tiltræde det af repræsentanten anførte om, at der er tale om en udvidelse af værnsreglerne i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, i strid med

lovgivers hensigt, idet der er tale om tilsidesættelse af det samlede arrangement,

der anvendes til at omgå værnsreglerne i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. i, litra c og d."

Landsskatteretten mener altså, at valget af en grænseoverskridende fusion — i stedet for en likvidation eller en hjemstedsflytning af H1 — udgør en omgåelse af værnsreglerne i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra c og d, da A og H5 ved en likvidation eller en hjemstedsflytning af H1 skulle have betalt dansk udbytteskat.

Jeg vil i det følgende redegøre for, at der efter vedtagelsen af lovforslag nr. L 28

ikke længere er juridisk belæg for denne argumentation.

Efter vedtagelsen af lovforslag nr. L 28 er der for de norske selskabsaktionærer ingen dansk skattemæssig forskel på at "annullere" H1 ved en grænseoverskridende fusion, en likvidation eller en hjemstedsflytning (i den hypotetiske situation, hvor dette måtte være muligt).

A kan opnå en fordel, men den kan ikke være omfattet af ligningslovens § 3, når der ikke er nogen af de involverede selskaber, som opnår en fordel.

2.      Udbytte til norske selskabsaktionærer på deres porteføljeaktier er fritaget for dansk kildeskat

Dette afsnit er en generel gennemgang - til brug for den videre analyse i de følgende afsnit — af de nye regler for dansk udbyttekildebeskatning på unoterede porteføljeaktier, som ejes af udenlandske selskabsaktionærer. Som bekendt har alle de norske selskabsaktionærer datterselskabsaktier i H1.

I konsekvens af vedtagelsen af lovforslag nr. L 28 gælder med virkning pr. 1. januar 2025, selskabsaktionærer med porteføljeaktier i unoterede selskaber kan modtage udbytter på porteføljeaktierne uden dansk skat.

Skattefriheden gælder både danske selskabsaktionærer, som modtager udbytte fra danske og udenlandske selskaber (selskabsskattelovens § 13), og det gælder for udenlandske selskabsaktionærer, som modtager udbytte fra danske selskaber. Sidstnævnte følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 8, som pr. 1. januar 2005 har følgende ordlyd (opdelt i punktummer):

" Stk. 8. Skattepligten i medfør af stk. i, litra b og f, omfatter alene indtægter fra de dér nævnte indkomstkilder. [1. pkt.]

Indkomstskatten i medfør af stk. 1, litra c, udgør 22 pct. af de samlede udbytter,

medmindre andet følger af pkt. [2. pkt.]

Indkomstskatten udgør 44 pct. af udbytter af aktier omfattet af aktieavancebeskat-ningslovens §§ 4 A eller 4 B, når udbyttets retmæssige ejer er skattemæssigt hjemmehørende i et af de i ligningslovens § 5 H, stk. 2, anførte lande. [3. pkt.]

Indkomstskatten udgør 15 pct. af udbytter, hvis den kompetente myndighed i den stat, i Grønland eller på Færøerne, hvor den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende, skal udveksle oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager, dog nedsættes satsen til 0 pct., hvis udbyttet modtages af skattefri porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C. [4. pkt.]

Skattepligten er endeligt opfyldt ved den i henhold til kildeskattelovens § 65 foretagne indeholdelse af udbytteskat eller den skat, der skal betales i henhold til kildeskattelovens § 65 A, stk. 1 [5. pkt.]

Det er en betingelse for anvendelsen af 4. pkt., at selskabet m.v. ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab. [6. pkt.]

Hvis selskabet m.v. er hjemmehørende i et land udenfor EU, er det endvidere en betingelse, at det sammen med koncernforbundne parter, jf. ligningslovens § 2, ejer mindre end .10 pct. af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab.

[7. pkt.]

Reglen i 7. pkt. finder dog ikke anvendelse, hvis selskabet m.v. er hjemmehørende i et land, der er medlem af EØS og har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. [8. pkt.]

Det er tillige en betingelse for anvendelsen af 4. pkt., at den retmæssige ejer ikke har bestemmende indflydelse i det udbyttegivende selskab, if. ligningslovens § 2, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i EU eller beskatningen af den retmæssige ejer skal nedsættes efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og en fremmed stat, Færøerne eller Grønland. [9. pkt.]

…"

(min fremhævning af tekst og indsættelse af tekst i [ ])

Som det fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 8, 4. pkt., kan udenlandske selskabsaktionærer med porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C, i danske selskaber modtage udbytte på porteføljeaktierne uden dansk udbyttekildeskat.

Det fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 8, 7. pkt., at det dog er en betingelse for at kunne modtage udbyttet skattefrit, at den udenlandske selskabsaktionær sammen med koncernforbundne selskaber ejer mindre end 10% af aktiekapitalen i det udbyttebetalende selskab. Imidlertid finder denne betingelse i 7. pkt. ikke anvendelse, jf. 8. pkt., hvis selskabsaktionæren er hjemmehørende i et EØS-land, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.

Norge er medlem af EØS og har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, og den i pkt. 7. anførte betingelse om et minoritetsejerskab også på koncernniveau, finder således ikke anvendelse for udbytte modtaget af norske selskabsaktionærer fra et dansk selskab.

Det fremgår videre af selskabsskattelovens § 2, stk. 8, 9. pkt., at en udenlandsk selskabsaktionæren heller ikke - eventuelt sammen med andre interesseforbundne aktionærer - må have bestemmende indflydelse i det danske udbyttegivende selskab. Imidlertid finder denne betingelse ikke anvendelse, hvis den danske kildeudbyttebeskatning af selskabsaktionæren skal nedsættes efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Det er for mig at se underordnet, om norske interesseforbundne selskabsaktionærer tilsammen har bestemmende indflydelse eller ej, jf. ligningslovens § 2, i det danske udbytteudloddende selskab

Hvis de ikke anses for at have bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, finder betingelsen om ikke at have bestemmende indflydelse selvsagt så ikke anvendelse.

Hvis norske interesseforbundne selskabsaktionærer på den anden side anses for at have bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, finder selskabsskattelovens § 2, stk. 8, 4. pkt., som udgangspunkt så ikke anvendelse, og den danske kildeskat er herefter på 22, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 8, 2. pkt. Imidlertid fremgår det af artikel 10, stk. 3, i den Nordiske Dobbeltbeskatningsoverenskomst, at en dansk udbyttekildeskat maksimalt kan være på 15%. Den danske udbyttekildeskat på 22% nedsættes med andre ord i henhold til den Nordiske Dobbeltbeskatningsoverenskomst til 15%. Betingelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 8, 9. pkt., om ikke at have bestemmende indflydelse på koncernniveau, finder så heller ikke anvendelse i denne situation.

3.      Udbytte til norske selskabsaktionærer på deres datterselskabsaktier i et dansk selskab er også fritaget for dansk udbyttekildeskat

Det følger som nævnt af selskabsskattelovens § 2, stk. 8, 2. pkt., at den danske kildeskat på udbytte til udenlandske selskabsaktionærer udgør 22 %.

Imidlertid fritages et udbytte til udenlandske selskabsaktionærer for dansk udbyttekildeskat, hvis betingelserne i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), 4. pkt., er opfyldt:

" Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskat-ningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende."

I henhold til artikel 10, stk. 3, i den Nordiske Dobbeltbeskatningsoverenskomst er udbytte på datterselskabsaktier fritaget for kildeskat. Udbytte på datterselskabsaktier ejet af norske selskabsaktionærer er derfor også fritaget for udbyttekildeskat efter danske internretlige regler.

Som anført ejer alle de norske selskabsaktionærer datterselskabsaktier i H1.

4.      Norske selskabsaktionærer vil aldrig kunne blive beskattet af et likvidationsprovenu fra en likvidation eller en hjemstedsflytning af et dansk kapitalselskab

Som nævnt er Landsskatterettens hovedargument for en anvendelse af ligningslovens § 3, at H5 ved en grænseoverskridende fusion omgår den udbytteskat, som H5 skulle have betalt efter ligningslovens § 16 A, stk. 3, litra d), hvis H1 i stedet var blevet likvideret eller havde foretaget en grænseoverskridende hjemstedsflytning.

Efter vedtagelsen af lovforslag nr. L 28, er der ikke juridisk belæg for denne argumentation:

4.1  En likvidation af H1 kan ikke i nogen situation medføre en dansk udbyttekilde-beskatning af norske selskabsaktionærer:

Beskatningen af norske selskabsaktionærer ved en likvidation af H1 fremgår af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1), litra a), c) eller d), som affattet ved lov nr. 1691/2024 (dvs. med ikrafttræden den 1. januar 2025):

" Stk. 3. Følgende udlodninger behandles efter reglerne om beskatning af gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v.:

1)      Udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, medmindre udlodningen er omfattet af stk. 2, nr. 2, eller en af følgende betingelser er opfyldt:

a) Det modtagende selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det selskab, der likvideres, og udlodningen omfattes af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

b) Det modtagende selskab ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen, er skattepligtigt af udbytter, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. § 2. Dette gælder dog ikke, hvis det modtagende selskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU eller EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier.

c) Den modtagende fysiske person er hjemmehørende uden for EU/EØS og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. § 2.

d) Det modtagende selskab ejer skattefri porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskat-ningslovens § 4 C, i det selskab, der likvideres, og er skattepligtigt af udbytter, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, som beskattes med den i selskabsskattelovens § 2, stk. 8, 2. pkt., nævnte sats eller den sats, der fremgår af en relevant dobbeltbeskatningsoverenskomst. Det er en forudsætning, at mindst 50 pct. af aktiverne i det selskab, der likvideres, består af direkte eller indirekte ejede datterselskabs- eller koncernselskabsaktier, eller at der inden for de seneste 3 år forud for likvidationen er foretaget en overdragelse af sådanne aktier til selskabets direkte eller indirekte aktionærer eller til et koncernforbundet selskab, jf. § 2, stk. 3." [min understregning]

a)

Norske selskabsaktionærer, som ejer mindre end 10% af aktiekapitalen, uden at aktierne er skattefrie porteføljeaktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4 C, skal ved en likvidation af H1 vurderes efter ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.), litra b).

Norske selskabsaktionærer er hjemmehørende i et EØS-land (Norge), og den danske udbyttebeskatning på 22% ville være blevet nedsat til 0 % i henhold til artikel 10, stk. 3, i den Nordiske Dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier.

Ved en likvidation H1 vil norske selskabsaktionærer således opfylde ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1), litra b), 2. pkt. Der kan således ikke gennemføres en dansk udbyttekildebeskatning af norske selskabsaktionærer efter ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra b), som måtte have porteføljeaktier, som ikke er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4 C.

b)                  

Norske selskabsaktionærer, som ejer skattefrie porteføljeaktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4 C, skal ved en likvidation af H1 vurderes efter ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra d).

Norske selskabsaktionærer er ikke omfattet af dansk udbyttekildeskat på udbytte fra skattefrie porteføljeaktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4 C (som gennemgået ovenfor).

Ved en likvidation  H1 kan der således ikke gennemføres en dansk udbyttekildebeskatning af norske selskabsaktionærer efter ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra d), som måtte have porteføljeaktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4 C.

c)                  

Endelig er der for norske selskabsaktionærer den mulighed, at deres aktier er datterselskabsaktier (hvilket er tilfældet i denne sag).

Datterselskabsaktierne er imidlertid ikke omfattet af skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c) (som gennemgået ovenfor), og ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1), litra a), finder derfor heller ikke anvendelse.

Det er med andre ord umuligt for norske selskabsaktionærer i nogen situation ved en likvidation af  H1 at få omkvalificeret et skattefrit likvidationsprovenu til et skattepligtigt udbytte efter ligningslovens § 16 A, stk. 3.

I relation til selskabsaktionæren H5 - og de øvrige norske selskabsaktionærer, kan den ønskede skattefrie grænseoverskridende fusion derfor efter vedtagelsen af lovforslag nr. L 28 ikke anses for at være en omgåelse af værnsreglerne i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a), c) og d).

Hvis Skattestyrelsen er enig heri, kan valget af en grænseoverskridende fusion fremfor en likvidation af H1 så nødvendigvis heller ikke være en omgåelse omfattet af ligningslovens § 3 i forhold til selskabsaktionæren H5 og de øvrige norske selskabsaktionærer.

4.2  En hypotetisk grænseoverskridende hjemstedsflytning af  H1 kan heller ikke medføre nogen dansk udbytteskat for norske selskabsaktionærer:

Som nævnt har Norge ikke selskabsretlige regler, som tillader en grænseoverskridende hjemstedsflytning af et dansk aktieselskab til Norge.

