Sag BS-41755/2021-OLR

(7. afdeling)

Parter

Skatteministeriet

(v/ advokat Steffen Sværke og advokat Malthe Gade Jeppesen)

mod

H1-virksomhed

(v/ advokat Søren Lehmann Nielsen)

Landsdommerne Ib Hounsgaard Trabjerg, Michael Schaumburg-Müller og Gitte Søjberg Christensen (kst.) har deltaget i sagens afgørelse.

Sagens baggrund og parternes påstande

H1-virksomhed anmodede den 29. maj 2018 Skatterådet om et bindende svar vedrørende den skattemæssige betydning af en påtænkt likvidation af H1-virksomhed. I anmodningen stillede H1-virksomhed spørgsmål om, hvorvidt Skatterådet kunne bekræfte, at G1-virksomhed ikke er begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, af likvidationsprovenuet fra H1-virksomhed, der udloddes i samme kalenderår, som H1-virksomhed ophører, som resultat af likvidationen.

Ved bindende svar af 25. juni 2019 svarede Skatterådet "Nej" til H1-virksomhed’s spørgsmål.

Landsskatteretten ændrede i en afgørelse af 27. maj 2021 Skatterådets svar således, at H1-virksomhed’s spørgsmål skal besvares med et "Ja".

Skatteministeriet indbragte den 26. august 2021 Landsskatterettens afgørelse for Københavns Byret, som ved kendelse af 25. oktober 2021 henviste sagen til behandling ved landsretten efter retsplejelovens § 226, stk. 1.

Sagsøgeren, Skatteministeriet, har nedlagt påstand om, at H1-virksomhed skal anerkende, at spørgsmålet i anmodningen af 29. maj 2018 skal besvares med "Nej".

Sagsøgte, H1-virksomhed, har nedlagt påstand om frifindelse.

Sagsfremstilling

Landsskatterettens afgørelse

Af Landsskatterettens afgørelse af 27. maj 2021 fremgår bl.a.:

"Faktiske oplysninger

Det fremgår af Skatterådets bindende svar af 25. juni 2019 følgende om de faktiske forhold:

"Beskrivelse af de faktiske forhold

(red.koncern.nr.1.fjernet) er en førende international koncern inden for asset management og private banking, som har været styret af den Y1-nationalitet (red.familie.nr.1.fjernet) i mere end (red.antal.nr.8.fjernet) år. Inden for (red.koncern.nr.1.fjernet)’s forretningsområder, dvs. private banking og asset management, administrerer selskabet aktiver for velhavende privatpersoner, såvel som institutionelle kunder. (red.koncern.nr.1.fjernet) beskæftiger mere end (red.antal.nr.1.fjernet) medarbejdere, der arbejder fra flere end 20 lokaliteter i Y2-kontinent, Y3-verdensdel, Y4-verdensdel og Y5-verdensdel, Y6-verdensdel og Y7-land.

(red.koncern.nr.1.fjernet) og dets holdingselskab, G2-virksomhed, er 100 % styret af G3-virksomhed, for hvilken IA er begunstiget.

I relation til asset management-aktiviteten tilbyder koncernen assistance inden for ledelse og administration af investeringsfonde, f.eks. fund-of-funds investeringer i andre investeringsfonde. 

I relation til private banking-aktiviteten yder koncernen assistance til både private og erhvervskunder, herunder assistance med investeringsrådgivning og portefølje-management, låne- og kreditfaciliteter, samt filantropi-tjenester. (red.koncern.nr.1.fjernet)-koncernen driver bankvirksomhed i Y1-land, Y8-land, Y9-land, Y10-land ogY11-land, der alle er underlagt offentligt tilsyn. 

G2-virksomhed ejer 100 % af aktierne i G4-virksomhed, som er selskabsretligt og skattemæssigt hjemmehørende i Liechtenstein. Selskabet blev registreret i Liechtenstein d. (red.dato.nr.1.fjernet) i forbindelse med en større omstrukturering af (red.koncern.nr.1.fjernet), i hvilken forbindelse G2-virksomhed overdrog ejerskabet til hovedparten af sine datterselskaber til G4-virksomhed. G4-virksomhed. har ca. (red.antal.nr.2.fjernet) medarbejdere.

G1-virksomhed blev stiftet d. (red.dato.nr.2.fjernet) med det formål at samle holding- og koncernfunktionerne i UK, samt muliggøre sambeskatning i UK. Se nærmere nedenfor. 

G2-virksomhed overdrog aktierne i G5-virksomhed og G1-virksomhed til G4-virksomhed d. 15. december 2016. Overdragelsen blev gennemført som apportindskud i forbindelse med en kapitaludvidelse i G4-virksomhed. G5-virksomhed og G1-virksomhed er selskabsretligt og skattemæssigt hjemmehørende i henholdsvis Malaysia og Storbritannien.

På tidspunktet for aktieombytningen ejede G5-virksomhed 100 % af aktierne i H1-virksomhed. Efter aktieombytningen bliver G5-virksomhed imidlertid likvideret, således at H1-virksomhed bliver et 100 %-ejet datterselskab af G1-virksomhed.

G1-virksomhed ejer 75 % af aktierne i G6-virksomhed ("G6-virksomhed"), som har asset management-aktiviteter i UK. G6-virksomhed blev købt i marts 2016 fra en uafhængig tredjepart til en købspris på (red.valuta.nr.1.fjernet) 134 mio. svarende til DKK 1,15 mia. G1-virksomhed erhvervede i den forbindelse 75 % af aktiekapitalen. De resterende 25 % af aktiekapitalen forventes erhvervet inden for de næste fem år. G6-virksomhed er selskabsretligt og skattemæssigt hjemmehørende i UK. Herudover ejer G1-virksomhed 100 % af aktierne G7-virksomhed, som ligeledes selskabsretligt og skattemæssigt er hjemmehørende i UK. Da selskabet er et LLP, bliver det fra et UK skattemæssigt perspektiv behandlet som en transparent enhed. G1-virksomhed er den ikke-transparente partner for 75 % af G6-virksomhed. De danske skattemyndigheder kan i det bindende svar gå ud fra, at G6-virksomhed også behandles som transparent enhed ud fra et dansk skattemæssigt perspektiv. G6-virksomhed har ca. (red.antal.nr.4.fjernet) medarbejdere, herunder den centrale bestyrelse på ni medlemmer. Selskabet har kontorer i Y13-by (hovedkontor) og i Y14-by, og administrerer aktiver (assets under management) til en samlet værdi af mere end (red.valuta.nr.1.fjernet) 9,6 mia. Siden selskabet blev opkøbt, er G6-virksomhed vokset fra ca. (red.antal.nr.3.fjernet) til ca. (red.antal.nr.4.fjernet) medarbejdere og fra at administrere aktiver til en samlet værdi af mere end (red.valuta.nr.1.fjernet) 5,6 mia. til mere end (red.valuta.nr.1.fjernet) 9,6 mia.

G1-virksomhed ("Selskab") har en bestyrelse (Board of Directors), to ansatte medarbejdere og eget kontor og kontorfaciliteter. En af medarbejderne arbejder som bestyrelsesmedlem og som bestyrer af selskabet, hvorved hun også yder deltidsassistance på outsourced-basis for et af datterselskaberne hjemmehørende i UK (dvs. G6-virksomhed). Den anden medarbejder arbejder som intern revisor for selskabet og alle datterselskaberne i UK. De refererer begge til bestyrelsen. Den daglige ledelse af selskabet håndteres af disse to medarbejdere, hvori ledelse og andre funktioner indgår. Funktioner som f.eks. økonomi, regnskabsførelse, skat osv. er og vil hovedsageligt blive udført af eksternt hyrede konsulenter. Da disse medarbejderes hovedfunktion er at sikre, at holdingselskabet overholder de relevante skatte- og regnskabsmæssige regler og deadlines for selskabet samt at hyre eksterne konsulenter, har disse medarbejdere overskydende kapacitet. Derfor yder selskabet, og vil fremover yde, administrativ assistance til andre selskaber i koncernen (herunder G6-virksomhed) i den udstrækning, at dets medarbejdere har frie ressourcer, samt selskabet aflønnes herfor. Bestyrelsen foretager alle de vigtige beslutninger, der skal foretages af selskabet.   

En forhøjelse af aktiekapitalen i G1-virksomhed er blevet gennemført ved hjælp af et apportindskud af aktierne i G5-virksomhed, hvorved G5-virksomhed blev et 100%-ejet datterselskab af G1-virksomhed.

Da apportindskuddet fandt sted, ejede G5-virksomhed 100 % af aktierne i H1-virksomhed. G5-virksomhed er ved at blive likvideret. Efter at likvidationsprocessen blev indledt af G5-virksomhed, er H1-virksomhed blevet et 100 %-ejet datterselskab af G1-virksomhed.

H1-virksomhed ejer 100 % af aktierne i følgende datterselskaber:

•     G8-virksomhed (selskabsretligt og skattemæssigt hjemmehørende i Schweiz), 

•     G9-virksomhed, (selskabsretligt og skattemæssigt hjemmehørende i Irland), 

•     G10-virksomhed, (selskabsretligt og skattemæssigt hjemmehørende i Irland); og 

•     G11-virksomhed, (selskabsretligt og skattemæssigt hjemmehørende i Luxembourg).

Nedenfor er en illustration af (red.koncern.nr.1.fjernet)-koncernen. Det skal bemærkes, at der er tale om en simplificeret struktur.

(red.koncernstruktur.nr.1.fjernet)

(red.koncernstruktur.nr.2.fjernet)

Bemærk, at efter opkøbet af G6-virksomhed i UK og etableringen af G1-virksomhed, er der kommet yderligere to UK selskaber til, G12-virksomhed og G13-virksomhed, se yderst til højre:

(red.koncernstruktur.nr.3.fjernet)

H1-virksomhed fungerer som moderselskab for en række udenlandske datterselskaber. De udenlandske datterselskaber har i mange år været underskudsgivende på akkumuleret basis, og som konsekvens heraf har (red.koncern.nr.1.fjernet) over årene været nødsaget til at foretage en række ikke ubetydelige kapitalforhøjelser i både det danske moderselskab og de udenlandske datterselskaber. Samlet set er der gennemført kapitalforhøjelser for ca. DKK 1 mia. 

H1-virksomhed har ved udgangen af 2017 et skattemæssigt fremførselsberettiget underskud på DKK 73.446.553. Da den underliggende koncern ikke har været profitabel i en lang periode, har der ikke været udloddet udbytte fra H1-virksomhed de seneste fem år. Pr. 31. december 2017 var der et fremførselsberettiget tab på porteføljeaktier på 8.111.387 kr.

(red.koncernstruktur.nr.4.fjernet)

 

Skattemæssige specifikationer:

Resterende uudnyttede underskud pr. 31. december 2017

Skattemæssige underskud til fremførsel

                                                                                                        

Indkomstår 2002 Indkomstår 2003	(2.031.140) (8.688.722)
Indkomstår 2004	(5.875.092)
Indkomstår 2005	(2.887.822)
Indkomstår 2006	(5.975.229)
Indkomstår 2007	(11.384.178)
Indkomstår 2008	(16.502.786)
Indkomstår 2009	(4.494.556)
Indkomstår 2010	(2.773.288)
Indkomstår 2011	(4.718.701)
Indkomstår 2012	(2.223.264)
Indkomstår 2013	(1.245.282)
Indkomstår 2014	(1.399.418)
Indkomstår 2015	(1.257.549)
Indkomstår 2016	(1.065.685)
Indkomstår 2017	(924.091)
Underskud til fremførsel i alt   Fremførselsberettiget tab, porteføljeaktier	73.446.553
Saldo pr. 1.1.2017	(8.111.387)
Tilgang	0
Afgang	0
Saldo pr. 31.12.2017	(8.111.387)

 

H1-virksomhed har i perioden 2014-2017 modtaget følgende udbytter fra datterselskaberne:

2017: (red.valuta.nr.2.fjernet) 15,3 mio.

2016: (red.valuta.nr.2.fjernet) 0,01 mio.

2015: (red.valuta.nr.2.fjernet) 2.976 tusind

2014: (red.valuta.nr.2.fjernet) 6.039 tusind

Udbytterne modtaget er alle anvendt til at tilbagebetale gæld, som H1-virksomhed har haft til datterselskab. Beløb er dermed gået tilbage til underliggende selskab.

Gennem de sidste 10 år i perioden 1/1-2008 - 31/12-2017 har H1-virksomhed’s datterselskaber samlet på akkumuleret basis haft underskud på over (red.valuta.nr.2.fjernet) 470 mio., og herudover nedskrivninger på over (red.valuta.nr.2.fjernet) 43 mio. Der har ad flere omgange over årene været tilført kapital ned til H1-virksomhed’s datterselskaber. Pengestrømmen har således været oppefra og ned, fra øverste aktionær i strukturen og ned til H1-virksomhed’s datterselskaber.

Alene år 2014 tilførte H1-virksomhed (red.valuta.nr.2.fjernet) 250 mio. til dets datterselskaber til at dække deres tab, da de dette år samlet havde underskud på (red.valuta.nr.2.fjernet) 244.7 mio. efter at H1-virksomhed selv via forhøjelse af dets selskabskapital havde fået tilført samme beløb.

Dette fremgår også af virk.dk under H1-virksomhed under dets registreringshistorik, hvoraf ses at H1-virksomhed den 19/11-2014 fik dets selskabskapital forhøjet med DKK 10.000 kontant til kurs 15.434.500, hvilket udgør DKK 1.543.450.000, hvilket svarer til (red.valuta.nr.2.fjernet) 250 mio. ved daværende kurs. (Bemærk, at DKK 100 til kurs 100 = DKK 100).

G5-virksomhed har ejet aktierne i H1-virksomhed i ca. 13,5 år, idet aktierne blev erhvervet i december 2004.

Før (red.koncern.nr.1.fjernet) erhvervede aktierne, var H1-virksomhed ejet direkte af G2-virksomhed.

Der foreligger ingen planer om, at H1-virksomhed’s datterselskaber skal frasælges, da disse er strategisk vigtige for (red.koncern.nr.1.fjernet) koncernen at beholde og bevare, hvilket også er årsagen til, at der over årene er tilført ikke ubetydelige midler for at dække selskabernes underskud på driften.

Alle datterselskaber under H1-virksomhed udøver erhvervsmæssig aktivitet i form af asset management aktiviteter og private banking. Asset management består af bl.a. forvaltning og administration af investeringsfonde, herunder fund-of-funds investeringer. Private banking består af bl.a. assistance til både private og erhvervskunder, herunder assistance med investeringsrådgivning og portefølje-management, låne- og kreditfaciliteter.

Påtænkt disposition

(red.koncern.nr.1.fjernet) ønsker at simplificere den eksisterende koncernstruktur af strategiske og forretningsmæssige årsager, herunder for at opnå en struktur, der er mere lean og for at opnå omkostningsbesparelser ved at samle holdingfunktionen, der på nuværende tidspunkt udføres i Malaysia og Danmark, i G1-virksomhed.

(red.koncern.nr.1.fjernet) har ud fra et kommercielt, erhvervsmæssigt synspunkt valgt at sammenlægge holdingfunktionen i UK, hvor holdingselskabet har betydelig substans, og hvor der forventes yderligere opkøb og vækst.

Efter opkøbet af G6-virksomhed, og dermed styrkelse af (red.koncern.nr.1.fjernet) koncernens position på det engelske marked, er det af strategiske og forretningsmæssige årsager mest hensigtsmæssigt at vælge G1-virksomhed som holdingselskab for denne del af koncernen. Dette særligt under hensyntagen til, at det malaysiske og danske selskab alene har fungeret som holdingselskab uden anden yderligere forretningsaktivitet end denne i de respektive lande. 

Som konsekvens heraf bliver det malaysiske selskab likvideret, og det påtænkes nu at likvidere H1-virksomhed. 

Selskabet i Malaysia er på nuværende tidspunkt stadig i likvidationsproces, der er endeligt gennemført den 3. december 2018. 

Afskrift af mail om likvidation af G5-virksomhed

From:	(red.mail.nr.1.fjernet)
Sent:	4. december 2018 14:31
To:	(red.mail.nr.2.fjernet)
Subject:	DISSOLUTION OF A LABUAN COMPANY G5-virksomhed

Our Ref: (red.ref.nr.1.fjernet)

04 December 2018

G14-virksomhed.

Y12-adresse

Dear Sir/Madam

Company G5-virksomhed has been dissolved, effective, effective 03 December 2018 pursuant to section 272(5) of the Companies Act 1965.

Please advise your client accordingly.

With kindest regards.

For and on behalf of G26-virksomhed

IC

(red.stilling.nr.1.fjernet)

Delivery Id: (red.id.nr.1.fjernet)

Beslutning om at likvidere G5-virksomhed blev taget af direktørerne og aktionær i G5-virksomhed den 13. april 2018. Afsluttende møde med beslutning om likvidation G5-virksomhed blev afholdt den 26. juni 2018. Endeligt afsluttende møde for aktionær i G5-virksomhed for godkendelse af regnskab med udførelse af opløsning og afståelse af aktiver blev afholdt den 3. september 2018 og G5-virksomhed er endelig likvideret 3 måneder efter likvidationen er registreret.

