SKAT har givet afslag på H1s anmodning om tilbagesøgning af udbytteskat for indkomstårene 2009-2012 for i alt 1.491.141,78 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger
Af ansøgning af 9. maj 2014 fra repræsentanten blev der anmodet om refusion af udbytteskat på i alt 1.491.141,78 kr. på vegne af H2 Oy, H1 for indkomstårene 2009-2012. Det fremgår af ansøgningen, at H2 Oy er et finsk aktieselskab, der administrerer H1. I henhold til ansøgningen har H1 investeret i danske børsnoterede aktier og har fået indeholdt kilde-/udbytteskat med 28/27 % i indkomstårene 2009-2012. Det er oplyst, at H1 allerede har fået refusion på 13/12 % i medfør af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, men at der ved ansøgningen anmodes om tilbagesøgning af de resterende kildeskatter (15 %). Anmodningen er begrundet med, at H1 er udsat for forskelsbehandling efter TEUF art. 63, når fonden sammenlignes med et dansk investeringsinstitut med minimumsbeskatning. I ansøgningen er det samlede tilbagebetalingskrav beskrevet på følgende måde:

"År	Samlede udbytter	Kildeskat (28%/27%)	Samlet indeholdt dansk kildeskat efter DBO reduktion
2009	DKK 614.420,00	DKK 172.037,6	DKK 92.163,00
2010	DKK 2.803.002,00	DKK 784.840,56	DKK 420.450,30
2011	DKK 5.101.445,39	DKK 1.428.404,71	DKK 765.216,81
2012	DKK 1.422.077,80	DKK 383.961,01	DKK 213.311,67
Total	DKK 9.940.945,19	DKK 2.769.243,88	DKK 1.491.141,78"

Til støtte for ansøgningen var der bl.a. vedlagt følgende bilag:

-          Hjemstedserklæring for H1 udstedt af de finske skattemyndigheder.
-          Dividend vouchers (udbyttenotaer) udstedt af F1-Bank den 6. maj 2014.

Det fremgår af hjemstedserklæringen, at H1 var hjemmehørende i Finland i indkomstårene 2009-2012, samt at H1 er en investeringsfond i henhold til § 20 i den finske indkomstskattelov, og at fonden er undtaget fra beskatning i Finland.

I henhold til udbyttenotaerne fra F1-Bank blev der på vegne af H1 anmodet om refusion vedrørende følgende 21 udbytteudlodninger:

Selskab:	Betalingsdato:	Antal aktier:	Udbytte pr. aktie DKK:	Brutto-udbytte DKK	Indeholdt udbytteskat - DKK
G1	29/4-2009	15.190	13	197.470,00	55.291,60
G2 A/S B	6/5-2009	346	650	224.900,00	62.972,00
G3 A/S	26/8-2009	96.025	2	192.050,00	53.774,00
G1	28/4-2010	82.728	7	579.096,00	162.146,88
G4 A/S	30/3-2010	150.042	7,5	1.125.315,00	315.088,20
G3 A/S	22/4-2010	97.864	5	489.320,00	137.009,60
G2 A/S A	4/5-2010	858	325	278.850,00	78.078,00
G2 A/S B	4/5-2010	421	325	136.825,00	38.311,00
G5 A/S	25/8-2010	11.388	17	193.596,00	54.206,88
G6 A/S	8/3-2011	15.727	8	125.816,00	35.228,48
F2-Bank A/S	16/3-2011	90.274	1	90.274,00	25.276,72
G4 A/S	29/3-2011	164.991	10	1.649.910,00	461.974,80
G7 A/S	30/3-2011	36.150	5	180.750,00	50.610,00
G2 A/S A	8/4-2011	983	1.000	983.000,00	275.240,00
G2 A/S B	8/4-2011	226	1.000	226.000,00	63.280,00
G8 A/S	5/12-2011	126.127	3,57	450.273,39	126.076,55
G4 A/S	27/3-2012	99.673	14	1.395.422,00	376.763,94
G7 A/S	28/3-2012	62.797	5,5	345.383,50	93.253,55
G3 A/S	10/4-2012	39.542	9	355.878,00	96.087,06
G2 A/S A	18/4-2012	549	1.000	549.000,00	148.230,00
G8 A/S	3/12-2012	59.247	2,9	171.816,30	46.390,40

På baggrund af de ovennævnte udbytteudlodninger kan bruttoudbytte og indeholdt kildeskat for de enkelte indkomstår oplistes således:

Indkomstår:	Bruttoudbytte - DKK:	Indeholdt kildeskat - DKK:
2009	614.420,00	172.037,60
2010	2.803.002,00	784.840,56
2011	3.706.023,39	1.037.686,55
2012	2.817.499,80	760.724,95
Samlet	9.940.945,19	2.755.289,66

Når de ovennævnte oplysninger sammenholdes med repræsentantens opgørelse af det samlede refusionskrav, kan det lægges til grund, at repræsentanten er kommet til at henføre G4 A/S’ udbytteudlodning af 27. marts 2012 til indkomståret 2011 i stedet for indkomståret 2012. På trods af dette er der foretaget en korrekt opgørelse af det samlede refusionskrav på 1.491.141,78 kr.

I ansøgningen er der desuden angivet følgende oplysninger om H1 og H2 Oy:

"1. Baggrund
1.1 Generelt
H1 er en finsk investeringsforening (på finsk sijoitusrahasto), der administreres af H2 Oy - hjemmehørende i […], Finland. H2 Oy er et administrationsselskab (på finsk rahastoyhtiö) og er et selskab i H-koncernen, som blandt andet er børsnoteret i Danmark og Finland.

Det finsk sijoitusrahasto er en selskabsform uden selvstændig juridisk identitet. En sijoitusrahasto er dog ud fra et finsk skatteretligt perspektiv at betragte som et selvstændigt skattesubjekt. H2 Oy fungerer som investeringsforeningen H1s administrationsselskab.

Et finsk administrationsselskab kan rumme mange forskellige investeringsforeninger, og investeringsforeningsafdelinger, hvor hver investeringsforening udgør en investeringspulje med sin egen investeringsstrategi. Både H1 og H2 Oy er fuldt skattepligtige i Finland.

1.2 Finsk behandling af H2 Oy og H1
1.2.1 Civilretlig behandling
Ifølge finsk lov kan investeringsforeninger kun etableres i form af sijoitusrahasto, dvs. en investeringsforening, der ikke udgør en selvstændig juridisk enhed.

I henhold til den finske investeringsforeningslov (på finsk sijoitusrahastolaki, fork. SijRL), defineres en investeringsforening, som en forening, der har som eneste formål at foretage kollektiv investering i værdipapirer for kapital tilvejebragt ved henvendelse til offentligheden, hvis virksomhed bygger på princippet om risikostyring og hvis andele på forlangende af ihændehaveren skal tilbagekøbes eller indløses direkte eller indirekte for midler af disse institutters formue.

Der kan ikke etableres investeringsforeninger i henhold til SijRL i en selskabsform, der vil udgøre en selvstændig juridisk enhed, da der i henhold til den finske selskabslov, ikke er mulighed for at tillade selskaber med variabel kapital.

Desuden kan finske investeringsforeninger civilretligt beskrives på følgende måde:

·         Fordi investeringsforeningen mangler en juridisk personlighed, administreres dens aktiviteter, af et særskilt administrationsselskab, rahastoyhtiö, som skal være et finsk aktieselskab.

·         Værdipapirerne i investeringsforeningen opbevares hos en depositar (på finsk säilytysyhteisö).

·         Juridisk set er aktiverne/værdipapirerne i investeringsforeningen ejet af deltagerne i lige sameje.

·         Administrationsselskabet er underlagt tilsyn af de finske offentlige myndigheder.

·         De finske sijoitusrahasto er en åbne investeringsforeninger uden begrænsninger med hensyn til antallet af investorer.

·         Med hensyn til investeringspolitik, differentierer den finske investeringsforeningslov mellem investeringsforeninger, der opfylder kravene i UCITS-direktivet, og dem, der ikke opfylder kravene i UCITS-direktivet. Det er vores vurdering at H1 opfylder kravene i UCITS-direktivet.

·         En sijoitusrahasto skal være hjemmehørende i Finland. H2 Oy er fuld skattepligtig til Finland og undergivet tilsyn af de finske skattemyndigheder. Se venligst vedlagte Certificate of Residency.

·         H1 har en tilbagekøbsforpligtigelse, der kan defineres som en betingelse om, at investeringsbeviserne på forlangende af investorerne skal tilbagekøbes for midler af investeringsforeningens formue, hvilket afspejler den typiske fremgangsmåde omkring ret til indløsning til indre værdi vi kender fra danske investeringsinstitutter med minimumsbeskatning.

1.2.2. Skattemæssig behandling
Trods det faktum, at finske investeringsforeninger, sijoitusrahasto, ikke betragtes som separate juridiske enheder, betragtes de som selvstændige skattesubjekter. Som en konsekvens heraf, betragtes finske investeringsforeninger som selvstændige skattepligtige enheder med egen indkomst og formue adskilt fra de underliggende investorer.

Selvom de finske investeringsforeninger er selvstændige skattepligtige enheder, fritages de udtrykkeligt for både indkomstskat og formueskat, jf. den finske indkomstskattelov (på finsk Tuloverolaki, fork. TVL) og den finsk formuebeskatningslov (på finsk Varallisuusverolaki, fork. VVL).

Det betyder, at alle indtægter - herunder kapitalgevinster, udbytter, renteindtægter og andre indtægter samt eventuelle aktiver - ikke er skattepligtige på investeringsforenings niveau. Formålet med denne faktiske skattefritagelse af de finske investeringsforeninger er at give en neutral skattemæssig behandling mellem direkte og formidlede porteføljeinvesteringer.

Ifølge princippet om gennemsigtighed, hvor investeringen gennem investeringsforeningen tilnærmes beskatning ved direkte investering, skal alle indtægter beskattes på investorniveau. Når den finske investeringsforening H1 foretager udlodninger, bevarer de underliggende aktivtyper ikke deres karakter, hvilket ville have været tilfældet, hvis investeringsforeningen havde været skattemæssigt transparent, men i stedet sker beskatningen på investorniveau som beskatning af en overskuds-/udbytteandel. Dette følger af betragtningen om, at de finske investeringsforeninger anses som selvstændige skattesubjekter.

Selv om de finske investeringsforeninger i realiteten er fritaget for skat i Finland, kan de være skattepligtige af udenlandsk indkomst i kildestaten.

Administrationsselskabet tilbageholder en endelig skat på udlodninger foretaget af de finske investeringsforeninger til sine investorer. Skattepligten gælder også for udenlandske investorer, men er afhængig af dobbeltbeskatningsoverenskomstsbestemmelser."

SKATs afgørelse
SKAT har den 26. oktober 2016 afslået at tilbagebetale indeholdt udbytteskat på 1.491.141,78 kr. til H1.

Som begrundelse for afgørelsen har SKAT anført følgende:

"Investeringsselskabet har ansøgt om at få de resterende 15 % af den indeholdte danske udbytteskat tilbagebetalt idet man anser sig berettiget til at modtage udbytte uden indeholdelse af udbytteskat.

Det har i tidligere udgaver af Den juridiske vejledning været anført, at der gælder en 5-årig forældelsesfrist for krav på refusion af for meget indeholdt udbytteskat. Denne praksis har været baseret på en fortolkning af kildeskattelovens § 67 A, hvorefter bestemmelsen også omfatter krav på refusion af indeholdt udbytteskat. SKAT har med virkning fra den 14. september 2016 ændret praksis jf. SKM2016.263.SKAT.

