Spørgsmål:

1. Kan det bekræftes, at H1 skal anses for at være den retmæssige ejer af modtaget udbytte fra Spørger, og derfor ikke skal anses for at være skattepligtig i Danmark i henseende til den danske selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra c, på den nedenfor anførte baggrund?

Svar:

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Baggrund for nærværende anmodning om bindende svar

Spørger indgik den [dato udeladt] en aftale om en sammenlægning af Spørger-koncernen og G-koncernen.

Der er som følge af sammenlægningen af de to koncerner blevet etableret en ny koncernstruktur.

Spørger påtænker inden for nærmeste fremtid at gennemføre en udlodning af udbytte til H1, og Spørger ønsker derfor med nærværende anmodning om bindende svar at få bekræftet, at Spørger i denne nyetablerede koncernstruktur kan udlodde udbyttet skattefrit som beskrevet herunder.

Sagens parter

Spørger er et aktieselskab registreret i Danmark, hvis underliggende koncern udfører [aktivitet udeladt].

H1 er Z-landsk aktieselskab med begrænset hæftelse, registreret i henhold til lovgivningen i Z-land. Selskabet er skattemæssigt hjemmehørende i Z-land og omfattet af de almindelige Z-landske selskabsskatteregler, idet selskabet beskattes af sin globale indkomst.

Ændring i koncernstrukturen som følge af sammenlægningen

Sammenlægningen af de to koncerner, har krævet en række koncerninterne omstruktureringer i G-koncernen.

Forud for sammenlægningen etablerede H1 et selskab i Y-land, "Selskab C" med det specifikke formål at være det modtagende selskab i en fusion med G1 (det tidligere øverste selskab i G-koncernen) som det ophørende selskab i fusionen. Herefter har den samlede G-koncern været ejet fuldt ud af H1 gennem Selskab C som illustreret nedenfor. 

Forud for gennemførelse af sammenlægningen med Spørger, så G-koncernen således ud (forenklet):

Umiddelbart efter sammenlægningen med Spørger, så strukturen således ud (forenklet):

Det viste sig imidlertid efterfølgende at være et kommercielt behov for at foretage visse yderligere omstruktureringer af ejerskabet i begge koncerner. Behovet var især drevet af finansielle krav fra långivere om at sikre rettigheder til den samlede koncern, men også af H1’s ønske om at aflæggelse af et koncernregnskab efter X-lands regnskabsprincipper. 

Nyt holdingselskab

Som et led i en aktieombytning af aktierne i Selskab C og Spørger, indskød H1 således den [dato udeladt] et nystiftet nyt holdingselskab, Selskab A, et Z-landsk aktieselskab med begrænset hæftelse og registreret i henhold til lovgivningen i Z-land. Selskabet er skattemæssigt hjemmehørende i Z-land og omfattet af de almindelige Z-landske selskabsskatteregler.

Aktieombytningen skete mod fuld vederlæggelse af aktier. 

Formålet med at indskyde Selskab A som den øverste og direkte ejer af de respektive holdingselskaber i koncernerne, skyldes, som nævnt, et kommercielt behov fra långivere samt et ønske om at sikre en regnskabsmæssig konsolidering på et niveau under H1. Herved sikres, at udsving i en af koncernerne kan opvejes i H1’s offentliggjorte og konsoliderede regnskab.

Aktieombytning af selskaber hjemhørende i Y-land

Historisk har G-koncernen finansieret sine aktiviteter gennem Selskab B, et selskab hjemhørende i Y-land, hvor hele G-koncernens tredjemandsgæld historisk set var samlet.

Den samlede aktiekapital i Selskab B var forud for sammenlægningen fuldt ud ejet af Selskab C.

Som en del af sammenlægningen har der været behov for at gennemføre en refinansiering af den samlede koncerns aktiviteter. Behovet er dels opstået koncerninternt som en mulighed for at opnå bedre finansieringsvilkår på koncernniveau, men dels også som et krav fra de banker, der har medfinansieret sammenlægningen med Spørger-koncernen, samt de eksisterende banker, som forud for sammenlægningen har finansieret G-koncernen.

Den samlede koncern var i denne forbindelse forpligtet til at sikre, at den enhed i koncernen, der har optaget gælden hos de eksterne banker, også har ejerskab til de underliggende aktier i koncernen, eller alternativt at bankerne har prioritet i forhold til en eventuel yderligere tredjemandsgæld, der måtte optages direkte i de underliggende datterselskaber.

Refinansieringen blev derfor styrende for en aktieombytning, hvorved aktierne i Selskab B og Selskab C blev indskudt mellem H1 og Selskab A den [dato udeladt].

Selskab B og Selskab C er ikke tiltænkt at have nogen rolle i hverken den fremtidige strategiske, operationelle eller forretningsorienterede drift af den samlede koncern, og selskaberne er alene en del af den endelige struktur af praktiske årsager og efter krav fra de eksisterende finansieringspartnere (dvs. bankerne).

Det er hensigten, at Selskab B og Selskab C skal tages under frivillig likvidation så snart muligt, idet dette dog, af praktiske hensyn til afvikling og overdragelse af forskellige kommercielle aftaler til andre selskaber i koncernen, tager tid. Selskaberne forventes at være likviderede inden for xx år.

Det oplyses, at Selskab B ikke på noget tidspunkt direkte eller indirekte har videreudlånt midler til selskaber i Spørger-koncernen.

Stiftelsen af selskab E 

Som en del af refinansieringen af den eksisterende tredjemandsgæld i Spørger etablerede Selskab B, et selskab hjemhørende i X-land med begrænset hæftelse "Selskab E" ved en aktieombytning af aktierne i Selskab A.

Selskab E optog herefter tredjemands gæld til brug for videreudlån til Spørger, hvorefter Spørger afviklede sin egen gæld til tredjemand.

Selskab E optog herudover yderligere tredjemandsgæld, hvor provenuet blev anvendt til at afvikle al tidligere tredjemandsgæld i Selskab B, der herefter således ikke længere har tredjemandsgæld på balancen.