SKAT kan lægge følgende til grund:

•     Der er ikke på nuværende tidspunkt planer om at udlodde udbytte fra de selskaber, der før likvidationen er datterselskaber af H1-virksomhed (og som konsekvens af likvidationen af H1-virksomhed bliver direkte datterselskaber af G1-virksomhed). 

•     Der er ej heller på nuværende tidspunkt planer om at udlodde udbytte fra G1-virksomhed før eller efter likvidationen af H1-virksomhed.

•     På nuværende tidspunkt er der ingen planer om at overføre aktierne fra H1-virksomhed’s tidligere datterselskaber fra G1-virksomhed til dette selskabs aktionær efter likvidationen af H1-virksomhed.

•     Efter likvidationen af H1-virksomhed er der ikke umiddelbart planer om at foretage yderligere ændringer i strukturen. 

Årsagen til, at koncernen har valgt først at placere G5-virksomhed og dets datterselskab H1-virksomhed under G1-virksomhed og dernæst likvidere disse er, at dette rent juridisk og regnskabsmæssigt er en mere enkel måde at gennemføre omstruktureringen på, end hvis G5-virksomhed og H1-virksomhed først var likvideret og sidstnævntes datterselskaber dernæst var placeret under G1-virksomhed. Samtidig medfører denne strukturering en regnskabsmæssig fordel, idet H1-virksomhed’s operative datterselskaber kan konsolideres ind på et tidligere tidspunkt.

Regnskabsmæssigt kan koncernen under G5-virksomhed og H1-virksomhed medregnes tidligere således, at G1-virksomheds samlede egenkapital vil være højere, hvilket er af stor betydning for finansielle virksomheder. Hvis likvidationerne først skal gennemføres, og overdragelsen herefter foretages, vil det tage unødvendigt lang tid før konsolideringen er en realitet i koncernen. Særligt kan her påpeges den lange tid for at opnå skattekvittance fra de danske skattemyndigheder ved likvidation af et dansk selskab.

Som det også fremgår af koncernoversigten, der også blev uddelt ved fremmødet for Skatterådet den 18. december 2018, er der 7 underliggende datterselskaber, udover det underliggende holdingselskab, der er i likvidation.  En uddybende beskrivelse af hvilke aktiver, der er i de 7 underliggende datterselskaber og det underliggende holdingselskab, der er i likvidation, med angivelse af bogførte værdier, fremgår af vedlagte bilag med balance pr. november 2018. 

Nedenfor er endvidere angivet de underliggende datterselskaber og det underliggende holdingselskab der er i likvidation. 

På akkumuleret basis har de underliggende datterselskaber ved udgangen af 2018 betydelige skattemæssig underskudfremførsel på over 300.000.000 DKK.

❖  G10-virksomhed, 

❖  G9-virksomhed

❖  G15-virksomhed

❖  G8-virksomhed in Liquidation

Selskabet er i likvidation og alle dets aktier i datterselskaberne og dets beholdning (red.valuta.nr.2.fjernet) 740.000 udloddet til Danmark, som skal bruge størstedelen af beløbet til dækning af omkostninger ved selskabets likvidation, samt øvrig administration. 

Likvidationsanmodning blev indgivet til det lokale erhvervsregister i Schweiz den 24. oktober 2018.

❖  G16-virksomhed

❖  G17-virksomhed

❖  G18-virksomhed

Selskabet er fusioneret med G17-virksomhed pr. 3. december 2018.

❖  G19-virksomhed

❖  100% af selskabets selskabskapital ejes af G17-virksomhed.

Ved likvidationen af det danske holdingselskab H1-virksomhed vil likvidationsudlodningen alene bestå af dets datterselskabsaktier i dets datterselskaber samt et mindre kontantbeløb på ca. 200 tDKK efter, at omkostninger er afholdt som led i likvidationen. 

G1-virksomhed har en bestyrelse (Board of Directors) med 4 bestyrelsesmedlemmer og har på nuværende tidspunkt 3 ansatte medarbejdere (to jurister og en intern revisor), hvoraf 1 er direktør og medlem af bestyrelsen, og eget kontor og kontorfaciliteter. En 4. medarbejder (intern revisor) er ved at blive rekrutteret. Herudover har G1-virksomhed indgået en rammeaftale og tillæg til rammeaftale med G6-virksomhed i samme land, hvorefter G1-virksomhed i det omfang det har behov for det kan få tilført yderligere ressourcer. 

G1-virksomhed har også i forhold til aktiviteten i de underliggende datterselskaber (hidtil ejet af H1-virksomhed), som det bliver holdingselskab for, langt mere, betydende substans end fx H1-virksomhed.  I UK er der en meget stor forretning og repræsentation af forretningen og styring, tilsyn mv. 

Spørger henviser til vedlagte bilag (Financial Report, November 2018, Balance Sheet - Nov 2018) med angivelse af bogførte værdier for aktiver og passiver for H1-virksomhed’s 7 underliggende datterselskaber samt det underliggende holdingselskab, der er i likvidation.

Værdien af likvidationsprovenuet vil som nævnt oven for alene bestå af værdien af H1-virksomhed’s datterselskabsaktier i dets datterselskaber og et mindre beløb på ca. 200 tDKK. 

Spørger kan i øvrigt konstatere, at børsnoterede banker med overskud i Danmark både store noteret i C25 og mindre pt. har børs-/markedsværdier som i flere tilfælde ligger under deres regnskabsmæssige indre værdi (regnskabsmæssig egenkapital).  Det rigtige for besvarelsen må derfor være de regnskabsmæssige substansværdier.

Spørger kan bekræfte, at likvidationen af H1-virksomhed ikke er gennemført endnu, idet man i sagens natur afventer det bindende svar.

Skatterådets afgørelse

Skatterådet har besvaret det stillede spørgsmål med "Nej" i overensstemmelse med Skattestyrelsens indstilling og begrundelse. 

"(…)

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

(…)

Begrundelse

Der skal som udgangspunkt indeholdes udbytteskat af enhver udlodning fra et dansk selskab, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, og kildeskattelovens § 65, stk. 1.

Til udbytte henregnes alt, hvad et selskab udlodder til aktuelle kapitalejere. Se ligningslovens § 16 a, stk. 2, nr. 1.

Udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, medmindre udlodningen er omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 2, eller en af betingelserne i ligningslovens § 16 A, stk. 3, litra a-d, er opfyldt. Det fremgår af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 2, vedrører visse udlodninger fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning. Udlodningen i denne sag er ikke omfattet af denne bestemmelse.

Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra b-d, vedrører visse tilfælde, hvor det modtagende selskab ejer mindre end 10 procent af aktiekapitalen, visse tilfælde, hvor modtageren er en fysisk person, og visse tilfælde, hvor det modtagende selskab ejer skattefri porteføljeaktier. Udlodningen i denne sag er ikke omfattet af nogen af disse bestemmelser.

Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a, omfatter tilfælde, hvor det modtagende selskab ejer mindst 10 procent af aktiekapitalen i det selskab, der likvideres, og udlodningen er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, omfatter begrænset skattepligt af udbytter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieaktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3.-4. pkt.

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 procent af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1. H1-virksomhed er ejet 100 procent af moderselskabet G1-virksomhed. Datterselskabet skal desuden være omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller en anden skattepligtsbestemmelse nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 2. Denne betingelse er opfyldt her. Der er derfor tale om datterselskabsaktier efter aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

Det lægges til grund, at G1-virksomhed, som oplyst af Spørger, er et selskab som nævnt i direktiv 2011/96/EU, bilag I, del A og del B.

G1-virksomhed er hjemmehørende i UK, dvs. i et EU-land. Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at beskatning af likvidationsudlodningen som udgangspunkt skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2011/96/EU.

Udbytte betalt fra et dansk selskab til et selskab i UK kan efter DBO´en beskattes i Danmark.

Ifølge artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og UK må den pålignede skat på udbytter fra et selskab hjemmehørende i Danmark til en retmæssige ejer hjemmehørende i UK ikke overstige 15 procent af bruttobeløbet af udbyttet. Udbyttet skal være fritaget for skat i Danmark, hvis den retmæssige ejer er et selskab, der direkte ejer mindst 25 procent af den udstedte aktiekapital i det selskab, der udbetaler udbyttet. 

Beskatningen vil derfor som udgangspunkt også skulle frafaldes eller nedsættes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og UK.

Der skal derfor ske nedsættelse eller frafald efter både en dobbeltbeskatningsoverenskomst og efter direktiv 2011/96/EU. Udbyttet er derfor ikke omfattet af begrænset skattepligt, hvis det modtagende selskab er den retmæssige ejer af udbyttet.

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. og 4. pkt., anvendes ikke, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelsen i direktiv 2011/96/EU. Det fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7.-8. pkt.

H1-virksomhed havde ifølge årsrapporten ultimo 2017 aktiver for i alt 123.010 tusind (red.valuta.nr.2.fjernet) (818.017 tusind DKK), hvoraf værdier for 122.550 tusind (red.valuta.nr.2.fjernet) (814.958 tusind DKK) udgjordes af investeringer i datterselskaber. Selskabets 7 datterselskaber var beliggende i Schweiz og i Irland.

Det er oplyst, at H1-virksomhed i perioden 2014-2017 har modtaget udbytter fra datterselskaber, som alle er anvendt til at tilbagebetale gæld. Der er desuden ikke tale om en kontant udlodning, men om en likvidationsudlodning af aktier. Det lægges derfor til grund, at der ikke er tale om en videreudlodning af udbytte, som er modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier som nævnt i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7.-8. pkt.

Spørger skriver i sit høringssvar nr. 2, at Skattestyrelsens sagsfremstilling s. 33-48 i det udkast, der blev sendt i høring indeholder en faktumbeskrivelse, der er nærmest helt forskellig fra spørgers beskrivelse. Spørger skriver, at dette aldrig må ske, når henses til objektivitetsprincippet, som gælder efter officialmaksimen. Det nævnte afsnit i sagsfremstillingen består af Skattestyrelsens indstilling og begrundelse. Sagens faktum er beskrevet i afsnittet "Beskrivelse af de faktiske forhold". 

Afsnittet om Skattestyrelsens indstilling og begrundelse indeholder Skattestyrelsens opfattelse af reglernes anvendelse på den konkrete situation. Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at der ikke er tale om to forskellige beskrivelser af faktum, men to forskellige opfattelser af, hvad der er formålet med arrangementet.

Retmæssig ejer

Det er Skattestyrelsens opfattelse, ligesom det også fremgår af praksis, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og UK ikke afskærer Danmark fra at beskatte udbyttebeløbet, såfremt G1-virksomhed ikke kan anses for "beneficial owner" af udbyttebeløbet, jf. uddybende redegørelse nedenfor.

Bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, indeholder derfor i sig selv en klar adgang til at fastholde den begrænsede skattepligt med henblik på at imødegå misbrug. 

Ovennævnte dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og UK må fortolkes i lyset af kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst. I kommentarerne til Modelkonventionen er spørgsmålet om forståelsen af udtrykket "beneficial owner" oversat til: "retmæssig ejer" nu navnlig behandlet i punkt 12, 12.1, 12.2. 12.3, 12.4, 12.5, 12.6 og 12.7 til artikel 10.

Skattestyrelsen finder ikke, at holdingselskabskonstruktioner aldrig skal respekteres, således at et udbyttemodtagende holdingselskab ikke kan påberåbe sig en dobbeltbeskatningsoverenskomst indgået med kildelandet med henblik på fritagelse for eller begrænsning af kildelandsbeskatning.

Efter Skattestyrelsens opfattelse afskærer en dobbeltbeskatningsoverenskomst dog ikke kildestatsbeskatning, når de bagvedliggende ejere - som ikke selv er hjemmehørende i et land, hvormed der er indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst - på forhånd eller "automatisk" har disponeret over beløbene, eller det i øvrigt må lægges til grund, at holdingselskabet ikke har nogen praktisk mulighed for at disponere på anden måde end fastlagt af ejerne, og når det fremgår, at holdingselskabet i relation til de konkrete transaktioner anvendes for at muliggøre skatteunddragelse - her for at undgå kildeskat på udbytter.

Spørgsmålet om, hvem der kan anses for retmæssig ejer (beneficial owner) er en transaktionsbestemt vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særligt med henblik på at fastlægge, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

Begrebet "retmæssig ejer" skal så vidt muligt fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der bl.a. er kommet til udtryk i kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst artikel 10, stk. 2 (pkt. 12) og i SKM2012.121.ØLR.

Spørger har henvist til Generaladvokatens forslag til afgørelse i Sag C-117/16. I denne sag er bl.a. stillet et spørgsmål om, hvorvidt en bestemmelse i en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvorefter beskatningen af udloddet udbytte afhænger af, om udbyttemodtageren anses for den retmæssige ejer af udbyttet, er en sådan overenskomstmæssig antimisbrugsbestemmelse, som er omfattet af direktivets artikel 1, stk. 2

Generaladvokaten udtalte, at kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst ikke umiddelbart kan have indflydelse på fortolkningen af et EU-direktiv (og hermed heller ikke på en EU-konform fortolkning af national ret). Generaladvokaten foreslår derefter, at spørgsmålet besvares med, at hverken § 2, stk. 2, litra c, i den danske selskabsskattelov eller en bestemmelse i en dobbeltbeskatningsoverenskomst, der svarer til artikel 10 i OECD’s modeloverenskomst, kan betragtes som tilstrækkelig gennemførelse af moder/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2.  Dette er dog ikke til hinder for, at generelle principper og grundsætninger i national ret, der har som formål at gøre det muligt specifikt at gribe ind over for borgeres kunstige arrangementer eller retsmisbrug, kan fortolkes og anvendes i overensstemmelse med EU-retten.

Generaladvokatens forslag til afgørelse var dog kun et forslag. EU-domstolen har den 26. februar 2019 afsagt dom i sagen. Det fremgår af dommens præmisser 70, 71 og 72, at der findes et almindeligt EU-retligt princip om, at borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug. Anvendelsen af EU-retten kan således ikke udvides til at dække handlinger, der gennemføres med det formål ved svig eller misbrug at drage nytte af de fordele, der er hjemlet i EU-retten. Det følger således af dette princip, at en medlemsstat skal nægte at indrømme fordelene i EU-retlige bestemmelser, såfremt disse ikke er blevet påberåbt med henblik på at gennemføre målene med disse bestemmelser, men med henblik på at drage nytte af en EU-retlig fordel, selv om betingelserne for at indrømme denne fordel alene er opfyldt formelt.

Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at der fortsat kan foretages en vurdering af, hvem der må anses for "retmæssig ejer".

Et holdingselskab kan kun frakendes sin status som retmæssig ejer, hvis ejerne udøver en kontrol med selskabet, som ligger udover den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner, og hvis det pågældende selskab er indskudt som et mellemled med henblik på, at den/de bagvedliggende ejere kan opnå fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som ikke ville kunne opnås af ejerne direkte.

Hvis udbyttet ikke er ført videre fra et udbyttemodtagende selskab, der er beliggende i en EU-medlemsstat, og udbyttet ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til et tredjeland uden dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvorefter beskatningen skal frafaldes eller nedsættes, så vil det udbyttemodtagende selskab blive anset for at være den retmæssige ejer. Se SKM2012.121.ØLR.

Skatterådet fandt i SKM2014.18.SR, at et selskabs kapitalejer var retmæssig ejer af en likvidationsudlodning. Kapitalejeren var hjemmehørende i et EU-land. Det blev bl.a. ved afgørelsen tillagt vægt, at der ikke forelå planer om, at kapitalejeren skulle videreudlodde likvidationsprovenuet eller aktierne i datterselskaberne.

Likvidationen af H1-virksomhed og udlodning af likvidationsprovenu til G1-virksomhed er en specifik transaktion, og der kan derfor svares på spørgsmålet.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at G1-virksomhed ikke vil være et gennemstrømningsselskab i relation til det modtagne likvidationsprovenu, hvis den påtænkte likvidation gennemføres. Skattestyrelsen lægger derfor til grund, at G1-virksomhed er retmæssig ejer (beneficial owner) af den omhandlede likvidationsudlodning.

Skattestyrelsen har ved denne vurdering lagt vægt på, at (red.koncern.nr.1.fjernet) efter det oplyste har valgt at anvende G1-virksomhed som holdingselskab, og at der ikke er planer om at videreudlodde likvidationsprovenuet i form af datterselskabsaktier fra G1-virksomhed til de bagvedliggende ejere, eller at datterselskaberne skal frasælges til tredjemand.

Likvidationsprovenuet vil således ikke blive betalt eller på anden måde videreført.

På den baggrund vil beskatning af likvidationsudlodningen som udgangspunkt skulle frafaldes eller nedsættes efter EU’s moder-/datterselskabsdirektiv og/eller efter dobbeltbeskatningsaftalen med UK. Udgangspunktet er herefter, at udlodningen behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

Ligningslovens § 3

Selvom G1-virksomhed kan anses som beneficial owner, kan ligningslovens § 3 i nogle situationer medføre, at der alligevel skal ske beskatning.