Krav på refusion af indeholdt udbytteskat forældes således ifølge styresignalet:
"Krav på refusion af indeholdt udbytteskat forældes således:
·         efter 5 år, hvis anmodningen om refusion af kravet er modtaget hos SKAT inden offentliggørelsen af dette styresignal,
·         efter 5 år, hvis anmodningen om refusion af kravet er modtaget hos SKAT i perioden fra offentliggørelsen af dette styresignal og senest 3 måneder efter offentliggørelsen, og
·         efter 3 år, hvis anmodningen om refusion af kravet er modtaget hos SKAT senere end 3 måneder efter offentliggørelsen af dette styrsignal.

Praksisændringen kan ikke føre til, at forældelsesfristen forlænges ud over de 5 år, der fulgte af hidtidig praksis. Dette gælder dog ikke, hvis en anden forældelsesfrist følger af en dobbeltbeskatningsoverenskomst."

SKM2016.263.SKAT blev offentliggjort den 13. juni 2016 på www.SKAT.dk. Forældelsesfristens begyndelsestidspunkt fremgår af forældelseslovens § 2, stk. 1, som lyder:

"Forældelsesfristerne regnes fra det tidligste tidspunkt, til hvilket fordringshaveren kunne kræve at få fordringen opfyldt, medmindre andet følger af andre bestemmelser"

Forældelsesfristen regnes fra det tidspunkt hvor den endelige udbyttemodtager har modtaget udbyttet (betalingsdatoen).

Fordi anmodningen om refusion af udbytteskat er modtaget den 9. maj 2014 er refusion for året 2009 forældet, da anmodningen er modtaget senere end 5 år efter betalingsdatoen. Investeringsselskabets anmodning kan dermed ikke imødekommes for det pågældende år.

SKAT skal herudover bemærke, at udbytter hidrørende fra danske selskaber til selskaber og foreninger m.v. der har hjemsted i udlandet er omfattet af begrænset skattepligt til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Det udbyttegivende danske selskab indeholder som udgangspunkt 27 % kildeskat, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 3. Den endelige beskatning kan dog være lavere end de 27 %, hvilket bl.a. kan skyldes en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Investeringsselskaber, som er selvstændige skattesubjekter, behandles som udgangspunkt efter aktieavancebeskatningslovens § 19. Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2 hvilke juridiske enheder, som anses for værende investeringsselskaber. Ved et investeringsselskab forstås blandt andet et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF.

Investeringsselskaber skal skattemæssigt sidestilles med et investeringsselskab, som er undtaget fra skattepligten efter selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19. Et dansk investeringsselskab omfattet af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19 er undtaget fra skattepligt, men dog bliver udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, som modtages fra et selskab, der er hjemmehørende her i landet, beskattet med 15 %.

Et dansk investeringsselskab kan dog vælge, at de vil følge de betingelser, der gælder for udloddende investeringsforeninger i henhold til reglerne i ligningslovens § 16 C. En udloddende forening er skattepligtig efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, og er herefter kun skattepligtig af indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 4, hvilket indebærer, at den ikke beskattes af renter, udbytter og kursavancer. Udloddende investeringsforeninger er således i realiteten skattefri.

I henhold til kildeskattelovens § 65, stk. 1 skal selskaber og foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, 2, 2e og 4 indeholde 27 % kildeskat med minder andet er fastsat i medfør af kildeskattelovens § 65, stk. 3. I henhold til stk. 3 har Skatteministeren mulighed for at fastsætte regler om, at der ikke skal indeholdes kildeskat på udbytter. Denne bemyndigelse er udnyttet ved bekendtgørelse nr. 499 af 27/3 2015 om kildeskat.

Dette medfører, at der kan udstedes et frikort til danske investeringsselskaber, som er omfattet af den nuværende selskabsskattelovs § 1, stk. 1, nr. 5c (tidligere § 1, stk. 1, nr. 6), jf. bekendtgørelsens § 31, stk. 1, nr. 1 og stk. 2, nr. 1. Investeringsselskabet skal tilkendegive dette valg over for SKAT.

Når dette valg ikke er taget, vil både en dansk og en udenlandsk investeringsforening betale 15 % i udbytteskat, jf. selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19 samt dobbeltoverenskomstaftalen mellem de nordiske lande, artikel 10, stk. 3.

SKAT skal endvidere bemærke, at reglerne vedrørende udloddende investeringsforeninger er karakteriseret ved en direkte sammenhæng mellem fritagelsen for kildebeskatning af udbytte til foreningen og beskatning af udbyttet hos medlemmerne. Fritagelsen for beskatning på foreningsniveau forudsætter, at foreningens indkomst teknisk set videreudloddes, hvorved beskatningen hos medlemmerne opvejer fritagelsen for kildeskat på foreningsniveau.

Sammenhængen i beskatningsordningen nødvendiggør således, at fritagelsen for udbytteskat forbeholdes tilfælde, hvor fritagelsen opvejes af beskatning på medlemsniveau.

Det samlede billede af beskatningen af udloddende investeringsforeninger er herefter, at foreningen ikke beskattes af udbytteindtægter mv. og endvidere kan opnå fritagelse for at der skal indeholdes skat i udbyttet til foreningen. Til gengæld er foreningen pålagt dels at opgøre en minimumsudlodning, der udløser løbende beskatning af udbytter mv. hos medlemmerne af foreningen dels pligt til at indeholde udbytteskat i forhold til medlemmerne.

Reglerne er indrettet med henblik på at sikre en direkte sammenhæng mellem fritagelsen for beskatning på foreningsniveau og beskatning på medlemsniveau. For så vidt angår de udenlandske investeringsforeninger mv. sker der ikke en tilsvarende indeholdelse af udbytteskat og beskatning på medlemsniveau, der kan opveje en fritagelse for beskatning på foreningsniveau, hvilket er baggrunden for, at de udenlandske investeringsforeninger ikke i dag kan opnå fritagelse for kildeskat af udbytter fra danske selskaber.

SKAT mener derfor ikke, at de danske regler om udbytteskat diskriminerer en udenlandsk investeringsforening, der virker på samme måde som en dansk investeringsforening, jf. artikel 63 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF). Der henvises i øvrigt til afgørelse fra Landsskatteretten, SKM2009.452.LSR.

SKAT skal dog bemærke, at danske og udenlandske investeringsinstitutter i visse tilfælde er undergivet forskellig skattemæssig behandling i relation til beskatningen af udbytter fra danske selskaber. Denne forskel kan afholde danske investorer fra at investere via et udenlandsk investeringsinstitut, og den kan derfor udgøre en restriktion for de frie kapitalbevægelser. Forskellen i den skattemæssige behandling af udbytte fra danske selskaber til ikke-hjemmehørende investeringsforeninger er dog retfærdiggjort af tvingende almene hensyn til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen og en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen, jf. artikel 65 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF).

Investeringsselskabet skal derfor betale 15% i udbytteskat jf. selskabsskattelovens § 3, stk.1, nr. 19 samt dobbeltoverenskomstaftalen mellem de nordiske lande, artikel 10, stk. 3.

Som følge heraf kan investeringsselskabet kun få refunderet den del af den indeholdte udbytteskat, som overstiger 15 %, jf. kildeskattelovens § 69 b, stk. 1.

Idet investeringsselskabet tidligere har fået refunderet 12 % vil der ikke blive yderligere udbytteskat at refundere.

SKAT har ikke taget stilling til spørgsmålet om rette indkomstmodtager eller beneficial owner, heller ikke i forhold til den allerede skete refusion af de 12 %/ 13 %, hvorfor SKAT forbeholder sig ret til, såfremt EU-domstolen måtte komme frem til, at praksis er ulovlig, at undersøge og tage stilling til hvem der er rette indkomstmodtager eller beneficial owner."

Udtalelse fra SKAT
I forbindelse med Skatteankestyrelsens klagesagsbehandling har SKAT den 22. marts 2017 udtalt følgende:

"I klagen fremføres en subsidiær påstand, som ikke har været behandlet i afgørelsen.

Det bemærkes at påstanden er en subsidiær påstand da det af TEUF art. 57 fremgår at art. 56 kun omhandler tjenesteydelser der ikke omfattes af bestemmelserne om den frie bevægelighed for varer, kapital og personer.

SKAT har ad den principale påstand gjort gældende at danske og udenlandske investeringsinstitutter i visse tilfælde er undergivet forskellig skattemæssig behandling i relation til beskatningen af udbytter fra danske selskaber. Denne forskel kan afholde danske investorer fra at investere via et udenlandsk investeringsinstitut, og den kan derfor udgøre en restriktion for de frie kapitalbevægelser. Forskellen i den skattemæssige behandling af udbytte fra danske selskaber til ikke-hjemmehørende investeringsforeninger er dog retfærdiggjort af tvingende almene hensyn til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen og en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen, jf. artikel 65 traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF).

Ligeledes gøres gældende for den subsidiære påstand, således at SKAT er bevidst om at den forskellige skattemæssige behandling kan udgøre en restriktion for den fri udveksling af tjenesteydelser, men at en sådan restriktion retfærdiggøres af tvingende almene hensyn til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen og en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen."

Klagerens opfattelse
Repræsentanten har ved klage af 23. januar 2017 fremsat følgende påstande:

"Principalt:
Udbytteskatten på 1.491.141,78 kr. for 2009-2012 refunderes fuldt ud.
Subsidiært:
Udbytteskatten på 1.491.141,78 kr. for 2009-2012 refunderes med 1.427.786,28.
Mest subsidiært:
Udbytteskatten på 1.398.978,78 kr. for 2010-2012 refunderes fuldt ud."

Til støtte for påstandene har repræsentanten bl.a. anført:

"Til støtte for den principale påstand om, at udbytteskatten på 1.491.141,78 kr. refunderes fuldt ud, gøres

følgende argumenter gældende:

1.        Den danske beskatning af H1 strider mod kapitalens frie bevægelighed i artikel 63 TEUF. Dette skyldes, at et udbytte, der udloddes i en sammenlignelig situation (dvs. til en dansk investeringsforening), ikke medregnes til modtagerens skattepligtige indkomst. Dvs. en sammenlignelig udbytteudlodning ville være skattefri, eller

2.        Den danske beskatning af H1 strider mod den fri udveksling af tjenesteydelser i artikel 56 TEUF. Dette skyldes, at H1s mulighed for at tiltrække danske deltagere var begrænset som følge af, at foreningen blev undergivet en mere byrdefuld dansk beskatning end en dansk investeringsforening, og

3.        Anmodningen om refusion af udbytteskat for 2009 er ikke forældet, idet den blev indgivet mindre end 5 år efter den 10. maj 2009.

5.1        Kapitalens frie bevægelighed

5.1.1      Generelt

Sager om beskatning af udbytter fra porteføljeaktier er omfattet af artikel 63 TEUF, jf. præmis 15 i sag C-338/11, Santander, og præmis 24 i sag C-157/05, Holböck.

Artikel 63 har følgende ordlyd:

1.        Inden for rammerne af bestemmelserne i dette kapitel er alle restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande forbudt.

2.        Inden for rammerne af bestemmelserne i dette kapitel er alle restriktioner for betalinger mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande forbudt

Som det fremgår af artikel 63, er restriktioner for kapitalens frie bevægelighed forbudt.

Uanset at en national skatteregel indebærer en restriktion i kapitalens frie bevægelighed, kan den være lovlig efter artikel 65 TEUF.