I dag eksisterer der ikke nogen gæld mellem Selskab B og Selskab E.

Selskab E blev dermed den samlede koncerns finansieringsselskab i forhold til al tredjemandsgæld, idet Selskab E alene er finansieret af tredjemandsgæld, og der er ikke back-to-back lån fra hverken H1, Selskab B eller Selskab C.

Det oplyses, at Spørger ikke er finansieret af Selskab B eller Selskab C.   

Den for denne anmodning relevante koncernstruktur kan illustreres således:

Spørger er således ejet 100 % af Selskab A, som er ejet 100 % af Selskab E, der er 100% ejet af Selskab B, som er ejet 100 % af Selskab C, og som endeligt er ejet 100 % af H1.

De to underliggende koncerner er dermed ejet i to separate "siloer" med fælles ejerskab hos Selskab A, hvor der sker regnskabsmæssig konsolidering af de to koncerner.

Koncernens ultimative og fælles ledelse er placeret i H1, hvor den valgte bestyrelse fungerer som det overordnede ledelsesorgan i den samlede Spørger- og G-koncern, hvori alle overordnede strategiske og forretningsmæssige beslutninger træffes. Ledelsen i H1 udpeges bl.a. af de mest væsentlige tidligere aktionærer i G1 og Spørger.

Den påtænkte udlodning fra Spørger

Spørger påtænker at gennemføre en kontant udlodning af udbytte i nær fremtid.

Spørger er klar over, at der vil skulle indeholdes dansk udbytteskat af en udlodning af udbytte til enten Selskab B eller Selskab C, såfremt et af de selskaber måtte anses som den retmæssige ejer af udbyttet.

Som nævnt har Selskab B og Selskab C ingen koncernrelevante funktioner, og ethvert udbytte fra Spørger vil derfor aldrig være tiltænkt at skulle ende hos hverken Selskab B eller Selskab C.   

Både H1 og Selskab A, som den direkte ejer af Spørger, er omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Z-land, hvorefter der konkret skal ske nedsættelse af dansk udbytteskat under visse betingelser.

Spørger har med denne anmodning til hensigt at sikre, at der ingen tvivl kan være om, at den retmæssige ejer af det påtænkte udbytte, må anses for at være H1, jf. nedenstående plan for gennemførelse af udlodningen.   

1. Størrelsen af udbyttet og tidspunktet for udlodningen heraf foreslås af ledelsen i H1, således ved henvendelse til ledelsen i Spørger,
2. Hvis Ledelsen i Spørger måtte indstille til udlodning, vil H1 udstede en formel anmodning til ledelsen i Spørger om udlodning af udbytte, herunder også de detaljerede informationer om beløb og timing for gennemførelse af udlodningen,
3. En tilsvarende indstilling vil udstedes til ledelsen i de øvrige selskaber over Spørger, 
4. I forhold til den selskabsretlige gennemførelse af udlodningen, vil udlodningen fra Spørger til H1, formelt set bestå af en række udlodninger, dvs. gennem først til Selskab A og derfra til Selskab E og herfra til Selskab B, og fra Selskab B til Selskab C, inden det formelt set videreudloddes til H1. Der vil blive udarbejdet de lokalt krævede beslutningsreferater, ledelsesmødereferater, blanketter og udbyttedeklareringer m.v. i overensstemmelse med lovgivningen i henholdsvis Danmark samt i Z-land, hvor Selskab A er hjemmehørende, Y-land, hvor Selskab B og Selskab C er hjemmehørende samt i X-land hvor Selskab E er hjemmehørende,
5. Ledelsen i Selskab A, Selskab B, Selskab C og Selskab E vil på samme dag, som udbyttet er deklareret fra Spørger, tiltræde og beslutte de respektive videreudlodninger, 
6. Bogførings- og regnskabsmæssigt vil tilgang af udlodningerne bogføres, ligesom afgangen af videreudlodningerne tilsvarende bogføres i de relevante selskaber,
7. Den faktiske betaling af udbyttet føres uden om bankkonti hos Selskab A, Selskab B, Selskab C og Selskab E, således at Spørger overfører et beløb svarende til udbytteudlodningen direkte til H1's bankkonto. På denne måde kommer de faktiske pengestrømme ikke til berøre bankkonti hos hverken Selskab A, Selskab B, Selskab C eller Selskab E, og der er således ikke mulighed for, at Selskab A, Selskab B, Selskab C eller Selskab E kan modtage eller disponere over midlerne på noget tidspunkt.

Som nævnt er H1 som den endelige modtager af udbyttet hjemmehørende i Z-land, hvor ledelsen diskretionært tager stilling til den videre behandling af udbyttet.

Ledelsen i H1 har ikke på tidspunktet for denne anmodning besluttet, i hvilket omfang udlodningen fra Spørger skal anvendes til geninvestering i den samlede koncern eller udloddes til aktionærerne. 

Det bemærkes, at der er flere uafhængige aktionærer i H1, hvor ingen enkeltstående aktionær eller aktionærgruppe har bestemmende indflydelse, samt at der ikke er planer om at anvende udbyttet fra Spørger til investeringer i jurisdiktioner, hvor der ikke er en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, der indeholder bestemmelser om reduktion af udbytteskat vedrørende udbytter.  

Uagtet vil det i alle tilfælde være ledelsen i H1, der er beføjet til at disponere over midlerne, herunder beslutte hvordan de anvendes mest hensigtsmæssigt.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Det er Spørgers opfattelse, at spørgsmålet skal besvares "Ja".

Skattestyrelsen bør således bekræfte, at H1 er den retmæssige ejer af den påtænkte udlodning fra Spørger, hvorfor Spørger ikke skal indeholde kildeskat af det påtænkte udbytte, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 1, jf. stk. 4, idet H1 ikke opfylder betingelserne for at være begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af udbytte udloddet fra Spørger.