Skattestyrelsen har eksempelvis i SKM2021.591 bekræftet, at hvis en grænseoverskridende fusion ikke kan gennemføres selskabsretligt, vil denne heller ikke kunne gennemføres skatteretligt. Det samme må selvsagt gælde for en grænseoverskridende hjemstedsflytning, at den ikke kan gennemføres skatteretligt, når den ikke kan gennemføres selskabsretligt.

Det er efter min vurdering ikke en relevant skattefordel omfattet af ligningslovens § 3 at sammenligne en grænseoverskridende fusion med den danske beskatning af en alternativ situation (en grænseoverskridende hjemstedsflytning), som det er umuligt at gennemføre efter de relevante selskabsregler i både Norge (som ikke tillader en grænseoverskridende hjemstedsflytning af et dansk aktieselskab) og i Danmark (som forudsætter, at selskabsreglerne i det modtagende land tillader en grænseoverskridende hjemstedsflytning).

Derudover indebærer en hjemstedsflytning ikke en afståelse af aktier efter aktieavancebeskatningsloven, da aktierne i H1 ikke overdrages, og da H1 ikke opløses. Som udgangspunkt medfører en hjemstedsflytning af et dansk selskab med andre ord ingen danske skattemæssige konsekvenser for aktionærerne.

Der er dog indført en form for exit-beskatning i selskabsskattelovens § 5, stk. 5:

" Stk. 5. Hvis et selskab eller en forening mv. ophører med at være skattepligtig efter § 1, eller hvis et selskab eller en forening mv. efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst bliver hjemmehørende i udlandet, Grønland eller Færøerne, finder stk. 1-3 og ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, tilsvarende anvendelse."

Som det fremgår, indebærer en grænseoverskridende hjemstedsflytning af et dansk selskab til Norge (i den hypotetiske situation, at dette måtte være muligt), at ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, finder tilsvarende anvendelse.

Som gennemgået ovenfor kan de norske selskabsaktionærer ikke blive udbyttebeskattet i Danmark ved en egentlig likvidation af H1, uanset om de norske selskabsaktionærer har - eller har haft - porteføljeaktier i H1 (uanset om aktierne er omfattet af aktieavance-beskatningslovens § 4 C eller ej), eller datterselskabsaktier i H1.

Det er herefter udelukket at gennemføre en dansk udbyttekildebeskatning af de norske selskabsaktionærer i  H1 i den hypotetiske situation, at H1 blev flyttet til Norge ved en grænseoverskridende hjemstedsflytning.

Hvis Skattestyrelsen er enig heri, kan ønsket om en grænseoverskridende fusion - i stedet for en hjemstedsflytning - ikke være en omgåelse omfattet af ligningslovens § 3 i forhold til selskabsaktionæren H5 og de øvrige norske selskabsaktionærer.

5.      Det er ingen andre selskaber involveret i den grænseoverskridende fusion, der opnår en skattefordel omfattet af ligningslovens § 3

Det fremgår af Landsskatterettens kendelse, at Skattestyrelsen og Skatterådet i det første bindende svar havde den opfattelse, at både H1 og H2 ved den grænseoverskridende fusion ville opnå en skattefordel omfattet af ligningslovens § 3:

" I det arrangement A deltager i, opnår H1 og H2 en skattefordel, idet selskabet kan fusionere skattefrit efter fusionsskattelovens regler. Der opnås således en skattefrihed i H2, når formuen fra H1 flyttes til H2 i Norge uden beskatning."

Jeg er uenig i Skattestyrelsens og Skatterådets juridiske vurdering.

For det første er det ikke nok, at der "opnås en skattefordel". Det er et krav, at der opnås en skattefordel omfattet af ligningslovens § 3. Dette indebærer, at der skal opnås en uberettiget skattefordel, der bl.a. virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

I SKM2023.28 udtaler Landsskatteretten således følgende om ligningslovens § 3:

Henset til ordlyden af ligningslovens § 3, stk. 1, hvorefter der skal kunne opnås en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten (misbrug), finder Landsskatteretten, at bestemmelsen må forstås således, at der både er krav om, at der opnås en skattefordel, og at denne skattefordel virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Den blotte konstatering af, at der ved et arrangement opnås en skattefordel, er således ikke i sig selv udtryk for, at der foreligger misbrug.

Det virker i den sammenhæng vanskeligt at forstå, hvordan Skattestyrelsen og Skatterådet kan mene, at H1 skulle opnå en skattefordel omfattet af ligningslovens § 3.

Ved den grænseoverskridende fusion efterlades ingen aktiver i Danmark i et fast driftssted, og ved den grænseoverskridende fusion gennemføres der en fuld likvidations-/ophørs-/exitbeskatning af H1. Det forekommer uforklarligt, hvordan dette skulle kunne udgøre en skattefordel for H1 omfattet af ligningslovens § 3.

På samme måde er det vanskeligt at forstå, at Skattestyrelsen og Skatterådet tillige har den opfattelse, at H2 opnår en skattefordel i strid med ligningslovens § 3.

Det norske selskab H2 kan deltage i den grænseoverskridende fusion som det fortsættende selskab uden nogen dansk udbyttekildebeskatning:

Det fremgår således af fusionsskattelovens § 10 shm. § 15, stk. 4, at en grænseoverskridende fusion omfattet af fusionsskatteloven ikke giver grundlag for en dansk udbyttekildebeskatning af det modtagende norske selskab.

Fusionsskattelovens § 15, stk. 4, har en række specifikke værnsregler, hvorefter den udlodning, som det modtagende udenlandske selskab modtager ved den grænseoverskridende fusion, vil blive kvalificeret som udbytte:

"Uanset 1. pkt. beskattes udlodningen ved annulleringen af aktier i det indskydende selskab, der annulleres af et modtagende selskab ved fusionen, som udbytte, når det modtagende selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det indskydende selskab, og når udbyttebeskatningen ikke skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. [4. pkt.]

Tilsvarende beskattes udlodningen ved annulleringen af aktier i det indskydende

selskab, der annulleres af et modtagende selskab ved fusionen, som udbytte i det tilfælde, som er nævnt i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra b, og i det tilfælde, hvor det modtagende selskabs aktier i det indskydende selskab er omfattet af definitionen af skattefri porteføljeaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 C. [5. pkt.]

Det er uanset 1.-3. pkt. en betingelse for anvendelsen af reglerne i kapitel i, at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen, hvis en person eller et selskab, som har bestemmende indflydelse i det indskydende selskab, jf. ligningslovens § 2, og som ikke omfattes af 4. eller 5. pkt., hverken er hjemmehørende i EU/EØS eller i en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Told- og skatteforvaltningen kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen." [6. pkt.]

H2 bliver ved den indledende skattefrie aktieombytning "født" med datterselskabsaktier i H1, og H2 vil være hjemmehørende i Norge. Derfor vil det for H2 alene være relevant at overveje værnsreglen i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4. pkt.

En dansk udbyttekildebeskatning af H2, som har datterselskabsaktier i H1, vil i medfør af artikel 10, stk. 3, i den Nordiske Dobbeltbeskatningsoverenskomst blive nedsat fra en kildebeskatning på 22 % til en kildebeskatning på 0 %.

Derfor finder værnsreglen i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, ikke anvendelse.

I øvrigt ville der ikke opstå nogen dansk udbyttekildebeskatning efter selskabsskattelovens § 2, stk. i, litra c), af udbytter fra Danmark til H2, da H2 som nævnt ejer datterselskabsaktier i H1, og er hjemmehørende i et EØS-land, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.

Da det ikke er muligt for Danmark at gennemføre en udbyttekildebeskatning af H2 ved den grænseoverskridende fusion, eller ved nogen alternativ disposition, som måtte give samme resultat, opnår H2 ikke ved den grænseoverskridende fusion nogen skattefordel i strid med dansk skatteret, som vil være omfattet af ligningslovens § 3.

Herudover anfører Landsskatteretten i sin kendelse af 21. december 2023 udelukkende, at H5 (og A) opnår en skattefordel ved en grænseoverskridende fusion af H1 med H2.

Når Landsskatten ikke nævner H1 eller H2 som selskaber, der opnår en skattefordel, må det antages, at Landsskatteretten dermed mener, at hverken H1 eller H2 opnår en skattefordel omfattet af ligningslovens § 3 ved en grænseoverskridende fusion.

Skattestyrelsen og Skatterådet er således i den henseende bundet af Landsskatterettens retlige vurdering.

6.      En likvidation eller en grænseoverskridende hjemstedsflytning af H1 kan medføre dansk udbyttekildeskat for A, men en sådan fordel er ikke omfattet af ligningslovens § 3:

Hvis H1 alternativt var blevet likvideret, ville likvidationsprovenuet til A være undergivet dansk udbyttekildebeskatning, da likvidationsprovenuet i medfør af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra c), ville blive kvalificeret som udbytte (og ikke som aktieavance).

Samtidig er udbytte fra et dansk selskab til en udenlands personaktionær undergivet dansk udbyttekildeskat efter reglerne herom i kildeskattelovens § 2.

Da H1 påtænkes fusioneret, undgår A den nævnte Likvidationsbeskatning, da der, jf. nedenfor, ikke er grundlag for at omkvalificere "fusionsudlodningen" til udbytte.

Ligningslovens § 3 finder imidlertid udelukkende anvendelse, hvis der i "arrangementet" er et selskab, som opnår en skattefordel i strid med skatteretten.

Dette fremgår eksempelvis af forarbejderne til ligningslovens § 3, stk. 4 (lovforslag nr. L 28 i Folketingsåret 2018-19, 1. saml.):

"Det foreslås i stk. 4, at bestemmelserne i stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 og 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Den gældende omgåelsesklausul finder anvendelse på både fysiske og juridiske personer. Skatteundgåelsesdirektivet lægger derimod op til, at det kun er skattepligtige selskaber m.v., der er omfattet.

Det følger af forslaget, at omgåelsesklausulen i forhold til direktivets minimumskrav udvides til arrangementer, hvori der både deltager fysiske og juridiske personer.

Omgåelsesklausulen bør finde tilsvarende anvendelse på fysiske personer for at sikre symmetri i misbrugssituationer. Hvis et arrangement, hvor der deltager både juridiske og fysiske personer, vurderes at være ikke reelt og dermed misbrug af gældende skatteret, vil det være uhensigtsmæssigt at underkende den skattemæssige virkning over for arrangementets juridiske personer, samtidig med at man opretholder fordelene over for arrangementets fysiske personer." [tekst fremhævet med fed skrift]

Som det fremgår, udvides omgåelsesklausulen i forhold til skatteundgåelsesdirektivet, således at ligningslovens § 3 også finder anvendelse ved arrangementer, hvor der både deltager fysiske og juridiske personer, og hvor der er grundlag for at underkende arrangementet over for den eller de juridiske personer.

Ligningslovens § 3 finder med andre ord ikke anvendelse, hvis det kun er fysiske personer, som opnår en skattefordel i strid med skatteretten.

Dette bekræftes af Skattestyrelsen i Landsskatterettens kendelse

"Der skal således være andre skattepligtige deltagere i arrangementet, som er selskaber m.v. og som har en skattemæssig fordel af arrangement. Det er ikke et krav, at disse andre deltagere har den samme fordel i arrangementet."

Dette bekræftes tillige eksempelvis af Skatterådet i det bindende svar offentliggjort som SKM2019.232:

"Omgåelsesklausulen finder anvendelse på selskaber omfattet af selskabsskattelovens §§ 1 eller 2 og på fonde og foreninger m.v. omfattet af fondsbeskatningslovens § 1. Se ligningslovens § 3, stk. 1.

Omgåelsesklausulen finder tilsvarende anvendelse for andre skattepligtige deltagere i et arrangement eller serier af arrangementer, dvs. deltagere, der ikke er skattepligtige selskaber m.v. Det gælder også fysiske personer omfattet af kildeskattelovens §1. Se ligningslovens § 3, stk. 4.

Anvendelse af ligningslovens § 3, stk. 4, forudsætter således, at der ses bort fra et arrangement eller en serie af arrangementer efter bestemmelsens stk. 1, som vedrører selskaber.

Skattestyrelsen finder ikke, at ligningslovens 3. stk. 1-2 finder anvendelse i denne sag, allerede fordi der ikke opnås en skattemæssig fordel for et selskab. som kan tilsidesættes efter ligningslovens § A. stk. 1." [min understregning]

I sagen var der ikke noget selskab, som opnåede en skattefordel omfattet af ligningslovens § 3, og allerede derfor fandt omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 ikke anvendelse.