Artikel 65 har følgende ordlyd:

1.        Bestemmelserne i artikel 63 griber ikke ind i medlemsstaternes ret til:
a)       at anvende de relevante bestemmelser i deres skattelovgivning, som sondrer imellem skatteydere, hvis situation er forskellig med hensyn til deres bopælssted eller med hensyn til det sted, hvor deres kapital er investeret
b)       at træffe de nødvendige foranstaltninger for at hindre overtrædelser af deres nationale ret og forskrifter, især på skatte- og afgiftsområdet og i forbindelse med tilsynet med finansielle institutioner, eller til af administrative eller statistiske hensyn at fastlægge procedurer for anmeldelse af kapitalbevægelser eller til at træffe foranstaltninger, der er begrundet i hensynet til den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed.
2.        Bestemmelserne i dette kapitel griber ikke ind i muligheden for at anvende sådanne restriktioner for etableringsretten, der er forenelige med traktaterne.
3.        De foranstaltninger og fremgangsmåder, der er nævnt i stk. 1 og 2, må ikke udgøre et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af den frie bevægelighed for kapital og betalinger, som defineret i artikel 63.

Artikel 65, stk. 1, tillader en sondring mellem skattemæssigt hjemmehørende og ikke-hjemmehørende i relation til kapitalens frie bevægelighed. I artikel 65, stk. 3, er det dog samtidig bestemt, at de foranstaltninger og fremgangsmåder, der er nævnt i artikel 65, stk. 1, ikke må udgøre et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af den frie bevægelighed for kapitalen, som defineret i artikel 63.

EU-Domstolen har anlagt en indskrænkende fortolkning af artikel 65, stk. 1, litra a, hvorefter bestemmelsen blot udgør en kodificering af retspraksis om de tvingende almene hensyn, der kan begrunde en restriktion, jf. præmis 23 i sag C-338/11, Santander, præmis 53 i sag C-43/07, Arens-Sikken, præmis 41-42 i sag C-256/06, Jäger, præmis 28-29 i sag C-319/02, Manninen, og præmis 44 i sag C-35/98, Verkooijen. Disse hensyn behandles nedenfor i afsnit 5.1.4.

5.1.2      Forskelsbehandling af danske og finske investeringsforeninger

H1 er kendetegnet ved, at foreningen er omfattet af UCITS-direktivet, at den er objektivt skattefritaget ud fra et neutralitetsprincip, og at den indeholder udbytteskat i udlodninger til deltagerne. På baggrund heraf var foreningen for perioden 2009-2012 sammenlignelig med en dansk, udloddende investeringsforening omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, jf. ligningslovens § 16 C, der havde samme karakteristika, jf. nærmere nedenfor i afsnit 5.1.3.

Ifølge selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, er det kun indtægter ved erhvervsmæssig virksomhed og gevinst eller tab ved afståelse af formuegoder, der har eller har haft tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed, som skal beskattes. Udloddende investeringsforeningerne var derfor skattefritaget af investeringsafkast, herunder udbytter. Formålet hermed var at forhindre økonomisk dobbeltbeskatning.

Der skulle ikke indeholdes kildeskat i udbytter fra danske selskaber, der i perioden 2009-2012 blev deklareret til en dansk, udloddende investeringsforening, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 3, og bekendtgørelse nr. 419 af 21. maj 2008, § 32, stk. 1, nr. 2, bekendtgørelse nr. 1247 af 11. december 2009, § 31, stk. 1, nr. 1, bekendtgørelse nr. 1254 af 9. november 2010, § 31, stk. 1, nr. 1, og bekendtgørelse nr. 1306 af 15. december 2011.

Udenlandske investeringsforeninger var derimod undtagelsesfrit skattepligtige til Danmark af udbytter af porteføljeaktier i danske selskaber, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Skattesatsen var 15%, jf. den dagældende selskabsskattelovens § 2, stk. 2, 3. punktum. Skatten blev opkrævet som en kildeskat, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 1.

Den danske beskatning var dermed mere byrdefuld for udenlandske investeringsforeninger sammenlignet med danske investeringsforeninger. Denne forskelsbehandling kunne afholde udenlandske foreninger fra at investere i danske aktier, jf. præmis 17 i sag C-338/11, Santander. Dette er erkendt af skattemyndighederne, jf. Skatteministerens svar af 2. juli 2012 til EU-Kommissionen på åbningsskrivelse nr. 2010/4192 af 30. april 2012, jf. SAU Alm.del, 2011-12, bilag 316.

Da skattefritagelsen var afgrænset til danske investeringsforeninger, udgjorde dette en restriktion for kapitalens frie bevægelighed, der principielt var i strid med kapitalens frie bevægelighed, jf. præmis 18 i sag C-338/11, Santander, præmis 43 i sag C-487/08, Kommissionen mod Italien, præmis 41 i sag C-303/07, Aberdeen, præmis 39 i sag C-521/07, Kommissionen mod Holland, præmis 28 i sag C-379/05, Amuerta, og præmis 29 i sag C-170/05, Denkavit.

5.1.3      Objektiv sammenlignelighed

Spørgsmålet om, hvorvidt danske og finske investeringsforeninger befandt sig i en objektiv sammenlignelig situation, må prøves på baggrund af formålet med den danske beskatningsordning og retsformen for danske og finske investeringsforeninger.

Formålet med den danske beskatningsordning for udloddende investeringsforeninger er at sikre skattemæssig neutralitet mellem direkte og indirekte investeringer (skattemæssigt transparensprincip). Dette sikres ved, at en udloddende investeringsforening er objektivt skattefritaget, mens deltagerne beskattes af udlodninger fra foreningen. Skattefritagelsen betyder, at der ikke opstår økonomisk dobbeltbeskatning af investeringsafkastet. Når Danmark udstrækker sin beskatningskompetence til udenlandske investeringsforeninger, opstår der risiko for økonomisk dobbeltbeskatning, uafhængigt af beskatningen i udlandet. I lyset af formålet med den danske beskatningsordning befandt danske og finske investeringsforeninger sig derfor i en sammenlignelig situation, jf. præmis 58 i sag C-190/12, Emerging Markets.

Retsformen for en finsk investeringsforening er i det væsentlige identisk med retsformen for en udloddende investeringsforening omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6. EU-Domstolen har afgjort, at hjemmehørende og ikke-hjemmehørende selskaber ikke befinder sig i objektivt forskellige situationer, blot fordi den nationale lovgivning i kildestaten ikke giver mulighed for at stifte et selskab med selskabs- og skatteretlige karakteristika, der er fuldstændige identiske med dem, som kendetegner et ikke-hjemmehørende selskab, jf. præmisserne 49-56 i sag C-303/07, Aberdeen.

Både udloddende investeringsforeninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, jf. ligningslovens § 16 C, og finske investeringsforeninger kvalificerer som kollektive investeringsinstitutter efter UCITS-direktivet. Skattemæssigt behandles de to typer af foreninger endvidere begge som selvstændige skattesubjekter, der er objektivt skattefritaget, idet beskatningen ud fra et princip om skattemæssig neutralitet sker på deltagerniveau. Deltagerbeskatningen sikres ved, at foreningerne indeholder udbytteskat. Formålet med de nationale beskatningsordninger er i begge tilfælde at forhindre økonomisk dobbeltbeskatning.

SKAT fremfører, at H1 ikke er sammenlignelig med en udloddende investeringsforening, fordi foreningen ikke har valgt at blive omfattet af ligningslovens § 16 C og meddelt dette valg til SKAT, jf. side 10 i afgørelsen. Dette forhold er sagen uvedkommende, idet H1 ville være begrænset skattepligtig til Danmark af udbytterne, uanset at der var foretaget et sådant valg. Den danske skattepligt for en udenlandsk investeringsforening afgøres således efter selskabsskattelovens § 2, der ikke åbner mulighed for, at foreningen kunne blive beskattet som en dansk udloddende investeringsforening, uanset at der var foretaget et valg efter ligningslovens § 16 C. Dette forhold fremgår også af det bindende svar på spørgsmål 1 refereret i SKM2017.16.SR. På baggrund heraf kan Landsskatterettens afgørelse i SKM2009.465.LSR ikke tiltrædes.

Prøvelsen af sammenligneligheden skal ikke inddrage beskatningen af deltagerne i en dansk, udloddende investeringsforening.

Dette skyldes for det første, at skattefritagelsen for udloddende investeringsforeninger ifølge den danske lovgivning ikke var afhængig af, at et beløb svarende til den skattefritagne indkomst faktisk blev udloddet og beskattet hos deltagerne, jf. præmis 30 i sag C-338/11, Santander. Der var således ikke krav om, at en udloddende investeringsforening faktisk foretog udlodninger til deltagerne. Der skulle dog opgøres en teknisk "minimumsudlodning", der blev anset for at være udloddet til deltagerne, og på baggrund af hvilken foreningen skulle indeholde udbytteskat. Minimumsudlodningen var imidlertid en nettoindkomst, der bestod af foreningens samlede indtægter, nettobeløb, gevinster, tab og udgifter, jf. den dagældende ligningslovens § 16 C, stk. 2. Der var derfor ingen beløbsmæssig sammenhæng mellem en udloddende investeringsforenings skattefri udbytteindkomst og den skattepligtige indkomst for deltagerne. En udbytteindkomst på 100 udløste således ikke beskatning af deltagerne, hvis foreningen samtidig havde et aktietab på 100. I minimumsudlodningen blev der endvidere foretaget fradrag for udenlandske udbytteskatter, jf. dagældende ligningslovens § 16 C, stk. 3, nr. 2 og nr. 9. Endelig kunne en negativ nettoindkomst fremføres til fradrag i efterfølgende indkomstårs minimumsudlodning, jf. den dagældende ligningslovens § 16 C, stk. 6. På baggrund af disse forhold var der absolut ingen direkte sammenhæng mellem en forenings skattefri udbytteindkomst og beskatningen af deltagerne, jf. præmisserne 62 og 93 i sag C-190/12, Emerging Markets. I overensstemmelse hermed har EU-Domstolen afvist argumentet om hensynet til at sikre sammenhængen i en national beskatningsordning, når enhver skattemæssig ulempe ikke neutraliseres af en skattemæssig fordel, jf. præmis 69 i sag C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation.

For det andet var den danske beskatningsordning inkonsistent, idet en finsk investeringsforening var skattepligtig til Danmark af udbytter fra danske selskaber, uanset at udbytteindkomsten blev udloddet til danske deltagere i foreningen, hvorved den danske lovgivning i sig selv medførte økonomisk dobbeltbeskatning, dvs. først selskabsbeskatning af foreningen og dernæst indkomstbeskatning af deltagerne, jf. præmis 38 i sag C-493/09, Kommissionen mod Portugal, og præmisserne 33-34 i sag C-338/11, Santander. Da skattefritagelsen af udbytteindkomst var afgrænset til kun at omfatte danske, udloddende investeringsforeninger, var der dermed ikke sammenhæng i den danske beskatningsordning.

På baggrund af ovennævnte befandt finske investeringsforeninger sig i en objektivt sammenlignelig situation med en dansk, udloddende investeringsforening i relation til den danske udbyttebeskatning, jf. præmis 44 i sag C-338/11, Santander.

5.1.4      Restriktionen kan ikke begrundes i tvingende almene hensyn

SKAT har til støtte for afgørelsen fremført, at den danske beskatning kan begrundes i hensynet til at sikre sammenhængen i den danske beskatningsordning, jf. side 10-11 i afgørelsen.

EU-Domstolen har anerkendt, at hensynet til at sikre sammenhængen i en national beskatningsordning efter omstændighederne kan begrunde en restriktiv skatteregel, jf. sag C-204/90, Bachmann, og sag C-300/90, Kommissionen mod Belgien.

Dette kræver dog, at der findes en direkte forbindelse mellem en skattefordel og en modsvarende skattemæssig ulempe, jf. præmis 72 i sag C-303/07, Aberdeen, og præmisserne 42 og 43 i sag C-319/02, Manninen. Den direkte sammenhæng mellem fordel og ulempe skal vurderes under hensyn til det formål, der forfølges med lovgivningen, jf. præmis 36 i sag C-493/09, Kommissionen mod Portugal.