Det gøres primært gældende, at Selskab A, som den direkte ejer af aktierne i Spørger, er fritaget fra skattepligt af udbytte fra Spørger efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c for så vidt angår udbyttet som gennemstrømmer fra Spørger til H1 som beskrevet ovenfor. H1 skal dermed anses for den retmæssige ejer af det konkrete udbytte fra Spørger.

Lovgrundlag

Indeholdelsespligt, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 1, jf. stk. 4

Efter kildeskattelovens § 65, stk. 1 skal et selskab i forbindelse med enhver vedtagelse eller beslutning om udbetaling af udbytte indeholde 27 % i kildeskat af de samlede udbytte, medmindre andet følger af kildeskattelovens § 65, stk. 2 eller stk. 4-6 m.v.

Det følger af kildeskattelovens § 65, stk. 4, at der ikke indeholdes udbytteskat i udbytte, som et selskab, der er hjemmehørende i udlandet, modtager fra et selskab, der er hjemmehørende i Danmark, jf. stk. 1, når det pågældende udbytte ikke er omfattet af skattepligten, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Begrænset skattepligt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, 1. pkt.

Efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, 1. pkt., er selskaber, der har hjemsted i udlandet som udgangspunkt skattepligtige til Danmark af udbytter, der oppebæres fra kilder her i landet. Udbytte bliver som udgangspunkt beskattet med 27 %, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 1.

Det følger imidlertid af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 4. pkt. og 5. pkt., at et udenlandsk selskab ikke er skattepligtigt her i landet af udbytter, hvis udbyttet er udloddet fra datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, og når beskatningen af udbyttet fra det danske koncernselskab skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med det land, hvori moderselskabet er hjemmehørende.

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, hvor ejeren af aktierne er et selskab, som ejer mindst 10 pct. af den samlede aktiekapital i datterselskabet. Ved koncernselskabsaktier forstås aktier, hvor selskaberne er sambeskattet, jf. selskabsskattelovens § 31, eller kan sambeskattes efter selskabsskattelovens § 31 A.

I henhold til artikel 10, stk. 2 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Z-land må kildelandet ikke beskatte udbytte, hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, såfremt modtageren er et selskab, der ejer mindst xx pct. af den udstedte aktiekapital i det selskab, som udbetaler udbyttet.

Spørger er ikke indeholdelsespligtig, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 4

Det er Spørgers opfattelse, at Spørger ikke skal indeholde kildeskat af udbyttet, da den retmæssige ejer af udbyttet ikke er omfattet af skattepligten i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 4.

Efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er et udenlandsk selskab som udgangspunkt begrænset skattepligtig til Danmark for så vidt angår udbytter, som selskabet har modtaget fra et dansk selskab. Dette gælder dog ikke, hvis der er tale om datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf.  hhv. aktieavancebeskatningslovens § 4 A og §4 B, hvor beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter moder-datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Ved Spørgers udlodning af udbytte udloddes dette i første omgang til Selskab A, et selvstændigt skattesubjekt hjemmehørende i Z-land og omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Z-land. Da Selskab A ejer 100 pct. af aktiekapitalen i Spørger, anses aktierne i Spørger som værende koncernselskabsaktier i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 4 B, stk. 1.

Det følger af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Z-land, at kildelandet - her Danmark - skal fritage udbyttet for skat, hvis den retmæssige ejer er et selskab, der ejer mindst xx % af den udstedte kapital i det selskab, der udbetaler udbyttet, jf. artikel 10, stk. 2. H1 skal i den konkrete sammenhæng anses som den retmæssige ejer, idet udbyttet til Selskab A faktisk videreudloddes til H1.

Idet H1 ejer samme andel af aktierne i Spørger som Selskab A, er der i forhold til H1 tale om koncernselskabsaktier i Spørger i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 4 B, stk. 1.

H1 er retmæssig ejer af udbyttet

Det er Spørgers opfattelse, at H1 er den retmæssige ejer af udbyttet, som Spørger påtænker at udlodde, idet der sker fuld gennemstrømning af udbyttet fra Spørger til H1.

Koncernens ledelse er, som nævnt, placeret i H1, og det er på dette niveau, hvor de overordnede forretningsmæssige og strategiske beslutning træffes for den samlede koncern.

Som beskrevet ovenfor sker udlodningen fra Spørger på baggrund af en detaljeret instruktion fra H1 om, at udlodningen skal gennemføres samt detaljerne for hvorledes udlodningen skal gennemføres.

H1 bestemmer, som nævnt, i denne sammenhæng, at udbyttet skal gennemstrømme til H1, og at denne gennemstrømning effektueres ved, at Selskab A, samme dag som Spørger vedtager en udbytteudlodning, foretager en tilsvarende beslutning om videreudlodning af det beløb, som Spørger udlodder. Selskab E, Selskab B, og Selskab C vil ligeledes samme dag vedtage enslydende udbytteudlodninger indtil der er dokumentation for en uforandret udlodning gennem strukturen til H1.

Selskabsretligt har hverken Selskab A, Selskab E, Selskab B eller Selskab C adgang til at disponere over midlerne, idet selskaberne instrueres i at formelt vedtage en videreudlodning straks. Herudover har ingen at disse selskaber i øvrigt adgang til at disponere over udbyttet fra Spørger, idet, idet den faktiske betaling af udbyttet sker ved, at Spørger foretager en direkte betaling til H1.

Der er således ingen mulighed for, at nogen del af udbyttet i nogen tidsmæssig periode er hos Selskab A, Selskab E, Selskab B eller Selskab C, ligesom der heller ikke er mulighed for, at nogen af selskaberne kan anvende midlerne til eksempelvis at foretage kortsigtede investeringer i obligationer eller andre værdipapirer.