Ligningslovens § 3 indeholder en omgåelsesklausul. Bestemmelsen er ændret med virkning fra 1. januar 2019. Bestemmelsen skal hindre misbrug af selskabsbeskatningen. Den har bl.a. til formål at hindre misbrug af de fordele, der er forbundet med moder- /datterselskabsdirektivet og de danske dobbeltbeskatningsoverenskomster.

Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele, jf. ligningslovens § 3.

Skattepligtige selskaber skal dermed ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst og skattetilsvaret se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der ikke er reelle, under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele. Arrangementer er ikke reelle, hvis de er tilrettelagt med det hovedformål, eller hvis de har som et af hovedformålene, at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Arrangementer eller serier af arrangementer betragtes som kun værende ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. bemærkningerne til ligningslovens § 3 (Lov nr. 1726 af 17. december 2018 - L 28 2018-19).

Bestemmelsen i ligningslovens § 3 svarer i vid udstrækning til den tidligere gældende omgåelsesklausul i ligningslovens § 3. Den tidligere omgåelsesklausul indeholdt en bestemmelse, hvorefter skattepligtige ikke kunne opnå fordele efter en række direktiver eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Den nye bestemmelse er en generel omgåelsesklausul, der skal hindre misbrug af selskabsbeskatningen generelt. Bestemmelsen finder fortsat anvendelse ved misbrug af selskabsskattedirektiver. Det følger af forarbejderne til loven, at ordlyden af bestemmelsen "så vidt muligt skal svare til ordlyden i direktivet og dermed også den gældende bestemmelse i ligningslovens § 3, stk. 1 og 2."

Det fremgår videre af forarbejderne, at de foreslåede bestemmelser ingen ændringer indebærer i den materielle vurdering af misbrug, som anvendes i hidtil gældende omgåelsesklausul.

Det er repræsentantens opfattelse, at ligningslovens § 3 ikke skal anvendes i denne sag.

Ved vurderingen af om der foreligger misbrug, indgår således tre elementer:

1)  Der skal være en skattefordel,

2)  Èt af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå skattefordelen, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten

3)  Arrangementet anses ikke for at være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder om arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Dette er helt i overensstemmelse med EU-domstolens definition af misbrug i beneficial owner-sagerne. Der indgår både en objektiv og en subjektiv vurdering.

Betingelserne er kumulative og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

Ad 1. Der skal være en skattefordel 

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at den valgte selskabsstruktur kan være en omgåelse i ligningslovens § 3’s forstand, hvis de bagvedliggende kapitalejere opnår en skattefordel ved, at likvidationsprovenuet fra likvidationen af H1-virksomhed udloddes til G1-virksomhed i stedet for til den tidligere ejer. 

Den skattefordel, det er muligt at opnå, er skattefrihed på udbytter efter moder-/ datterselskabsdirektivet. Hvis ligningslovens § 3 anvendes, indebærer det, at den skattepligtige indkomst og skattetilsvaret skal beregnes på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer. Det vil i denne situation sige, at der skal ske beskatning af likvidationsudlodningen ved likvidationen af det danske selskab. Konsekvensen er altså, at der skal ske beskatning som likvidationsudlodning til G4-virksomhed, eller til G5-virksomhed I begge tilfælde vil der være tale om selskaber, der vil være skattepligtige af likvidationsprovenuet som udbytte, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a. 

Spørger anfører, G2-virksomhed i Liechtenstein har i ca. 13,5 år direkte ejet aktierne i G5-virksomhed, som i ca. 13,5 år har ejet aktierne i H1-virksomhed, da aktierne blev erhvervet i december 2004. Ved en sammenligning mellem tilfældet før strukturændringens start, hvor det nu likviderede malaysiske holdingselskab medtages, og tilfældet efter strukturændringen er gennemført, ville likvidation af det malaysiske holdingselskab og dernæst likvidation af det danske holdingselskab ikke medføre dansk begrænset skattepligt på likvidationsudlodningen fra det danske holdingselskab.

Spørger anfører endvidere, at ved en sammenligning hvor det nu likviderede malaysiske holdingselskab medtages og dets ejerskab af det danske holdingselskab i ca. 13,5 år nævnes, er der tale om en sammenligning mellem tilfældet før strukturændringens start og tilfældet efter strukturændringen er gennemført. I begge tilfælde både før strukturændringens start og efter strukturændringens gennemførelse, er der ikke begrænset skattepligt til Danmark ved likvidationsudlodning fra det danske holdingselskab. Ellers giver det ikke mening at medtage det nu likviderede malaysiske holdingselskab, der ikke længere er en del af faktum i en sammenlig"

Det er Spørgers opfattelse, at den tidligere ejer af det nu likviderede malaysiske holdingselskab, G2-virksomhed i Liechtenstein, ikke opfylder betingelserne for at kunne anses for en fond ud fra et dansk skattemæssigt synspunkt, og dermed er transparent. En likvidationsudlodning fra H1-virksomhed, ville derfor, efter Spørgers opfattelse, være blevet anset for en udlodning direkte til IA i Liechtenstein. En likvidationsudlodning foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, skal behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, når den fysiske person er hjemmehørende i EU/EØS, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra c), og likvidationsudlodningen ville i den situation ikke udløse begrænset skattepligt.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det ikke er den situation, som Spørger nævner, der skal sammenlignes med. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at de situationer, der skal sammenlignes, er situationen før alle omstruktureringerne, dvs. hvor H1-virksomhed var ejet af det malaysiske selskab og situationen umiddelbart inden likvidationen af det danske selskab, hvor det danske selskab er ejet af et UK selskab. 

I den først nævnte situation vil der være kildeskat på udlodningen af likvidationsprovenuet fra Danmark til Malaysia. I den anden situation er der for en umiddelbar betragtning ikke kildeskat, fordi udlodningen går fra Danmark til et UK selskab. Efter Skattestyrelsens opfattelse medfører indsættelsen af Liechtenstein holdingselskabet, at udbyttebetalinger fra underliggende selskaber vil kunne akkumuleres i Liechtenstein holdingselskabet uden udlodning til IA. Skattestyrelsen bemærker i den forbindelse, at Skattestyrelsen i øvrigt ikke har foretaget en kvalifikation af G2-virksomhed. 

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der er to skattefordele ved arrangementet.

Den tidligere ejer af H1-virksomhed var det malaysiske selskab, G5-virksomhed. Hvis det danske selskab var blevet likvideret, og det malaysiske selskab havde modtaget udbytteudlodningen, ville beskatningen heraf være omfattet af den dansk-malaysiske dobbeltbeskatningsindkomst. 

Det fremgår således af art. X i den dansk-malaysiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, at udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i Danmark, til en person, som er hjemmehørende i Malaysia, og som er pligtig til at erlægge malaysisk skat deraf, skal være fritaget for enhver skat, som pålægges udbytte i Danmark udover den skat, som pålægges selskabets indkomst. 

Om det malaysiske selskab ville være fritaget for at betale kildeskat til Danmark af likvidationsudlodningen i den situation, ville derfor afhænge af, om det malaysiske selskab var pligtigt til at erlægge malaysisk skat af udbytte. Ifølge Skattestyrelsens oplysninger er G5-virksomhed hjemmehørende på Labuan i Malaysia, hvor selskaber ifølge Skattestyrelsens oplysninger ikke skal betale skat af udbytte fra de danske aktier. På den baggrund lægges det til grund, at G5-virksomhed ikke er pligtig til at erlægge malaysisk skat af en udbytteudlodning fra H1-virksomhed.

Spørger anfører i sit høringssvar, at dette ikke er en korrekt gengivelse af gældende selskabsskatteret i Malaysia. Spørger oplyser således, at Malaysia pr. 1. januar 2008 ændrede sine skatteregler, så udbytter modtaget af et selskab i Malaysia fra et udenlandsk datterselskab ikke medregnes til den selskabsskattepligtige indkomst, og så der ikke gives modregning for de underliggende udenlandske selskabsskatter.

Skattestyrelsen lægger herefter til grund, at uanset om det modtagende selskab er hjemmehørende på Labuan eller på det malaysiske fastland, vil selskabet være fritaget for at betale udbytteskat i Malaysia. Dette medfører, at Danmark ikke er forpligtet til at frafalde den danske kildeskat, idet det modtagende malaysiske selskab ikke er pligtigt at erlægge malaysisk skat af udbyttet, jf. art. X i den dansk-malaysiske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Spørger anfører videre, at Skattestyrelsen ikke alene uden om regeringen og folketinget delvist kan opsige eller ændre en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et andet land. 

Der er ikke tale om, at Skattestyrelsen ændrer eller opsiger dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Malaysia. Der er tale om Skattestyrelsens fortolkning af dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Dobbeltbeskatningsoverenskomstens art. X fastslår, at udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i Danmark, til en person, som er hjemmehørende i Malaysia, og som er pligtig til at erlægge malaysisk skat deraf, skal være fritaget for enhver skat, som pålægges udbytte i Danmark udover den skat, som pålægges selskabets indkomst (Skattestyrelsens understregning). 

Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at eftersom det modtagende malaysiske holdingselskab ikke er pligtigt at erlægge malaysisk skat af modtaget udbytte, er det modtagende malaysiske selskab ikke fritaget for at betale udbytteskat i Danmark. 

Spørger anfører herudover, at det i en årrække efter 31. december 2007 syntes at fremgå af Den juridiske vejledning, at der for danske datterselskabers udbytteudlodning til malaysiske moderselskaber ville være lempelse/fritagelse for dansk kildeskat på udbytte. 

Skattestyrelsen henviser i den forbindelse til den gældende juridiske vejledning 2019-1  C.F.9.2.13.3.2, hvor gældende praksis er beskrevet: "Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i Danmark, til en person, som er hjemmehørende i Malaysia, og som er pligtig til at erlægge malaysisk skat deraf, skal være fritaget for enhver skat, som pålægges udbytte i Danmark udover den skat, som pålægges selskabets indkomst." (Skattestyrelsens understregning).

En likvidationsudlodning modtaget af det malaysiske selskab fra H1-virksomhed ville dermed ikke være fritaget for dansk udbyttebeskatning efter den dansk-malaysiske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Likvidationsudlodningen ville være omfattet af begrænset skattepligt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, der bl.a. omfatter udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, når beskatningen af udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, ikke skal frafaldes eller nedsættes efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende.

Der ses derfor at være en skattefordel ved at fjerne det malaysiske holdingselskab, når den nye ejer (G1-virksomhed) umiddelbart vil kunne modtage likvidationsprovenuet skattefrit.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der også er en skattefordel ved at indskyde et UK holdingselskab. Udbytter udloddet direkte fra H1-virksomhed til G4-virksomhed, der er hjemmehørende i Liechtenstein, vil være omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), om begrænset skattepligt af udbytter. Da Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Liechtenstein, vil kildeskatten af udbytterne ikke skulle nedsættes eller frafaldes efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

En udlodning modtaget af G1-virksomhed vil derimod som udgangspunkt være skattefri for det modtagende selskab efter moder-/ datterselskabsdirektivet.

Der ses derfor også at være en fordel ved at indskyde et UK holdingselskab, der kan modtage udbytter fra det danske selskab uden betaling af kildeskat.

Der er med andre ord to transaktioner i arrangementet, der medfører en skattefordel: Fjernelsen af det malaysiske selskab, der ville være begrænset skattepligtigt af udbytteudlodninger og indskydelsen af et UK holdingselskab, der kan modtage udbytte skattefrit.

Det, der undersøges, når koncernen går fra en Liechtenstein-Malaysia-Danmark holdingstruktur til en Liechtenstein-UK holdingstruktur, er effekten af det samlede arrangement. Desuden undersøges det, om det samlede arrangement er et misbrug m.h.p. at opnå en skattemæssig fordel.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at effekten af det samlede arrangement er, at der opnås en skattefordel ved den foretagne række af transaktioner, der medfører, at likvidationsprovenuet fra likvidationen af H1-virksomhed udloddes til G1-virksomhed og G4-virksomhed i stedet for til den tidligere ejer i Malaysia. 

Spørger har i sit høringssvar redegjort for det tidsmæssige aspekt ved likvidation af henholdsvis det malaysiske og det danske holdingselskab. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det ikke er afgørende for vurderingen, i hvilken rækkefølge likvidationen af det malaysiske og det danske holdingselskab sker.

Spørgers redegørelse ændrer derfor ikke Skattestyrelsens opfattelse af, at der opnås en skattefordel ved arrangementet. 

Ad 2 Ét af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå fordelen, som virker mod indholdet af eller formålet med skatteretten

Ligningslovens § 3 anvendes dog udelukkende, hvis hovedformålet eller ét af hovedformålene med arrangementet er at opnå en uberettiget skattefordel, der bl.a. virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Fordelen opnås ved, at koncernen undgår at betale dansk kildeskat af likvidationsudlodningen. Dansk kildeskat skulle betales ved udlodning til den hidtidige ejer, det malaysiske moderselskab. Ved hjælp af den foretagne transaktionsrække opnås, at likvidationsudlodningen bliver beskyttet af moder-/datterselskabsdirektivet.

G2-virksomhed i Liechtenstein har i ca. 13,5 år direkte ejet G5-virksomhed, som i ca. 13,5 år har ejet aktierne i H1-virksomhed, da aktierne blev erhvervet i december 2004. I begyndelsen af 2016 har koncernen i forbindelse med opkøbet af G6-virksomhed i UK fra uafhængig tredjepart via det samtidigt etablerede G1-virksomhed påbegyndt en omstrukturering. Undervejs i omstruktureringen likvideres 6 selskaber, herunder 3 holdingselskaber, likvidationen af det malaysiske holdingselskab (gennemført), likvidationen af det schweiziske holdingselskab (i gang) og derefter likvidationen af det danske holdingselskab. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at koncernen altså udskifter en Liechtenstein-Malaysia-Danmark struktur med en Liechtenstein-UK struktur.

Hovedformålet med arrangementet kan derfor efter Skattestyrelsens opfattelse være, at koncernen ønsker at indskyde et UK holdingselskab, inden koncernen trækker sig ud af Danmark, fordi der inden omstruktureringen ville have været kildeskat på udlodningerne til det nu likviderede malaysiske selskab. Det vil med arrangementet blive muligt at opnå udlodning til UK og Liechtenstein uden betaling af dansk kildeskat.

Det bemærkes, at UK ikke har kildeskat på udbytter, der udloddes ud af UK. I den forbindelse har spørger bemærket, at IA i Liechtenstein hele tiden har boet i Liechtenstein og hele tiden har haft over 10 selskaber og enheder i Liechtenstein. Da ethvert af de eksisterende selskaber og enheder i Liechtenstein kan eje G1-virksomhed uden, at det ville medføre UK udbyttekildeskat, kan etableringen af G4-virksomhed i Liechtenstein alene være begrundet i organisatoriske og kommercielle forhold i Liechtenstein. 

Hertil bemærker Skattestyrelsen, at G4-virksomhed er indsat i ejerstrukturen af det danske selskab i forbindelse med omstruktureringerne. Indsættelsen medfører, at udbytteudlodninger, der modtages af holdingselskabet ikke nødvendigvis videreføres til IA, men vil kunne akkumuleres i holdingselskabet.

Det bemærkes endvidere, at udlodninger fra Danmark til holdingselskabet i Liechtenstein ville være omfattet af dansk kildebeskatning.

Efter Skattestyrelsens opfattelse er der således tale om arrangementer, hvor et af hovedformålene kan være at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. 

Spørger henviser i sit høringssvar til Generaladvokatens forslag til afgørelse af 1. marts 2018 i C-117/16. Spørger mener, at Generaladvokatens forslag til afgørelse er udtryk for, at det forhold, at et EU medlemsland ikke har kildeskat på udbytter ikke er relevant, når der er tilstrækkelige oplysninger om dets ejere, hvilket efter spørgers opfattelse er tilfældet her. 

Det fremgår af EU-domstolens dom i sagerne C-116/16 og C-117/16 præmis 97 og 98, at der med henblik på at bevise, at der foreligger misbrug, kræves dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel. 

Det er således undersøgelsen af disse sammenfaldende omstændigheder, som gør det muligt at efterprøve, om de elementer, der udgør misbrug, foreligger, og navnlig om de pågældende erhvervsdrivende har foretaget rent formelle eller kunstige transaktioner, der savner enhver økonomisk og forretningsmæssig begrundelse, med det hovedformål at opnå en uretmæssig fordel.

De sammenfaldende omstændigheder viser efter Skattestyrelsens opfattelse dels, at EU-lovgivningens formål ikke er opnået, dels, at der er en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå fordelen.

Spørger er blevet opmærksom på, at den dansk-malaysiske dobbeltbeskatningsoverenskomst ikke giver fritagelse for kildeskat på udgående udbytter. Der kan derfor ikke udloddes udbytte uden beskatning. Koncernen ønsker derfor en ny struktur. Koncernen indsætter et UK holdingselskab for at undgå danske kildeskatter. UK holdingselskabet har ingen funktioner i forhold til de underliggende selskaber og er derfor ikke indsat med henblik på styring af disse. Der ses ikke at være grunde til UK holdingselskabets ejerskab af det danske selskab. Aktierne kunne ligeså godt ejes direkte fra Liechtenstein. UK holdingselskabet er derfor alene indsat som ejer for at udnytte dobbeltbeskatningsoverenskomsten/ moder- datterselskabsdirektivet.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det afgørende er, at der opnås en skattefordel ved, at den danske kildebeskatning undgås som følge af arrangementet. Det skal herefter undersøges, om arrangementet er forretningsmæssigt begrundet.