I nærværende sag kan den danske beskatning ikke begrundes i hensynet til at sikre sammenhængen i den danske beskatningsordning.

For det første forelå der ikke en skattemæssig fordel og ulempe for samme skatteyder, jf. præmis 36 i sag C-315/02, Lenz, og præmis 40 i sag C-251/98, Baars. Den skattemæssige fordel for en dansk, udloddende investeringsforening (skattefritagelsen) blev således ikke modsvaret af en skattemæssig ulempe for foreningen.

For det andet var der principielt ingen modsvarende skattemæssig ulempe forbundet med den danske ordning, idet deltagerne i en udloddende investeringsforening blev undergivet almindelig indkomstbeskatning af udlodninger. Udbyttebeskatningen af deltagerne adskilte sig dermed ikke fra den udbyttebeskatning, som deltagere i andre typer af selskaber blev undergivet. Det må derfor afvises, når SKAT argumenterer for, at udbyttebeskatningen af deltagerne udgør en ulempe, jf. side 10 i afgørelsen.

For det tredje var der i relation til fordel og ulempe tale om forskellige typer af skatter i form af en selskabsbeskatning på foreningsniveau og en udbyttebeskatning på deltagerniveau, jf. præmis 40 i sag C-240/98, Baars.

For det fjerde forelå der ikke en direkte forbindelse mellem en skattemæssig fordel og ulempe, idet der ingen beløbsmæssig sammenhæng var mellem den skattefri udbytteindkomst for en dansk, udloddende investeringsforening og den skattepligtige indkomst for deltagerne, jf. præmisserne 51-52 i sag 338/11, Santander. Den minimumsudlodning, som dannede grundlag for en dansk, udloddende investeringsforening indeholdelse af udbytteskat, var således en nettoindkomst, jf. nærmere ovenfor.

For det femte ville sammenhængen i den danske beskatningsordning ikke blive skadet af at udvide skattefritagelsen til at omfatte udenlandske investeringsforeninger. Tværtimod ville sammenhængen i ordningen blive styrket ved en sådan udvidelse, når en udenlandsk investeringsforening foretager udlodning til danske deltagere, jf. punkterne 45-46 i generaladvokatens forslag til afgørelse i sag C-493/09, Kommissionen mod Portugal. Dette ville nemlig sikre, at der ikke skete økonomisk dobbeltbeskatning af danske deltagere i udenlandske investeringsforeninger, der foretog investeringer i danske selskaber, jf. præmis 38 i sag C-493/09, Kommissionen mod Portugal, og præmis 38 i sag C-315/02, Lenz. En udvidelse af skattefritagelsen til at omfatte udenlandske investeringsforeninger kunne godt nok medføre en lavere skatteprovenu for Danmark, men dette kan ifølge retspraksis ikke anses for at være et tvingende alment hensyn, der kan begrunde en restriktion, der i princippet er i strid med en grundlæggende frihed, jf. præmis 49 i sag C-319/02, Manninen.

Sammenfattende kan det konstateres, at den danske udbyttebeskatning af H1 ikke kunne begrundes i hensynet til at sikre sammenhængen i den danske beskatningsordning.

Den danske beskatning var ikke proportional

Hvis Landsskatteretten mod vores forventning måtte finde, at den danske udbyttebeskatning kan begrundes i tvingende almene hensyn, gøres det gældende, at beskatningen ikke var proportional.

Den danske beskatningsordning kunne f.eks. have været indrettet sådan, at H1 var fritaget for dansk udbytteskat, i det omfang den kunne dokumentere, at indtægterne blev udloddet til deltagere, der var hjemmehørende i - og dermed skattepligtige til - Danmark.

Alternativt kunne den danske ordning have været indrettet sådan, at H1 havde mulighed for at tilbagesøge den danske udbytteskat, i det omfang den kunne dokumentere, at indtægterne blev udloddet til deltagere, der var hjemmehørende i - og dermed skattepligtige til - Danmark.

I begge tilfælde ville den danske beskatning af danske deltagere betyde, at hensynet til at sikre sammenhængen i den danske beskatningsordning var tilgodeset med mindre restriktive retsregler. Se i denne retning præmisserne 71 og 73 i sag C-150/05, Kommissionen mod Danmark.

5.1.5      Konklusion

Den danske udbyttebeskatning af H1 indebar en restriktion, der principielt var i strid med kapitalens frie bevægelighed, idet tilsvarende danske investeringsforeninger var fritaget for udbyttebeskatning.

H1 befandt sig i en objektivt sammenlignelig situation med en dansk, udloddende investeringsforening. Restriktionen kan ikke begrundes i hensynet til at sikre sammenhængen i den danske beskatningsordning, idet der ikke forelå en direkte forbindelse mellem en skattemæssig fordel og ulempe. Herudover var den danske beskatning ikke proportional, idet hensynet til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen kunne have været opnået med mindre restriktive regler. Sammenfattende må det derfor konkluderes, at den danske udbyttebeskatning af H1 var i strid med kapitalens frie bevægelighed.

5.2        Den fri bevægelighed af tjenesteydelser

Artikel 56 TEUF har følgende ordlyd:

Inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser er der forbud mod restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser inden for Unionen, for så vidt angår statsborgere i medlemsstaterne, der er bosat i en anden medlemsstat end modtageren af den pågældende ydelse.

Den fri bevægelighed af tjenesteydelser omfatter bl.a. finansielle ydelser og giver en tjenesteyder ret til at etablere sig på andre markeder (markedsadgang) og at blive behandlet på samme måde som nationale tjenesteydere (national behandling).

Som det er fastslået ovenfor i afsnit 5.1, blev den finske investeringsforening i perioden 2009-2012 undergivet en mere byrdefuld dansk skattemæssig behandling sammenlignet med danske investeringsforeninger. En sådan forskellig skattemæssig behandling kan afholde investorer, der er hjemmehørende i Danmark, fra at erhverve andele i finske investeringsforeninger, jf. præmis 17 i sag 338/11, Santander. Danske og finske investeringsforeninger befandt sig i objektivt sammenlignelige situationer, jf. ovenfor i afsnit 5.1.3. Forskelsbehandlingen kunne endvidere ikke begrundes i tvingende almene hensyn, jf. ovenfor i afsnit 5.1.4. På baggrund heraf var den danske udbyttebeskatning af H1 i strid med den fri bevægelighed af tjenesteydelser.

5.3        Anmodningen vedrørende 2009 ikke forældet

H1 indgav ansøgning om refusion af udbytteskat den 9. maj 2014, hvilket var mindre end 5 år efter datoen for, hvornår de udloddende danske selskaber skulle indbetale udbytteskatten, dvs. den 10. maj 2009. Det gøres således gældende, at forældelsesfristen i kildeskattelovens § 67 A i nærværende sag skal regnes fra dette tidspunkt.

Dette resultat følger af forældelseslovens § 2, hvorefter forældelsesfristerne regnes fra det tidligste tidspunkt, til hvilket fordringshaveren kunne kræve at få fordringen opfyldt. For udbytteskatter vil dette sige den 10. i måneden efter af udbyttet blev deklareret, jf. kildeskattelovens § 66 smh. opkrævningslovens § 2, stk. 5.

I overensstemmelse hermed fremgår der følgende af punkt 2.8.1 i de almindelige bemærkninger til L 75 (2010/11):

"Forældelsesfristen løber fra det tidspunkt, hvor kravet tidligst kan kræves betalt, dog tidligst fra det tidspunkt, hvor kreditor har fået tilstrækkeligt kendskab til kravet eller skyldneren. De indeholdelsespligtige selskaber, der er omfattet af kildeskattelovens §§ 65-65D - herunder selskaber, der ejes af kapitalfonde - vil i udgangspunktet være omfattet af den 3 årige forældelsesfrist. Fristen løber fra det tidspunkt, hvor skattemyndigheden modtager indberetning om det indeholdte beløb, dvs. senest den 10. i den måned, der følger efter den måned, hvor indeholdelsespligten er udløst ved udbetaling af udbytte eller renter". (vores understregning)

Ifølge bemærkningerne til lovforslagets § 3, nr. 3, gælder den nye 5 års forældelsesfrist også tilbagesøgningskrav:

"Krav på tilbagesøgning af for meget indeholdt kildeskat vil ligeledes kunne ske inden for den foreslåede 5 års frist".

På baggrund af ovenstående skal forældelsesfristen vedrørende udbytter deklareret i april måned 2009 regnes fra den 10. maj 2009, mens fristen vedrørende udbytter deklareret i august måned 2009 skal regnes fra den 10. september 2009. Ansøgningen er indgivet den 9. maj 2014, hvorfor den er rettidig for så vidt angår alle udbytterne fra 2009.

5.4        Konklusion

På baggrund af ovenstående har H1 krav på at få refunderet dansk kildeskat på udbytter på i alt 1.491.141,78 kr. opkrævet i perioden 2009-2012.

6.          Argumentation til støtte for den subsidiære påstand

Til støtte for den subsidiære påstand, hvorefter den indeholdte udbytteskat på 1.491.141,78 kr. refunderes med 1.427.786,28 kr., gøres der gældende, at anmodningen om refusion af udbytteskat vedrørende udbyttet på 192.050,00 kr., der blev deklareret den 20. august 2009, ikke er forældet efter kildeskattelovens § 67 A, idet anmodningen blev indgivet den 9. maj 2014, jf. ovenfor i afsnit 5.3, og at den danske beskatning var i strid med EU-retten, jf. ovenfor i afsnit 5.1.

Beløbet er beregnet som følger:

		kr.
Samlet udbytteskat 2009-2012, 15%		1.491.141,78
Udbytte udloddet i april 2009	422.370,00
Indeholdt udbytteskat heri, 15%	63.355,50	-63.355,50
Tilbagesøgningskrav		1.427.786,28

7.          Argumentation til støtte for den mest subsidiære påstand

Til støtte for den mest subsidiære påstand, hvorefter den indeholdte endelige udbytteskat for 2010-2012 på 1.398.978,78 kr. fuldt ud refunderes, gøres der gældende, at anmodningen om refusion af udbytteskat vedrørende 2010-2012 ikke er forældet efter kildeskattelovens § 67 A, idet anmodningen blev indgivet den 9. maj 2014, jf. ovenfor i afsnit 5.3, og at den danske beskatning var i strid med EU-retten, jf. ovenfor i afsnit 5.1."

Klagerens yderligere bemærkninger til sagen
Repræsentanten har tre klagesager med tre forskellige H-investeringsfonde, der er hjemmehørende i Finland, og som alle administreres af H2 Oy. Den 15. september 2020 har repræsentanten fremsat nedenstående bemærkninger som svar på en række spørgsmål fra Skatteankestyrelsen. Bemærkningerne gælder for alle tre klagesager:

“2. Kommentarer til Fidelity Funds m.fl.

2.1 Sag C-480/16, Fidelity Funds m.fl.

EU-Domstolen fandt i sag C-480/16, Fidelity Funds m.fl., at hjemstedskravet i § 31 i kildeskattebekendtgørelsen var i strid med kapitalens frie bevægelighed, jf. artikel 63 i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF).

Hjemstedskravet fandtes således at indebære en restriktion, som i princippet er forbudt efter artikel 63, jf. præmis 46.

Danske og udenlandske kollektive investeringsforeninger fandtes at befinde sig i en objektiv sammenlignelig situation, uanset at Danmark ikke havde beskatningskompetence til udbytter udloddet af udenlandske investeringsforeninger til udenlandske medlemmer, jf. præmis 62 og 63.

Hjemstedskravet kunne dog efter omstændighederne begrundes i nødvendigheden af at sikre sammenhængen i den danske beskatningsordning, jf. præmis 82.