I sagen (U.2023.1575.HR) var der to udbytteudlodninger. For så vidt angår den anden udbytteudlodning i sagen fandt Højesteret, at denne var gennemstrømmet fra Danmark til USA via et mellemholdingselskab på Bermuda, idet Højesteret fandt det dokumenteret, at udbyttet fra Danmark "var indeholdt i det udbytte på 550 mio. USD, som xx Bermuda den 3. april 2006 overførte til xx USA. Højesteret finder endvidere, at den eneste retmæssige ejer af dette udbytte har været xx USA, hvor udbyttet også er blevet beskattet."

Det er Spørgers opfattelse, at måden hvorpå udlodningen fra Spørger til H1 effektueres dokumenterer og understøtter, at midlerne udloddet fra Spørger er præcis de midler, som ultimativt modtages af H1 - selskabsretligt som en udbytteudlodning fra Selskab C - og faktisk som en overførsel fra Spørger.

Der er således ikke nogen selskaber mellem H1 og Spørger, som er retmæssig ejer af udbyttet.

For en ordens skyld bemærkes ligeledes, at der heller ikke over H1 er placeret enheder, som kunne være retmæssig ejer af udbyttet. Som nævnt og illustreret ovenfor er H1 det øverste holdingselskab i koncernen.

Der er således ingen ejere, der ved at udøve kontrol, kan kanalisere udbytte igennem H1 - der er slet ingen aktionærer, der har kontrol over H1.

Det er således ledelsen i H1 - og ikke aktionærerne - der har alle kvalifikationer og beføjelser til at træffe beslutning vedrørende anvendelse af bl.a. det udbytte, som modtages fra Spørger, ligesom det også er ledelsen i H1, der har den eneste bemyndigelse til at træffe alle overordnede strategiske, operationelle og forretningsmæssige beslutninger med betydning for den samlede koncern.

[…]

H1 skal således anses for at være den "retmæssige ejer" af udbytteudlodningen fra Spørger og ikke for at være et "gennemstrømningsselskab", som er etableret for at omgå dansk udbyttebeskatning.

Udbyttet udloddet til Selskab A, og som gennemstrømmer til H1, er således ikke omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, hvorfor Spørger ikke er indeholdelsespligtig, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 4.

Der foreligger ikke misbrug, jf. ligningslovens §3

Spørgsmålet vedrører den skattemæssige behandling af det af Spørger udbetalte udbytte, der videreudloddes til H1.

Som beskrevet ovenfor er udbytte fra Spørger til A i udgangspunktet omfattet af artikel 10 i den danske dobbeltbeskatningsoverenskomst med Z-land, hvorfor den konkrete udlodning ikke er undergivet dansk skattepligt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., idet beskatningen skal frafaldes/nedsættes herefter. Tilsvarende vil være tilfældet, hvis udlodningen skete direkte til H1.

Afgørende for skattepligten af den konkrete udlodning bliver herefter, hvorvidt der sker misbrug af fordelene i den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst, herunder hvorvidt H1 kan anses for retmæssig ejer af den konkrete udlodning.

Det er Spørgers opfattelse, at den konkrete udlodning og efterfølgende anvendelse ikke er et udslag af misbrug af den danske dobbeltbeskatningsoverenskomst med Z-land, idet der ikke konkret opnås nogen utilsigtet skattefordel ved de påtænkte dispositioner.

Den beskrevne gennemførelse af udlodningen sker således alene for at fjerne enhver tvivl om, at andre selskaber skulle anses for at være den retmæssige ejer af udlodningen. 

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at H1 skal anses for at være den retmæssige ejer af modtaget udbytte fra Spørger, og derfor ikke skal anses for at være skattepligtig i Danmark i henseende til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Begrundelse

Det omhandlede udbytte medregnes som udgangspunkt til den skattepligtige indkomst, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1, og for udenlandske selskaber er udbytte omfattet af begrænset skattepligt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 1. pkt.

Som undtagelse hertil er udenlandske selskaber ikke begrænset skattepligtige af udbytte fra danske selskaber, hvis der er tale om udbytte af datterselskabsaktier, når beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i Rådets direktiv af 2011-11-30 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (direktiv 2011/96/EU) eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Dette fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 4. pkt.

Det er oplyst, at selskab A (hjemmehørende i Z-land), direkte ejer 100% af kapitalen i det danske selskab Spørger, hvorfor der er tale om datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

Hverken selskab A eller de øvrige overliggende selskaber - H1, Selskab B, Selskab C, Selskab E - er hjemmehørende i EU, så derfor er det afgørende om beskatningen skal frafaldes/nedsættes efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst. I den forbindelse er det relevant, hvilket selskab, der kan anses for retmæssig ejer af den påtænkte udbytteudlodning.

Det fremgår af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Z-land og Danmark, art. 10, stk. 2, at såfremt udbyttemodtager er et selskab, der direkte ejer mindst xx% af kapitalen i det udbyttebetalende selskab, er udbyttet fritaget for kildeskat, såfremt udbyttemodtager er retmæssig ejer af udbyttet. Der skal således ske frafald af kildeskat, såfremt selskab A anses for retmæssig ejer af udbyttet.

Det er Spørgers opfattelse, at hverken det udbyttemodtagende Selskab A eller de mellemliggende selskaber B, C og E skal anses for retmæssig ejer af det påtænkte udbytte, men at det derimod er H1, der skal anses for retmæssig ejer.

Skattestyrelsen bemærker, at under en sådan forudsætning, vil det i forhold til Selskab A’s skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, skulle vurderes, om en bagvedliggende ejer, som værende ultimativ modtager og retmæssig ejer af udbyttet, vil være berettiget til frafald eller nedsættelse af udbyttebeskatning, jf. en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og det land, hvor den pågældende ejer er hjemmehørende, hvis udbyttebetalingen var sket direkte til denne bagvedliggende ejer.