Ad 3. Arrangementet anses ikke for at være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder om arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Arrangementer er ikke reelle, hvis de er tilrettelagt med det hovedformål, eller hvis de har som et af hovedformålene, at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Arrangementer eller serier af arrangementer betragtes som værende ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. ligningslovens § 3, stk. 2.

Det fremgår af bemærkningerne til ligningslovens § 3, at der ved denne vurdering kan tages hensyn til alle relevante forhold og omstændigheder, herunder den samlede koncerns forhold. (Lov nr. 1726 af 17. december 2018 - L 28 2017-18).

Det påhviler skattemyndighederne at foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurdering af, hvorvidt et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, dvs. virker mod indholdet eller formålet med direktivet.

Det vil påhvile Skatteforvaltningen at fastslå, at der er tale om et arrangement med det hovedformål, eller et af hovedformålene at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Vurderingen af, om et arrangement eller en serie af arrangementer virker mod formålet og hensigten med skatteretten, vil skulle inddrage både formålet med den enkelte bestemmelse og de overordnede principper, som skattereglerne er baseret på.

Skulle dette være tilfældet, påhviler det den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, hvilket den skattepligtige må antages at være den nærmeste til at godtgøre. Det fremgår af bemærkningerne til ligningslovens § 3 (Lov nr. 1726 af 17. december 2018 - L 28 2018-19). 

Som det fremgår af Skatterådets afgørelse i SKM2018.466.SR, skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet). 

Spørger skriver i sit høringssvar, at SKM2018.466.SR ikke er relevant i den foreliggende sag, fordi SKM2018.466.SR vedrører en situation med et holdingselskab og en fysisk person, der ejer 100 % af aktierne i holdingselskabet. Det er fortsat Skattestyrelsens opfattelse, at SKM2018.466.SR fastslår, at der skal foretages en afvejning af arrangementets fordele i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet). Dette er en afvejning, der skal foretages, uanset hvordan et konkret arrangement er udformet.

Skattestyrelsen har ovenfor fastslået, at der er tale om et arrangement, der har som et af hovedformålene at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Det skal herefter undersøges, om det samlede arrangement er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager.

Koncernen har oplyst, at den ønsker at simplificere den eksisterende koncernstruktur af strategiske og forretningsmæssige årsager. 

Spørger har ikke redegjort nærmere for de nævnte strategiske årsager, eller på hvilken måde, der er tale om - udover, at der bliver færre selskaber - at koncernstrukturen simplificeres ved at etablere et UK holdingselskab og et Liechtenstein holdingselskab under G2-virksomhed i Liechtenstein i stedet for et dansk og et malaysisk holdingselskab. 

Koncernen oplyser desuden, at den med omstruktureringen ønsker at opnå omkostningsbesparelser ved at samle holdingfunktionen, der hidtil er blevet udført i Malaysia og i Danmark, i G1-virksomhed. Omkostningsbesparelserne kan ikke forklare, hvorfor UK holdingselskabet skal indskydes i ejerstrukturen inden likvidationen. Omkostningsbesparelsen ved likvidation af det danske selskab ville være de samme, hvad enten det blev likvideret, mens det var ejet fra Malaysia, eller mens det er ejet fra UK.

Omkostningsbesparelserne synes i øvrigt at være begrænsede.

I H1-virksomhed har der ifølge årsregnskabet for 2017 været udgifter til lønninger på i alt 119.000 (red.valuta.nr.2.fjernet) (ca. 791.350 DKK). Ifølge CVR-registret har der i 1. kvartal 2018 været 1 årsværk og 2-4 medarbejdere. 

Det er oplyst, at det fremtidige holdingselskab for H1-virksomhed’s datterselskaber - G1-virksomhed - har en bestyrelse, tre ansatte medarbejdere og eget kontor og kontorfaciliteter. En 4. medarbejder er ved at blive rekrutteret. Den ene medarbejder er bestyrelsesmedlem og yder deltidsassistance på outsourced-basis for et af datterselskaberne i UK. Den anden medarbejder er intern revisor for selskabet og alle datterselskaberne i UK. 

Aktiviteten i UK Holdingselskabet ser derfor på baggrund af de foreliggende oplysninger ud til at være på niveau med aktiviteten i det danske holdingselskab. Det er derfor svært at se, at der skulle være en væsentlig omkostningsbesparelse ved at flytte holdingaktiviteten til UK. 

Spørger anfører i sit høringssvar, at der er over (red.antal.nr.4.fjernet) medarbejdere i UK, når UK datterselskaberne medregnes. Spørger mener derfor, at G1-virksomhed skal indgå i vurderingen sammen med dets eksisterende datterselskaber i samme land. 

I relation til den omkostningsbesparelse, som ifølge anmodningen skulle være formålet med at samle holdingfunktionen, ses det ikke at være relevant, hvor mange ansatte, der er i UK datterselskaberne.  Skattestyrelsen har i relation til den oplyste omkostningsbesparelse, der skulle opnås ved at erstatte det danske holdingselskab med et UK holdingselskab, alene sammenlignet aktiviteten i de to holdingselskaber, og ikke aktiviteten i de underliggende datterselskaber. Da aktiviteten i de to holdingselskaber ses at være på niveau med hinanden, ses der ikke umiddelbart at være en væsentlig omkostningsbesparelse forbundet med flytningen af holdingaktiviteten.

Spørger skriver i sit høringssvar, at der opnås årlige besparelser ved likvidationen af holdingselskaberne i Danmark og Malaysia på ca. 1.800.000 kr.- 2.000.000 kr. Denne besparelse vil ifølge spørger blive opnået ved besparelser på medarbejdere, husleje, ekstern revision, telekommunikation mv samt rejseudgifter. Spørger skriver dog ikke noget om, hvilke omkostninger oprettelsen af de nye holdingselskaber i UK og i Liechtenstein forventes at medføre. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at de årlige udgifter til driften af disse to selskaber skal modregnes i besparelsen ved likvidationen af de to eksisterende holdingselskaber, før nettobesparelsen kan opgøres. Dette ses ikke at være sket. Omkostningsbesparelsen ved udskiftningen af holdingselskaberne må derfor antages at være noget lavere end de oplyste 1.800.000 kr. - 2.000.000 kr.

Spørger anfører, at der herudover er de årlige omkostningsbesparelser ved likvidationen af det tredje holdingselskab, det schweiziske holdingselskab. De årlige omkostningsbesparelser ved likvidationen af de 3 holdingselskaber i Danmark, Malaysia, Schweiz er én blandt flere kommercielle årsager. 

Omkostningsbesparelser ved en likvidation af det schweiziske selskab ses ikke at være en forretningsmæssig begrundelse for at likvidere det danske selskab, selvom det kan være en forretningsmæssig begrundelse for at likvidere det schweiziske selskab.

Der ses efter Skattestyrelsens opfattelse i øvrigt fortsat ikke at være redegjort for, hvorfor der ønskes et UK holdingselskab for datterselskaberne i Schweiz, Irland og det underliggende selskab i USA. 

Spørger henviser i sit høringssvar til, at selskabet G6-virksomhed er opkøbt, at der er 14 datterselskaber i UK og at UK sambeskatning ønskes. Der er desuden over (red.antal.nr.5.fjernet) medarbejdere i bare et af UK datterselskaberne.

Der er dog heller ikke i den forbindelse redegjort for, hvorfor det mangeårige danske holdingselskab ikke kunne likvideres, mens det var ejet af det malaysiske holdingselskab. Selvom der også i forbindelse med arrangementet er stiftet et nyt holdingselskab i Liechtenstein, ses der heller ikke at være redegjort for, hvorfor kombinationen af en UK-Liechtenstein holdingstruktur ønskedes i stedet for en Liechtenstein-Danmark-Malaysia holdingstruktur.

Spørger har fremlagt 10 grunde til, at omstruktureringen af koncernen og likvidationen af nogle af holdingselskaberne ønskes:

Spørger anfører, at der har været en flere-årig tilstedeværelse i UK, og (red.koncern.nr.1.fjernet) i 2016 har erhvervet 76 procent af G6-virksomhed. De fleste af (red.koncern.nr.1.fjernet) koncernens selskaber autoriserede og regulerede af lokale finansielle myndigheder. Kravene fra disse stiger, så (red.koncern.nr.1.fjernet) gruppen tilskynder (red.koncern.nr.1.fjernet) koncernen til at have en kritisk masse for at kunne opfylde disse krav. (red.koncern.nr.1.fjernet) koncernen ønsker i forbindelse med erhvervelsen af G6-virksomhed at samle aktiviteterne i UK under et UK holdingselskab for at sikre en kritisk masse. G1-virksomhed blev etableret i 2016 for at erhverve og eje andelen i G6-virksomhed. (red.koncern.nr.1.fjernet) koncernen ønsker at investere og koncentrere aktiviteterne i UK. Herudover er to ud af fem UK baserede selskaber transparente LLP’er, hvor det er gunstigt, at de to UK LLP’er ejes af et ikke-transparent UK holdingselskab. Herudover ønskes der konsolidering i UK. G1-virksomhed er også etableret for at kunne etablere en UK sambeskatning mellem UK datterselskaberne. Det er mere omkostningseffektivt at have et holdingselskab i samme land som datterselskaberne med mange ansatte. Den overordnede kommercielle strategi er, at tilpasse og simplificere (red.koncern.nr.1.fjernet) koncernen til den nylige erhvervelse.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at spørger med de 10 fremlagte grunde har redegjort for, at der foreligger en forretningsmæssig begrundelse for at etablere et UK holdingselskab for UK datterselskaberne. Der er dog ikke redegjort for, hvorfor UK holdingselskabet skal indskydes, inden det danske holdingselskab skal likvideres. Skattelovgivningen forhindrer ikke likvidation af selskaber, men når der er tale om en struktur, hvor moderselskabet er beliggende i et land, som Danmark ikke har indgået en DBO med, udløser likvidationen kildeskat. Der kan derfor spørges om, hvorfor datterselskaberne i Schweiz og Irland ikke ejes direkte fra Liechtenstein. Spørger har intet oplyst om UK holdingselskabets funktion overfor de underliggende døtre udenfor UK. Spørger anfører, at UK holdingselskabet er sprogligt og geografisk tættere på de 3 anglo-datterselskaber (Irland og USA) end på det danske holdingselskab er. Der er dog ikke redegjort for, hvilke sproglige forhindringer det danske holdingselskab medfører, eller hvordan den kortere afstand fra UK til Irland og USA medfører fordele, der kan begrunde strukturændringen i forhold til det danske selskab.

Der redegøres altså for, at der foreligger en forretningsmæssig begrundelse for, at der ønskes et UK holdingselskab for de underliggende UK datterselskaber, men ikke hvorfor UK holdingselskabet indskydes forud for likvidationen. Der ses derfor ikke at være redegjort for, at UK holdingselskabet har substans i forhold til datterselskaberne i Irland, Schweiz og USA.

Den forretningsmæssige årsag til arrangementet skal være proportional i forhold til den opnåede skattefordel. Se f.eks. EU-domstolens dom i C-126/10 (Foggia), hvor EU-domstolen anførte, at de marginale udgiftsbesparelser, som koncernen opnåede i form af nedbragte administrations- og forvaltningsomkostninger, ikke stod mål med de skattemæssige besparelser, som koncernen opnåede. EU-domstolen anerkendte således ikke den kommercielle årsag som en begrundelse. Skatteministeriet har i øvrigt i forarbejderne til ligningslovens § 3 nævnt, at vendingerne i ligningslovens § 3 er inspireret af EU-domstolens afgørelse i C-126/10. (Lov nr. 540 af 29. april 2015 - L 167 2014-15, 1. samling.)

Spørger anførte i sit første høringssvar, at dommen i Foggia sagen ikke er relevant i denne sag, fordi Foggia vedrører EU’s fusionsdirektiv og ikke moder-/datterselskabsdirektivet, og fordi Foggia drejede sig om en skattefri fusion af selskaber, hvor det overtagne selskab på tidspunktet for fusionen ikke længere udøvede nogen virksomhed som holdingselskab.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at EU-domstolens dom i Foggia sagen også er relevant i den foreliggende sag, hvilket bekræftes af henvisningen til dommen i forarbejderne til ligningslovens § 3. Spørgsmålet om proportionalitet er relevant, når en oplyst begrundelse skal vurderes i forhold til det arrangement, der planlægges. Dette gælder uanset det konkrete arrangements nærmere udformning.

I sit andet høringssvar anfører spørger, at dommen i Foggia sagen ikke er relevant, fordi Foggia vedrørte overførsel af underskud fra ét selskab til et andet selskab, hvor det overtagne selskab ingen aktiver havde og ikke udøvede nogen virksomhed. I spørgers sag mistes der derimod et betydeligt fremførselsberettiget underskud på 81 mio. kr.

Det er korrekt, at der mistes et underskud, men efter det oplyste ses der ikke at være udsigt til, at underskuddene ville kunne anvendes, hvis det danske selskab fortsatte med at eksistere. Det betyder, at der reelt ikke mistes noget ved likvidationen.

Det er derfor et spørgsmål, om de nævnte besparelser står mål med skattebesparelsen. Der ses ikke at være redegjort for, hvilke omkostningsbesparelser, der netto opnås ved arrangementet, da det er alene er oplyst, hvilke omkostninger, der spares ved at likvidere de to nuværende holdingselskaber, men ikke hvilke omkostninger, der vil være forbundet med driften af de to nye holdingselskaber. Hvis omstruktureringen medfører omkostningsbesparelser, må de efter Skattestyrelsens opfattelse være af en begrænset størrelse.

Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at der ikke er proportionalitet mellem den skattemæssige fordel ved arrangementet og de omkostningsbesparelser, der kan opnås.

Holdingfunktionen er valgt at skulle sammenlægges i UK, hvor der bl.a. forventes yderligere opkøb og vækst. 

Etableringen af et UK holdingselskab er oplyst at være begrundet i opkøbet af G6-virksomhed og forventninger om andre ikke-konkretiserede opkøb og vækst. 

Der ses dog ikke at være redegjort for, hvilke synergieffekter, der skulle være ved at samle de eksisterende datterselskaber sammen med G6-virksomhed under et fælles UK holdingselskab. Der ses derfor heller ikke at være velbegrundede forretningsmæssige årsager til, at H1-virksomhed’s datterselskaber i Schweiz og Irland fremover skal høre under et

UK holdingselskab frem for et dansk holdingselskab eller direkte under holdingselskabet i Liechtenstein. Der ses heller ikke at være redegjort for forretningsmæssige årsager til, at UK holdingselskabet indskydes inden likvidationen af det danske selskab.

I høringssvaret har spørger oplyst, at der vil være synergieffekter mellem G1-virksomhed og dets UK datterselskaber, fordi medarbejderne i G1-virksomhed også yder services til dets UK datterselskaber. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der stadig ikke er redegjort for, hvilke synergieffekter, der skulle være for de øvrige datterselskaber i andre lande, der fremover skal samles under UK holdingselskabet. Der er således ikke redegjort for, hvilke funktioner UK holdingselskabet vil have i relation til de øvrige datterselskaber. Det er oplyst, at G1-virksomhed også i forhold til aktiviteten i de underliggende datterselskaber (hidtil ejet af H1-virksomhed), som det bliver holdingselskab for, har langt mere betydende substans end fx H1-virksomhed. I UK er der ifølge Spørger en meget stor forretning og repræsentation af forretningen og styring, tilsyn mv. Synspunktet er dog ikke underbygget med nærmere argumentation, og det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at UK holdingselskabet ikke ses at have reel substans i forhold til disse selskaber - men alene i forhold til UK datterselskaberne.

Spørger lægger endvidere vægt på, at der er substans i holdingselskabet, og at der er tilstrækkelige oplysninger om dets ejere og henviser videre til EU-domstolens dom i sagerne Deister Holding og Juhler Holding (C-504/16 og C-613/16). Spørger har dog ikke redegjort nærmere for, hvordan denne dom skulle støtte spørgers opfattelse.

I EU-domstolens dom i disse sager var etableringsfriheden til hinder for en medlemsstats skattelovgivning, hvorefter et ikke-hjemmehørende moderselskab - når kapitalandele i dette selskab ejes af en person, der ikke ville have haft ret til tilbagebetaling af eller fritagelse for kildeskat, såfremt de direkte oppebar udbytte hidrørende fra et hjemmehørende datterselskab - nægtes adgang til fritagelse for kapitalindkomstbeskatning af udloddet udbytte i det tilfælde, hvor en af betingelserne i denne lovgivning er opfyldt.

Tyskland kunne med andre ord ikke opstille en forhåndsformodning om misbrug. Om der foreligger misbrug skal vurderes i forhold til den konkrete sag.