Hjemstedskravet fandtes imidlertid ikke at være proportionalt, idet den danske lovgivning kunne indrømme udenlandske investeringsforeninger, der opfyldte betingelserne i LL § 16 C, fritagelse for udbytteskat, hvis de indeholdt en kildeskat af udlodninger, der svarede til den kildeskat, som danske investeringsforeninger skulle indeholde, jf. præmis 84 og nærmere nedenfor.

På baggrund heraf kunne den danske beskatning af udenlandske investeringsforeninger ikke begrundes i nødvendigheden af at sikre sammenhængen i beskatningsordningen, jf. præmis 86.

Den danske lovgivning kunne som omtalt have været indrettet på en mindre restriktiv måde for udenlandske investeringsforeninger, forudsat at de opfyldte betingelserne i LL § 16 C. Spørgsmålet er, hvad EU-Domstolen har ment med sidstnævnte. LL § 16 C indeholder både materielle og formelle betingelser.

De materielle betingelser er:

·         At indkomsten beskattes hos medlemmerne.
·         At der udstedes omsættelige beviser for deltagernes indskud.
·         At beviserne i investeringsinstituttet skal berettige deltagerne til samme forholdsmæssige andel af årets afkast af hvert enkelt aktiv eller passiv.

De formelle betingelser omhandler opgørelsen af en minimumsindkomst, registrering, tidsfrister, meddelelser og oplysningspligt.

Betingelserne, der sigtes til i præmis 84, er kun de materielle betingelser i LL § 16 C, navnlig grundbetingelsen om beskatning af minimumsindkomsten hos medlemmerne. Støtte herfor findes i punkt 81 i generaladvokatens forslag til afgørelse, hvor der refereres til "kravene i ligningslovens § 16 C vedrørende en minimumsudlodning". Det er således denne betingelse, der medvirker til at sikre sammenhængen i - og dermed formålet med - den danske beskatningsordning.

Denne fortolkning støttes også af EU-Domstolens dom i sag C-156/17, Köln-Aktiefonds Deka, hvorefter der må ses på det reelle materielle formål med den nationale lovgivning, jf. nedenfor vedr. punkt 7-9.

På baggrund heraf gøres det gældende, at den danske lovgivning var i strid med kapitalens frie bevægelighed, idet udenlandske kollektive investeringsforeninger ikke var fritaget for udbytteskat, uanset at de opfyldte de materielle betingelser i LL § 16 C.
Investeringsforeningerne har derfor et retskrav på tilbagebetaling af den omstridte udbytteskat, jf. nærmere nedenfor i punkt 4.

2.2 SKM2019.383.ØLR

EU-Domstolen tog ikke direkte stilling til, hvorvidt LL § 16 C i sig selv er EU-stridig.

I SKM2019.383.ØLR fastslog Østre Landsret imidlertid:

·         At LL § 16 C i sig selv indeholder elementer, der udgør en restriktion for kapitalens frie bevægelighed,
·         At denne restriktion efter omstændighederne kan begrundes i hensynet til at sikre en effektiv skattekontrol,
·         At dette dog vil kræve overholdelse af proportionalitetsprincippet, og
·         At de saglige hensyn bag LL § 16 C i form af en effektiv skattekontrol efter omstændighederne kan opfyldes på en anden og mindre indgribende måde end foreskrevet i bestemmelsen.

Da skatteyderne i sagen ikke for landsretten havde fremlagt oplysninger, som specificerede de foretagne udlodninger, og som følgelig kunne danne grundlag for en korrekt (dansk) beskatning af medlemmerne, eller havde nedlagt påstand om hjemvisning med henblik på, at de på anden måde end foreskrevet i LL § 16 C gav skattemyndighederne de nødvendige oplysninger, fandtes det imidlertid ikke at være påkrævet konkret at tage stilling til, om LL § 16 C var i strid med kapitalen frie bevægelighed.

På baggrund heraf gøres det gældende, at LL § 16 C i sig selv var i strid med kapitalens frie bevægelighed, idet hensynet til at sikre en effektiv (dansk) skattekontrol kan tilgodeses på en anden og mindre restriktive måde end foreskrevet i LL § 16 C.

Investeringsforeningerne er indstillet på at indsende oplysninger til de danske skattemyndigheder, der på en anden måde en foreskrevet i LL § 16 C sikrer en effektiv dansk skattekontrol, og har derfor også af denne årsag et retskrav på tilbagebetaling af udbytteskatten, jf. nærmere nedenfor i punkt 4.

3. Meddelelse om beskatning efter LL § 16 C

Investeringsforeningerne har ikke anmodet om beskatning efter LL § 16 C, da dette ikke ville have medført en anden dansk skattemæssig behandling af foreningerne. Uanset at der var anmodet om beskatning efter LL § 16 C, ville foreningerne således have været begrænset skattepligtige af udbytter, da de ikke opfyldt hjemstedskravet, jf. § 31 i kildeskattebekendtgørelsen.

4. Investeringsforeningerne opfyldte betingelserne i LL § 16 C

LL § 16 C indeholder både materielle og formelle betingelser, jf. ovenfor i afsnit 2.1.

Da investeringsforeningerne ikke har anmodet om beskatning efter LL § 16 C, har de selvsagt ikke iagttaget de formelle betingelser.

Investeringsforeningerne opfyldte imidlertid de materielle betingelser, herunder ikke mindst at indkomsten blev beskattet hos medlemmerne.

På baggrund heraf gøres det gældende, at investeringsforeningerne opfyldte betingelserne i LL § 16 C (bortset fra hjemstedskriteriet), som anført af EU Domstolen i sag C-480/16, Fidelity Funds m.fl., præmis 84. Som omtalt er de betingelser, der sigtes til i præmis 84, således alene de materielle betingelser.

Under sagens behandling er det overfor skattemyndighederne oplyst, at investeringsforeningernes indkomst beskattes hos medlemmerne. Skattemyndighederne har ikke anmodet om dokumentation herfor, og en sådan er derfor ikke indsendt.

Skatteankestyrelsen har udbedt sig oplysninger om, hvorvidt der under sagens behandling er indsendt dokumentation for, at investeringsforeningerne har svaret en skat, der svarer til den skat, som danske udloddende investeringsforeninger efter LL § 16 C skal indeholde. Det skal hertil bemærkes, at der efter LL § 16 C ikke er krav om indeholdelse af udbytteskat. En sådan forpligtelse følger alene af KSL § 65, stk. 7. De udenlandske investeringsforeninger, der faktisk er registreret efter LL § 16 C, er derfor ikke forpligtet til at indeholde dansk udbytteskat. Dette ville da også være i strid med artikel 10, stk. 5, i OECD’s modeloverenskomst, der genfindes i de danske dobbeltbeskatningsoverenskomster. Da udenlandske investeringsforeninger, der faktisk er registreret efter LL § 16 C, ikke er forpligtet til at indeholde danske udbytteskat, kan et sådant krav i sagens natur heller ikke gøres gældende overfor andre udenlandske investeringsforeninger.

Skatteankestyrelsen har desuden udbedt sig oplysninger om, hvorvidt der under sagens behandling er indsendt sådanne oplysninger, som gør det muligt for skattemyndighederne at foretage en korrekt beskatning af foreningernes medlemmer. Det skal hertil bemærkes, at investeringsforeningerne ikke er forpligtet til at indsende oplysninger til de danske skattemyndigheder om deres udlodninger, og at skattemyndighederne ikke har udbedt sig sådanne oplysninger. På baggrund heraf har foreningerne ikke indsendt oplysningerne. Investeringsforeningerne er dog villige til at indsende oplysninger, som måtte være nødvendige for at foretage korrekte skatteansættelser. Disse oplysninger vil i øvrigt også kunne fremskaffes af de danske skattemyndigheder gennem artikel 26 i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst og artikel 5 i bistandsdirektivet (2011/16/EU). Investeringsforeningerne er således undergivet en omfattende oplysningspligt over for de finske skattemyndigheder om deres udlodninger, ligesom de er efter intern ret forpligtet til at indeholde finsk udbytteskat i udlodninger til medlemmerne, idet udbytteskatten dog kan reduceres efter de finske dobbeltbeskatningsoverenskomster.

På baggrund heraf gøres det gældende, at investeringsforeningerne opfyldte betingelserne for fritagelse for dansk udbytteskat (bortset fra hjemstedskravet), og at prøvelsen heraf skal foretages af Skatteankestyrelsen/ Landsskatteretten (og ikke Skattestyrelsen som 1. instans).

5. Beskatning af indkomsten hos medlemmerne

Investeringsforeningernes indkomst, der er udloddet til medlemmerne, er blevet beskattet hos medlemmerne. Den udloddede indkomst er herved blevet beskattet personligt hos medlemmerne og ikke hos foreningerne.

6. Hjemmel til kildebeskatning / LL § 16 C

Det bestrides ikke, at den foretagne kildebeskatning af udbytte isoleret set har hjemmel i SEL § 2, stk. 1, litra c, sammenholdt med KSL § 65, stk. 1.

Hvis dansk lovgivning imidlertid er i strid med TEUF, kan lovgivningen ikke anvendes som følge af EU-rettens forrang over national lovgivning. Skattemyndighederne er derfor forpligtet til ex officio at anvende EU-retten på samme måde som dansk lovgivning.

På baggrund heraf gøres det (endvidere) gældende, at LL § 16 C i sig selv var i strid med artikel 63 TEUF om kapitalens frie bevægelighed, jf. SKM2019.383.ØLR. Østre Landsret fandt som omtalt, at LL § 16 C i sig selv indebar en ulovlig restriktion, der dog efter omstændighederne kunne begrundes i hensynet til at sikre en effektiv skattekontrol. Ifølge landsretten kunne hensynet til en effektiv skattekontrol opfyldes på en mindre restriktiv måde end anført i LL § 16 C. Landsrettens vurdering af, at betingelserne for at være omfattet af LL § 16 C, og dokumentationskravene herfor, var EU-stridige, støttes i øvrigt af EU-Domstolens senere dom i sag C-156/17, Köln-Aktiefonds Deka, jf. nedenfor vedr. punkt 7-9. I overensstemmelse med Østre Landsrets dom er investeringsforeningerne som omtalt indstillet på at indsende de oplysninger, som måtte være nødvendige for at foretage korrekte danske skatteansættelser, jf. ovenfor punkt 4.

På baggrund af ovenstående har investeringsforeningerne et retskrav på tilbagebetaling af den ansøgte udbytteskat.

7.-9. Udlodning af overskud til medlemmerne

EU-Domstolen fandt i sag C-156/17, Köln-Aktienfonds Deka, at en gunstig skatteordning, der både gælder for hjemmehørende og ikke-hjemmehørende investeringsforeninger, kan udgøre en restriktion for kapitalens frie bevægelighed, hvis den kræver:

·         Opfyldelsen af betingelser, "der reelt eller efter deres art er særlige for det nationale marked, således at alene de erhvervsdrivende, der befinder sig på det nationale marked, kan opfylde disse betingelser eller forpligtelser, mens ikke-hjemmehørende erhvervsdrivende, som i det væsentlige er sammenlignelige, i almindelighed ikke opfylder dem", jf. præmis 56.
·         Fremlæggelse af beviser, "der i alle henseender svarer til den form og den grad af præcision, som gør sig gældende for de bevisdokumenter, der er foreskrevet i den nationale lovgivning i den medlemsstat, som indrømmer nævnte skattefordel, hvis de dokumenter, som den skattepligtige har fremlagt, i øvrigt gør det muligt for denne medlemsstat klart og præcist at kontrollere, om betingelserne for at opnå den pågældende skattefordel er opfyldt", jf. præmis 62.

I forhold til LL § 16 C er begge præmisser relevante.