Det samme blev bekræftet af Skatterådet i det bindende svar offentliggjort som SKM2020.359:

"De deltagende selskaber opnår således ikke umiddelbart nogen skattefordel ved gennemførelsen af fusionen og den efterfølgende spaltning. Det lægges dog til grund, at selskaberne ikke erhverver yderligere aktiver, som ved en skattepligtig fusion eller spaltning vil skulle medregnes til den skattepligtige indkomst.

Skattestyrelsen finder derfor, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse i denne sag, allerede fordi der ikke opnås en skattemæssig fordel for et selskab, som kan tilsidesættes efter ligningslovens § 3, stk. 1."

Omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 kan således kun anvendes i denne sag, hvis der er et selskab, som opnår en skattefordel, som vil være omfattet ligningslovens § 3.

Som gennemgået ovenfor er der ikke noget selskab i den grænseoverskridende fusion af H1, som opnår nogen relevant skattefordel, som vil være i strid med ligningslovens § 3.

Derfor kan en skattemæssig fordel for A ikke være omfattet af ligningslovens § 3.

7.      En grænseoverskridende fusion kan heller ikke medføre en dansk udbytte-

skat for aktionærerne i H1 efter værnsreglerne i fusionsskattelovens § 15, stk. 4

I SKM2010.772 kom Skatterådet frem til, at en grænseoverskridende fusion efter fusionsskattelovens § 15, stk. 4, medførte udbyttebeskatning af aktionærerne i det indskydende selskab.

Modsat kom Skatterådet næsten samtidig frem til i SKM2010.782, at en grænseoverskridende fusion efter fusionsskattelovens § 15, stk. 4, ikke medførte udbyttebeskatning af aktionæren i det indskydende selskab.

De to modstridende bindende svar førte til indsættelsen af værnsreglerne i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4-6. pkt., og til værnsreglen i fusionsskattelovens § 15, stk. 5 (i dag fusionsskattelovens § 15, stk. 6)

Det fremgår af forarbejderne til lovændringerne (lovforslag nr. L 84, Folketinget 2010-11), at lovgiver indførte specifikke værnsregler, der skulle klargøre, hvordan aktionærerne i et indskydende/ophørende dansk selskab skulle udbyttebeskattes ved en grænseoverskridende fusion.

Jeg henviser eksempelvis til bemærkningerne på side 18 i lovforslaget (afsnit 3.1.5.1):

"Det har imidlertid været omdiskuteret, hvordan aktionærerne i det indskydende selskab skal beskattes, når ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, medfører, at likvidationsprovenu skal behandles som udbytte."

Som det fremgår, behandlede Folketinget nøjagtig den situation, som Skattestyrelsen i denne sag mener er en skattefordel omfattet af ligningslovens § 3.’

a)                  

Lovforslaget førte som nævnt til de værnsregler i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4. og 5. pkt., som giver mulighed for at udbyttebeskatte det modtagende selskab, men altså ikke aktionærerne i det indskydende selskab. Endvidere blev værnsreglen i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 6. pkt., indføjet, hvorefter Skattestyrelsen skal give tilladelse til den grænseoverskridende fusion, hvis en person eller et selskab med bestemmende indflydelse er hjemmehørende i et ikke-dbo land uden for EU.

Disse værnsregler finder ikke anvendelse i denne sag:

Som nævnt skal en dansk udbyttekildebeskatning af H2 nedsættes efter artikel 10, stk. 3, i den Nordiske Dobbeltbeskatningsoverenskomst. Værnsreglen i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4. pkt., finder således ikke anvendelse.

Værnsreglen i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 5. pkt., finder med samme begrundelse heller ikke anvendelse, da fusionen ikke vil være omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra b), idet H2 vil eje mere end 10% af aktiekapitalen i H1, og i øvrigt under alle omstændigheder ville få nedsat en dansk udbyttekildebeskatning efter artikel 10, stk. 3, i den Nordiske Dobbeltbeskatningsoverenskomst. Da H2 som nævnt vil eje mere end 10% af H1, ejer H2 endvidere ikke skattefrie porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C, i H1, og i øvrigt ville dette heller ikke føre til en dansk udbyttekildebeskatning af H2.

Værnsreglen i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 6. pkt., finder heller ikke anvendelse, da alle involverede personer og selskaber enten er hjemmehørende i EU/EØS eller i en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Dette gælder også A, som har bestemmende indflydelse i H1, og som er skattemæssigt hjemmehørende i Land-1, der har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.

b)                  

Endvidere førte lovforslag nr. L 84 til den ændring, jf. fusionsskattelovens § 15, stk. 5 (i dag § 15, stk. 6), at aktionærerne i det indskydende selskab kan udbyttekildebeskattes:

"Ophører i andre tilfælde end de i stk. 4 og 5 omhandlede et her hjemmehørende selskab ved fusion med et udenlandsk selskab, finder §§ 9 og 11 tilsvarende anvendelse ved beskatningen af selskabsdeltagerne i det indskydende selskab. Det indskydende selskab beskattes efter reglerne i selskabsskattelovens § 5. Aktionærerne i det indskydende selskab beskattes i de tilfælde, som er nævnt i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, og i de tilfælde, hvor aktierne i det indskydende selskab er omfattet af definitionen af skattefri porteføljeaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 C, af udlodningen ved ophøret af det indskydende selskab som udbytte."

Ifølge Den juridiske vejledning, pkt. C.D.5.4.5, omfatter fusionsskattelovens § 15, stk. 6, følgende grænseoverskridende fusioner:

"FUL § 15, stk. 6, handler om de skattemæssige konsekvenser af en grænseoverskridende fusion mellem et ophørende dansk selskab og et modtagende udenlandsk selskab i et ikke-EU/EØS land. Bestemmelsen omfatter også en fusion mellem selskaber, der nok er hjemmehørende inden for EU, men hvor et af selskaberne, enten det ophørende danske eller det modtagende udenlandske, ikke er omfattet af begrebet "selskab i en medlemsstat" eller et EØS-land (som ikke er et EU-land) og selskabet ikke svarer til et dansk aktie- eller anpartsselskab."

Både H1 og H2 er hjemmehørende i EU/EØS, og H2 er omfattet af begrebet "selskab" i et EØS-land.

Der er således ingen mulighed for at udbyttekildebeskatte aktionærerne i det indskydende selskab (H1) efter værnsreglen i fusionsskattelovens § 15, stk. 6.

Lovgiver har altså taget udtrykkeligt stilling til den problemstilling, som Skattestyrelsen mener er en skattefordel omfattet af ligningslovens § 3, og lovgiver besluttede, at der ikke er grundlag for at udbyttebeskatte aktionærerne i det indskydende selskab ved en grænseoverskridende fusion omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 4.

Da lovgiver med lovforslag nr. L 84 specifikt regulerede, hvornår en grænseoverskridende fusion kan medføre en udbyttekildebeskatning af aktionærerne i det indskydende selskab, og dette udtrykkeligt kun kom til at gælde for grænseoverskridende fusioner omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 6, og ikke ved grænseoverskridende fusioner omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 4, udgør det dermed ikke en skattefordel i strid med skatteretten, jf. ligningslovens § 3, at aktionærerne i H1 ved den grænseoverskridende fusion af H1 og H2, jf. fusionsskattelovens § 15, stk. 4 og stk. 6, ikke udbyttekildebeskattes af det "likvidationsprovenu"/den "fusionsudlodning", som opstår ved annulleringen af aktierne i H1 som følge af den grænseoverskridende fusion.

Jeg kan i den forbindelse eksempelvis henvise til Skattestyrelsens bemærkning herom i det bindende svar offentliggjort som SKM2021.521:

" Det er Skattestyrelsens opfattelse, at når der er indført en værnsregel i kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6 - og som i dette tilfælde specifikt undtager en person hjemmehørende i et land, som Danmark har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med, jf. kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6, 6. pkt. - kan vederlaget ikke samtidig være omfattet af ligningslovens §3."

Når der er indført en specifik værnsregel angående forholdet, og som ikke omfatter beskatning af et vederlag, kan vederlaget så ikke i stedet inddrages til beskatning efter værnsreglen i ligningslovens § 3.

Det samme giver Skattestyrelsen udtryk for i det bindende svar offentliggjort som SKM2022.249:

"Disse tre bindende svar (SKM2019.232.SR, SKM2020.98.SR og SKM2021.145.SR) omhandler i modsætning til nærværende sag, personer, der er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark. De tre bindende svar illustrerer imidlertid, at hvis lovgiver har valgt at regulere et specifikt forhold og der udtrykkeligt ikke er indsat et værn mod visse dispositioner, kan disse ikke tilsidesættes i medfør af den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3."

Når lovgiver har valgt at regulere et specifikt forhold med værnsregler, og der udtrykkeligt ikke er indsat et værn mod visse dispositioner, kan Skattestyrelsen ikke alternativt de facto presse dispositionen ind under de specifikke værnsregler i medfør af den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3, når der i øvrigt ikke som led i den grænseoverskridende fusion gennemføres en "kunstig konstruktion" udelukkende for at bringe sig uden for de dispositioner, som rammes af de specifikke værnsregler.

I denne sag har lovgiver udtrykkeligt taget stilling til den "manglende" udbyttekildebeskatning af aktionærerne i en grænseoverskridende fusion omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 4, og lovgiver har ikke indsat en udbyttekildebeskatning af aktionærerne i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, men kun i fusionsskattelovens § 15, stk. 5 (nu § 15, stk. 6), da problemstillingen blev behandlet i Folketinget.

Der ønskes netop gennemført en "annullation" af  H1 ved en grænseoverskridende fusion, og der er ikke "kunstige" elementer i fusionen, som er tilvejebragt alene for at bringe fusionen udenfor de nævnte værnsregler i fusionsskattelovens § 15, stk. 4 og stk. 6.

Derfor kan Skattestyrelsen ikke etablere en alternativ udbyttekildebeskatning i medfør af ligningslovens § 3, eller anse den "manglende" udbyttebeskatning i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, og § 15, stk. 6, for en skattefordel omfattet af ligningslovens § 3.

Spørger anfører, at de er stærkt uenige i, at den grænseoverskridende fusion ikke er kommercielt begrundet. Det eneste ikke-kommercielle forhold er, at H1 fortsat er i Danmark.

Det giver som nævnt heller ingen mening at likvidere H1 og dermed sprede det kontrollerede ejerskab af H3 til hver enkelt aktionærer i H1. En sådan transaktion ville være "kommerciel vanvittig", da den kontrollerende aktiepost i  H3 derved ville gå tabt, og overgå til andre "udenforstående" aktionærer i H3, når den samlede aktiepost ved en likvidation ville blive spredt ud på de enkelte aktionærer i H1. Familien har ejet og kontrolleret H3 i over XX år, og dette skal de danske skattemyndigheder ikke tvinge familien til at opgive.

1. Ligningslovens § 3, stk. 5

Skattestyrelsen er enig i, at ingen af de involverede selskaber opnår en skattefordel omfattet af ligningslovens § 3, stk. i, og ligningslovens § 3, stk. i, finder således ikke anvendelse.

Imidlertid mener Skattestyrelsen i indstillingen, at den skattefrie grænseoverskridende fusion omfatter et misbrug af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, og derfor er omfattet af ligningslovens § 3, stk. 5:

"Stk. 5. Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten."

Skattestyrelsens betragtninger er overraskende.

Som nævnt er der ingen af de involverede selskaber, som opnår nogen relevant skattefordel.

Ifølge Skattestyrelsen er det i stedet A, som opnår en uberettiget skattefordel ved et misbrug af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

 I indstillingen anfører Skattestyrelsen følgende herom:

"A er efter det oplyste skattemæssigt hjemmehørende i Land-1, og ved det omhandlede arrangement udnyttes fordelen i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst til at undgå beskatning af likvidationsprovenuet. Derfor er det Skattestyrelsens opfattelse, at ligningslovens § 3, stk. 5 finder anvendelse, således at H2 nægtes fordelen af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvorefter H2 vil være begrænset skattepligtig af fusionsudlodningsbeløbet, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. ligningslovens § 16A, stk. 1-2, idet fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4. pkt. ikke finder anvendelse."

Som det fremgår, har Skattestyrelsen den opfattelse, at A undgår en likvidationsbeskatning, fordi H2 misbruger den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

1.1 Fortolkningen af ligningslovens § 3, stk. 5, i denne sag:

Helt grundlæggende kan der kun forekomme et misbrug af en overenskomst, hvis en overenskomst direkte eller indirekte fritager eller nedsætter en dansk beskatning.

I vores sag mangler den danske hjemmel til beskatning af A. Den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst kan derfor ikke på nogen måde direkte eller indirekte bevirke en fritagelse eller nedsættelse af en ikke-eksisterende dansk kildebeskatning af A.