I relation til en sådan sammenholdelse med en dobbeltbeskatningsoverenskomst for en bagvedliggende ultimativ modtager og retmæssig ejer, kan der henvises til Højesterets dom i SKM2023.251.HR, hvor et udbytte ikke var omfattet af dansk kildeskat, idet det var blevet videredistribueret til et selskab i USA og der derfor skulle sammenholdes med den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Højesteret udtalte følgende:

“På den anførte baggrund finder Højesteret det godtgjort, at udbyttet på ca. 92 mio. kr. fra NetApp Denmark var indeholdt i det udbytte på 550 mio. USD, som NetApp Bermuda den 3. april 2006 overførte til NetApp USA. Højesteret finder endvidere, at den eneste retmæssige ejer af dette udbytte har været NetApp USA, hvor udbyttet også er blevet beskattet. Dette gælder, uanset at et beløb på ca. 92 mio. kr. - svarende til udbyttet - først i 2010 blev overført til NetApp Cypern og derfra til NetApp Bermuda. NetApp Bermuda havde således som nævnt ovenfor optaget det lån, der gav grundlag for i 2006 at udlodde ca. 92 mio. kr. til NetApp USA i udbytte fra NetApp Denmark. Efter det anførte er udbyttet på ca. 92 mio. kr. fritaget for beskatning efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, sammenholdt med den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst. NetApp Denmark har derfor ikke været forpligtet til at indeholde udbytteskat efter kildeskattelovens § 65, stk. 1." (Skattestyrelsens understregning)

Retmæssig ejer

Spørgsmålet om, hvem der er retmæssig ejer af et udbytte, er en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særligt med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over det udloddede udbytte.

Ved fortolkningen af begrebet “retmæssig ejer", er det relevant at inddrage fortolkningsbidrag vedrørende bestemmelsen om retmæssig ejer i OECD’s modeloverenskomst, hvor kravet til retmæssigt ejerskab er omtalt i OECD´s kommentarer til artikel 10, stk. 2 under pkt. 12, 12.1-7.

Af kommentarerne fremgår bl.a., at det ikke vil være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skal give lempelse/fritagelse, når udbyttemodtager blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" for en anden person, der rent faktisk modtager udbyttet. Et "gennemstrømningsselskab" anses normalt ikke for retmæssig ejer, hvis det har meget snævre beføjelser og alene handler på vegne af andre.

Det fremgår videre af kommentarerne, at dette f.eks. kan være tilfældet, hvis selskabets ret til “at bruge og nyde udbyttet er begrænset af kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de modtagne udbetalinger til en anden person". Det behøver dog ikke være egentlige kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle, men kan være forpligtelser i kraft af de faktiske omstændigheder, som klart viser, at modtageren i realiteten ikke har rettighederne til at bruge og nyde udbyttet. Se kommentar 12.4.

Efter Skattestyrelsens opfattelse vil der eksempelvis være tale om et gennemstrømningsselskab, hvis et selskab i et dobbeltbeskatningsoverenskomstsland indskydes mellem et dansk selskab og dets moderselskab i et ikke dobbeltbeskatningsoverenskomstland, med det formål at kunne udlodde udbytte skattefrit. Der henvises til SKM2023.251.HR og SKM2023.456.HR.

Gennemførelsen af den påtænkte udbytteudlodning i Spørger vil efter det oplyste ske efter den oplyste 7-punkts plan.

På baggrund heraf og efter en samlet konkret vurdering er det Skattestyrelsens opfattelse, at selskaberne A, E, B og C må anses for gennemstrømningsselskaber i relation til den påtænkte udbytteudlodning, idet de mellemliggende selskaber ikke har mulighed for at disponere over udbyttet og alene handler på vegne af andre. Derfor kan disse selskaber ikke anses for retmæssig ejer af den påtænkte udbytteudlodning.

Skattestyrelsen er enig med Spørger i, at H1 må anses for ultimativ modtager og retmæssig ejer af den påtænkte udbytteudlodning.

Ud fra det oplyste og de forudsætninger, som Spørger ønsker, at Skattestyrelsen lægger til grund for vurderingen, anses det for tilstrækkeligt godtgjort, at H1 kan anses som ultimativ modtager og retmæssig ejer af den påtænkte udbetaling af udbytte, og at der kan ske skattefritagelse efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c sammenholdt med dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Z-land. Dette er i overensstemmelse med princippet i den ovenfor nævnte dom fra Højesteret, SKM2023.251.HR.

Det lægges til grund, at Z-land, hvor H1 er skattemæssigt hjemmehørende, har tilsvarende beskatningskompetence som overfor Selskab A til det modtagne udbytte, og at H1 i øvrigt opfylder de relevante bestemmelser i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Z-land. Skattestyrelsen har udelukkende lagt Spørgers oplysninger om H1 og de mellemliggende selskaber til grund for vurderingen.

Der lægges vægt på, at H1 har flere uafhængige aktionærer samt det oplyste om, at det er ledelsen i H1, der træffer beslutning om anvendelse af udbyttet.

Endvidere lægges det til grund, at koncernstrukturen dels er historisk betinget og dels er et resultat af sammenlægningen af de to koncerner i 20XX, som oplyst af repræsentanten, og dermed forretningsmæssigt begrundet. Det lægges ligeledes til grund, at selskaberne B og C, som oplyst af repræsentanten, ikke vil få nogen rolle i den fremtidige struktur og på sigt vil blive likvideret.

Endelig lægges det til grund, at Spørger ikke har koncernintern gæld til selskaberne B eller C, som oplyst af repræsentanten.

På baggrund heraf er det Skattestyrelsen opfattelse, at koncernstrukturen ikke er oprettet med henblik på misbrug.

Som følge heraf vil Selskab A som udgangspunkt ikke blive omfattet af begrænset skattepligt på grundlag af den påtænkte udbytteudlodning, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 4. pkt.

Skattestyrelsen bemærker dog, at bevisbyrden påhviler det/de selskaber som hævder, at det/de ikke er retmæssig ejer af et udbytte, men at det derimod skulle være bagvedliggende personer eller selskaber, hjemmehørende i lande med en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, der er de ultimative modtagere og retmæssige ejere af et udbytte. Se f.eks. SKM2023.398.HR og SKM2024.530.HR, der vedrører kildeskat på renter.