Præmis 56 støtter Østre Landsrets konklusion om, at LL § 16 C indeholder EU-stridige betingelser, der i praksis udelukker de fleste udenlandske investeringsforeninger fra det danske marked. Der skal i denne forbindelse også peges på præmis 73, hvorefter "hjemmehørende investeringsforeninger i almindelighed nemlig opfylder alle de betingelser, der er fastsat i lovgivningen i den medlemsstat, hvor de har hjemsted, mens ikke-hjemmehørende investeringsforeninger generelt kun opfylder de betingelser, der er fastsat i den medlemsstat, hvor de har hjemsted".

Præmis 62 støtter Østre Landsrets vurdering af, at kontrolhensynet bag LL § 16 C kan opfyldes på en mindre restriktive måde for udenlandske investeringsforening.

Herudover fastslog EU-Domstolen, at:

·         "Hvis det tilsigtede formål derimod hovedsageligt består i beskatning af overskuddet hos aktionærerne i de nævnte investeringsforeninger, skal en hjemmehørende investeringsforening, som faktisk foretager en udlodning af sit overskud, og en ikke-hjemmehørende investeringsforening, hvis overskud ikke udloddes, men anses for at være blevet udloddet og beskattet hos aktionærerne i denne investeringsforening, som det var blevet udloddet, anses for at befinde sig i en objektiv sammenlignelig situation. I begge tilfælde er beskatningsniveauet nemlig rykket fra investeringsforeningen til aktionæren", jf. præmis 81.

Domstolen fandt således, at hjemmehørende og ikke-hjemmehørende investeringsforeninger befandt sig i en objektivt sammenlignelig situation, uanset at ikke-hjemmehørende investeringsforeninger ikke var undergivet et krav om en faktisk udlodning af deres overskud, hvis indkomsten alligevel blev beskattet hos medlemmerne.

Formålet med både den danske og finske skattelovgivning for kollektive investeringsforeninger er identisk, nemlig at sikre skattemæssig neutralitet mellem direkte og indirekte investeringer. Dette sikres ved, at en udloddende investeringsforening er objektivt skattefri, og at deltagerne beskattes af foreningens indkomst. Skattefritagelsen betyder således, at der ikke opstår økonomisk dobbeltbeskatning af investeringsafkastet. Ifølge EU-Domstolen har det ingen betydning, om den løbende beskatning hos medlemmerne sikres ved faktiske udlodninger (som i Finland) eller beskatning af en minimumsindkomst (som i Danmark).

Den skattemæssige neutralitet blev teknisk set opnået på samme måde i Danmark og Finland, idet kollektive investeringsforeninger i begge lande er objektivt skattefritaget. I Finland er investeringsforeningerne dog ikke lovgivningsmæssigt forpligtet til at udlodde en minimumsindkomst.

Den danske og finske skattelovgivning har således samme formål, at sikre skattemæssig neutralitet mellem direkte og indirekte investeringer, og medfører samme resultat, at kollektive investeringsforeninger er skattefri, og at investeringsafkastet beskattes hos medlemmerne."

Ved brev af 7. februar 2024 blev repræsentanten bedt om at forholde sig til Højesterets dom af 24. juni 2021 (SKM2021.353.HR) og Skattestyrelsens styresignal af 21. juni 2022 (SKM2022.322.SKTST). Som opfølgning på anmodningen fremkom repræsentanten den 9. februar 2024 med følgende bemærkninger:

“Højesteret har afgjort, at Fidelity Funds ikke havde krav på refusion af udbytteskat, uanset at EU-Domstolen havde afgjort, at den danske beskatning var i strid med EU-retten, jf. SKM2021.353. Dommen er navnlig begrundet med, at Fidelity Funds ikke havde valgte beskatning efter Ligningslovens § 16 C, og at den ikke opfyldte denne bestemmelses krav om opgørelse af en årlig minimumsudlodning.

Det gøres gældende, at Højesterets fortolkning af EU-Domstolens dom i Fidelity Funds-sagen ikke er korrekt.
H1 havde ikke valgt beskatning efter Ligningslovens § 16 C, da dette ikke ville have medført en anden dansk beskatning, da hjemstedskravet under alle omstændigheder ikke var opfyldt.

Den danske lovgivning kunne som omtalt have været indrettet på en mindre restriktiv måde for udenlandske investeringsforeninger, forudsat at de opfyldte betingelserne i Ligningslovens § 16 C. Denne bestemmelse indeholder både materielle og formelle betingelser.

De materielle betingelser er:
·         At indkomsten beskattes hos deltagerne.
·         At der udstedes omsættelige beviser for deltagernes indskud.
·         At beviserne i investeringsforeningen skal berettige deltagerne til samme forholdsmæssige andel af årets afkast at hvert enkelt aktiv eller passiv.

De formelle betingelser omhandler opgørelse af en minimumsindkomst, registrering, tidsfrister, meddelelser og oplysningspligt. Da H1 ikke har valgt beskatning efter Ligningslovens § 16 C, har foreningen selvsagt ikke opfyldt de formelle betingelser.

Betingelserne der sigtes til i EU-dommen er imidlertid kun de materielle betingelser, navnlig grundbetingelsen om en løbende beskatning af minimumsindkomsten hos deltagerne. Støtte herfor findes i punkt 81 i Generaladvokatens forslag til afgørelse, hvor der refereres til "kravene i ligningslovens § 16 C vedrørende en minimumsudlodning". Det er således denne betingelse, der medvirker til at sikre sammenhængen i - og dermed formålet med - den danske beskatningsordning.

Denne fortolkning støttes også af EU-Domstolens dom i sag C-156/17, Köln-Aktiefonds Deka, hvorefter der må ses på det reelle materielle formål med den nationale lovgivning.

Den danske beskatning af H1 var derfor i strid med kapitalens frie bevægelighed, idet foreningen ikke var skattefritaget, uanset at de materielle betingelser i Ligningslovens § 16 C var opfyldt.

Dommen fra Højesteret forhindrer tilbagebetaling af den EU-stridige udbytteskat opkrævet hos H1. En skat opkrævet i strid med EU-retten skal tilbagebetales, og en udenlandsk investeringsforening skal stilles som de begunstigede hjemmehørende foreninger, medmindre tilbagebetaling konkret vil medføre en ugrundet berigelse, jf. præmisserne 17-18 i sag C-398/09, Lady & Kid.

Afkastet i H1 (og dermed hos deltagerne) er nedsat med den danske udbytteskat. Der er ikke sket en overvæltning til et senere omsætningsled. En tilbagebetaling vil således ikke medføre en ugrundet berigelse.

Den manglende tilbagebetaling strider derfor mod princippet om EU-rettens effektivitet.

Herudover medfører Højesterets dom en ensidig økonomisk fordel forbeholdt hjemmehørende investeringsforeninger, der kvalificerer som ulovlig statsstøtte, jf. artikel 107 TEUF. Statsstøtten kan ikke tilbagebetales af de hjemmehørende investeringsforeninger, fordi disse ikke har nogen formue at betale med. De hjemmehørende investeringsforeninger vil ikke kunne anvende midler tilhørende modtagernes nuværende deltagere til tilbagebetaling af statsstøtten. Den eneste reelle mulighed for at udligne forskellen vil derfor være at give ikke-hjemmehørende investeringsforeninger samme økonomiske fordel som modtagerne af statsstøtten.

I Fidelity Funds-sagerne er der indgivet klage til EU-Kommissionen vedrørende den manglende tilbagebetaling og den ulovlige statsstøtte. En afgørelse fra Kommissionen vil være relevant for og bør derfor få indflydelse på nærværende klagesag. På baggrund heraf anmodes der om, at sagens behandling sættes i bero på udfaldet af Kommissionens sagsbehandling."

Repræsentanten modtog den 11. juni 2025 en kopi af Skatteankestyrelsens indstilling, der bl.a. indeholdt et forslag om, at der ikke skal afholdes retsmøde i sagen. Repræsentanten fremkom den 12. juni 2025 med følgende bemærkninger til indstillingen:

"Vi har ingen bemærkninger til forslag til afgørelse i sagen modtaget den 11. juni 2025."

Skattestyrelsens udtalelse til Skatteankestyrelsens indstilling
Skattestyrelsen har den 19. juni 2025 udtalt følgende til Skatteankestyrelsens indstilling:

"Skatteankestyrelsen har den 10. juni 2025 sendt en indstilling og anmodet om en udtalelse fra Skattestyrelsen.

Der er henvist til lovbekendtgørelse nr. 176 af 11. marts 2009. Måske der skulle tilføjes en henvisning til lovbekendtgørelse nr. 1017 af 28. oktober 2011?

Skattestyrelsen bemærker, at valget af skattemæssig status som investeringsinstitut med minimumsbeskatning dengang skulle være truffet inden det første indkomstår, som valget var gældende for. I et nyoprettet investeringsinstitut skulle valget være truffet i forbindelse med oprettelsen, hvis det skulle gælde fra instituttets første indkomstår. Det er først senere, at det er lovfæstet, at minimumsbeskattede investeringsinstitutter skal have kalenderårsrenskab.

Indtil praksisændringen ved SKM2016.263.SKAT fremgik det af Den Juridiske Vejledning, at der gjaldt en 5-årig forældelsesfrist for krav på refusion af for meget betalt udbytteskat.

Det fremgår af Den Juridiske Vejledning afsnit A.B.4.1.4.2, at krav på refusion af indeholdt udbytteskat anses for forældet efter 5 år, hvis anmodningen om refusion er modtaget hos Skatteforvaltningen senest 3 måneder efter offentliggørelsen af styresignalet, den 13. juni 2016

H1 modtog udbytte den 29. april 2009 fra G1, og investeringsfonden modtog et nettoudbytte fra G2 den 6. maj 2009.

Det fremgår af Skatteankestyrelsens indstilling, at "Ansøgningen om refusion af udbytteskat for disse udbytteudlodninger blev indgivet den 9. maj 2014, hvilket var senere end 5 år for det tidligst mulige tidspunkt for at anmode om refusion af udbytteskat.

Skattestyrelsen kan tiltræde Skatteankestyrelsens indstilling."

Landsskatterettens afgørelse
Sagen angår, om H1 er berettiget til refusion af udbytteskat for indkomstårene 2009-2012 for i alt 1.491.141,78 kr.

Retsgrundlaget
Krav for at opnå refusion af udbytteskat
Et dansk selskab, der udbetaler udbytte, skal som udgangspunkt indeholde 27 % af det samlede udbytte, jf. kildeskattelovens § 65. For indkomstårene 2009-2011 skulle der indeholdes 28 % af det samlede udbytte.

Er der efter kildeskattelovens § 65 indeholdt kildeskat på udbytte, som overstiger modtagerens endelige udbytteskat, kan den for meget indeholdte udbytteskat tilbagesøges. For begrænset skattepligtige fremgår modtagerens endelige udbytteskat af enten kildeskattelovens § 2, selskabsskattelovens § 2 eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst. For sådanne fysiske eller juridiske personer er det i første omgang et krav, at de vurderes som begrænset skattepligtige til Danmark, hvis de vil opnå refusion af udbytteskat. Det fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at et selskab mv., som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, er begrænset skattepligtig, hvis det oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2.

Investeringsselskab
Et investeringsselskab er bl.a. defineret som et investeringsinstitut i henhold til UCITS-direktivet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 1 (tidligere § 19, stk. 2, nr. 1).

For indkomstårene 2009-2012 var et investeringsselskab skattepligtig med 15 % af udbytte fra et dansk selskab, jf. dagældende selskabsskattelovs § 3, stk. 1, nr. 19.