Derfor kan der definitorisk ikke være tale om noget misbrug af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Dette illustreres netop af Østre Landsrets dom af 7. januar 2025 (sag BS-41755/2021-OLR), som Skattestyrelsen henviser til på side 38 i indstillingen:

Østre Landsrets dom vedrørte et dansk selskab, LGT Holding Denmark ApS, som skulle likvideres.

LGT Holding Denmark ApS var ejet af det malaysiske selskab LGT Holding (Malaysia) Ltd. Ved en likvidation af LGT Holding Denmark ApS ville LGT Holding (Malaysia) Ltd. blive skattepligtig til Danmark af likvidationsprovenuet. Dette skyldes, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Malaysia ikke fritager eller nedsætter et udbytte for dansk kildebeskatning (da udbyttet ikke blev beskattet i Malaysia).

Forud for en likvidation af LGT Holding Denmark ApS blev der gennemført en omstrukturering, således at ejerskabet af LGT Holding Denmark ApS blev overdraget til det engelske selskab LGT UK Holdings Limited. LGT UK Holdings Limited er efter artikel 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien som retmæssig ejer af likvidationsprovenu i udgangspunktet fritaget for kildeskat i Danmark ved en likvidation af LGT Holding Denmark ApS.

I dommen undgik LGT Holding (Malaysia) Ltd. altså en dansk kildebeskatning af likvidationsprovenuet ved forinden likvidationen at overdrage LGT Holding Denmark ApS til det engelske selskab LGT UK Holdings Limited. Hermed kunne dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og England udnyttes til at fritage likvidationsprovenuet for dansk kildebeskatning.

1.2 Der er ingen dansk hjemmel til at beskatte A af et fusionsvederlag. A undgår ikke en dansk likvidationsbeskatning af et fusionsvederlag på grund af, at H2 "udnytter" den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Den danske skattefritagelse for A skyldes i det hele, at de danske regler for en grænseoverskridende fusion kun kildebeskatter personaktionærer af fusionsudlodningen som likvidationsprovenu — dvs. som kildeskattepligtigt udbytte - ved grænseoverskridende fusioner, hvis fusionen er omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 6:

"Stk. 6. Ophører i andre tilfælde end de i stk. 4 og 5 omhandlede et her hjemmehørende selskab ved fusion med et udenlandsk selskab, finder §§ 9 og 11 tilsvarende anvendelse ved beskatningen af selskabsdeltagerne i det indskydende selskab. Det indskydende selskab beskattes efter reglerne i selskabsskattelovens § 5. Aktionærerne i det indskydende selskab beskattes i de tilfælde, som er nævnt i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr.1, og i de tilfælde, hvor aktierne i det indskydende selskab er

omfattet af definitionen af skattefri porteføljeaktier i aktieavancebeskatningslovens

§ 4 C, af udlodningen ved ophøret af det indskydende selskab som udbytte."

Som det fremgår af lovteksten er det nøjagtigt den i fusionsskattelovens § 15, stk. 6, anførte likvidationsbeskatning af A, som Skattestyrelsen ønsker at gennemføre.

Imidlertid er den grænseoverskridende fusion ikke omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 6, men den er omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 4, jf. stk. 5. Der er ikke i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, jf. stk. 5, nogen hjemmel til at beskatte A.

Der er altså ingen hjemmel i den danske fusionsskattelov (eller andre steder) til at omkvalificere en fusionsudlodning relateret til A til udbytte efter likvidationsbestemmelserne i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, og på dette grundlag gennemføre en dansk likvidations-/fusionsudlodnings-/udbyttebeskatning af A.

A er således fritaget for en udbyttebeskatning allerede efter de danske skatteregler, og dette er fuldstændig upåvirket af indholdet af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Derfor udgør det ikke et misbrug af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, at H2 kan støtte ret på artikel 10, stk. 3, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Dette fører ikke til, at A dermed undgår en dansk likvidationsbeskatning af fusionsudlodningen.

Skattestyrelsen kan altså ikke fratage H2 en skattefordel efter den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, da skattefordelen ikke har nogen betydning for, at A på grund af fusionsskatteloven undgår en dansk likvidationsbeskatning efter ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1. Overenskomstfordelen for H2 efter den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst udgør således ikke et misbrug af overenskomsten, og ligningslovens § 3, stk. 5, kan ikke finde anvendelse.

2. Proportionalitet

Hvis Skatterådet er enig i Skattestyrelsens indstilling, anmoder jeg om, at Skatterådet anvender ligningslovens § 3, stk. 5, proportionalt.

I SKM 2020.355 LSR var der tale om et dansk selskab, som foretog udlodning af 13,5 mio. kr. i udbytte til et singaporeansk moderselskab. Heraf ville de 13 mio. kr. blive videreudloddet fra den singaporeanske moderselskab til hovedaktionæren, mens de 0,5 mio. kr. ville indgå i driften af moderselskabet.

Landsskatteretten fastslog, at det ikke kunne konstateres, at hovedaktionæren opnåede en fordel af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Singapore for så vidt angår udbytteudlodningen af de 0,5 mio. kr., som forblev i moderselskabet. Derfor kunne overenskomstfordelen ikke fratages for så vidt angik udbytteudlodningen af de 0,5 mio. kr., og Danmark kunne ikke udbyttekildebeskatte dette beløb efter ligningslovens § 3, stk. 5.

På tilsvarende måde kan det i denne sag ikke være hele fusionsudlodningen til H2 som kan udbyttebeskattes efter ligningslovens § 3, stk. 5. Det kan kun være den del, som ifølge Skattestyrelsen er udtryk for et misbrug, hvilket er begrænset til den andel af fusionsudlodningen, som ved en likvidation ville være udbyttebeskattet. Dette er alene gældende for As andel på 9,69% af fusionsudlodningen. Ligningslovens § 3, stk. 5, kan således alene føre til en udbyttebeskatning af disse 9,69%.

3. Beneficial owner — præcisering af forudsætningen om en karensperiode for H2's videreudlodning af udbytte til aktionærerne

Hvis Skatterådet er enig i, at ligningslovens § 3, stk. 5, ikke finder anvendelse, anmoder jeg om, at forudsætningen om fremtidige udlodninger fra H2 præciseres.

I SKM 2022.141 fastsatte Skatterådet et vilkår om, at "Det er en forudsætning for afgørelsen, at der ikke vil blive udloddet udbytte til aktionærerne i H5 indenfor den nærmeste årrække."

I indstillingen anfører Skattestyrelsen om denne forudsætning:

"Det blev endvidere oplyst, at H2 ikke agter at videreudlodde likvidationsprovenuet eller aktierne i datterselskaberne til direkte eller indirekte aktionærer.

Under forudsætning af at disse oplysninger stadig er gældende, er det Skattestyrelsens opfattelse, at H2 kan anses for at være beneficial owner af den nævnte "likvidationsudlodning", dvs. udlodningen ved annulleringen af aktier i H1."

1.      Kvalitativ afgrænsning af en karensperiode

Vi beder om, at Skatterådet bekræfter det, som Skattestyrelsen anfører, at en "karensperiode" for udbytteudlodninger fra H2 kun omfatter "likvidationsprovenuet" og aktierne i datterselskabet, og at en karensperiode eksempelvis ikke omfatter fremtidige udbytteudlodninger (og andre indtægter), som H2 måtte modtage på sine aktier efter gennemførelsen af den grænseoverskridende fusion.

2.      Tidsmæssig afgrænsning af en karensperiode

Tidsangivelsen "den nærmeste årrække" og "ikke agter" for en karensperiode er upræcis, og kan skabe den administrative besværlighed, at H2 efter en periode, som selskabet selv opfatter som "den nærmeste årrække", er nødt til at spørge Skatterådet - måske adskillige gange - om Skatterådet er enig i, at perioden "den nærmeste årrække" er udløbet.

Der er med andre ord et hensyn til alle parter om at få længden af en karensperiode præciseret og konkret afgrænset.

For en tidsmæssig afgrænsning af en karensperiode kan henvises til Højesterets dom offentliggjort som SKM 2023.251. Dommen vedrørte blandt andet udbytte, som var udloddet fra et danske selskab via dets cypriotiske moderselskab til dets moderselskab på Bermuda, og derefter videre til det øverste moderselskab i USA. Spørgsmålet var herefter, om selskabet på Bermuda, eller det amerikanske moderselskab var beneficial owner af udbyttet fra det danske selskab.

Herom udtaler Højesteret følgende:

"Under disse omstændigheder må det efter Højesterets opfattelse kræve klare holdepunkter at antage, at der ikke ved udlodningen til NetApp Cypern - hvor skattepligten efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, som udgangspunkt opstod - forelå retsmisbrug efter direktivet. Højesteret finder, at sådanne holdepunkter ikke foreligger, og lægger vægt på, at endelig beslutning om hjemtagning til NetApp USA først blev truffet den 22. marts 2006, at udbyttebeløbet forud for dette henstod i NetApp Bermuda i ca. 5 måneder, hvor det blev investeret i obliga¬tioner, og at det må lægges til grund, at NetApp-koncernen i denne periode frit kunne have besluttet at anvende udbyttet til andet end hjemtagelse til NetApp USA.

Efter det anførte om udbyttebeløbets henståen i NetApp Bermuda efter udlodningen fra NetApp Denmark og NetApp Cypern finder Højesteret endvidere, at NetApp USA ikke efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA kan anses for retmæssig ejer af beløbet, jf. overenskomstens artikel 10, stk. 2."

For Højesteret var det altså afgørende, at udbyttebeløbet henstod i Bermuda-selskabet i cirka fem måneder, hvor det blev investeret i obligationer, og i hvilket periode koncernen frit kunne have besluttet at anvende udbyttet fra det cypriotiske selskab til andet end en udbytteudlodning til det amerikanske selskab. Derfor anså Højesteret Bermuda-selskabet, og ikke det amerikanske moderselskab for at være beneficial owner af udbyttet.

Ifølge Højesteret i SKM 2023.251 er en karensperiode på kun 5 måneder således tilstrækkeligt til, at et selskab er beneficial owner af et udbyttebeløb, når det samtidig kan lægges til grund, at det pågældende selskab frit kan disponere over udbyttebeløbet i de nævnte 5 måneder, og herunder kan beslutte at anvende udbyttet til andet end udlodning af udbytte til sine aktionærer.

Til yderligere inspiration til en tidsmæssig afgrænsning af en karensperiode har lovgivningen i diverse værnsregler en 3-årsgrænse (eksempelvis i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1, og selskabsskattelovens § 2 D, stk. 3). De nævnte 3-årige karensperioder indebærer, at efterfølgende transaktioner inden for treårs-perioden knyttes sammen med "hovedtransaktionen", hvorimod efterfølgende transaktioner, der foretages efter mere end 3 år, ikke har en sådan sammenhæng med hovedtransaktionen, at der er grundlag for at sammenknytte transaktionerne i skattemæssig henseende.

Som nævnt har H1 ikke udloddet udbytter siden 20XX, inklusive i den periode på nu XX år, hvor H1 indgav den oprindelige anmodning om bindende svar.

På den baggrund anmoder vi Skatterådet om, at forudsætningen om undladelse af udbytteudlodning og likvidation afgrænses til en konkretiseret periode efter ovenstående retningslinjer.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at den påtænkte aktieombytning af aktier i H1 med aktier i et nystiftet norske selskab, H2, ikke udløser dansk beskatning af de nuværende aktionærer i H1.

Begrundelse

Spørger har oplyst, at aktieombytningen vil blive gennemført som en skattepligtig aktieombytning efter dansk skatteret. Ved en skattepligtig aktieombytning vil overdragelsen af aktierne i det erhvervede selskab (H1) til det erhvervende selskab (H2) anses som et almindeligt køb og salg. Dette medfører således beskatning hos aktionærerne i H1 efter de regler, der gælder for afståelse af aktier.

Efter det oplyste er alle aktionærer i H1 skattemæssigt hjemmehørende i andre lande end Danmark, og aktionærerne vil udelukkende modtage aktier i H2. Således er der hverken hjemmel i selskabsskattelovens § 2 og § 2D eller kildeskattelovens § 2 til at beskatte aktionærerne. Der henvises i øvrigt til Skatterådets bindende svar af 15. december 2020, SKM2021.30.SR, hvor der ligeledes er taget stilling til spørgsmålet.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at den påtænkte grænseoverskridende fusion ikke udløser dansk beskatning af de nuværende aktionærer i H1.

Begrundelse

Som udgangspunkt beskattes udlodningen ved annullering af aktierne i H1 i forbindelse med fusionen ikke, jf. fusionsskattelovens § 15, stk. 4, idet H2 ejer 100 pct. af kapitalen i H1, og udbyttebeskatningen skal frafaldes efter artikel 10, stk. 3 i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Det er dog Skattestyrelsens opfattelse, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten ikke afskærer Danmark fra at indeholde kildeskat af udbyttebeløbet (annulleringen af aktier ved fusionen), hvis H2 ikke kan anses for "beneficial owner" af udlodningen ved annulleringen af aktier i det indskydende selskab.