I SKM2023.398.HR havde selskabet til støtte for sine subsidiære (sideordnede) påstande gjort gældende, at to bagvedliggende aktionærer måtte anses som retmæssige ejere af en rente. Højesteret fandt det dog ikke godtgjort, at aktionærerne var renternes retmæssige ejere, hvorfor der ikke kunne ske beskyttelse sammenholdt de respektive dobbeltbeskatningsoverenskomster.

I SKM2024.530.HR fandt Højesteret, at renter betalt af dansk selskab til svensk moderselskab skulle beskattes i Danmark, idet dette selskab samt et andet svensk selskab ikke var retmæssig ejer af renterne, men blev anset for gennemstrømningsselskaber ved overførsel af renterne til deres moderselskab på Cayman Islands. Højesteret fandt videre ikke, at der var grundlag for at anse et bagvedliggende amerikansk moderselskab som retmæssig ejer af renterne, idet den betaling, som det amerikanske selskab havde modtaget fra sit datterselskab i Cayman Islands, ikke var betaling af rente, men måtte anses for betaling af udbytte.

Uanset at selskab A som udgangspunkt ikke er omfattet af begrænset skattepligt af den påtænkte udbytteudlodning, er det dog tillige en betingelse for skattefritagelse, at arrangementet ikke er omfattet af ligningslovens § 3.

Ligningslovens § 3

Skattepligtige selskaber skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele, jf. ligningslovens § 3, stk. 1.

Arrangementer eller serier af arrangementer anses som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. ligningslovens § 3, stk. 2.

Det følger videre af ligningslovens § 3, stk. 5, at skattepligtige ikke har fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Ved vurdering af, om der foreligger misbrug, indgår således følgende elementer:

1. Der skal være en skattefordel.
2. Et af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.
3. Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder at arrangementet ikke er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Uanset, at ligningslovens § 3, stk. 1 og stk. 5, ikke er helt enslydende, er indholdet af bestemmelserne ens, og det er Skattestyrelsens opfattelse, at de samme elementer indgår ved vurderingen efter begge bestemmelser.

Ved vurderingen indgår en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og en subjektiv vurdering af om opnåelsen af dette er et af hovedformålene med arrangementet.

Betingelserne er kumulative, og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

Idet H1 anses for retmæssig ejer af udbyttet, og Selskab A derfor ikke vil være begrænset skattepligtig heraf efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. ovenfor, er det Skattestyrelsens opfattelse, at den pågældende struktur, i forhold til den konkrete påtænkte udbytteudlodning, ikke har som hovedformål at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten og dermed ikke udtryk for misbrug.

Ligningslovens § 3 finder derfor ikke anvendelse.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningsloven

§ 4 A

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

(…)

Ligningsloven

§ 16 A

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

(…)

Selskabsskatteloven

§ 2

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

(…)

c)  oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. 1. pkt. omfatter ikke udbytte fra investeringsselskaber, jf. § 3, stk. 1, nr. 19, og udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Selv om betingelserne i 4. pkt. ikke er opfyldt, omfatter skattepligten dog heller ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når det udbyttemodtagende selskab er hjemmehørende på Færøerne, i Grønland eller i en stat, der er medlem af EU, men hvor beskatningen af udbyttet sker hos deltagerne i det udbyttemodtagende selskab i udlodningsåret og det udbyttemodtagende selskab ville have været omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis det havde været hjemmehørende her i landet. Det er en betingelse for anvendelse af 5. pkt., at deltagerne i det udbyttemodtagende selskab selv opfylder betingelserne i 4. pkt. Reglerne i 5. og 6. pkt. finder tilsvarende anvendelse, hvor det udbyttemodtagende selskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EØS og har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. 4.-8. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, nr. 6, der har hjemsted i udlandet, og hvis midler ifølge vedtægter el.lign. udelukkende kan anvendes til almenvelgørende eller på anden måde almennyttige formål.

(…)

Ligningsloven

§ 3

 Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3. Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4. Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5. Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6. Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7.  Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse.

Praksis

SKM2023.251.HR

Moderselskaber, der var hjemmehørende henholdsvis på Cypern og i Luxembourg, var i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, skattepligtige af udbytter fra deres danske datterselskaber, idet der hverken efter moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne mellem Danmark og henholdsvis Cypern og Luxembourg skulle ske nedsættelse af eller fritagelse for kildeskatten, fordi der forelå retsmisbrug efter direktivet, og fordi moderselskaberne ikke kunne anses for at være retmæssig ejer af de udloddede beløb efter dobbeltbeskatningsoverenskomsterne. I den ene sag (sag 69/2021), der angik to udbytter, fandt Højesteret, at det ene udbytte var fritaget for beskatning efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, sammenholdt med den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Højesteret tiltrådte, at selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., om transparente moderselskaber, må forstås således, at fritagelse for skattepligt forudsætter, at også betingelsen om, at beskatning skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst, er opfyldt. En indsigelse om, at en beskatning stred imod en bindende administrativ praksis, blev ikke taget til følge. I sag 69/2021 blev det indeholdelsespligtige selskab anset for ansvarlig for den manglende indeholdelse af udbytteskat, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 1. Kravet på betaling af det ikke indeholdte beløb skulle tillægges renter efter opkrævningsloven. EMRK artikel 6 og EU's Charter om grundlæggende rettigheder kunne ikke føre til et andet resultat.

SKM2023.398.HR

Moderselskaber, der var hjemmehørende i henholdsvis Sverige og Luxembourg, var i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, skattepligtige af renter, som moderselskaberne havde oppebåret på lån ydet til deres danske datterselskaber. Der skulle hverken efter rente-/royaltydirektivet eller den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst henholdsvis dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg ske nedsættelse af eller fritagelse for kildeskatten, fordi moderselskaberne var gennemstrømningsselskaber, der ikke kunne anses for retmæssige ejere af renterne i direktivets og overenskomsternes forstand, og fordi der forelå misbrug. Højesteret anførte, at det var uden betydning for vurderingen af spørgsmålet om retmæssig ejer, om renterne blev betalt effektivt eller blev tilskrevet lånets hovedstol.  
 