Skattestyrelsen opfatter dommens præmisser 73 og 74 som udtryk for, at det ikke kan konkluderes, at der er tale om et kunstigt arrangement, allerede fordi der stiftes et holdingselskab i et andet land, jf. formuleringen "ikke i sig selv" i præmis 73. Det kan dog ikke udelukkes, at stiftelsen af et holdingselskab i et andet land kan være en del af et kunstigt arrangement. Konstateringen heraf skal foretages på baggrund af en konkret bedømmelse af den pågældende koncern. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at styrelsen også i denne sag har foretaget en konkret bedømmelse af koncernen.

Denne opfattelse bestyrkes af præmis 81 i EU-domstolens dom i sagerne C-116/16 og C117/16: "Selv om den omstændighed, at den skattepligtige person søger den skatteordning, der er den mest fordelagtige for personen, ganske vist ikke i sig selv kan danne grundlag for en generel formodning for svig eller misbrug (…) forholder det sig ikke desto mindre således, at en sådan skattepligtig person ikke kan indrømmes en ret eller en fordel, der følger af EU-retten, såfremt den omhandlede transaktion økonomisk set er et rent kunstigt arrangement, hvis formål er at omgå den pågældende medlemsstats lovgivning".

Af dommens præmis 100 fremgår videre: "En koncern, som ikke er tilrettelagt af grunde, der afspejler den økonomiske realitet, som har en struktur, der er rent formel, og som har til hovedformål eller som et af sine hovedformål at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med den skattelovgivning, der finder anvendelse, kan anses for et kunstigt arrangement. Dette er navnlig tilfældet, når betalingen af udbytteskat undgås ved i koncernstrukturen at indskyde en gennemstrømningsenhed mellem det selskab, som udlodder udbyttet, og det selskab, som er udbyttets retmæssige ejer."

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der ikke ses at være velbegrundede forretningsmæssige årsager til arrangementet, hvor den mangeårige Liechtenstein-Malaysia-Danmark struktur udskiftes med en Liechtenstein-UK struktur. Tilrettelæggelsen af arrangementet og dets enkelte transaktioner ses derfor at have haft skatteundgåelse som ét af hovedformålene. 

Koncernen har hidtil haft en Liechtenstein-Malaysia-Danmark struktur. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at denne struktur ændres til en Liechtenstein-UK struktur, da det har vist sig, at der skal betales dansk kildeskat af udlodninger i den hidtidige struktur. Det primære formål med denne ændring må efter Skattestyrelsens opfattelse være at undgå den danske kildebeskatning af likvidationsudlodningen. Der ses ikke at være forretningsmæssige begrundelser, herunder administrative besparelser, der kan begrunde arrangementet.

Spørger anfører i sit høringssvar nr. 2, at Skattestyrelsens opfattelse af pengestrømmen er forkert. Der er ikke blevet betalt udbytte op igennem strukturen, fordi H1-virksomhed og dets datterselskaber en bloc har været underskudsgivende. Det ændrer dog ikke på, at det med ændringen i strukturen fremover vil blive muligt at undgå danske kildeskatter, og det vil med blive muligt at undgå dansk kildeskat af den påtænkte likvidationsudlodning.

Herudover anfører spørger, at Skattestyrelsens indstillede anvendelse af ligningslovens § 3 fremover vil gøre det særdeles vanskeligt at lukke udtjente danske holdingselskaber. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at indstillingen ikke vil forhindre lukning af danske holdingselskaber, hvis arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. Misbruget i den konkrete sag består ikke i, at koncernen ønsker at likvidere det danske selskab, men at koncernen laver en omstrukturering inden likvidationen, således at likvidationsprovenuet ikke længere er omfattet af dansk kildebeskatning som følge af indskydelsen af UK holdingsselskabet. 

Endelig henviser spørger til SKM2017.626.SR, hvor likvidationsprovenuet fra spørger til spørgers hollandske moderselskab i året, hvor spørger blev endeligt likvideret, ikke var undergivet dansk beskatning. Koncernens samlede virksomhed blev samlet i Holland. Ligningslovens § 3 fandt ikke anvendelse.

Spørger anfører, at sagen er sammenlignelig fordi (red.koncern.nr.1.fjernet) koncernen samler holdingselskab og forretningsaktiviteter i UK, ligesom koncernen omhandlet i SKM2017.626.SR samlede sin virksomhed i Holland. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at SKM2017.626.SR adskiller sig fra den foreliggende sag ved, at det var oplyst, at der ikke ville blive udloddet midler fra trusten til den person, som trusten var under indflydelse af. Midlerne skulle fremover tilgå den humanitære hjælpeorganisation. Personen var ikke begunstiget i trusten og ville personen ville heller ikke fremover blive begunstiget. SKM2017.626.SR adskiller sig således fra den foreliggende sag, hvor der ikke er noget, der forhindrer, at der udloddes midler fra G1-virksomhed til G4-virksomhed, eller længere opad i strukturen.

I den konkrete sag ses der imidlertid ikke at være forretningsmæssige grunde til, at det britiske holdingselskab indskydes som ejer af det danske selskab inden likvidationen. Det danske selskab kunne efter det oplyste lige så godt være ejet direkte fra holdingselskabet i Liechtenstein (eller af holdingselskabet i Malaysia).

Opsummering

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der er to transaktioner i arrangementet, der medfører en skattefordel: Det malaysiske selskab, der ville være begrænset skattepligtigt af udbytteudlodninger, fjernes, og der indskydes et UK holdingselskab, der kan modtage udbytte skattefrit. 

Effekten af det samlede arrangement er, at der opnås en skattefordel ved, at likvidationsprovenuet fra likvidationen af H1-virksomhed udloddes til G1-virksomhed og G4-virksomhed. Liechtenstein i stedet for til den tidligere ejer i Malaysia. Det vil med arrangementet blive muligt at opnå udlodning til UK og Liechtenstein uden betaling af dansk kildeskat.

Spørger har bl.a. anført følgende grunde til, at arrangementet er forretningsmæssigt begrundet:

•     Spørger har som de to væsentligste begrundelser angivet, at der er tale om reelle funktioner i UK holdingselskabet.

Begrundelsen for oprettelsen af UK holdingselskabet ses dog ikke at vedrøre de øvrige datterselskaber i Schweiz og Irland, men alene datterselskabet i UK. De reelle funktioner vedrører således aktiviteten i UK. Uden UK holdingselskabet ville det danske selskab ved likvidationen være ejet af det liechtensteinske holdingselskab og der ville være kildeskat på likvidationsprovenuet. 

•     Spørger har oplyst, at der skal ryddes op i koncernstrukturen, og at der kan opnås omkostningsbesparelser ved arrangementet. Skattestyrelsen er enig i, at det kan være forretningsmæssigt begrundet at likvidere selskaber. 

Men Spørger har i den konkrete sag ikke angivet nogen begrundelse for at indskyde det danske holdingselskab under UK holdingselskabet inden likvidationen. Omkostningsbesparelsen ved likvidationen af det danske selskab kan ikke begrunde, hvorfor der indskydes et UK holdingselskab inden likvidationen. Den ville opnås også uden indskydelsen af UK holdingselskabet.

•     Spørger har anført, at koncernen mister fremførte skattemæssige underskud. 

Der ses dog ikke at være driftsindkomst i det danske holdingselskab. Indkomsten består alene af skattefrie udbytter fra datterselskaber. Da udbytterne er skattefrie, vil de skattemæssige underskud ikke kunne modregnes i indkomsten.

Koncernen udskifter en Danmark-Malaysia-Liechtenstein struktur med en UK-

Liechtenstein struktur. Der ses ingen forretningsmæssig begrundelse for, at UK selskabet er indskudt som ejer af det danske holdingselskab inden likvidationen, da UK selskabet ikke ses at få reel aktivitet vedrørende de underliggende datterselskaber i Schweiz, Irland og USA.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at spørger ikke har godtgjort, at det samlede arrangement er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse. (…)"

Klagerens opfattelse

Klageren har nedlagt påstand om, at Skatterådets bindende svar af 25. juni 2019 skal ændres fra "Nej" til "Ja".

Klageren ønsker som følge heraf at få bekræftet, at:

"(…)

•     Det skal følgelig bekræftes at engelske G1-virksomhed ikke er begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1 af likvidationsprovenuet fra H1-virksomhed, som udloddes i samme kalenderår, som H1-virksomhed ophører som resultat af likvidation.

•     Det skal anerkendes, at der er forretningsmæssig og strategisk, og dermed kommerciel begrundelse for forenklingen i koncernen, og at en ganske simpel likvidation af det danske ikke udtrykker nogen skatteudnyttelse eller omgåelse af skatteregler.

"

Klageren har til støtte herfor gjort gældende, at:

"(…)

2    Anbringender

2.1 Præambel/kendsgerninger

Følgende opregning kan fremhæves som kendsgerninger i sagen, da det er tiltrådt af og ubestridt fra hhv. Skattestyrelsens og Skatterådets side:

-    G1-virksomhed er beneficial owner af likvidationsudlodningen - ingen videreudlodning, ingen gennemstrømning.

-    H1-virksomhed's udenlandske datterselskaber har en bloc på akkumuleret basis underskud.

-    Pengestrøm har i koncernen altid været oppefra og ned, idet der er tale om bankdrift og holdingselskaber til underliggende selskaber med bankdrift.

-    (red.koncern.nr.1.fjernet) foretager en de-koncentration og stor strategisk satsning i UK - via meget stort opkøb i UK fra uafhængig part og har intensiveret og koncentreret sin tilstedeværelse i UK, hvilket kræver andre ændringer og har initieret omhandlede omstrukturering.

-    Inden for de næste 4 år vil og skal G1-virksomhed foretage yderligere opkøb, dvs. opkøb af de sidste 24% af aktierne i G6-virksomhed i UK fra uafhængig part. Såfremt samme forholdsmæssige pris som for de første 75% af aktierne, koster de sidste 24% ca. DKK 368 mio. Penge kommer igen oppefra og ned i G1-virksomhed også til opkøb af de sidste 24% af aktierne i G6-virksomhed i UK.

-    G1-virksomhed kan med nuværende koncentration og udvikling i forretningen varetage sine og de 3 andre holdingselskabers funktioner, og de 3 andre holdingselskaber kan ikke varetage G1-virksomhed's funktioner.

-    Der er sket et stort opkøb fra uafhængig part i UK, og det skal bemærkes, at G1-virksomhed blev stiftet til det formål at opkøbe G6-virksomhed-subkoncernen fra tredjemand, og dermed er dette selskab ikke oprettet af danske årsager.

-    Skattemyndigheden skal ikke diktere, i hvilken rækkefølge man foretager likvidationer, dvs. (red.koncern.nr.1.fjernet) har valgfri rækkefølge om malaysisk selskab likvideres før dansk holdingselskab eller omvendt.

-    Det malaysiske holdingselskab er likvideret længe inden det bindende svar blev afgivet. Dette er også oplyst Skattestyrelsen/Skatterådet. Det er således et faktum bag forespørgslen.

-    Det er fra selskabsregistret i Malaysia oplyst som følger: "Company G5-virksomhed has been dissolved, effective 03 December 2018 pursuant to section 272(5) of the Companies Act 1965."

-    Det malaysiske holdingselskab havde en gammel historik, som var knyttet til en ældre og helt anden strategi omkring Asien og havde derfor forretningsmæssigt sammenhænge, som ikke i vore dage giver forretningsmæssig mening i sammenhæng med den øvrige juridiske struktur.

-    Ved omstrukturering likvideres 3 holdingselskaber i 3 lande, hvor der i 2 af landene ikke er datterselskaber: et malaysisk (var likvideret før bindende svar blev afgivet), et dansk (påtænkes), et schweizisk (i gang).

-    IA og dennes familie har i sagens natur hele tiden boet i Liechtenstein og haft 10 selskaber og øvrige enheder i Liechtenstein - (red.koncern.nr.1.fjernet) i Liechtenstein eksisterede ikke før omstruktureringens start.

-    Skattestyrelsen/Skatterådet bemærker i det bindende svar, at der i princippet godt må ryddes op i gamle udtjente strukturer.

-    Der vil ikke ske og er ingen planer om videreudlodning fra G1-virksomhed, som er beneficial owner - datterselskaber i denne gren af koncernen har en bloc på akkumuleret basis underskud/skattemæssige underskud.

2.2 Hovedanbringender i AT-opregning:

Til støtte for den nedlagte påstand skal gøres en række hovedanbringender gældende, og som i øvrigt uddybes nærmere i klageskrivelsen senere:

•     AT H1-virksomhed vil blive likvideret, og likvidationsprovenuet vil blive udloddet i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses.

•     AT Likvidationsudlodningen som udgangspunkt behandles som udbytte, jf. LL § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a, da de to betingelser herfor er opfyldt:

-    G1-virksomhed ejer 100 % af den nominelle aktiekapital i H1-virksomhed på likvidationstidspunktet - kravet om min 10 % ejerskab er derfor opfyldt, og

-    Udlodningen er omfattet af selskabsskattelovens§ 2, stk. 1, litra c, da:

o     Aktierne i H1-virksomhed er datterselskabsaktier efter definitionen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, idet H1-virksomhed er 100 % ejet af G1-virksomhed og er et indregistreret ApS, som dermed er skattepligtigt i Danmark, og

o     beskatningen af udbytte fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU (Moder/datterselskabsdirektivet) eller efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem UK og Danmark, jf. straks nedenfor

•     AT likvidationsudlodningen er omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og UK.

-     Der skal ikke betales kildeskat i Danmark af udbytte udloddet fra H1-virksomhed til G1-virksomhed, da G1-virksomhed er den retmæssige ejer af udbyttet jf. artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

o        Skatterådet er i den påklagede afgørelse enig i, at G1-virksomhed er såvel legal owner som beneficial owner.

•        AT H1-virksomhed og G1-virksomhed begge er omfattet af Moder-/datterselskabsdirektivet

-    Begge selskaber udgør "et selskab i en medlemsstat " efter direktivets artikel 2

-    Der er tale om hhv. et datter- og et moderselskab, idet G1-virksomhed ejer mere end 10 % af kapitalandelene i H1-virksomhed

•        AT (red.koncern.nr.1.fjernet) - den ultimative parent (moder-niveauet i koncernen), hvor alt konsolideres også ejerskabsmæssigt, herunder den ultimative ejer (IA af Liechtenstein) ALLE er omfattet af EØS, da Liechtenstein er medlem af EØS. Følgelig nydes helt den samme beskyttelse som efter moder-/datterselskabsdirektivet

•        AT det likvidationsprovenu, som H1-virksomhed udlodder til G1-virksomhed, er fritaget for kildeskat, jf. direktivets artikel 5

•        AT de datterselskaber, som ejes af det danske holdingselskab, har massive underskud på akkumuleret basis, har massiv underskudsfremførsel, og derfor har måttet tilføres massive beløb af flere omgange for på akkumuleret basis at kunne holde sig oven vande

•        AT pengestrømmen er oppefra og ned

•        AT datterselskaberne, der ejes af det danske holdingselskab på konsolideret/akkumuleret basis har underskud, og derfor ikke er i stand til at udlodde udbytte og

•        AT det danske holdingselskab derfor heller ikke er i stand til at udlodde udbytte

•        AT det danske holdingselskab kan likvideres og som likvidationsprovenu udlodde datterselskabsaktier, og herefter vil disse datterselskaber stadig ikke på konsolideret basis være i stand til at udlodde udbytte.

•        AT sagen derfor vedrører likvidationsudlodning af datterselskabsaktier og ikke udbyttekontantstrømme.

•        AT Skatterådet i afgørelsen er enig i, at G1-virksomhed er Beneficial Owner af likvidationsudlodningen, og Skatterådet er enig i, at der heller ikke efter likvidationen vil ske udbytteudlodning fra H1-virksomhed' tidligere datterselskaber, eller udlodning af dets tidligere datterselskabsaktier fra UK til Liechtenstein.

•        AT likvidationsudlodning til niveauet op til - og ud til IA - i Liechtenstein både før og efter omstruktureringen er og ville være mulig uden begrænset skattepligt til Danmark.

o    FØR jf. Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra c, da G2-virksomhed er transparent,

o    EFTER jf. Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a, hvis det ønskedes.

•        AT Skattestyrelsen/Skatterådet i afgørelsen til lejligheden har opfundet en "fordel", som ikke eksisterer. Afgørelsen nævner, at det med omstruktureringen vil blive muligt at opnå likvidationsudlodning til IA i Liechtenstein uden betaling af dansk kildeskat. Dette er også muligt før omstruktureringen.

•        AT der er foretaget et stort opkøb i UK og dermed, at der er bedre fodfæste og mere substans der, og at dette har foranlediget omstruktureringen.

•        AT der ikke foreligger noget misbrug omfattet af misbrugsklausulen i Moder/datterselskabsdirektivet som implementeret i Ligningslovens § 3, stk. 1 og 2:

-    Hovedformålet er ikke at opnå en skattefordel, idet de påtænkte transaktioner er tilrettelagt på baggrund af kommercielle årsager

-    Opnåelse af en skattemæssig fordel er ikke ensbetydende med, at der foreligger misbrug 

-    Der er ikke nogen faktuel skattebesparelse og intet skatteudnyttelseshensyn

-    H1-virksomhed har et fremførbart skattemæssigt underskud på 81 mio. kr., som fortabes ved likvidationen.