I bl.a. SKM2014.18.SR blev der således også foretaget en vurdering af, om det selskab, der modtog et "likvidationsprovenu" var beneficial owner. Der blev lagt vægt på, at der ikke forelå planer om, at det modtagende selskab skulle videreudlodde "likvidationsprovenuet" eller aktierne i datterselskaberne.

Besvarelsen af spørgsmålet om hvorvidt H2 er beneficial owner, vil udelukkende vedrøre transaktionerne med udlodning af aktiverne i H1 i forbindelse med den påtænkte fusion, bestående primært af datterselskabsaktier og likvide midler.

Vurderingen af, hvem der kan anses for retmæssig ejer (beneficial owner) er således en transaktionsbestemt vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særligt med henblik på at fastlægge, hvem der har dispositionsretten over de udloddede aktiver.

Repræsentanten har i den oprindelige anmodning om bindende svar, jf. SKM2021. 30.SR oplyst, at der ikke er planer om, at H2 efterfølgende skal frasælge aktierne i H3, eller at H2 skal likvideres med likvidationsudlodning til aktionærerne, eller at H2 skal udlodde de aktier, der modtages i H3 til aktionærerne i H2. Det er oplyst, at det er muligt, at H2 udbetaler ordinært udbytte til sine aktionærer, men at de personlige aktionærer i så fald skal betale norsk udbytteskat.

Det blev endvidere oplyst, at H2 ikke agter at videreudlodde likvidationsprovenuet eller aktierne i datterselskaberne til direkte eller indirekte aktionærer.

Under forudsætning af at disse oplysninger stadig er gældende, er det Skattestyrelsens opfattelse, at H2 kan anses for at være beneficial owner af den nævnte "likvidationsudlodning", dvs. udlodningen ved annulleringen af aktier i H1.

Da H2 anses for beneficial owner af "likvidationsprovenuet", er der derfor som udgangspunkt heller ikke grundlag for at udbyttebeskatte aktionærerne i H2 af udlodningen ved annulleringen af aktierne i H1.

Der henvises i øvrigt til Skatterådets begrundelse og svar vedr. spørgsmål 5 i SKM.2021.30.SR.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Spørgsmål 3

Det ønskes bekræftet, at omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse på de enkelte transaktioner eller på den samlede transaktion som nærmere beskrevet anmodningen af [dato udeladt] om bindende svar med de i denne anmodning anførte faktuelle ændringer af de relevante forhold.

Begrundelse

Skatterådet har den 15. december 2020 (SKM2021.30.SR) afgivet bindende svar vedrørende det samme arrangement (aktieombytning og grænseoverskridende fusion). Skatterådets afgørelse blev påklaget til Skatteankestyrelsen for så vidt angår anvendelsen af omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 (spørgsmål 7), og den 21. december 2023 stadfæstede Landsskatteretten Skatterådets afgørelse, jf. SKM2024.243.LSR. Landsskatterettens afgørelse er indbragt for domstolene, men sagen vil blive tilbagekaldt, såfremt Skatterådet vælger at realitetsbehandle nærværende anmodning om bindende svar.

Det fremgår af skatteforvaltningslovens § 14, stk. 1, nr. 4, at Skatterådet ikke kan træffe afgørelse i en sag, i det omfang Landsskatteretten har taget stilling til sagen.

Imidlertid er det nu oplyst, at der er sket delvis udskiftning i aktionærkredsen i H1 og ændring i størrelsen af ejerandelene. På baggrund heraf er det Skattestyrelsens opfattelse, at Skatterådet har kompetence til at afgive bindende svar igen, selvom Landsskatteretten har truffet afgørelse vedr. arrangementet i afgørelse af 21. december 2023, jf. SKM2024.243.LSR.

Selvom den påtænkte aktieombytning og fusion som udgangspunkt kan foretages uden beskatning, jf. besvarelsen af spørgsmål 1 og 2 ovenfor, kan ligningslovens § 3 i nogle situationer medføre, at der alligevel skal ske beskatning.

Skattepligtige selskaber skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele, jf. ligningslovens § 3, stk.1.

Som det fremgår af Landsskatterettens kendelse, SKM2024.243.LSR, skal den påtænkte aktieombytning og fusion anses for et arrangement i relation til ligningslovens § 3.

Arrangementer eller serier af arrangementer anses som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. ligningslovens § 3, stk. 2.

Ved vurdering af, om der foreligger misbrug, indgår således følgende elementer:

1. Der skal være en skattefordel.
2. Et af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.
3. Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder at arrangementet ikke er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved vurderingen indgår en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og en subjektiv vurdering af om opnåelsen af dette er hovedformålet eller et af hovedformålene med arrangementet.

Betingelserne er kumulative, og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

Ad 1

Ved vurderingen af om arrangementet medfører en skattefordel skal der foretages en sammenligning med den situation, hvor H1 likvideres, jf. SKM2024.243.LSR.

Som udgangspunkt beskattes likvidationsprovenu efter aktieavancebeskatningslovens regler, når udlodning sker i det kalenderår, hvor selskabet endeligt opløses, hvilket forventes at være tilfældet i nærværende sag. Dette følger af ligningslovens § 16A, stk. 3, nr. 1. Likvidationsprovenuet beskattes dog ikke efter aktieavancebeskatningslovens regler i den situation, hvor aktionæren er en fysisk person, der er hjemmehørende i et land udenfor EU/EØS, og aktionæren har bestemmende indflydelse i selskabet, jf. Ligningslovens § 16A, stk. 3, nr. 1, litra c. I så fald beskattes likvidationsprovenuet som udbytte efter ligningslovens § 16A, stk. 2, nr. 1.

Landsskatteretten vurderede, at A ville opnå en skattefordel ved arrangementet, idet A er hjemmehørende uden for EU/EØS og har bestemmende indflydelse i H1. A vil derfor være begrænset skattepligtig af et likvidationsprovenu efter kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6, jf. ligningslovens § 16A, stk. 2, nr. 1, da provenuet ikke skal behandles efter aktieavancebeskatningslovens regler, jf. ligningslovens § 16A, stk. 3, nr. 1, litra c.

A har reduceret sin ejerandel af aktier i H1 fra 30% til 9,7%. Imidlertid har A stadig bestemmende indflydelse i H1, idet de 9,7% aktier er A-aktier med forhøjet stemmeværdi, og A har således 51,7% af stemmerne i selskabet. Efter bestemmelsen i ligningslovens § 16A, stk. 3, nr. 1, litra c beskattes likvidationsprovenu som udbytte, hvis aktionæren er en fysisk person, der er hjemmehørende udenfor EU/EØS og som har bestemmende indflydelse i det likviderede selskab, jf. beskrivelsen ovenfor. Dette gør sig gældende uanset ejerandelens størrelse.

Derfor vil A stadig være begrænset skattepligtig af et likvidationsprovenu - uanset den reducerede ejerandel, og således opnår A stadig en skattefordel ved arrangementet.

Endvidere vurderede Landsskatteretten, at H5 opnåede en skattefordel ved arrangementet, idet selskabet havde en ejerandel på 8,8%, og der var tale om skattefri porteføljeaktier, hvorfor et likvidationsprovenu vil være omfattet af begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. ligningslovens § 16A, stk. stk. 1-2, da provenuet ikke skal behandles efter aktieavancebeskatningsloven, jf. ligningslovens § 16A, stk. 3, nr. 1, litra d.

Ifølge det oplyste har H5 nu en ejerandel på 11,83% i H1, og derfor finder ligningslovens § 16A, stk. 3, nr. 1, litra d ikke længere anvendelse.

Efter ligningslovens § 16A, stk. 3, litra a beskattes et likvidationsprovenu som udbytte, såfremt aktionæren er et selskab, der ejer mindst 10% af kapitalen i det likviderede selskab, og udlodningen er omfattet af begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 4. pkt., at begrænset skattepligt ikke omfatter udbytte af datterselskabsaktier, når beskatningen af udbytte skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst. H5 er hjemmehørende i Norge og ejer 11,83% af kapitalen i H1, hvorfor der er tale om datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 1. Ifølge art. 10, stk. 3 i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst er udbyttet fritaget for beskatning, såfremt ejerandelen udgør mindst 10%.

Likvidationsprovenuet skal således ikke behandles som udbytte men skal behandles efter aktieavancebeskatningslovens regler, jf. ligningslovens § 16A, stk. 3 nr. 1. Aktieavance er ikke omfattet af begrænset skattepligt til Danmark. Dermed kan der ikke konstateres en skattefordel for H5.

Tilsvarende gør sig gældende for de nye selskabsaktionærer, idet de efter det oplyste alle ejer minimum 10% og er efter det oplyste skattemæssigt hjemmehørende i Norge.

De øvrige to personlige aktionærer, B og C, er efter det oplyste skattemæssigt hjemmehørende i henholdsvis Land-2 (EU-land) og Norge. Som udgangspunkt beskattes likvidationsprovenu efter avancebeskatningslovens regler, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, da undtagelsen i litra c ikke finder anvendelse (litra c omhandler fysiske personer, der er skattemæssige hjemmehørende i lande udenfor EU/EØS og har bestemmende indflydelse i det likviderede selskab). Der er ikke hjemmel til at statuere begrænset skattepligt af aktieavance i kildeskattelovens § 2.

Ad 2

I SKM2024.243.LSR anfører Landsskatteretten, at ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra c og d er værnsregler, der har til formål at sikre beskatning af likvidationsudlodning som udbytte i de nævnte situationer. Arrangementet medfører, at aktionærerne i H1 ikke er begrænset skattepligtige af udbytte i en situation, der er sammenlignelig med en likvidation eller hjemstedsflytning.

På baggrund heraf fandt Landsskatteretten, at der er tale om et arrangement, der har som hovedformål eller et af hovedformålene, at opnå en skattefordel, der virker mod indholdet af eller formålet med skatteretten.

Dette er efter Skattestyrelsens opfattelse stadig gældende for så vidt angår A.

Selvom H5 med den forøgede ejerandel ikke har en skattefordel ved arrangementet, er det stadig Skattestyrelsens opfattelse, at hovedformålet eller et af hovedformålene med arrangementet, er at opnå en skattefordel, der virker mod indholdet af eller formålet med skatteretten.

Ved en likvidation af H1 vil A være skattepligtig af likvidationsprovenuet, jf. ovenfor. Ved det påtænkte arrangement, hvor der gennemføres en aktieombytning, hvor H2 indskydes mellem aktionærerne i H1, herunder A, og H1, og derefter en grænseoverskridende fusion, hvor værdierne i H1 overføres til H2, som det fortsættende selskab i fusionen, undgår A at blive beskattet af et likvidationsprovenu. Dette er efter Skattestyrelsens opfattelse i strid med skatteretten, jf. også Landsskatterettens afgørelse, SKM2024.243.LSR.

Ad 3

I SKM2024.243.LSR anfører Landsskatteretten, at spørger ikke har påvist en forretningsmæssig begrundelse for det omhandlede arrangement, og formålet må være at tilvejebringe en struktur, hvor aktiverne i H1 kan tilføres H2 uden at aktionærerne i H1 vil være begrænset skattepligtige af en likvidationsudlodning. Stiftelsen af H2 er alene sket for at kunne gennemføre den grænseoverskridende fusion.

Selvom der er sket ændringer i aktionærkredsen og størrelsen af ejerandelene i H1, er det Skattestyrelsens opfattelse, at der grundlæggende er tale om det samme arrangement, og derfor har spørger stadig ikke påvist en forretningsmæssig begrundelse for arrangementet. Der ses ikke at være anført nye oplysninger herom i nærværende anmodning om bindende svar.

Ligningslovens § 3, stk. 1 finder kun anvendelse på selskaber og foreninger m.v. Da der med den nye struktur ikke kan påvises en skattefordel for et selskab, finder stk. 4 vedrørende fysiske personer ikke tilsvarende anvendelse. Derfor er det Skattestyrelsens opfattelse, at ligningslovens § 3, stk. 1 ikke finder anvendelse på arrangementet.

Fordel af dobbeltbeskatningsoverenskomst

Det følger af ligningslovens § 3, stk. 5, at skattepligtige ikke har de fordele, der følger af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål med arrangementet, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre indrømmelsen af fordelen er i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Bestemmelsen omfatter både begrænsede og fuldt skattepligtige, og kan både være juridiske og fysiske personer.