I den ene sag (116/2021) fandt Højesteret, at det ikke var godtgjort, at renternes retmæssige ejer var det bagvedliggende SICAR-selskab i Luxembourg, som renterne i hvert fald var gennemstrømmet til, eller aktionærerne og investorerne i dette selskab. Højesteret fandt, at det heller ikke var godtgjort, at betingelserne for bortfald af skattepligten af renterne i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, sidste punktum, var opfyldt. 
 
I den anden sag (117/2021) fandt Højesteret, at det ikke var godtgjort, at investorerne i de kapitalfonde, der stod bag gennemstrømningsselskaberne i Luxembourg, var renternes retmæssige ejere. Højesteret afviste endvidere en indsigelse om, at der skulle være tale om en praksisskærpelse.  
 
I begge sager fandt Højesteret, at de danske datterselskaber var ansvarlige for den manglende indeholdelse af renteskat i medfør af kildeskattelovens § 69, stk. 1.

SKM2023.456.HR

Et luxembourgsk moderselskab var i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, skattepligtig af udbytte udloddet af dets danske datterselskab. Der skulle ikke ske nedsættelse af eller fritagelse for kildeskatten efter moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, fordi der forelå retsmisbrug efter EU-retten af direktivets fordele, og fordi det luxembourgske selskab ikke kunne anses som retmæssig ejer af udbyttet i overenskomstens artikel 10, stk. 2's forstand. Den omstændighed, at koncernen ifølge datterselskabet som et alternativ til den skete udlodning kunne have foretaget en likvidation af selskabet i medfør af dagældende anpartsselskabslovs § 59, og likvidationsprovenuet herfra kunne være udloddet skattefrit til moderselskabet, havde ingen betydning for den skattemæssige bedømmelse, herunder for om der forelå misbrug, idet denne bedømmelse skulle baseres på den udbytteudlodning, som faktisk blev foretaget, og ikke på en grundlæggende anden disposition i form af likvidation af datterselskabet, som koncernen havde fravalgt. Datterselskabet var ansvarligt for den manglende indeholdelse af udbytteskat i medfør af kildeskattelovens § 69, stk. 1. Højesteret anførte, at det ikke kunne føre til en anden vurdering, at koncernen indhentede rådgivning om arrangementet. Kravet på betaling af det ikke indeholdte beløb skulle tillægges renter efter opkrævningsloven. En sådan forretning indebar ikke en krænkelse af datterselskabets ret til retfærdig rettergang efter EMRK artikel 6 eller artikel 47 i EU's Charter om grundlæggende rettigheder. Højesteret tog ikke selskabets anmodning om præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen af spørgsmål om de danske morarentereglers forenelighed med Charterets artikel 47 til følge.

SKM2024.530.HR

Sagen angik, om et dansk selskab havde pligt til at indeholde skat af renter, som i 2005-2007 var betalt eller tilskrevet vedrørende to gældsbreve udstedt til selskabets (red.nationalitet.nr.1.fjernet) moderselskab.   

Som Landsretten fandt Højesteret efter en konkret vurdering, at det (red.nationalitet.nr.1.fjernet) moderselskab i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, var skattepligtig af renter, som selskabet havde oppebåret på et lån ydet til dets danske datterselskab. Der skulle hverken efter rente-/royaltydirektivet eller den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst ske nedsættelse af eller fritagelse for kildeskatten, fordi moderselskabet og dette selskabs eget (red.nationalitet.nr.1.fjernet) moderselskab var gennemstrømningsselskaber, der ikke kunne anses for retmæssige ejere af renterne i direktivets og overenskomstens forstand.   

Med hensyn til det danske selskabs påberåbelse af den dansk-(red.nationalitet.nr.2.fjernet) dobbeltbeskatningsoverenskomst udtalte Højesteret, at den betaling, som koncernens ultimative moderselskab i Y1-land modtog fra sit datterselskab i (red.øgruppe.nr.1.fjernet), ikke var betaling af rente, men måtte anses for betaling af udbytte i kraft af ejerforholdet. På den baggrund fandt Højesteret, at det (red.nationalitet.nr.2.fjernet) selskab ikke kunne anses for at være den retmæssige ejer af renter som anført i artikel 11 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Y1-land. Allerede af den grund skulle beskatningen af renterne i Danmark ikke frafaldes efter den dansk-(red.nationalitet.nr.2.fjernet) dobbeltbeskatningsoverenskomst.   

Højesteret stadfæstede herefter landsrettens dom.   

Højesteret fandt endvidere, at der ikke var grundlag for at stille præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen. 

OECD modeloverenskomst 2017 - og kommentarer

Artikel 10

Stk. 1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, som er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

Stk. 2. Sådant udbytte, der er udbetalt af et selskab, som er hjemmehørende i en kontraherende stat, kan imidlertid også beskattes i denne stat i overensstemmelse med lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den skat, der pålægges, ikke overstige:

a)      5 pct. af bruttoudbyttet, hvis den retmæssige ejer er et selskab, som har været direkte ejer af mindst 25 pct. af kapitalen i det udloddende selskab igennem en periode på 365 dage, der omfatter udbetalingsdagen for udbytte (ved beregningen af denne periode inddrages ikke ændringer i ejerforhold som følge af en selskabsretlig omstrukturering som f.eks. fusion eller spaltning af det selskab, der ejer aktierne eller udbetaler udbyttet)

b)      15 pct. af bruttoudbyttet i alle andre tilfælde.

(…)

Kommentarer:

12. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at præcisere betydningen af ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende", således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten straks blev udbetalt direkte til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten havde indgået en overenskomst.