Udloddende investeringsforening/investeringsinstitut med minimumsbeskatning
Ved en udloddende investeringsforening forstås en investeringsforening, der udsteder omsættelige beviser for medlemmernes indskud, og som opgør en minimumsudlodning, der beskattes i overensstemmelse med, at foreningen har valgt, at foreningens indkomst skal beskattes hos medlemmerne efter reglerne for udloddende foreninger, jf. den dagældende ligningslovs § 16 C, stk. 1 (lovbekendtgørelse nr. 176 af 11. marts 2009). Ved lov nr. 433 af 16. maj 2012 og med virkning fra den 1. januar 2013 blev ordlyden i ligningslovens § 16 C, stk. 1, ændret, således at der nu var tale om et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, og at der skulle opgøres en minimumsindkomst.

Valget i stk. 1 af skattemæssig status som udloddende forening skal være truffet inden det første år, som valget gælder for. I en nystiftet enhed skal valget være truffet i forbindelse med stiftelsen, hvis det skal gælde fra første år. Oplysning om valget skal indsendes til told- og skatteforvaltningen senest den 31. december i det første år, som valget gælder for, jf. dagældende ligningslovs § 16 C, stk. 12.

For indkomstårene 2009-2012 var en dansk udloddende investeringsforening skattepligtig i henhold til selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6. For udloddende investeringsforeninger blev modtagelsen af udbytte ikke anset som en indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed, hvorfor sådanne udbytter var skattefritaget for disse enheder. Som følge heraf havde danske udloddende investeringsforeninger mulighed for at få et udbyttefrikort efter reglerne i kildeskattebekendtgørelsen. For indkomståret 2009 fandtes bestemmelsen i den dagældende § 32, stk. 2, i kildeskattebekendtgørelsen (bekendtgørelse nr. 419 af 21. maj 2008). Frikortet kunne forevises til de udbytteudloddende selskaber, hvorefter disse selskaber kunne undlade at indeholde kildeskat. I de situationer, hvor der ikke forevises frikort, var de udbytteudloddende selskaber forpligtet til at indeholde kildeskat. Selve indeholdelsen ændrede dog ikke på, at udbytter var skattefritaget for de danske udloddende investeringsforeninger.

Praksis
EU-domstolens sag C-480/16 (Fidelity) omhandlede blandt andet, hvorvidt den danske stat havde overtrådt kapitalens fri bevægelighed i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF) artikel 63. EU-domstolen lagde bl.a. til grund, at den omhandlede skattelovgivning udgjorde en restriktion af de frie kapitalbevægelser, som i princippet var forbudt ved TEUF art. 63. Restriktionen kunne som udgangspunkt begrundes i hensynet om at sikre sammenhængen i den danske beskatningsordning, dog var den danske skattelovgivning for restriktiv/disproportional, og EU-domstolen anførte derfor følgende i præmis 84:

"Som generaladvokaten har anført i punkt 80 i forslaget til afgørelse, kan den interne sammenhæng i den i hovedsagerne omhandlede beskatningsordning opretholdes, hvis investeringsinstitutter, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat end Kongeriget Danmark, og som opfylder betingelserne i ligningslovens § 16 C, kunne opnå kildeskattefritagelse, når de danske skattemyndigheder, med disse institutters fulde samarbejde, sikrer, at de sidstnævnte betaler en skat, der svarer til den skat, som de udloddende investeringsforeninger, jf. ligningslovens § 16 C, der er hjemmehørende i Danmark, skal indeholde, som forskudsskat, i den minimumsudlodning, der er beregnet i overensstemmelse med denne bestemmelse. At give sådanne investeringsinstitutter mulighed for, under disse betingelser, at opnå denne fritagelse ville være en mindre restriktiv foranstaltning end den nuværende ordning."

På baggrund af ovenstående fandt EU-domstolen, at den danske skattelovgivning, hvorefter det kun var investeringsinstitutter hjemmehørende i Danmark, som kunne opnå kildeskattefritagelse, var i strid med kapitalens fri bevægelighed.

Højesteret har i dom af 24. juni 2021, offentliggjort i SKM2021.353.HR, taget stilling til betydningen af EU-Domstolens dom i sag C-480/16. Højesteret udtalte i den forbindelse:

"Sagernes baggrund og problemstilling
Der har bl.a. i årene 2000-2009, som sagerne vedrører, været muligt for investeringsforeninger at blive fritaget for at betale kildeskat af udbytte fra danske selskaber, hvis to betingelser var opfyldt.

Den ene betingelse var, at investeringsforeningen skulle være hjemmehørende i Danmark. Den anden betingelse var, at investeringsforeningen skulle have valgt at blive kvalificeret som udloddende investeringsforening efter ligningslovens § 16 C. (…)

EU-Domstolen har i dom af 21. juni 2018 i sag C-480/16 (Fidelity Funds m.fl.) på baggrund af landsrettens præjudicielle forelæggelse fastslået, at betingelsen om, at en investeringsforening skulle være hjemmehørende i Danmark, er i strid med retten til kapitalens frie bevægelighed efter artikel 63 i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF).
(…)

Konsekvensen af, at kravet om at være hjemmehørende er i strid med EU-retten
Som nævnt i Højesterets domme af 23. juni 2011 (UfR 2011.2646) og 14. februar 2014 (UfR 2014.1491) indebærer det forhold, at en beskatningsordning indeholder et EU-retsstridigt element, ikke i sig selv, at hele beskatningsordningen skal tilsidesættes.

Det følger desuden af EU-Domstolens praksis, at så længe en EU-retsstridig forskelsbehandling ikke er afskaffet af den nationale lovgiver, skal overholdelsen af ligebehandlingsprincippet ske ved, at personer i den kategori, som forskelsbehandles, bliver indrømmet de samme rettigheder som personer i den privilegerede kategori, jf. bl.a. præmis 79 i EU-Domstolens dom af 22. januar 2019 i sag C-193/17 (Cresco Investigation).

På den baggrund finder Højesteret, at det forhold, at betingelsen om at være hjemmehørende i Danmark er i strid med EU-retten, ikke i sig selv bevirker, at de udenlandske investeringsinstitutter har krav på at få tilbagebetalt de indeholdte udbytteskatter.

Ligningslovens § 16 C
(…)

(…) I årene 2000-2009 sikrede bestemmelsen bl.a., at der af en dansk investeringsforenings opgjorte minimumsudlodning skete beskatning hos foreningens danske og udenlandske investorer som modstykke til den opnåede kildeskattefritagelse. EU-Domstolens dom af 21. juni 2018 i sag C-480/16 (Fidelity Funds m.fl.) må forstås sådan, at hensynet til denne interne sammenhæng i den danske beskatningsordning kan retfærdiggøre, at det over for investeringsforeninger hjemmehørende i et andet EU-land stilles som betingelse for at opnå kildeskattefritagelse, at investeringsforeningen betaler skat til de danske skattemyndigheder svarende til det beløb, som danske udloddende investeringsforeninger skal indeholde på grundlag af den opgjorte minimumsudlodning, jf. dommens præmis 84.

På den baggrund finder Højesteret, at kravet i § 16 C om at opgøre en årlig minimumsudlodning omfattende bl.a. udbytte fra danske selskaber må anses for retfærdiggjort ved hensynet til at kunne foretage en korrekt beskatning og til den interne sammenhæng i beskatningsordningen, og at kravet ikke udgør en uproportional restriktion i strid med retten til fri bevægelighed for kapital efter TEUF artikel 63.

Højesteret finder derfor, at det kan stilles som betingelse for de udenlandske investeringsinstitutters kildeskattefritagelse af udbytte fra danske selskaber, at de i årene 2000-2009 opfyldte kravet i § 16 C om at opgøre en årlig minimumsudlodning.

De udenlandske investeringsinstitutter valgte ikke at blive kvalificeret som udloddende investeringsforeninger og opgjorde ikke en årlig minimumsudlodning, og de opfyldte dermed ikke denne betingelse for at opnå kildeskattefritagelse.

Højesteret finder herefter, at de udenlandske investeringsinstitutter ikke har krav på tilbagebetaling af de indeholdte skatter, selv om der skal ses bort fra den EU-retsstridige betingelse om at være hjemmehørende i Danmark.
(…)"

Forældelse af refusionskrav
Forældelsesfristen på fordringer er 3 år, medmindre andet følger af andre bestemmelser, jf. forældelseslovens § 3, stk. 1. For krav omfattet af kildeskattelovens §§ 65-65 D er forældelsesfristen 5 år, jf. kildeskattelovens § 67 A.

Kildeskattelovens § 67 A blev indsat ved lov nr. 1560 af 21. december 2010, og ændringen trådte i kraft den 31. december 2010.

Om begyndelsestidspunktet for forældelsesfrister fremgår af forældelseslovens § 2, stk. 1 og 2:

"Forældelsesfristerne regnes fra det tidligste tidspunkt, til hvilket fordringshaveren kunne kræve at få fordringen opfyldt, medmindre andet følger af andre bestemmelser.

Stk. 2. Er der indrømmet skyldneren løbedage eller i øvrigt en frist, inden for hvilken betaling anses for rettidig, regnes forældelsesfristen først fra betalingsfristens udløb."

Af bemærkningerne til § 2, stk. 1, i lovforslag nr. 165 af 28. februar 2007 til lov om forældelse af fordringer (og tillige af bemærkningerne til lovudkastet til § 2, stk. 1, i betænkning nr. 1460 fra 2005 om revision af forældelseslovgivningen afgivet af Justitsministeriets Forældelsesudvalg) fremgår:

"Til stk. 1
(…)

»Det tidligste tidspunkt, til hvilket fordringshaveren kunne kræve at få fordringen opfyldt« betegnes sædvanligvis forfaldstidspunktet. I tilfælde, hvor ydelsespligten forudsætter påkrav eller opsigelse fra kreditors side, løber fristen fra det tidligste tidspunkt, til hvilket ydelsespligten kunne aktualiseres, ikke først fra det tidspunkt, hvor skyldneren - efter påkrav eller opsigelse - har pligt til at erlægge ydelsen (handlingstidspunktet). Skal ydelsen erlægges straks efter påkrav, regnes fristen således fra det tidligst mulige tidspunkt for påkravets fremsættelse. (…)

(…)

Forældelsesfristen ved tilbagesøgningskrav løber fra det tidspunkt, da den fejlagtige betaling fandt sted. Forfaldstidspunktet for et berigelseskrav må antages at være det tidspunkt, da berigelsen indtræder. Ved krav om betaling af skatter og afgifter løber fristen fra det tidspunkt, som i lovgivningen er fastsat som seneste betalingstidspunkt for den enkelte skat eller afgift, jf. herved også stk. 2.
(…)"

Om opkrævning og betaling af indeholdt udbytteskat fremgår af kildeskattelovens § 66, stk. 1:

"Reglerne i opkrævningsloven vedrørende opkrævning af indeholdt A-skat finder tilsvarende anvendelse ved opkrævning af indeholdt udbytteskat med de undtagelser, der følger af bestemmelser i denne lov. Udbytteskat forfalder til betaling, så snart vedtagelse eller beslutning om udbetaling eller godskrivning af udbyttet er truffet, og skal indbetales senest i den følgende måned samtidig med udløbet af betalingsfristen for selskabets indbetaling af indeholdt A-skat og arbejdsmarkedsbidrag."

Om hæftelse for indeholdt skat fremgår af kildeskattelovens § 69, stk. 1 og 2:

"Den som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, eller som indeholder denne med for lavt beløb, er over for det offentlige umiddelbart ansvarlig for betaling af manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side ved iagttagelse af bestemmelserne i denne lov.

Stk. 2. Den, som har indeholdt skat efter denne lov, hæfter over for det offentlige for betaling af det indeholdte beløb."