I det omhandlede arrangement indgår en aktieombytning og en grænseoverskridende fusion. Fusionen ønskes gennemført som en skattefri fusion efter fusionsskattelovens § 15, stk. 4. Som det fremgår af bestemmelsen, beskattes udlodningen ved annullering af aktier i det indskydende selskab som udbytte, når det modtagende selskab ejer mindst 10% af kapitalen i det indskydende selskab, og når udbyttebeskatningen ikke skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Det er således afgørende for arrangementets skattefrihed, at der kan støttes ret på bestemmelserne i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvorefter der i artikel 10, stk. 3 skal ske frafald af beskatning i kildelandet (Danmark) i de tilfælde, hvor det modtagende selskab (H2) er retmæssig ejer og ejer mindst 10% af kapitalen i det udbytteudloddende selskab (H1).

Selvom ligningslovens § 3, stk. 1-2 og § 3, stk. 5 er formuleret forskelligt, er det Skattestyrelsens opfattelse, at det er samme vurdering af det samlede arrangement, der skal foretages efter de to bestemmelser.

Som anført ovenfor har Landsskatteretten i SKM.2024.243.LSR konkluderet, at der er tale om et ikke-reelt arrangement, der har til formål at opnå en skattefordel, der er i strid med skatteretten, hvorfor der forligger misbrug.

Det er tilsvarende Skattestyrelsens opfattelse, at formålet med arrangementet er at opnå/udnytte skattefordelen (skattefritagelse) i den Nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst for så vidt angår den påtænkte fusion.

Det fremgår af forarbejderne til ligningslovens § 3, stk. 5, at hovedformålet med dobbeltbeskatningsoverenskomster er at fjerne international dobbeltbeskatning og dermed fremme udvekslingen af varer og tjenesteydelser og kapitalens og fysiske og juridiske personers bevægelighed. Dobbeltbeskatningsoverenskomsterne bør imidlertid ikke give anledning til dobbelt ikke-beskatning. Et andet formål med dobbeltbeskatningsoverenskomster er derfor at hindre at overenskomsterne giver anledning til skatteundgåelse og skatteunddragelse.

Landsskatteretten konkluderede i SKM2024.243.LSR, at hovedformålet eller et af hovedformålene med arrangementet var at opnå en skattefordel, der virker mod indholdet af eller formålet med skatteretten. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at arrangementet tilsvarende også er i strid med formålet med den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, idet formålet med arrangementet er at undgå beskatning ved en likvidation af H1, og spørger har ikke godtgjort, at det påtænkte arrangement er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager.

Der henvises til Østre Landsrets dom af 7. januar 2025 (sag BS-41755/2021-OLR (7. afdeling)), hvor der ligeledes ikke var godtgjort, at arrangementet var tilrettelagt af vedbegrundede kommercielle årsager og derfor ikke var i overensstemmelse med formålet med dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Storbritannien og Danmark. I sagen ønskede man at likvidere det danske datterselskab, men forinden likvidationen, blev ejerskabet ændret fra et selskab, hjemmehørende i Malaysia, til et selskab hjemmehørende i Storbritannien, hvorved likvidationsprovenuet som udgangspunkt kunne udloddes skattefrit til det nye britiske moderselskab, jf. dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Storbritannien og Danmark. Tilsvarende påtænkes ejerskabet af H1 ændret fra en række udenlandske selskaber og fysiske personer til ét norsk selskab (H2) - via den påtænkte aktieombytning, således at der kan gennemføres en skattefri fusion. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der ikke bør være forskel på de to situationer, da der i begge tilfælde er tale om udenlandske selskaber/fysiske personer, der ved hjælp af et ikke-reelt arrangement søger at undgå beskatning ved likvidation af et dansk selskab.

A er efter det oplyste skattemæssigt hjemmehørende i Land-1, men ved det omhandlede arrangement udnyttes fordelen i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst til at undgå beskatning af likvidationsprovenuet. Uden det påtænkte arrangement ville A være begrænset skattepligtig af likvidationsprovenuet. Ved aktieombytningen flyttes ejerskabet til aktierne i H1 til det nye selskab H2 og derved finder den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst som udgangspunkt anvendelse i forbindelse med den påtænkte fusion. Derfor er det Skattestyrelsens opfattelse, at ligningslovens § 3, stk. 5 finder anvendelse, således at H2 nægtes fordelen af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvorefter H2 vil være begrænset skattepligtig af fusionsudlodningsbeløbet, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. ligningslovens § 16A, stk. 1-2 og fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4. pkt, idet der ikke skal ske frafald/nedsættelse efter den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Skattestyrelsen bemærker, at der ikke er taget stilling til, om de ændringer af ejerforholdene og ejerandelene, der er gennemført, under behandlingen af sagen i Skatteankestyrelsen, jf. SKM2024.243.LSR, og som ikke er medtaget i Landsskatterettens afgørelse, kan anses for omfattet af det samlede arrangement, idet dette ikke ses at have betydning for vurdering af sagen efter ligningslovens § 3, stk. 5, hvorefter det er H2, der nægtes fordelen af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Endelig bemærker Skattestyrelsen, at Danmark ved lov 2019-03-30 nr. 327 har ratificeret den multilaterale konvention til gennemførelse af tiltag i dobbeltbeskatningsoverenskomster til forhindring af skatteudhuling og overskudsflytning. Norge har tilsvarende ratificeret konventionen den 17. juli 2019. Dette betyder, at konventionen er gældende mellem Norge og Danmark, herunder artikel 7, stk. 1, der efter Skattestyrelsens opfattelse er indholdsmæssigt identisk med ligningslovens § 3, stk. 5. Derfor er det Skattestyrelsens opfattelse, at denne bestemmelse også kan finde anvendelse på det påtænkte arrangement.

Spørger har anført, at der mangler dansk hjemmel til beskatning af A. Skattestyrelsen skal hertil bemærke, at A vil være begrænset skattepligtig af et likvidationsprovenu ved en likvidation af H1. Dette følger af kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6, jf. ligningslovens § 16A, stk. 2, nr. 1, som tidligere beskrevet. Det er denne beskatning A undgår ved det omhandlede arrangement og ikke en beskatning af et fusionsvederlag, som spørger anfører.

Endvidere anfører spørger, at der ikke er hjemmel i fusionsskatteloven eller andre steder til at omkvalificere en fusionsudlodning relateret til A til udbytte efter likvidationsbestemmelserne i ligningslovens § 16A, stk. 3, nr. 1 og på dette grundlag gennemfører en beskatning af A. Skattestyrelsen skal hertil bemærke, at der ved anvendelsen af ligningslovens § 3, stk. 5 ikke sker en beskatning af A, idet det er H2, der nægtes fordele af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Dette er i overensstemmelse med Østre Landsrets dom (sag BS-41755/2021-OLR (7. afdeling)), hvor det også er britiske selskab, der nægtes fordele af overenskomsten mellem Storbritannien og Danmark.

Efter fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4. pkt. beskattes udlodningen ved annulleringen af aktier i det indskydende selskab, der annulleres af et modtagende selskab ved fusionen, som udbytte, når det modtagende selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det indskydende selskab, og når udbyttebeskatningen ikke skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Ved anvendelsen af ligningslovens  3, stk. 5 kan H2 ikke påberåbe sig skattenedsættelse efter den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, og derfor bliver H2 beskattet af hele fusionsudlodningsbeløbet. Der ses ikke at være hjemmel til at reducere denne beskatning, som anført af spørger.

I SKM2020.355.LSR kom Landsskatteretten frem til, at ligningslovens § 3 ikke kunne anvendes, og derfor kan denne afgørelse ikke tages til indtægt for en reduktion af beskatningen, som anført af spørger.

Skattestyrelsen finder ikke, at beskatningen af H2 kan anses for indførelse af en ny værnsregel som anført af spørger, idet frafald/nedsættelse efter en dobbeltbeskatningsoverenskomt, er indskrevet i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4. pkt. som en afgørende forudsætning for skattefrihed. 

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskatteloven (LBKG 2022-08-22 nr 1241)

§ 2 D

Hvis en juridisk person overdrager aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer i et koncernforbundet selskab (det erhvervede selskab) til et andet koncernforbundet selskab eller en koncernforbundet fond eller trust (det erhvervende selskab) og vederlaget for denne overdragelse helt eller delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget for udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis det overdragende selskab opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte efter § 2, stk. 1, litra c, eller stk. 8, eller § ‍13, stk. 1, nr. 2 eller 3, såfremt vederlaget havde været udbytte af aktier i det overdragede selskab umiddelbart inden overdragelsen. Endvidere gælder det ikke ved overdragelse af aktier til et erhvervende selskab m.v., der inden overdragelsen ikke var koncernforbundet med det overdragende selskab, men som alene som følge af fælles bestemmende indflydelse efter stk. 5, 2. pkt., bliver koncernforbundet med dette selskab efter overdragelsen, såfremt det erhvervende selskab ikke af det overdragende selskab eller et med dette koncernforbundet selskab m.v. har fået midler stillet til rådighed. 1. pkt. finder ikke anvendelse, selv om vederlaget helt eller delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, i det omfang de erhvervede værdipapirer svarer til de afståede værdipapirer.

Stk. 2.Hvis en juridisk person overdrager aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer til selskaber, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. § 33 A, stk. 3, og vederlaget delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget som udbytte. Det samme gælder, hvis overdrageren udelukkende modtager vederlag i andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber og overdrageren eller fysiske eller juridiske personer, hvormed overdrageren har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, efter overdragelsen ejer sådanne værdipapirer i et eller flere af disse selskaber bortset fra det selskab, hvori der overdrages aktier m.v. Stk. 1, 2. og 4. pkt., finder tilsvarende anvendelse.

Stk. 3.Erhvervsmæssig aktivitet, der inden for de seneste 3 år forud for overdragelsen af aktier m.v. er erhvervet fra en person eller et selskab m.v., der har den i ligningslovens § 2 anførte forbindelse med det erhvervende selskab, indgår ikke i vurderingen efter stk. 2, jf. § 33 A, stk. 3. Hvis et datterselskab er erhvervet fra et koncernforbundet selskab inden for de seneste 3 år forud for overdragelsen af aktier m.v., indgår erhvervsmæssig aktivitet i datterselskabet ikke i vurderingen af moderselskabet efter § 33 A, stk. 3.

Stk. 4. Vederlag i andet end aktier i det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber i forbindelse med fusion eller spaltning, der ikke er omfattet af fusionsskatteloven, anses som udbytte, såfremt aktionæren eller fysiske eller juridiske personer, hvormed aktionæren har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, efter omstruktureringen ejer aktier i et af de indskydende eller modtagende selskaber eller hermed koncernforbundne selskaber. Stk. 1, 4. pkt., finder tilsvarende anvendelse.

Stk. 5.Ved fastsættelse af, hvornår der er tale om koncernforbundne selskaber, finder ligningslovens § 2 anvendelse. Med en juridisk person sidestilles et selskab og en forening m.v., der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt.

Praksis

SKM2021.30.SR

En koncern påtænkte ved hjælp af en aktieombytning og en grænseoverskridende fusion at udskifte et dansk holdingselskab, H1, med et norsk holdingselskab, H2. Skatterådet bekræftede, at den påtænkte aktieombytning ikke udløste dansk beskatning af H1 eller af aktionærerne i H1. Skatterådet bekræftede også, at den efterfølgende grænseoverskridende fusion af H1 og H2 kunne gennemføres som en skattefri grænseoverskridende fusion i Danmark. Et spørgsmål om, hvorvidt der skulle indhentes tilladelse fra Skattestyrelsen for at anvende reglerne i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, afvistes, da spørgsmålet ikke er omfattet af ordningen om bindende svar. Skatterådet bekræftede, at den grænseoverskridende fusion ikke udløste afståelsesbeskatning af H1. Skatterådet bekræftede også, at den påtænkte grænseoverskridende fusion ikke udløste dansk udbyttebeskatning af H2 efter fusionsskattelovens § 15, stk. 4 og selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Herudover bekræftede Skatterådet, at den grænseoverskridende fusion ikke udløste beskatning af de nuværende aktionærer i H1. De påtænkte omstruktureringer udløste isoleret set ikke beskatning, men Skatterådet kunne ikke bekræfte, at ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse på transaktionen.