12.1 Da udtrykket “retmæssig ejer" blev tilføjet for at adressere de potentielle vanskeligheder ved anvendelsen af ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende" i stk. 1, var det hensigten, at det skulle fortolkes i denne sammenhæng og ikke henvise til en teknisk betydning, som det ville kunne have efter den nationale lovgivning i en given stat (faktisk var det således, at da udtrykket blev tilføjet stykket, havde det i mange stater ikke en præcis lovgivningsmæssig betydning). Udtrykket “retmæssig ejer" er derfor ikke anvendt i snæver teknisk forstand (således som den betydning det har i trustlovgivningen i mange common law-staterNote 5), men det skal derimod forstås i sin kontekst, i særdeleshed i relation til ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende" og i lyset af hensigten og formålet med overenskomsten, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og -omgåelse.

12.2 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og handler i egenskab af repræsentant eller stedfortræder, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten giver en lempelse eller fritagelse alene på grundlag af den direkte indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den direkte indkomstmodtager er i denne sammenhæng en person, der er hjemmehørende i den anden stat, uden der som følge heraf opstår dobbeltbeskatning, da indkomstmodtageren ikke anses for at være ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvor vedkommende er hjemmehørende.

12.3 Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle give en lempelse eller fritagelse, når en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som repræsentant eller stedfortræder blot fungerer som “gennemstrømningsenhed" (“conduit") for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies"Note 6, at et “gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for at være den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som i relation til den pågældende indkomst gør det til en bemyndiget eller administrator, der handler på vegne af andre parter.

12.4 I disse forskellige eksempler (repræsentant, stedfortræder, “gennemstrømningsselskab" i dets egenskab af bemyndiget eller administrator) er den direkte modtager af udbytte ikke den “retmæssige ejer", fordi modtagerens ret til at bruge og nyde udbyttet er begrænset af kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de modtagne udbetalinger til en anden person. En sådan forpligtelse vil sædvanligvis fremgå af relevante juridiske dokumenter, men kan eventuelt også være til stede i kraft af de faktiske omstændigheder, som klart viser, at modtageren i realiteten ikke har rettighederne til at bruge og nyde udbyttet uden at være bundet af en kontraktlig eller juridisk forpligtelse til at videreformidle de modtagne udbetalinger til en anden person. Denne type forpligtelse omfatter ikke kontraktlige eller juridiske forpligtelser, som ikke er betinget af, at den direkte modtager har modtaget udbetalingen, såsom en forpligtelse, der ikke er afhængig af modtagelsen af en sådan udbetaling, og som den direkte modtager har som debitor eller som part i finansielle transaktioner, eller sædvanlige fordelingsforpligtelser, som påhviler pensionsordninger eller kollektive investeringsinstitutter, som er berettiget til overenskomstmæssige fordele efter principperne angivet i pkt. 22-48 i kommentaren til art. 1. Når modtageren af udbytte har ret til at bruge og nyde udbyttet uden at være bundet af kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de udbetalinger, som vedkommende har modtaget, til en anden person, er modtageren den “retmæssige ejer" af dette udbytte. Det bør også bemærkes, at art. 10 henviser til den retmæssige ejer af udbyttet i modsætning til ejeren af aktierne, og de kan være forskellige i visse situationer.

12.5 Det forhold, at modtageren af udbytte anses for at være den retmæssige ejer af dette udbytte, betyder imidlertid ikke, at den begrænsning af skatten, der er omhandlet i stk. 2, automatisk skal indrømmes. Denne begrænsning af skatten skal ikke indrømmes i tilfælde af misbrug af denne bestemmelse (jf. også pkt. 22 nedenfor). Bestemmelserne i art. 29 og de principper, der er omhandlet i afsnittet “Misbrug af overenskomsten" i kommentaren til art. 1, anvendes for at forebygge misbrug, herunder tilfælde af “treaty shopping", når modtageren er den retmæssige ejer af udbyttet. Mens begrebet “retmæssig ejer" er relateret til nogle former for skatteomgåelse (dvs. den type, der involverer indsættelse af en modtager, som er forpligtet til at videreformidle udbyttet til en anden person), er der andre former for misbrug, som begrebet ikke er relateret til, f.eks. visse former for “treaty shopping", og som er omfattet af disse bestemmelser og principper. Det må derfor ikke betragtes som et begreb, der på nogen måde begrænser anvendelsen af andre principper vedrørende sådanne forhold.

12.6 De ovenfor angivne forklaringer om betydningen af begrebet “retmæssig ejer" viser, at den betydning, som begrebet har i relation til artiklen, må holdes adskilt fra den betydning, som begrebet har i andre sammenhængeNote 7, der vedrører identifikationen af den person (sædvanligvis en fysisk person), som udøver den ultimative kontrol over enheder eller aktiver. En sådan anden betydning af en “retmæssig ejer" kan ikke anvendes i forbindelse med fortolkningen af denne artikel. Rent faktisk er det imidlertid således, at den betydning af bestemmelsen, som henviser til en fysisk person, ikke er forenelig med den eksplicitte ordlyd af stk. 2, litra a), som henviser til tilfælde, hvor et selskab er den retmæssige ejer af udbytte. Begrebet “retmæssig ejer", således som det anvendes i art. 10, har til formål at løse de problemer, der opstår ved at benytte formuleringen “udbetalt til" vedrørende udbytte, frem for de vanskeligheder, der relaterer sig til ejerskabet af aktier i det udloddende selskab. Af den årsag vil det ikke være hensigtsmæssigt ved anvendelsen af denne artikel at overveje en betydning, der er blevet udviklet med henblik på at henvise til fysiske personer, der udøver: “ultimativ, effektiv kontrol over en juridisk person eller ordning".

12.7 Med forbehold for artiklens andre betingelser og overenskomstens øvrige bestemmelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en mellemmand, f.eks. en repræsentant eller stedfortræder i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, mens den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat (modeloverenskomstens tekst blev ændret i 1995 og i 2014 for at præcisere dette, hvilket er i overensstemmelse med holdningen hos alle medlemsstater).