Af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 1. pkt., og stk. 2, 2.-4. pkt., jf. lovbekendtgørelse nr. 272 af 3. april 2009, fremgår:

"§ 2. Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

(…)

c) oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1, (…)
(…)

Stk. 2. (…) Indkomstskatten i medfør af stk. 1, litra c, udgør 28 pct. af de samlede udbytter eller afståelsessummer. Indkomstskatten udgør dog 15 pct. af udbytter eller afståelsessummer, hvis den kompetente myndighed i den stat, i Grønland eller på Færøerne, hvor selskabet m.v. er hjemmehørende, skal udveksle oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager. Skattepligten er endeligt opfyldt ved den i henhold til kildeskattelovens § 65 foretagne indeholdelse af udbytteskat eller den skat, der skal betales i henhold til kildeskattelovens § 65 A, stk. 1. (…)" 

Ulovlig statsstøtte
Reglerne om statsstøtte er reguleret i TEUF art. 107-109 (tidl. art. 87-89 EF).

For indkomstårene 2009-2012 fremgik procedurereglerne for statsstøtte af Rådets forordning 659/99 (procedureforordningen) og Kommissionens forordning nr. 794/2004 (implementeringsforordningen).

Følgende fremgik blandt andet af procedureforordningens præambel:

"13) i tilfælde af ulovlig støtte, som er uforenelig med fællesmarkedet, skal den effektive konkurrence genetableres; til det formål er det nødvendigt at støtten, inklusive renter, omgående tilbagebetales; tilbagebetalingen bør ske i overensstemmelse med procedurerne i national ret; anvendelsen af disse procedurer må ikke - ved at forhindre en omgående og effektiv gennemførelse af Kommissionens beslutning - være til hinder for en genskabelse af normale konkurrencevilkår, med henblik herpå bør medlemsstaterne træffe alle nødvendige foranstaltninger til at sikre, at Kommissionens beslutning fungerer efter hensigten;"

Af implementeringsforordningens præambel fremgik blandt andet:

"(10) Formålet med tilbagebetaling er at genskabe den situation, der bestod, før den ulovlige støtte blev ydet. For at sikre en ensartet behandling af støttemodtagere bør fordelen måles objektivt fra det tidspunkt, hvor støtten blev stillet til rådighed for den støttemodtagende virksomhed, således at der ikke tages hensyn til resultatet af eventuelle forretningsmæssige beslutninger, virksomheden efterfølgende måtte have truffet."

I Meddelelse fra Kommissionen om de nationale domstoles håndhævelse af statsstøttereglerne (2009/C 85/01), har Kommissionen udtalt, hvilke retsmidler de nationale domstole kan gøre brug af ved ulovlig statsstøtte. Ifølge punkt 26 kan følgende retsmidler anvendes:

"26. Som følge heraf er søgsmål ved nationale domstole en vigtig klageadgang for konkurrenter og andre tredjeparter, der er berørt af ulovlig statsstøtte. De retsmidler, der findes ved de nationale domstole, omfatter følgende:

a) forhindring af, at ulovlig statsstøtte udbetales

b) tilbagesøgning af ulovlig statsstøtte (uanset forenelighed)

c) opkrævning af ulovlighedsrenter

d) erstatning til konkurrenter og andre tredjeparter og

e) foreløbige forholdsregler mod ulovlig statsstøtte"

Kommissionen har i punkt 75 udtalt:

"75. Hvis der er indrømmet fritagelser for almindelige afgifter, er disse kriterier normalt ikke opfyldt. En virksomhed, der er pligtig at betale sådanne afgifter, kan derfor generelt ikke påberåbe sig, at en anden virksomheds afgiftsfritagelse er ulovlig i henhold til traktatens artikel 88, stk. 3. Det følger også af fast retspraksis, at en udvidelse af en ulovlig afgiftsfritagelse til at omfatte sagsøgeren ikke er noget hensigtsmæssigt middel i forbindelse med en tilsidesættelse af traktatens artikel 88, stk. 3. En sådan foranstaltning vil ikke ophæve de konkurrenceskadelige virkninger af ulovlig støtte, men tværtimod forstærke dem."

Landsskatterettens begrundelse og resultat
Forældelse:
Landsskatteretten har ved afgørelse af 4. juni 2021, som er offentliggjort ved SKM2021.424.LSR, fastslået, at krav om refusion af udbytteskat ikke har karakter af en skatteansættelse. Herudover har Landsskatteretten ved afgørelse af 16. august 2021, som er offentliggjort ved SKM2021.650.LSR, lagt til grund, at krav om refusion af udbytteskat er omfattet af den 5-årige forældelsesfrist efter kildeskattelovens § 67 A. Landsskatterettens afgørelse af 16. august 2021 blev indbragt for Østre Landsret, som ved dom af 2. juli 2025 afgjorde, at krav om refusion af udbytteskat er omfattet af den 5-årige forældelsesfrist efter kildeskattelovens § 67 A.

Frem til den 13. september 2016 var det daværende SKAT enig i, at der gjaldt en 5-årig forældelsesfrist, jf. styresignal af 13. juni 2016, som er offentliggjort ved SKM2016.263.SKAT.

For krav om refusion af udbytteskat, som er opstået forud for ikrafttrædelsen af kildeskattelovens § 67 A (31. december 2010) samt i perioden 2008-2010, og som endnu ikke var forældet på den nævnte dato, lægges det desuden til grund, at disse kravs forældelsesfrist også er forlænget til 5 år ved vedtagelsen af kildeskattelovens § 67 A. Der kan i den forbindelse henvises til de betragtninger, som Landsskatteretten har anført vedrørende indeholdelseskrav i sin afgørelse af 5. maj 2015, som er offentliggjort ved SKM2015.458.LSR.

På baggrund af ovenstående er H1s krav på refusion af udbytteskat for indkomstårene 2009-2012 omfattet af en 5-årig forældelsesfrist.

Skattepligten vedrørende udbytter fra danske selskaber til H1 er som udgangspunkt endeligt opfyldt ved den i henhold til kildeskattelovens § 65 foretagne indeholdelse, jf. dagældende selskabsskattelovs § 2, stk. 2. Som følge heraf finder Landsskatteretten, at det tidligst mulige tidspunkt, hvor H1 kunne fremsætte eventuelle krav mod told- og skatteforvaltningen om refusion af overskydende udbytteskat, var ved det indeholdelsespligtige selskabs udbetaling af udbytte med indeholdt udbytteskat.

Betalingsfristen for det indeholdelsespligtige selskabs indbetaling af indeholdt udbytteskat i henhold til kildeskattelovens § 66 har ikke betydning for udbyttemodtagerens tilbagesøgningskrav, idet der er tale om to separate retsforhold.

H1 modtog den 29. april 2009 et nettoudbytte på 142.178,40 kr. fra G1, og H1 modtog et nettoudbytte fra G2 på 62.972 kr. den 6. maj 2009. Ansøgningen om refusion af udbytteskat svarende til 15 % af bruttoudbyttet for disse udbytteudlodninger (63.355,50 kr.) blev indgivet den 9. maj 2014, hvilket var senere end 5 år for det tidligst mulige tidspunkt for at anmode om refusion af udbytteskat. Som følge heraf er der allerede på grund af forældelsesreglerne grundlag for at give afslag på denne del af H1s refusionskrav.     

Refusion i henhold til EU-retten:
En dansk investeringsforening, der udstedte omsættelige beviser, og som var et selvstændigt skattesubjekt, blev som udgangspunkt anset for et investeringsselskab i skattemæssig henseende, jf. dagældende aktieavancebeskatningslovs § 19, stk. 2, nr. 1. Et investeringsselskab blev i de pågældende indkomstår beskattet med 15 %, når det modtog udbytte fra et dansk selskab, jf. dagældende selskabsskattelovs § 3, stk. 1, nr. 19.

En dansk investeringsforening, der udstedte omsættelige beviser, havde dog mulighed for - under visse betingelser - at tilvælge ligningslovens § 16 C, hvorved den blev anset for en udloddende investeringsforening i skattemæssig henseende. En udloddende investeringsforening var i indkomstårene 2009-2012 skattepligtig efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, og betalte 0 % i skat af udbytte fra danske selskaber.

H1 har anmodet om refusion af udbytteskat. Det fremgår af SKATs afgørelse, at SKAT for indkomstårene 2009-2012 har refunderet 12/13 % af den indeholdte kildeskat til H1. Det må således anses for lagt til grund ved SKATs behandling, at H1 kan anses for et selvstændigt skattesubjekt.

H1 har gjort gældende, at H1 i henhold til TEUF art. 63 er udsat for forskelsbehandling, når H1 sammenlignes med danske udloddende investeringsforeninger/investeringsinstitutter med minimumsbeskatning.

Højesteret har i SKM2021.353.HR taget stilling til, om udenlandske investeringsinstitutter er udsat for forskelsbehandling, og Højesteret har i den forbindelse særligt behandlet ligningslovens § 16 C. Højesteret udtalte i dommen, at det forhold, at betingelsen om at være hjemmehørende i Danmark er i strid med EU-retten, ikke i sig selv bevirker, at udenlandske investeringsinstitutter har krav på at få tilbagebetalt indeholdt kildeskat af udbytter. Det forhold, at EU-Domstolen i C-480/16 (Fidelity) har underkendt kravet om, at et investeringsinstitut skal være hjemmehørende her i landet for at opnå kildeskattefritagelse, bevirker således ikke, at den samlede beskatningsordning skal tilsidesættes. Med henvisning til SKM2021.353.HR og C-480/16 (Fidelity) finder Landsskatteretten, at det alene er kravet om at være hjemmehørende her i landet, der skal ses bort fra.

Det fremgår af Højesterets dom, at EU-Domstolens dom af 30. juni 2020 i sag C-156/17 (Köln-Aktienfonds Deka) indgik som en del af retsgrundlaget, og det blev alligevel fastslået af Højesteret, at det kan stilles som en betingelse for udenlandske investeringsinstitutters kildeskattefritagelse af udbytte fra danske selskaber, at de udenlandske investeringsinstitutter valgte at blive kvalificeret som udloddende investeringsforeninger, og at de opfyldte kravet i ligningslovens § 16 C om at opgøre en årlig minimumsudlodning. Som følge heraf kan en opfyldelse af ligningslovens § 16 C’s materielle betingelser ikke anses for at udgøre et tilstrækkeligt grundlag for refusion af udbytteskat.

For indkomstårene 2009-2012 har H1 ikke valgt at blive kvalificeret som en udloddende investeringsforening, og H1 har ikke opgjort en minimumsudlodning. H1 har derfor ikke krav på tilbagebetaling af de pågældende indeholdte skatter.

Skattestyrelsen var derfor berettiget til at give afslag på H1s anmodning om refusion af udbytteskat på 15 % af bruttoudbyttet, svarende til 1.491.141,78 kr. for indkomstårene 2009-2012.

Repræsentantens anbringende vedrørende klage ved EU-Kommissionen om ulovlig statsstøtte kan ikke føre til et andet resultat. En eventuel konsekvens af ulovlig statsstøtte vil som udgangspunkt være, at den ulovlige statsstøtte skal tilbagebetales med henblik på at genskabe den situation, der forelå, før støtten blev ydet, eller at konkurrenterne indrømmes erstatning. Landsskatteretten finder på det foreliggende grundlag, at en eventuel ulovlig statsstøtte ikke vil have betydning for H1s krav på refusion af udbytteskat.

Landsskatteretten kan således tiltræde, at H1 ikke er berettiget til refusion af udbytteskat på 15 % af bruttoudbyttet. Landsskatteretten finder det ufornødent at tage stilling til, om H1 er et selvstændigt skattesubjekt, herunder om refusion kunne være afslået, allerede fordi dette ikke måtte være tilfældet.

Landsskatteretten stadfæster derfor SKATs afgørelse.