-    Det udgør ikke misbrug, at man ved lukning af 3 holdingselskaber, som kan gennemføres på forskellige måder og i forskellige rækkefølger, vælger en kommercielt begrundet fremgangsmåde, som ikke medfører ekstra beskatning.

-    Der er ikke tale om transaktioner, der resulterer i, at der udloddes et udbytte, som ville være skattepligtigt i Danmark, såfremt mellemliggende transaktioner ikke havde fundet sted o Såfremt man først havde likvideret selskabet i Malaysia og herefter H1 uden, at der først var sket en overdragelse til G1-virksomhed, ville der ikke have været kildeskat på likvidationsudlodningen ud af Danmark, idet likvidationsudlodningen ville ske til G2-virksomhed, som er transparent og dermed skattemæssigt en likvidationsudlodning til IA.

o       Likvidationsudlodning til en fysisk person hjemhørende i EU/EØS udløser ikke dansk begrænset skattepligt, jf. Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra c, når likvidationsudlodningen foretages i det år, hvor selskabet endelig opløses.

•        AT der foreligger kommercielle årsager til fremgangsmåden, som afspejler den økonomiske virkelighed, idet strukturændringerne er forretningsmæssigt begrundet, hvilket underbygges af, at:

•        Der er ikke en flerhed af "kunstfærdige juridiske transaktioner"

•        (red.koncern.nr.1.fjernet) koncernen etablerer ikke en ny kunstig konstruktion,

•        (red.koncern.nr.1.fjernet) simplificerer og strømliner den eksisterende struktur med en stor UK holdingfunktion og dermed direkte der, hvor langt hovedparten af alle UK Relaterede driftsenheder er ud fra helt grundlæggende kommercielle og driftsmæssige tanker

o       G1-virksomhed blev etableret i forbindelse med opkøbet af 75 % af aktierne i G6-virksomhed for 1,15 mia. kr., da tilstedeværelsen i UK herved blev intensiveret betydeligt

o       I SKM2017.626 blev koncernens samlede virksomhed placeret i Holland, og her fandt Skatterådet ikke, at der forelå misbrug

o       G1-virksomhed har ikke ubetydelige operationelle aktiviteter, og derudover er der over (red.antal.nr.5.fjernet) medarbejdere i UK, når de 14 datterselskaber i UK medregnes

o       Analysen af velbegrundede kommercielle årsager skal foretages på gruppeniveau, herunder ud fra den samlede koncerns forhold, jf. forarbejderne til § 3, L 167, bilag 1, s. 27.

•        AT Skatterådet reelt opstiller bevisformodninger, som tvinger en koncern til at bevare Danmark som mellemholdingland, og det giver ingen forretningsmæssig mening, og ingen skatteindtægter går i øvrigt til Danmark, da det danske selskab gennem en lang årrække har oparbejdet et meget betydeligt fremførbart skattemæssigt underskud. Tilsvarende skal bemærkes, at de underliggende datterenheder, i mange år ikke har udøvet egentlig forretningsmæssig aktivitet via H1-virksomhed, men kun indgået i en ren holdingfunktion, og videre har det danske selskab ingen datterselskaber i Danmark.

•        AT Skatterådet er blevet oplyst om de meget store skatteaktiver i form af skattemæssige underskud, som er i det danske selskab, og som koncernen er klar over mistes ved en likvidation - men målet er forretningsmæssigt og ikke skattemæssigt, idet man i så fald bare havde optimeret og udnyttet det store skattemæssige underskud.

•        AT de årligt tilbagevendende og sparede direkte/indirekte omkostninger som følge af likvidationerne estimeres til at udgøre ca. 1.800.000 - 2.000.000 kr.

•        AT der er gennemført kapitalforhøjelser for ca. 1 mia. kr. i H1-virksomhed

o Pengestrømmene kommer derfor oppe fra og ned, og der er ingen udbytter op gennem strukturen. o Såfremt (red.koncern.nr.1.fjernet) koncernen i stedet for successive kapitalforhøjelser havde lånt pengene, ville der ikke være noget provenu ved likvidationen.

•        AT G1-virksomhed er legal owner og beneficial owner af likvidationsudlodningen - der er ingen gennemstrømningsproblematik. Der er meget væsentlig substans og forretningsmæssig/kommerciel fæste i UK, hvor man sætter et markant aftryk i private banking driften og kapitalforvaltningen.

•        Det er ikke planen, at G1-virksomhed vil udlodde aktierne i datterselskaberne, idet det er intentionen, at selskabet skal agere fremtidig holdingfunktion for datterselskaberne.

•        Det er derudover ikke planen, at. udlodde øvrige midler, som G1-virksomhed måtte modtage i forbindelse med likvidationen.

•        Hvorvidt der er planer om videreudlodning skal tillægges vægt, jf. SKM2016.203, SKM2016.222.SR og SKM2017.638.SR.

•        Der er ingen planer om at udlodde udbytte fra de selskaber, der før likvidationen er datterselskaber til H1-virksomhed, og som efter likvidationen bliver direkte datterselskaber af G1-virksomhed.

•        AT det efter loven og almindelige danske bevisregler er Skattestyrelsen/Skatterådet, der skal løfte bevisbyrden, for at forholdet er omfattet af ligningslovens § 3, og dermed for, at der foreligger misbrug og at hovedformålet er misbrug

•        Ingen dele af bevisbyrden er løftet

•        Der foreligger slet ikke misbrug - og ikke engang bare en "smule misbrug" - og derfor kan myndighederne ikke løfte en sådan bevisbyrde.

o        Skatterådet har slet ikke inddraget de kommercielle data og faktiske oplysninger i deres begrundelse, hvilket giver en fordrejning i processen. Ansvaret for objektivitet og korrekt beskrivelse og behandling efter officialmaksimen overholdes ikke.

o        (red.koncern.nr.1.fjernet) og R1-revision henviser til Skatterådets sagsfremstillings "opsummering", hvor bevisbyrden klart vendes rundt, hvilket er klart ulovligt og ikke en del af retsgrundlaget eller lovgivningen bag ligningslovens § 3.

o        Skattestyrelsen og Skatterådet har positivt anerkendt, at G1-virksomhed ikke er indskudt som mellemled, for at de bagvedliggende ejere kan opnå fordele i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten

•        AT likvidationsudlodningen fra H1-virksomhed skal behandles efter reglerne om beskatning af gevinst og tab ved afståelse af aktier, jf. Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, henset til at kildeskatten på udbytte skal frafaldes under henvisning til Moder-/datterselskabsdirektivet og dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

(…)

4    Anbringender - detaljeret uddybning

4.1 Skattemæssig behandling af likvidationsprovenuet

Forholdet er faktisk ret enkelt, men er blevet "malet meget komplekst op" af Skatterådet, idet rådet har søgt at finde motiver, som ikke foreligger. Nærværende koncern (red.koncern.nr.1.fjernet) er en super professionel og kommercielt drevet bankvirksomhed inden for Private Banking og kapitalforvaltning mv., og det er de eneste hensigter denne koncern har - nemlig forretningsdrift inden for sit felt - og så skal der optimeres og udfoldes de strategiske tiltag, som til enhver tid besluttes af koncernledelsen.

H1-virksomhed ønskes likvideret, og likvidationsprovenuet vil blive udloddet i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses.

Afgørende for, hvorvidt likvidationsudlodningen skal behandles som aktieavance eller udbytte, er således, hvorvidt en af betingelserne i § 16 A, stk. 3 nr. 1 litra a til d er opfyldt.

Ordlyden af § 16 A, stk. 3 nr. 1 litra a til d er følgende:

"Stk. 3. Følgende udlodninger behandles efter reglerne om beskatning af gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v.:

1. Udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, medmindre udlodningen er omfattet af stk. 2, nr. 2, eller en af følgende betingelser er opfyldt:

a)       Det modtagende selskab ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i det selskab, der likvideres, og udlodningen omfattes af selskabsskattelovens § 2, stk. 1. litra c.

b)       Det modtagende selskab ejer mindre end 10 % af aktiekapitalen, er skattepligtigt af udbytter, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. § 2. Dette gælder dog ikke, hvis det modtagende selskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU eller EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/ 96 /EU eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier.

c)       Den modtagende fysiske person er hjemmehørende uden for EU/EØS og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. § 2.

d)       Det modtagende selskab ejer skattefri porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 e, i det selskab, der likvideres, og mindst 50 % af aktiverne i det selskab, der likvideres, består af direkte eller indirekte ejede datterselskabs- eller koncernselskabsaktier, eller der inden for de seneste tre år forud for likvidationen er foretaget en overdragelse af sådanne aktier til selskabets direkte eller indirekte aktionærer eller til et koncernforbundet selskab, jf. § 2, stk. 3.

(......)"  

Da litra b) til d) alene vedrører fysiske personer eller porteføljeaktier, og aktionæren i H1-virksomhed er et selskab, der ejer 100 % af aktierne, er det alene relevant at vurdere, hvorvidt betingelsen i § 16 a, stk. 3, nr. 1 a) er opfyldt. I henhold hertil skal følgende to betingelser være opfyldt:

1.       Det modtagende selskab skal eje mindst 10 % af aktiekapitalen i det selskab, der likvideres, og

2.       Udlodningen omfattes af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Den første betingelse er opfyldt, da G1-virksomhed ejer 100 % af den nominelle aktiekapital i H1-virksomhed på likvidationstidspunktet, hvorfor det afgørende er, hvorvidt udlodningen omfattes af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

I henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A som hovedregel skattepligtigt. Som modifikation hertil fremgår følgende af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt.:

" (...)Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. (......)"

Baseret på ovenstående er udlodningen således skattefri, hvis:

1.       Aktierne i H1-virksomhed er datterselskabsaktier, og

2.       Beskatningen af udbyttet fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/ 96/ EU (Moder-/Datterselskabsdirektivet) eller efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem UK og Danmark

4.1.1 Datterselskabsaktier

Begrebet datterselskabsaktier defineres i aktieavancebeskatningslovens § 4 A. Heraf fremgår, at der ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i datterselskabet. Når datterselskabet er beliggende i Danmark, er det yderligere et krav, at datterselskabet er skattepligtigt til Danmark efter selskabsskattelovens § 1. stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 heller 3 a-5 b, jf. aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 2.

Den første betingelse er opfyldt, da H1-virksomhed er 100 %-ejet af G1-virksomhed, og omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, fordi selskabet er et indregistreret ApS.

Afgørende er herefter, om beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og UK eller efter Moder/Datterselskabsdirektivet.

4.1.2  Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien (herefter UK)

G1-virksomhed er omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og UK.

Følgende fremgår af artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten inklusiv protokol af 15. oktober 1996 mellem Danmark og UK:

"Stk. 1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

Stk. 2. Med forbehold af bestemmelserne i Rådets Direktiv 90/435/EØF af 23. juli 1990, 

1.     kan sådant udbytte imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, i hvilken det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende og i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den således pålignede skat ikke overstige 15 % af bruttobeløbet af udbyttet;

2.     skal sådant udbytte være fritaget for skat i den førstnævnte stat, hvis den retmæssige ejer, som er nævnt i litra a) i dette stykke, er et selskab, der direkte ejer mindst 25 % af den udstedte aktiekapital i det selskab, der udbetaler udbyttet. "

Baseret på ovenstående skal der således ikke betales kildeskat i Danmark af et udbytte udloddet fra H1-virksomhed til G1-virksomhed i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten, når sidstnævnte er den retmæssige ejer (beneficial owner) af udbyttet.

Skatterådet er i afgørelsen enig med os i, at G1-virksomhed er såvel legal som beneficial owner.

Danmark skal frafalde beskatningen af likvidationsudlodningen, da G1-virksomhed er den retmæssige ejer af udbyttet jf. artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

4.1.3 Moder-/Datterselskabsdirektivet

I henhold til Moder-/Datterselskabsdirektivet (Rådets direktiv 2011/96/EU af 30. november 2011 om fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater og som ændret ved direktiv 2014/86/EU og direktiv 2015/121/EU) skal kildeskat på udbytte udloddet fra H1-virksomhed til G1-virksomhed frafaldes, hvis begge selskaber er omfattet af Moder-/Datterselskabsdirektivet.

Selskaberne er omfattet af direktivet, hvis de opfylder betingelserne for at udgøre "et selskab i en medlemsstat", jf. Moder-/Datterselskabsdirektivets artikel 2.

H1-virksomhed og G1-virksomhed

•       er begge "et selskab i en medlemsstat" i henhold til artikel 2, dvs. organiseret som anført i bilag I, del A,

•       er skattemæssigt hjemmehørende i henholdsvis Danmark og UK, og •                     er omfattet af de former for skat, som er anført i bilag I, del B.

Herudover er det en betingelse, at selskaberne skal udgøre et "moderselskab" henholdsvis et "datterselskab", jf. artikel 3. Denne betingelse er også opfyldt, idet G1-virksomhed ejer mere end 10 % af kapitalandelene i H1-virksomhed.

Da betingelserne i artikel 2 og 3 er opfyldt - fremgår det af artikel 5, at "Det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat". På baggrund heraf kan Danmark ikke pålægge udbytteskat i henhold til direktivet. Betingelsen for skattefritagelse af udbyttet i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er derfor som udgangspunkt opfyldt.

4.2 Ikke misbrug

I de følgende afsnit 4.3-4.8 vil der blive gennemgået en række årsager til, at der ikke foreligger misbrug omfattet af ligningslovens § 3.

4.3 Enighed om at G1-virksomhed er beneficial owner - ingen gennemstrømning

Skatterådet er i afgørelsen enig med os i, at G1-virksomhed er beneficial owner af likvidationsudlodningen, da der ikke vil blive eller er planer om, at videreudlodde likvidationsprovenuet.

Derudover er Skatterådet enige med os i, at der heller ikke efter likvidationen vil ske udbytteudlodning fra H1-virksomhed's tidligere datterselskaber, eller udlodning af dets tidligere datterselskabsaktier fra UK til Liechtenstein. Se bl.a. side 62 i afgørelsen, det bindende svar

Der er dermed ingen gennemstrømning.

4.4  Likvidationsudlodning til IA i Liechtenstein er både før og efter omstruktureringen muligt helt uden begrænset skattepligt til Danmark, hvis det skulle være et scenarie

Foranlediget af det betydelige opkøb af G6-virksomhed i UK (nu G6-virksomhed) gennemføres omstruktureringen, hvor holdingselskaber i 3 lande likvideres, Malaysia (gennemført), Danmark (påtænkt) og Schweiz (i gang).

Likvidationsudlodning til IA i Liechtenstein både før og efter omstruktureringen er mulig uden begrænset skattepligt til Danmark, før omstrukturering jf. Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra c, da G2-virksomhed er transparent, og efter omstrukturering jf. Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a, hvis det ønskedes.

Ved en likvidation af holdingselskabet i Malaysia og herefter en likvidation af H1 uden, at der først var sket en overdragelse til G1-virksomhed, ville der ikke have været kildeskat på likvidationsudlodningen ud af Danmark, idet likvidationsudlodningen ville ske til G2-virksomhed, som er transparent (se også SKM2005.67.ØLR), og dermed ville likvidationsudlodningen skattemæssigt blive anset for at ske direkte til IA.

Likvidationsudlodning til en fysisk person hjemhørende i EU/EØS udløser ikke dansk begrænset skattepligt, jf. Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra c, når likvidationsudlodningen foretages i det år, hvor selskabet endelig opløses.

Skattestyrelsen/Skatterådet har i afgørelsen til lejligheden opfundet en "fordel", som ikke eksisterer.

Afgørelsen nævner, at det med omstruktureringen vil blive muligt at opnå likvidationsudlodning til IA i Liechtenstein uden betaling af dansk kildeskat.

R1-revision skal fremhæve, at for det første er det slet ikke intentionen, og for det andet er det også muligt før omstruktureringen, jf. ovenfor, og derved er der ikke en fordel, som anført i afgørelsen.

Lukning af 3 holdingselskaber, en i hver af 3 følgende lande: Malaysia, Danmark, Schweiz kan gennemføres i forskellige rækkefølger og på forskellige måder.

Det udgør ikke misbrug, at man ved lukning af 3 holdingselskaber, som kan gennemføres i forskellige rækkefølger og på forskellige måder, vælger en kommercielt begrundet fremgangsmåde og rækkefølge, som ikke medfører ekstra beskatning.

Ved lukning af 3 holdingselskaber, en i hver af 3 forskellige lande, er der 6 forskellige mulige rækkefølger, hvorved det kan gennemføres, hvoraf 4 forskellige rækkefølger ikke medfører ekstra beskatning.

Det fremgår af lovforarbejderne til Ligningsloven § 3, at opfyldelsen af objektive kriterier, som ikke medfører ekstra beskatning, ikke er udtryk for misbrug af reglerne, jf. lovforarbejderne til Ligningsloven § 3, jf. L 167 af 21/4-2015, bilag 1, side 29, svar fra Skatteministeren, se videre nedenfor.