Spørgsmål 2

Praksis

SKM2014.18

A A/S er ejet med 59,0625 % af A Ltd., Cypern. Derudover er der en række mindre aktionærer i selskabet. A A/S er under omdannelse til et SE-selskab. A SE påtænker at flytte sin ledelse og sit hjemsted fra Danmark til Malta. Aktionæroverenskomsten i A A/S fastsætter, at visse beslutninger kræver flertalsafgørelser med mindst 75 % af aktiekapitalen. Skatterådet bekræfter, at A SE's danske skattepligt ophører på tidspunktet for flytningen af ledelsen og selskabets hjemsted fra Danmark til Malta. Skatterådet bekræfter også, at A SE skattemæssigt vil blive anset for at være likvideret, hvis A SE's skattepligt til Danmark ophører. Herudover bekræfter Skatterådet, at aktionæroverenskomsten for A A/S ikke anses for at give aktionærerne en samlet bestemmende indflydelse i A A/S. Skatterådet bekræfter endvidere, at A SE ikke skal indeholde skat af likvidationsprovenu ved selskabets likvidation. Endelig bekræfter Skatterådet, at A Limited, Cypern, eller andre af aktionærerne over A Ltd., og de øvrige aktionærer i A SE ikke er begrænset skattepligtige til Danmark af likvidationsprovenuet fra A SE.

SKM2021.30.SR (se ovenfor)

Spørgsmål 3

Lovgrundlag

Skatteforvaltningsloven LBKG 2024-09-20 nr 1053

§ 14

 Der gælder følgende kompetencebegrænsninger:

1) Skatteministeren kan ikke træffe afgørelse om en ansættelse af skat , en vurdering af fast ejendom eller en registrering af et køretøj, herunder om de med sådanne ansættelser forbundne bevillinger eller dispensationer.

2) Told- og skatteforvaltningen kan ikke træffe afgørelse i en sag, i det omfang Skatterådet, Landsskatteretten, skatteankeforvaltningen, et skatteankenævn, et vurderingsankenævn eller et motorankenævn har taget stilling til sagen, jf. dog § 27, stk. 3, og § 32, stk. 3, og § 32 a, stk. 3.

3) Et skatteankenævn , et vurderingsankenævn eller et motorankenævn kan ikke træffe afgørelse i en sag, i det omfang Skatterådet eller Landsskatteretten har taget stilling til sagen.

4) Skatterådet kan ikke træffe afgørelse i en sag, i det omfang skatteankeforvaltningen eller Landsskatteretten har taget stilling til sagen.

Stk. 2.  Skatteministeren kan bestemme, at told- og skatteforvaltningens og spillemyndighedens afgørelser ikke kan påklages til anden administrativ myndighed. Skatteministeren kan fastsætte regler om retten til at klage over told- og skatteforvaltningens, spillemyndighedens og skatteankeforvaltningens afgørelser i personalesager, herunder fastsætte regler om tidsfrister for indgivelse af klage.

Stk. 3.  Skatteministeren kan endvidere bestemme, at told- og skatteforvaltningens behandling af andre spørgsmål ikke kan påklages til anden administrativ myndighed.

Ligningsloven LBKG 2023-01-13 nr 42

§ 3

 Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3. Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4. Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5. Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6. Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7.  Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse.

§ 16 A

 Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

1) Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3, og afståelsessummer omfattet af § 16 B, stk. 1.

2) Udlodning af likvidationsprovenu for tiden fra begyndelsen af det indkomstår, i hvilket ophør sker, til ophørstidspunktet fra et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, der er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 21, i det omfang udlodningen ikke overstiger minimumsindkomsten, jf. § 16 C, stk. 3.

3) Den del af minimumsindkomsten efter § 16 C, stk. 3, der ikke udloddes.

4) Udbytteskat, der tilbagebetales fra en fremmed stat, Færøerne eller Grønland vedrørende aktier, der tilhører et selskab, et investeringsinstitut med minimumsbeskatning eller en investeringsforening bortset fra en kontoførende investeringsforening, og som ikke tilfalder selskabet, instituttet eller investeringsforeningen.

5) Værdien af en gave ved helt eller delvis vederlagsfri overdragelse af aktier m.v. i et selskab, når gaven ydes i aktionærens eller andelshaverens ideelle interesse .

Stk. 3. Følgende udlodninger behandles efter reglerne om beskatning af gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v.:

1) Udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, medmindre  udlodningen er omfattet af stk. 2, nr. 2, eller en af følgende betingelser er opfyldt:

a) Det modtagende selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det selskab, der likvideres, og udlodningen omfattes af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

b) Det modtagende selskab ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen, er skattepligtigt af udbytter, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. § 2. Dette gælder dog ikke, hvis det modtagende selskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU eller EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier.

c) Den modtagende fysiske person er hjemmehørende uden for EU/EØS og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. § 2.

d) Det modtagende selskab ejer skattefri porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C, i det selskab, der likvideres, og er skattepligtigt af udbytter, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, som beskattes med den i selskabsskattelovens § 2, stk. 8, 2. pkt., nævnte sats eller den sats, der fremgår af en relevant dobbeltbeskatningsoverenskomst. Det er en forudsætning, at mindst 50 pct. af aktiverne i det selskab, der likvideres, består af direkte eller indirekte ejede datterselskabs- eller koncernselskabsaktier, eller at der inden for de seneste 3 år forud for likvidationen er foretaget en overdragelse af sådanne aktier til selskabets direkte eller indirekte aktionærer eller til et koncernforbundet selskab, jf. § 2, stk. 3.

2) Udlodning efter tilladelse fra told- og skatteforvaltningen,  for så vidt angår:

a) De beløb eller en del af disse, der udbetales ved udlodning af likvidationsprovenu fra aktieselskaber og andelsselskaber forud for det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, når særlige omstændigheder taler derfor.  Der kan ikke gives tilladelse til modtagere som nævnt i nr. 1.

b) Beløb, der udloddes i forbindelse med en nedsættelse af aktiekapitalen eller andelskapitalen i et selskab, der ikke er under likvidation.

3) Udlodning som nævnt i nr. 2, hvor aktierne i det udbyttegivende selskab er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17 og det modtagende selskab opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, eller § 13, stk. 1, nr. 2.

Fusionsskatteloven LBKG 2021-04-23 nr. 743

§ 15

(…)

Stk. 4.  Ophører et her hjemmehørende selskab ved fusion med et udenlandsk selskab, og er såvel det indskydende som det modtagende selskab omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF og ikke ved beskatningen her i landet anses for en transparent enhed, finder reglerne i kapitel 1 tilsvarende anvendelse. § 8, stk. 1-4, finder dog alene anvendelse på de af det indskydende selskabs aktiver og passiver m.v., der som følge af fusionen er knyttet til det modtagende selskabs faste driftssted eller faste ejendom her i landet. Fortjeneste og tab på andre aktiver og passiver beskattes efter reglerne i selskabsskattelovens § 5. Uanset 1. pkt. beskattes udlodningen ved annulleringen af aktier i det indskydende selskab, der annulleres af et modtagende selskab ved fusionen, som udbytte, når det modtagende selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det indskydende selskab, og når udbyttebeskatningen ikke skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Tilsvarende beskattes udlodningen ved annulleringen af aktier i det indskydende selskab, der annulleres af et modtagende selskab ved fusionen, som udbytte i det tilfælde, som er nævnt i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra b, og i det tilfælde, hvor det modtagende selskabs aktier i det indskydende selskab er omfattet af definitionen af skattefri porteføljeaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 C. Det er uanset 1.-3. pkt. en betingelse for anvendelsen af reglerne i kapitel 1, at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen, hvis en person eller et selskab, som har bestemmende indflydelse i det indskydende selskab, jf. ligningslovens § 2, og som ikke omfattes af 4. eller 5. pkt., hverken er hjemmehørende i EU/EØS eller i en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Told- og skatteforvaltningen kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen.

Bekendtgørelse 1997-06-25 nr 92 af Overenskomst af 23. september 1996 mellem de nordiske lande til undgåelse af dobbeltbeskatning for så vidt angår indkomst- og formueskatter

Art. 10

Udbytte

Stk. 1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i en anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

Stk. 2. Såfremt udbyttets retmæssige ejer er hjemmehørende i en kontraherende stat og har et fast driftssted eller et fast sted i en anden kontraherende stat end den, i hvilken han er hjemmehørende, og den aktiebesiddelse, der ligger til grund for udlodningen, har direkte forbindelse med erhvervsvirksomhed, som drives fra det faste driftssted, respektive frit erhverv som udøves fra det faste sted, skal, uanset bestemmelserne i stykke l og 3, udbytte, der udbetales fra et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en sådan retmæssig ejer, beskattes i overensstemmelse med bestemmelserne henholdsvis i artikel 7 eller i artikel 14 i den kontraherende stat, hvori det faste driftssted, henholdsvis det faste sted, er beliggende.

Stk. 3. Udbytte fra et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i en anden kontraherende stat, kan tillige beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis udbyttets retmæssige ejer er en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den skat, som pålignes, ikke overstige 15 pct. af udbyttets bruttobeløb. Sådant udbytte skal imidlertid være fritaget fra beskatning i den førstnævnte stat i tilfælde, hvor den retmæssige ejer af udbyttet er et selskab (bortset fra personsammenslutninger og dødsboer), som direkte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det selskab, der udbetaler udbyttet. I tilfælde, hvor et selskab, som er hjemmehørende i en kontraherende stat, ejer andel i et udbetalende selskab i en anden kontraherende stat gennem en eller flere personsammenslutninger, skal selskabet - ved anvendelsen af dette stykke - anses direkte at eje andel i det udbetalende selskab. Selskabets andel i det udbetalende selskab på grund af dette ejerskab skal anses at modsvare den andel, som selskabet ejer i det udbetalende selskab gennem personsammenslutningen eller personsammenslutningerne.

Stk. 4. Uanset bestemmelserne i stykke 3 kan islandsk skat på udbytte forhøjes til højst 15 pct. i det omfang, sådant udbytte er fradraget ved opgørelsen af det udbyttebetalende selskabs indkomst ved fastsættelsen af islandsk skat.

Stk. 5. Bestemmelserne i stykke 3 og 4 berører ikke adgangen til at beskatte selskabet af den indkomst, hvoraf udbyttet er udbetalt.

Stk. 6. Udtrykket »udbytte« betyder i denne artikel indkomst af aktier, andelsbeviser eller andre rettigheder, der ikke er gældsfordringer, som giver ret til andel i fortjeneste, samt anden indkomst fra selskaber, som efter lovgivningen i den stat, hvor det uddelende selskab er hjemmehørende, gives samme skattemæssige behandling som indkomst af aktier. Som udbytte anses også indtægt fra en ordning, som medfører en ret til del i overskud i det omfang, den i henhold til lovgivningen i den kontraherende stat, hvorfra den hidrører, udgør sådan indtægt.

Stk. 7. Uanset bestemmelserne i stykke 3 og 4 kan de kompetente myndigheder i de kontraherende stater aftale, at udbytte, som tilfalder en i aftalen navngiven institution med alment velgørende eller andet almennyttigt formål, der i medfør af lovgivningen i den kontraherende stat, i hvilken institutionen er hjemmehørende, er fritaget for beskatning af udbytte, skal være fritaget for den i en anden kontraherende stat gældende beskatning af udbytte fra selskaber i denne anden stat.

Stk. 8. I tilfælde hvor et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, oppebærer indkomst fra en anden kontraherende stat, må denne anden stat ikke påligne nogen skat på udbytte, som udbetales af selskabet, medmindre udbyttet udbetales til en person, der er hjemmehørende i denne anden stat, eller den aktiebesiddelse, som ligger til grund for udlodningen af udbyttet, har direkte forbindelse med et fast driftssted eller et fast sted, der er beliggende i denne anden stat, og ej heller undergive selskabets ikke-udloddede fortjeneste nogen skat på ikke-udloddet fortjeneste, selv om det udbetalte udbytte eller den ikke-udloddede fortjeneste helt eller delvis består af indkomst hidrørende fra denne anden stat.

Bekendtgørelse 2023-12-04 nr. 4 af multilateral konvention til gennemførelse af tiltag i dobbeltbeskatningsoverenskomster til forhindring af skatteudhuling og overskudsflytning

Artikel 7

Forhindring af misbrug af aftaler

1. Uanset de øvrige bestemmelser i en omfattet skatteaftale gives der ikke fordele efter den omfattede skatteaftale med hensyn til indkomst eller formue, hvis det i betragtning af alle relevante fakta og omstændigheder er rimeligt at antage, at opnåelse af denne fordel var et af hovedformålene med noget arrangement eller nogen transaktion, som direkte eller indirekte medførte denne fordel, medmindre det godtgøres, at opnåelse af denne fordel under disse omstændigheder ville være i overensstemmelse med genstanden for og formålet med de relevante bestemmelser i den omfattede skatteaftale.