Som eksempel nævnes, at erhvervelse af yderligere aktier i et selskab med henblik på at opfylde kravet om 10% ejerskab i reglerne om datterselskabsudbytter ikke er udtryk for misbrug.

Når det følger direkte af lovforarbejder og af BEPS-rapporten, se nedenfor, at det forhold, at en ejerandel aktivt øges med de skattemæssige fordele, der er forbundet hermed, ikke er en omgåelse, må det så meget desto mere gælde ved et kommercielt begrundet valg af en rækkefølge blandt flere mulige, som ikke medfører ekstra beskatning.

Bilag 1, side 29 - Høringsskema til L 167 (FT 2014-15)

FSR's spørgsmål

Skatteministerens svar

FSR anfører, at for virksomheder er skat en omkostning, som ønskes minimeret inden for lovens rammer. Medfører omgåelsesklausulen, at regelanvendelse kan tilsidesættes, hvor ved omgåelsesklausulen har forrang for øvrige regler. Et eksempel kunne være tilskudsreglerne efter selskabsskattelovens § 31 D

Minimering af skattebetalingen er ikke en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. På den anden side er opfyldelsen af objektive kriterier ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne. Umiddelbart er erhvervelse af yderligere aktier i et selskab med   henblik på at opfylde kravet om 10 pct. ejerskab i reglerne om datterselskabs-udbytter ikke udtryk for misbrug, men det kan være det, hvis der fx alene er tale om en midlertidig "pro forma" erhvervelse uden velbegrundede kommercielle årsager

Tilsvarende anføres følgende i BEPS-rapport nr. 6: "Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inapproriate Circumstances", side 61:

Eksempel

Svar

Example E: RCo is a company resident of State R and, for the last 5 years, has held 24 per cent of the shares of company SCo, a resident of State S. Following the entry-into-force of a tax treaty between States Rand S (Article 10 of which is identical to Article 10 of this Model), RCo decides to increase to 25 per cent its ownership of the shares of SCo. The facts and circumstances reveal that the decision to acquire these additional shares has been made primarily in order to obtain the benefit of the lower rate of tax provided by Article 10(2)a) of the treaty.

In that case, although one of the principal purposes for the transaction through which the additional shares are acquired is clearly to obtain the benefit of Article 10(2)a), paragraph 7 would not apply because it may be established that granting that benefit in these circumstances would be in accordance with the object and purpose of Article 10(2) a). That subparagraph uses an arbitrary threshold of 25 per cent for the purposes of determining which shareholders are entitled to the benefit of the lower rate of tax on dividends and it is consistent with this approach to grant the benefits of the subparagraph to a taxpayer who genuinely increases its participation in a company in order to satisfy this requirement.

Det er en klar tilkendegivelse i de relevante retskilder, at opfyldelse af objektive kriterier, som ikke medfører ekstra beskatning, ikke anses for omgåelse.

Der er ikke tale om transaktioner, der resulterer i, at der udloddes likvidationsprovenu, som ville være skattepligtigt i Danmark, såfremt mellemliggende transaktioner ikke havde fundet sted.

Der er ikke nogen skatteomgåelse - eller skatteundgåelse - og en banks og kapitalforvalters strategiske hensyn til sine planer om koncentration og ændringer i struktur kan ikke af skattemyndigheden omdefineres til at være udtryk for "skattemisbrug".

4.5 En bloc underskud og pengestrøm

4.5.1 Akkumuleret basis underskud

Det danske holdingselskabs H1-virksomhed's udenlandske datterselskaber har gennem mange år på akkumuleret basis haft massive underskud.

Denne gren af koncernen har på akkumuleret basis en bloc været underskudsgivende.

4.5.2 Pengestrømme oppefra og ned

Der har ad flere omgange været tilført massive beløb - oppefra og ned - via kapitalforhøjelser i H1-virksomhed og derfra via kapitalforhøjelser videre ned i dets udenlandske datterselskaber.

Det er ligeledes ubestridt, og der er også enighed om, at G1-virksomhed ikke vil være et gennemstrømningsselskab, da det engelske selskab jo netop er holding og moder for en meget stor forretningsmæssig subdivision af banken og kapitalforvalteren. Se videre neden for.

Det er endvidere ubestridt, at beskatning af likvidationsudlodningen som udgangspunkt skal frafaldes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten (DBO'en) med UK og/eller EU's moder/datterselskabsdirektiv og likvidationsudlodningen som udgangspunkt skal behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

4.6 Opkøb i UK og intensivering af tilstedeværelse i UK

Det er endvidere ubestridt, at der skete et meget stort opkøb i UK af 75% af aktierne i G6-virksomhed for 1,15 mia. kr. fra uafhængig tredjemand i 2016.

G1-virksomhed blev etableret i forbindelse med opkøbet, da tilstedeværelsen i UK herved blev intensiveret betydeligt fra før et enkelt mindre UK selskab.

Dette har dermed initieret omstruktureringen, som udelukkende udspringer af forretningsbehovet og driften.

Inden for de næste 4 år så vil og skal G1-virksomhed opkøbe de sidste 24% af aktierne i G6-virksomhed i UK fra uafhænig part. Såfremt samme forholdsmæssige pris som for de første 75% af aktierne, koster de sidste 24% således ca. DKK 368 mio. Penge kommer oppefra og ned i G1-virksomhed til opkøb af de sidste 24% af aktierne i G6-virksomhed i UK.

4.6.1 G1-virksomhed's funktioner

G1-virksomhed kan varetage sine og de 3 andre holdingselskabers funktioner, de 3 andre holdingselskaber kan ikke varetage G1-virksomhed's funktioner.

G1-virksomhed etableredes i overensstemmelse med almindelig praksis ved opkøb, hvor det købende selskab ønskes i samme land, som selskabet der købes, og hertil kommer, at G1-virksomhed under alle omstændigheder skulle etableres, da:

•       2 ud af de 14 UK datterselskaber er transparente, (det er administrativt enklere, når disse ejes gennem et ikke-transparent selskab i samme land pga. fast driftssted mv.), og

•       For at muliggøre lokal UK sambeskatning (hvor et UK moderselskab er et krav).

Begge de to ovennævnte punkter kan kun klares af et holdingselskab i UK, hvorimod de ikke kan klares af et holdingselskab i et andet land end UK.

Et dansk, malaysisk, eller schweizisk holdingselskab kan ikke etablere lokal UK sambeskatning for UK datterselskaber. De kan heller ikke udgøre et ikke-transparent UK selskab for UK transparente enheder, og de kan ikke medvirke til at lette noget administrativt pga. fast driftssted mv. Det kan kun ske direkte via et UK holdingselskab uden en dansk mellemledsstruktur.

Mens et dansk, malaysisk eller schweizisk holdingselskab ikke kan udføre to af UK holdingselskabets funktioner, kan UK holdingselskabet godt udføre de 3 andre holdingselskabers funktioner. Dette gælder særligt for det danske og malaysiske holdingselskaber, som ingen datterselskaber har i samme land.

4.6.2 G1-virksomhed er ikke blevet "indskudt" til lejligheden

Der er sket et stort opkøb i UK fra uafhængig part - G1-virksomhed er ikke blevet "indskudt".

Således skulle G1-virksomhed med 16 datterselskaber, heraf 14 i UK og 1 i Australien i forbindelse med det store opkøb i UK af G6-virksomhed under alle omstændigheder etableres uafhængigt af den øvrige koncern.

G1-virksomhed er dermed ikke blot "indskudt" til lejligheden for at initiere en dansk likvidation efterfølgende.

4.7 Valgfri likvidationsrækkefølge

Der er valgfri rækkefølge i relation til om det malaysiske selskab likvideres før det danske holdingselskab eller omvendt.

Det er et faktum, at det malaysiske holdingselskab er likvideret den 3. december 2018, og var likvideret inden det bindende svar blev givet.

Det er dermed et faktum, at det malaysiske holdingselskab er likvideret før det danske holdingselskab, hvor likvidation af det danske holdingselskab alene påtænkes.

Det er et faktum, at det malaysiske holdingselskab da det eksisterede var og hele tiden har været direkte ejet af G2-virksomhed i Liechtenstein, som er kontrolleret af IA i Liechtenstein.

Det er et faktum, at G2-virksomhed i Liechtenstein, som er kontrolleret af IA i Liechtenstein stadig også i dag er øverste led i ejer-strukturen. Det er et faktum, at Liechtenstein er medlemsstat i EØS.

Ud fra dette faktum så ville der f.eks. heller ikke have været begrænset skattepligt på likvidationsudlodningen ud af Danmark, dvs. såfremt man tænkte i et alternativt scenarie, dvs. hvor man først havde likvideret selskabet i Malaysia og herefter H1, uden der var sket en overdragelse til G1-virksomhed forinden, idet likvidationsudlodningen da ville være sket direkte til G2-virksomhed som sammen med IA af Liechtenstein danner toppens afgrænsning og hjemmehør i Liechtenstein, dvs. EØS.

Ej heller likvidationsudlodning til en fysisk person hjemhørende i EU/EØS udløser dansk begrænset skattepligt, jf. Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra c), når likvidationsudlodningen foretages i det kalenderår, hvori selskabet endelig opløses.

Det malaysiske holdingselskab er likvideret og var det før det bindende svar blev afgivet. Det malaysiske holdingselskab var før omstruktureringens start gennem 13,5 år ejet direkte af G2-virksomhed i Liechtenstein, som er kontrolleret af IA i Liechtenstein, som er medlemsstat i EØS. En likvidation af det malaysiske holdingselskab ved omstruktureringens start og dernæst en likvidation af det danske holdingselskab ville derfor ske til G2-virksomhed i Liechtenstein, som er transparent og dermed til IA, som er en fysisk person i Liechtenstein, som er medlemsstat i EØS.

Således ville der ikke ved omstruktureringens start have været begrænset skattepligt til Danmark ved den påtænkte likvidation af det danske holdingselskab.

Såfremt man havde likvideret det danske holdingselskab efter likvideringen af det malaysiske, som jo de facto er sket, og uden at der først var sket en overdragelse til G1-virksomhed, ville der ikke have været kildeskat på likvidationsudlodningen ud af Danmark, idet likvidationsudlodningen ville ske til G2-virksomhed, som er transparent og dermed skattemæssigt en likvidationsudlodning til IA.

Der er således jngen fordel ved den påtænkte likvidation af det danske holdingselskab i relation til likvidationsudlodning som ikke allerede bestod ved omstruktureringens start, ligesom det malaysiske holdingselskab er - og før det bindende svar blev afgivet var - likvideret, og dermed likvideret før det danske holdingselskab, som påtænktes likvideret.

Både før og efter omstruktureringen kan der ske likvidationsudlodning ud af Danmark uden begrænset skattepligt til Danmark.

FØR omstruktureringen kan der ske likvidationsudlodning ud af Danmark uden dansk begrænset skattepligt ved den påtænkte likvidation af det danske holdingselskab efter likvidationen det malaysiske holdingselskab, som jo er likvideret og var det inden det bindende svar blev afgivet, da likvidationsudlodning vil ske til G2-virksomhed i Liechtenstein, som er transparent og dermed til IA i Liechtenstein, jf. Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra c.

EFTER omstruktureringen kan der ske likvidationsudlodning ud af Danmark uden dansk begrænset skattepligt ved den påtænkte likvidation af det danske holdingselskab ved likvidationsudlodning til G1-virksomhed, jf. Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a, og DBO'en mellem Danmark og UK, artikel 10, stk. 2 b) inklusiv protokol af 15. oktober 1996 om ændring af dobbeltbeskatningsoverenskomsten, hvorefter det er fritaget for skat, og/eller EU's Moder/Datterselskabsdirektiv, artikel 2 og bilag I, del A og del B.

4.7.1 Omstruktureringen - forretningsmæssig begrundelse

Ved omstruktureringen likvideres 3 holdingselskaber i 3 lande, nemlig: Malaysia (gennemført), Danmark (påtænkt), Schweiz (i gang). For 2 holdingselskaber i 2 lande er der ingen datterselskaber i samme land.

Antallet af holdingselskaber under Liechtenstein reduceres.

Der er ingen forretningsmæssig begrundelse for at bevare 2 holdingselskaber i 2 lande, hvor der ingen datterselskaber er.

Skattestyrelsen/Skatterådet bemærker i det bindende svar, at der i princippet godt må ryddes op i gamle udtjente strukturer, idet det kan være forretningsmæssigt begrundet at likvidere selskaber, jf. se. 76, 2. bullet, 2. punktum i det bindende svar.

Da (red.koncern.nr.1.fjernet) koncernen ikke skaber nogen ny og gunstig skatteposition ved nærværende påtænkte disposition med likvidation af Danmark, og da (red.koncern.nr.1.fjernet) lider den tort, at fortabe store danske skattemæssige underskud, hvorfor kan man så ikke få lov at foretage ændringen, når den netop er forretningsmæssigt begrundet? Ligningslovens § 3 gælder slet ikke i sådanne tilfælde.

4.7.2 Ingen fordel for IA

IA i Liechtenstein har hele tiden boet i Liechtenstein og haft 10 selskaber og enheder i Liechtenstein - (red.koncern.nr.1.fjernet) i Liechtenstein eksisterede ikke før omstruktureringens start og giver ingen fordel.

Det er et faktum, at det nytilkomne selskab (red.koncern.nr.1.fjernet) i Liechtenstein ikke eksisterede før omstruktureringens start, men først er kommet til senere, og at IA i Liechtenstein hele tiden har og har haft omkring 10 forskellige selskaber og enheder i Liechtenstein. (red.koncern.nr.1.fjernet) i Liechtenstein er ejet af G2-virksomhed i Liechtenstein, som er kontrolleret af IA i Liechtenstein.

Skattestyrelsen bemærker på side 67 i nederste afsnit:

"Det bemærkes, at UK ikke har kildeskat på udbytte, der udloddes ud af UK".

Således kan stiftelse i 2016 af G4-virksomhed i Liechtenstein ikke være begrundet af skattemæssige årsager i forhold til UK. Og for den sags skyld ej heller Danmark eller andetsteds. Stiftelse af G4-virksomhed er dermed alene begrundet i rent organisatoriske og kommercielle forhold særligt i Liechtenstein og har intet med hverken UK, Danmark eller Malaysia at gøre.

Det er ubestridt, at en hvilken som helst af IA’s i forvejen eksisterende Liechtensteinselskaber og enheder, inkl. G2-virksomhed, kan eje G1-virksomhed, uden UK kildeskat, da UK ikke har kildeskat på udbytter, der udloddes ud af UK. Det nytilkomne G4-virksomhed, som ikke tidligere har været i strukturen, giver dermed ingen fordel, Ligeledes har IA i Liechtenstein hele tiden boet i Liechtenstein og har hele tiden haft omkring 10 selskaber og enheder i Liechtenstein.

4.8 Kort opsummering

Det er ubestridt, at der ikke vil ske og ikke er planer om videreudlodning fra G1-virksomhed, som er beneficial owner. Datterselskaber i denne gren af koncernen har tilmed en bloc på akkumuleret basis underskud.

Det er som før nævnt ubestridt, at G1-virksomhed er beneficial owner i relation til den modtagne påtænkte likvidationsudlodning, og at der ikke vil ske og heller ikke er planer om videreudlodning til bagvedliggende ejer. Datterselskaberne ejet af H1-virksomhed har en bloc underskud på akkumuleret basis, og G1-virksomhed ikke er et gennemstrømningsselskab.

Sagen vedrører dermed likvidationsudlodning og ikke udbytte.

Tilbage står, at man efter Skattestyrelsens opfattelse kunne have valgt en anden likvidationsrækkefølge for det malaysiske og det danske holdingselskab, idet bemærkes, at det malaysiske var likvideret før det bindende svar blev afgivet, og hvis der var valgt af en anden likvidationsrækkefølge end den faktisk valgte, ville der i så fald efter Skattestyrelsens opfattelse have været begrænset dansk skattepligt ved den påtænkte likvidationsudlodning af datterselskabsaktierne fra det danske holdingselskab.

Som nævnt ovenfor fremgår det af lovforarbejderne til Ligningsloven § 3, at opfyldelsen af objektive kriterier, som ikke medfører ekstra beskatning, ikke er udtryk for misbrug af reglerne, jf. lovforarbejderne til Ligningsloven § 3, jf. L 167 af 21/42015, bilag 1, side 29, svar fra Skatteministeren, og tilsvarende fremgår endvidere af BEPS-rapporten.

4.9 Skattestyrelsen/Skatterådets bevisbyrde

Det følger af loven og almindelige danske bevisregler, at det er Skattestyrelsen/Skatterådet, der skal løfte bevisbyrden, for at forholdet er omfattet af ligningslovens § 3, og dermed for, at der foreligger misbrug og at hovedformålet er misbrug.

Først når skattemyndighederne har løftet denne bevisbyrde, skal den skattepligtige godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Skattestyrelsen/Skatterådet har ikke løftet bevisbyrden, for at forholdet er omfattet af ligningslovens § 3 og dermed for, at der foreligger misbrug, og at hovedformålet er misbrug. Skattestyrelsen/Skatterådet har ikke inddraget de kommercielle data og faktiske oplysninger i deres begrundelse. Vi henviser til sagsfremstillingens "opsummering", hvor bevisbyrden klart vendes rundt.