Forarbejder

LFF 2015-02-20 nr. 167

Forslag til lov om ændring af ligningsloven, boafgiftsloven, fondsbeskatningsloven, skatteforvaltningsloven og forskellige andre love

(…)

3.3.3. Dobbeltbeskatningsoverenskomster og omgåelsesklausuler

OECD har udarbejdet en model for dobbeltbeskatningsoverenskomster, hvor det fremgår, hvordan staterne på en ens artet måde kan løse de fleste af de generelle problemer, der ops tår inden for området af international dobbeltbeskatning. OECD-modellen er udarbejdet s om en anbefaling til udformningen af en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Modellen har bemærkninger, som angiver fortolkningen af

overenskomstens  artikler. Modellen er kun en anbefaling, og er derfor ikke bindende for s taterne. De overenskomster, som Danmark har indgået med andre lande, er i vidt omfang formuleret på grundlag af OECD’s  model, som også ligger til grund for det danske forhandlingsoplæg.

Hovedformålet med dobbeltbeskatnings overenskomster er at fjerne international dobbeltbeskatning og dermed fremme udvekslingen af varer og tjenesteydelser og kapitalens og fysiske og juridiske personers bevægelighed. International dobbeltbeskatning kan generelt defineres som påligning af sammenlignelige skatter i to (eller flere) stater hos den samme skatteyder på det samme grundlag og for samme periode.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsterne bør imidlertid ikke give anledning til dobbelt ikke-beskatning. Et andet formål med dobbeltbeskatnings overenskomster er derfor at hindre at overenskomsterne giver anledning til skatteundgåelse og skatteunddragelse.

(…)

Praksis

Østre Landsrets dom afsagt den 7. januar 2025, sag BS-41755/2021-OLR (7. afdeling).

Uddrag fra domsdatabasen:

Landsrettens begrundelse og resultat

Parterne er enige om, at LGT UK Holdings Limited efter artikel 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien som retmæssig ejer af likvidationsprovenu i udgangspunktet vil være fritaget for kildeskat i Danmark ved en likvidation af LGT Holding Denmark ApS.

Spørgsmålet er herefter, om skattefritagelsen kan nægtes efter ligningslovens § 3, stk. 5, hvorefter skattepligtige ikke har fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Landsretten bemærker, at ligningslovens § 3, stk. 1, som spørgsmålet blev afgjort efter i Landsskatteretten, ikke finder anvendelse ved bedømmelsen, idet Storbritannien er udtrådt af EU, og overgangsperioden er udløbet.

Omstruktureringen, hvorved bl.a. ejerskabet af LGT Holding Denmark ApS ændres fra det malaysiske selskab LGT Holding (Malaysia) Ltd. til det britiske selskab LGT UK Holdings Limited forinden likvidation af LGT Holding Denmark ApS, må efter forarbejderne til ligningslovens § 3, stk. 5, anses som et "arrangement" i bestemmelsens forstand.

Om arrangementet indebærer en skattefordel må herefter bero på, om likvidationsprovenuet ville være kildeskattepligtigt til Danmark, hvis der ses bort fra det skete ejerskifte.

Landsretten finder efter en almindelig sproglig forståelse af artikel X, stk. 1, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Malaysia, der er en fravigelse af OECD-modeloverenskomsten, sammenholdt med artikel IV, stk. 1, at skattefritagelsen for udbytter i Danmark efter denne overenskomst er betinget af, at modtageren af udbyttet faktisk skal betale malaysisk skat af dette. En sådan forståelse ses også at være i overensstemmelse med den opfattelse, der er lagt til grund i det notat, som blev medsendt skatteministerens besvarelse af spørgsmål nr. 1 under udvalgsbehandlingen af lovforslaget om tiltrædelse af protokol af 3. december 2003 om ændring af overenskomsten.

Om beskatningen i Malaysia er det oplyst, at LGT Holding (Malaysia) Ltd. i medfør af Labuan Business Activity Tax Act var pålagt en fast årlig skattebetaling på 20.000 ringgit, svarende til ca. 30.000 kr. Det er uklart, hvilke skattepligtige aktiviteter denne betaling dækker over. Landsretten finder imidlertid, at en betaling på 20.000 ringgit ikke kan anses for at udgøre en reel skattebetaling af udbytte ved en likvidation af LGT Holding Denmark ApS, der efter det oplyste ville have medført en beskatning til Danmark i omegnen af 171 mio. kr. Landsretten lægger herefter til grund, at LGT Holding (Malaysia) Ltd. ikke ville have været pålagt en faktisk betaling af udbytteskat til Malaysia ved en likvidation af LGT Holding Denmark ApS.

Likvidationsprovenuet ville derfor være kildeskattepligtigt til Danmark under LGT Holding (Malaysia) Ltd.’s ejerskab.

Herefter, og da den skattemæssige bedømmelse af, om der opnås en skattefordel ved arrangementet, findes at skulle ske på baggrund af den konkret på-tænkte omstrukturering og de forudsætninger, som er lagt til grund i anmodningen om det bindende svar, og ikke på baggrund af andre af LGT-koncernens påberåbte alternative dispositioner som led i en overordnet strukturændring, finder landsretten, at arrangementet indebærer en fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Efter indholdet af referaterne fra Tax (Planning) Committee, som efter det oplyste ikke havde til opgave at analysere og foretage anbefalinger om forretningsmæssige forhold, lægges det til grund, at den påtænkte omstrukturering blev foreslået efter betydelige undersøgelser, der var iværksat af komiteen, af de skattemæssige konsekvenser, som en række mulige scenarier for en omstrukturering ville medføre, og at undersøgelserne navnlig havde fokus på, hvordan aktiverne i LGT Holding Denmark ApS kunne overføres skattefrit til andre dele af koncernen. Det fremgår i den forbindelse bl.a., at en likvidation af LGT Holding Denmark ApS i 2016 blev vurderet til at indebære en "tax risk" på 253 mio. CHF.

Landsretten finder det herefter godtgjort, at det er rimeligt at fastslå, at den skattemæssige fordel er et af de væsentligste formål med den påtænkte omstrukturering.

Det påhviler herefter LGT Holding Denmark ApS at godtgøre, at indrømmelsen af fordelen under de foreliggende omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien.

Af skatterådgivningspapiret fra Deloitte Denmark i 2017 fremgår bl.a., at det på grund af risikoen for de danske skattemyndigheders tilsidesættelse af strukturen var vigtigt, at der fandtes solide forretningsmæssige grunde for at ændre strukturen, og at de forretningsmæssige grunde var centralisering af holdingfunktionerne i Storbritannien ud fra navnlig et omkostnings- og complianceperspektiv. Rådgivningen fra Advokatfirma påpegede tilsvarende behovet for påvisning af forretningsmæssige grunde.

Der foreligger i sagen ingen bestyrelsesreferater, oplæg til ledelsen eller lignende forud for sagen, der beskriver de påberåbte forretningsmæssige overvejelser bag beslutningen om omstruktureringen, herunder ændring af ejerskabet af LGT Holding Denmark ApS fra Malaysia til Storbritannien for derefter at likvidere selskabet.

LGT Holding Denmark ApS har under sagen oplyst, at der vil kunne opnås årlige besparelser på gennemsnitligt 142.000 CHF, svarende til 1,1 mio. kr., ved likvidationen af LGT Holding Denmark ApS, samt øvrige endnu ikke opgjorte besparelser forbundet med en centralisering af koncernens compliance funktioner. LGT Holding Denmark ApS var imidlertid ikke ejer af britiske datterselskaber, da LGT UK Holdings Limited blev moderselskab til LGT Holding Denmark ApS.

For så vidt angår den under sagen påberåbte fortabelse af det fremførelsesberettigede skattemæssige underskud i LGT Holding Denmark ApS, lægger landsretten efter bevisførelsen, herunder forklaringen fra Vidne, til grund, at LGT Holding Denmark ApS’ indtægter stammer fra skattefri udbyttebetalinger fra datterselskaberne, hvorefter det fremførelsesbare underskud ikke kan aktiveres, og at der i øvrigt ikke var konkrete planer for det fremførelsesberettigede skattemæssige underskud på ca. 75 mio. kr., som vil bortfalde ved likvidationen af LGT Holding Denmark ApS.

Under hensyn hertil og til det i øvrigt foreliggende lægges det til grund, at den betydelige skattefordel, som opnås ved den påtænkte omstrukturering, ikke afspejles i et tilsvarende tab eller anden forretningsmæssig risiko, og at størrelsen af de forventede besparelser ved likvidationen af LGT Holding Denmark ApS vil være ubetydelige set i forhold til størrelsen af den skattemæssige fordel, som omstruktureringen vil medføre.

Landsretten finder på den baggrund, at LGT Holding Denmark ApS ikke har godtgjort, at den påtænkte fremgangsmåde for omstruktureringen er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, og at det derfor ikke vil være i overensstemmelse med formålet med dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien at indrømme LGT Holding Denmark ApS den omhandlede skattefordel ved likvidationen. Det bemærkes herved, at det af forarbejderne til ligningslovens § 3, stk. 5, bl.a. fremgår, at et af formålene med dobbeltbeskatningsoverenskomster er at hindre at overenskomsterne giver anledning til skatteundgåelse og skatteunddragelse, og at dobbeltbeskatningsoverenskomsterne derfor heller ikke bør give anledning til dobbelt ikke-beskatning.

Da betingelserne i ligningslovens § 3, stk. 5, for under de foreliggende omstændigheder at nægte LGT Holding Denmark ApS fordel af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien herefter er opfyldt, tager landsretten Skatteministeriets påstand til følge som nedenfor bestemt.

Henset til sagens karakter, der er henvist til landsretten i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1, og som er anlagt af Skatteministeriet, efter at Landsskatteretten havde givet LGT Holding Denmark ApS medhold i sin klage, finder landsretten, at ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part, jf. retsplejelovens § 312, stk. 3.

THI KENDES FOR RET:

LGT Holding Denmark ApS skal anerkende, at spørgsmålet i anmodningen af 29. maj 2018 skal besvares med "nej" . Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part.

SKM2024.243.LSR

Klagen angik et af Skatterådet afgivet bindende svar om, hvorvidt omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse på de enkelte transaktioner eller på den samlede transaktion som beskrevet i anmodningen. Det fremgik af sagen, at aktionærerne i H1 A/S i stedet for et dansk holdingselskab i koncernen ønskede at etablere et nyt norsk holdingselskab. Dette ønskedes gennemført ved en samlet omstrukturering, hvorved aktionærerne i H1 A/S ved en aktieombytning indskød deres aktier i H1 A/S i et nyt norsk holdingselskab, H2 AS, hvorefter H2 AS ejede alle aktier i H1 A/S, efterfulgt af en grænseoverskridende lodret fusion af H2 AS og H1 A/S med H2 AS som det fortsættende selskab. H2 AS kom herefter til at eje de aktiver, der ejedes af H1 A/S, herunder aktiebeholdningen i det børsnoterede norske selskab H3, aktiebeholdningen i H6 SA, Land Y2, og en likvid beholdning. Aktiver og passiver i H1 A/S udgik herved af dansk beskatning. Den grænseoverskridende fusion ønskedes i Danmark gennemført som en skattefri fusion i henhold til fusionsskattelovens § 15, stk. 4, og i Norge som en skattepligtig fusion. Landsskatteretten bemærkede, at den påtænkte aktieombytning og fusion måtte anses for et arrangement eller serie af arrangementer. Det påhvilede i forhold til ligningslovens § 3 skattemyndighederne at fastslå, at der var tale om et arrangement med det hovedformål, eller et af hovedformålene, at opnå en skattefordel, der virkede mod indholdet af eller formålet med skatteretten. Landsskatteretten fandt, at der var tale om et arrangement med det hovedformål, eller et af hovedformålene, at opnå en skattefordel, der virkede mod indholdet af eller formålet med skatteretten. Det påhvilede herefter klageren at godtgøre, at arrangementet var tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejlede den økonomiske virkelighed. Klageren fandtes ikke at have påvist en forretningsmæssig begrundelse for etableringen af H2 AS ved aktieombytning og H1 A/S' ophør ved en grænseoverskridende lodret fusion. Formålet med disse transaktioner måtte anses at være at tilvejebringe en struktur, hvorefter aktiverne i H1 A/S kunne overføres til det nye norske holdingselskab uden at aktionærerne ville være begrænset skattepligtige af udbytte. Stiftelsen af det nye norske selskab ved aktieombytning fandtes alene at ske for at kunne gennemføre den grænseoverskridende skattefri fusion. Landsskatteretten stadfæstede således Skatterådets afgørelse vedrørende det påklagede spørgsmål.

SKM2021.30.SR (se ovenfor)

SKM2020.355.LSR

Kontantudlodning til moderselskab i Singapore kunne ikke ske uden indeholdelse af kildeskat, da moderselskabet ikke var retmæssig ejer. Datterselskabsaktier kunne derimod udloddes uden indeholdelse af kildeskat, idet det var oplyst, at der ikke ville ske videreudlodning. Det kunne derfor ikke konstateres, at der foreslå misbrug af de fordele som følger af dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Singapore.