Der er dermed ingen del af bevisbyrden, der er løftet.

Skattestyrelsen har endda positivt anerkendt, at G1-virksomhed ikke er indskudt som mellemled, for at de bagvedliggende ejere kan opnå fordele i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten, og det fremgår af fremstillingen.

4.10  Skattestyrelsens/Skatterådets undertrykkelse af vigtige faktiske forhold og bevæggrunde samt forkerte sammenligninger

4.10.1 Faktiske forhold der er udeladt af Skattestyrelsen/Skatterådet

I skattestyrelsens indstilling og Skatterådets begrundelse og afgørelse er bl.a. følgende vigtige faktiske forhold ikke nævnt eller inddraget:

✓  H1-virksomhed's datterselskaber en bloc har været underskudsgivende og denne gren af koncernen har tabt over DKK 1 mia.

✓  Pengestrømmen har været oppefra og ned. Der har over de senere år af flere omgange via kapitalforhøjelser været tilført over DKK 1 mia. oppefra og ned til det danske holdingselskab og derfra videre til dets datterselskaber for at holde denne gren af koncernen oven vande. Der er ingen udbytter op gennem strukturen.

✓  Der er sket et betydeligt opkøb fra en uafhængig part af G6-virksomhed i UK nu G6-virksomhed i UK. Herved er tilstedeværelsen i UK gået fra et operationelt selskab til adskillige operationelle selskaber samt over 250 ansatte i forbindelse med opkøbet, som ved efterfølgende investeringer er vokset til over (red.antal.nr.5.fjernet) ansatte. Ved opkøbet blev tilstedeværelsen i UK intensiveret meget betydeligt med flere selskaber og rigtig mange ansatte.

I UK er der følgende vigtige skattemæssige forhold, der i særlig grad har begrundet etableringen af G1-virksomhed:

•        ud af de 14 UK selskaber er efter UK interne regler transparente, dvs. G13-virksomhed og selskabet G6-virksomhed.

•        UK holdingselskab gør det administrativt lettere at eje UK transparente selskaber, grundet regler om filialer, fast driftssted.

•        Lokal sambeskatning mellem UK selskaber kan kun ske, hvis UK selskaberne er ejet af et UK selskab (et UK holdingselskab, ikke et udenlandsk holdingselskab). Der kan ikke ske lokal engelsk sambeskatning mellem udenlandsk ejede UK søsterselskaber.

G1-virksomhed er blandt andet blevet etableret af ovenstående grunde.

Hverken et malaysisk, dansk, eller schweizisk holdingselskab udfylder ovenstående funktioner for de 14 UK selskaber.

Det er i øvrigt fuldstændigt sædvanligt og naturligt ved større opkøb at etablere et købende holdingselskab i samme land som de opkøbte selskaber.

Således skulle G1-virksomhed under alle omstændigheder i forbindelse med de betydelige opkøb etableres.

Derfor var det reelle kommercielle spørgsmål for koncernen, hvorvidt man skulle have både et UK holdingselskab og 3 yderligere holdingselskaber, eller om man blot skulle have et UK holdingselskab.

I UK har koncernen i mere end 15 år haft tilstedeværelse med et operationelt selskab. Ved det betydelige opkøb har koncernen fået bedre fodfæste i det strategisk vigtige marked for kapitalforvaltning (asset management) og private banking i UK. Opkøbet af G6-virksomhed var inden for kapitalforvaltning, dvs. samme branche, som den øvrige koncern opererer indenfor.

I Malaysia og Danmark har koncernen ingen operationelle selskaber.

Den kraftigt stigende regulering med endnu flere lovkrav, der har været i de senere år for finansielle regulerede selskaber, herunder kapitalforvaltning og private banking, og den større mængde compliance arbejde medfører og nødvendiggør, at (red.koncern.nr.1.fjernet) har større og dermed ofte færre centre, hvor man de-koncentrerer sig.

UK og Y13-by er et finanscentrum, det er Malaysia og Danmark ikke. Bl.a. er Y13-by Stock Exchange selv i dag den børs i verden, der har størst handel med EURO bonds.

4.10.2 Forkerte sammenligninger

Påstået udskiftning af holdingselskab

Ved den første forkerte sammenligning til trods for ovenstående nævner Skattestyrelsen/Skatterådet i indstilling, begrundelse og afgørelse, at koncernen "udskifter" holdingselskaber i Danmark og i Malaysia med et holdingselskab i UK, selvom hverken et dansk, malaysisk eller schweizisk holdingselskab kan udfylde funktionerne nævnt ovenfor for 14 UK selskaber. Det kan kun et UK holdingselskab gøre.

Man får herved et forvansket billede af faktum, hvorved der gives fejlagtigt indtryk af, at også holdingselskaber i Malaysia og Danmark kan udfylde de ovennævnte funktioner for de 14 UK selskaber, hvilket kun et UK holdingselskab kan gøre ifølge (red.koncern.nr.1.fjernet).

Samtidigt undertrykkes det forhold, at der ingen datterselskaber er i Malaysia eller Danmark, hvorimod der er datterselskaber i UK.

Endelig undertrykkes det, at der er sket et betydeligt opkøb i UK, og at det er helt sædvanligt og naturligt, at der ved betydelige opkøb etableres et holdingselskab i samme land, hvor der opkøbes.

Hertil kommer, at der i forbindelse med større opkøb helt naturligt sker omstrukturering.

Inddragelse af nytilkommet selskab

Ved den anden forkerte sammenligning hopper Skattestyrelsen/Skatterådet ind midt i kæden i forhold til den ultimative ejer, som er IA i Liechtenstein, og foretager en sammenligning med inddragelse af et nytilkommet selskab, som om det havde været der fra starten. Det er udelukkende for at undgå at henvise til, at likvidationsudlodning til en fysisk person i EU/EØS skal behandles efter aktieavancebeskatningsloven, jf. ligningslovens § 16 A stk. 3 nr. 1 litra c, og at der dermed ikke er begrænset skattepligt af likvidationsudlodning.

Før omstruktureringen har det malaysiske holdingselskab været der i 13,5 år og været direkte ejet af G2-virksomhed i Liechtenstein, som er transparent og kontrolleret af IA. Ved likvidation af det malaysiske holdingselskab og dernæst det danske holdingselskab ville likvidationsudlodning ske til G2-virksomhed, som er transparent, og dermed til IA.

Tilsvarende efter omstruktureringen kan likvidationsudlodning ske uden begrænset skattepligt til Danmark jf. Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a, hvis det ønskedes.

G4-virksomhed i Liechtenstein er et nytilkommet selskab og har ikke ejet det malaysiske holdingselskab. G4-virksomhed er ejet direkte af G2-virksomhed.

G4-virksomhed, som er nytilkommet, inddrages i sammenligningen, mens G2-virksomhed som har været der hele tiden både før og efter omstruktureringen udeholdes af sammenligningen.

Dermed bliver sammenligningen, jf. afgørelsen s. 76, efter vores opfattelse forkert. Det giver et forvansket billede, da det fremstår som om, (red.koncern.nr.1.fjernet) Group Ltd havde været der fra starten. Det er udelukkende for at undgå at henvise til, at likvidationsudlodning til en fysisk person i EU/EØS skal behandles efter aktieavancebeskatningsloven, jf. ligningslovens § 16 a stk. 3 nr. 1 litra c, og at der dermed ikke er begrænset skattepligt af likvidationsudlodning.

I tillæg til ovenstående skal bemærkes, at IA og familien hele tiden har boet i Liechtenstein, og hele tiden har haft over 10 selskaber og enheder i Liechtenstein med samlet over (red.antal.nr.6.fjernet) ansatte.

Da Liechtenstein hele tiden har været i strukturen, kan der ikke opstilles en sammenligning mellem en struktur, hvor Liechtenstein indgår og en anden struktur, hvor Liechtenstein ikke indgår.

Skattestyrelsen/Skatterådet bemærker følgende på side 67:

"Det bemærkes, at UK ikke har kildeskat på udbytter, der udloddes ud af UK".

R1-revision skal fremhæve følgende netop i tilknytning til denne kommentar;

✓  At således kan stiftelse i 2016 af G4-virksomhed i Liechtenstein ikke være begrundet af skattemæssige årsager, hverken i forhold til UK, og ej heller i forhold til Danmark eller andetsteds.

✓  At Stiftelse af G4-virksomhed alene er begrundet i rent organisatoriske og kommercielle forhold særligt i Liechtenstein, og det har intet med hverken UK, Danmark eller Malaysia at gøre.

✓  At en hvilken som helst af ovennævnte Liechtenstein-enheder, inkl. G2-virksomhed, kan eje G1-virksomhed, uden UK kildeskat, da UK ikke har kildeskat på udbytter, der udloddes ud af UK.

IA har hele tiden haft over 10 selskaber og enheder i Liechtenstein, og en hvilken som helst af disse kunne have ejet G1-virksomhed uden, at det ville have medført begrænset skattepligt til UK. Akkumulering af eventuelt modtagne udbytter kan ske hos en hvilken som helst af IA’s over 10 selskaber og enheder i Liechtenstein. Stiftelse af G4-virksomhed i Liechtenstein kan således ikke være begrundet af skattemæssige årsager men alene begrundet i rent organisatoriske og kommercielle forhold særligt i Liechtenstein, og det har intet med hverken UK, Danmark eller Malaysia at gøre.

Ovenstående er ligeledes med til at give et forvansket billede.

Selvom vi skriftligt over for Skattestyrelsen har oplyst om, at der ved en sammenligning mellem situationen før og efter en omstrukturering ikke bør indgå et nytilkomment selskab, blev det ikke medtaget i Skattestyrelsens sagsfremstilling.

Opsummerende kan det opstilles således, at følgende efter vores opfattelse giver et forvansket billede - og dette blot som led i en argumentation, der skal retfærdiggøre en anvendelse af ligningslovens § 3:

1.       De 2 forkerte sammenligninger,

2.       en til lejligheden opfundet "fordel", samt 

3.       undertrykning af vigtige faktiske forhold og bevæggrunde

Det udtrykker såkaldt "facadelegitimation", og er hverken korrekt retsanvendelse eller faktumbeskrivelse.

4.11        Skattestyrelsens/Skatterådets begrundelse side 58-77 motivspekulationer, selvmodsigelser samt manglende objektivitet og saglighed

Skattestyrelsens sagsfremstilling og Skatterådets afgørelse og begrundelse er gennemsyret af motivspekulation og savner objektivitet og saglighed som led i opfyldelsen af officialmaksimen, som er en grundsætning og grundsten i den klassiske forvaltningsret.

Herudover er der i Skattestyrelsens/Skatterådets begrundelse en del inkonsistensheder og selvmodsigelser.

4.11.1 Likvidationsrækkefølge

Første eksempel er på side 64 og 67 og på side 72 og 75.

På side 64 næstsidste afsnit skriver Skattestyrelsen i forbindelse med diskussion af likvidationsrækkefølge af det malaysiske og det danske holdingselskab, som påtænkes likvideret.

"Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det ikke er den situation, som Spørger nævner, der skal sammenlignes med".

På side 67 i 3. øverste afsnit efter 1. punktum skriver Skattestyrelsen herefter det modsatte.

"Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det ikke er afgørende for vurderingen, i hvilken rækkefølge likvidationen af det malaysiske og det danske holdingselskab sker."

Det ses ikke hvad Skattestyrelsen bygger denne opfattelse på. Der savnes en begrundelse. Det lyder nærmere som et postulat uden saglighed.

Skattestyrelsen skriver herefter på side 67, 4. øverste afsnit:

"Spørgers redegørelse ændrer derfor ikke Skattestyrelsens opfattelse af, at der opnås en skattefordel ved arrangementet".

4.11.2 Forretningsmæssig begrundelse

Et andet eksempel på inkonsistens i Skattestyrelsens/Skatterådets begrundelse ses på side 72 og 75. På side 72, 2. øverste afsnit skriver Skattestyrelsen.

"Det er Skattestyrelsens opfattelse, at spørger med de 10 fremlagte grunde har redegjort for, at der foreligger en forretningsmæssig begrundelse for at etablere et UK holdingselskab for UK datterselskaberne."

På side 75 i 3. øverste afsnit efter 1. punktum skriver Skattestyrelsen herefter:

"Der ses ikke at være forretningsmæssige begrundelser, herunder administrative besparelser, der kan begrunde arrangementet."

4.11.3 Ikke gennemstrømningsselskab - beneficial owner

På side 62, 4. 5. og 6. afsnit skriver Skattestyrelsen/Skatterådet følgende.

"Det er Skattestyrelsens opfattelse, at G1-virksomhed ikke vil være et gennemstrømningsselskab i relation til det modtagne likvidationsprovenu, hvis den påtænkte likvidation gennemføres. Skattestyrelsen lægger derfor til grund, at G1-virksomhed er retmæssig ejer (beneficial owner) af den omhandlede likvidationsudlodning.

Skattestyrelsen har ved denne vurdering lagt vægt på, at (red.koncern.nr.1.fjernet) efter det oplyste har valgt at anvende G1-virksomhed som holdingselskab, og at der ikke er planer om at videreudlodde likvidationsprovenuet i form af datterselskabsaktier fra G1-virksomhed til de bagvedliggende ejere, eller at datterselskaberne skal frasælges til tredjemand.

Likvidationsprovenuet vil således ikke blive betalt eller på anden måde videreført."

Her er vi enige med Skattestyrelsen/Skatterådet i, at G1-virksomhed er beneficial owner, og at G1-virksomhed ikke vil være et gennemstrømningsselskab. Sagen burde efter vores opfattelse være sluttet her, særligt når holdes in mente, at:

•     Der er sket et stort opkøb i UK fra uafhængig part, og intensiveret tilstedeværelse i UK har initieret omstrukturering

•     H1-virksomhed' udenlandske datterselskaber i denne gren af koncernen har en bloc på akkumuleret basis underskud

•     Pengestrøm har været oppefra og ned

•     G1-virksomhed kan varetage sine og de 3 andre holdingselskabers funktioner, hvorimod de 3 andre holdingselskaber ikke kan varetage G1-virksomhed's funktioner

•     Holdingselskaber i 2 lande har ingen datterselskaber i de pågældende lande og disse holdingselskaber likvideres.

4.11.4 Skattestyrelsens/Skatterådets insinuation af fordel for IA

Skattestyrelsen/Skatterådet skriver på side 67, nederste afsnit:

"Det bemærkes, at UK ikke har kildeskat på udbytter, der udloddes ud af UK. "

Vi har tidligere bemærket, at IA i Liechtenstein hele tiden har boet i Liechtenstein og hele tiden har haft over 10 selskaber og enheder i Liechtenstein. Da ethvert af de i forvejen eksisterende selskaber og enheder i Liechtenstein kan eje G1-virksomhed uden, at det ville medføre UK udbyttekildeskat, kan etableringen af G4-virksomhed i Liechtenstein alene være begrundet i organisatoriske og kommercielle forhold internt i Liechtenstein.

G4-virksomhed i Liechtenstein eksisterede ikke før omstruktureringens start, og i forhold til en hvilken som helst af IA’s andre selskaber og enheder som eksisterede før omstruktureringens start, giver G4-virksomhed i Liechtenstein ingen fordel.

Skattestyrelsen/Skatterådet skriver på side 68, 2. øverste afsnit:

"Hertil bemærker Skattestyrelsen, at G4-virksomhed er indsat i ejerstrukturen af det danske selskab i forbindelse med omstruktureringerne. Indsættelsen medfører, at udbytteudlodninger, der modtages af holdingselskabet ikke nødvendigvis videreføres til IA, men vil kunne akkumuleres i holdingselskabet."

Vi forholder os uforstående overfor, hvorfor Skattestyrelsen mener, at IA i Liechtenstein skulle have udbytte stående akkumuleret i G4-virksomhed Ltd. Vi forstår, at det er underforstået, at det skulle være udbytte fra G1-virksomhed og fra dets UK datterselskab G6-virksomhed, og ikke fra en eller flere af G4-virksomhed Ltd's 25 andre datterselskaber herunder selskaber i Liechtenstein, da disse intet har med den påtænkte likvidation af det danske holdingselskab at gøre.

Hvis der skulle komme noget udbytte fra G6-virksomhed i UK til G1-virksomhed, hvorfor skulle IA så ikke have udbytte til at akkumuleres i G1-virksomhed, fremfor at have det til at akkumuleres i G4-virksomhed i Liechtenstein? Dette særligt når der tænkes på, at (red.koncern.nr.1.fjernet) inden for de næste 4 år vil og skal erhverve de sidste 24% af aktierne fra uafhængig part i G6-virksomhed i UK, se videre herom nedenfor.

(red.koncern.nr.1.fjernet) skal således inden for de næste 4 år have midler ned i G1-virksomhed for at kunne erhverve de sidste 24% af aktierne i G6-virksomhed i UK fra uafhængig part. Hvis købsprisen for de sidste 24% af aktierne er forholdsmæssigt det samme som for de første 75% af aktierne, vil de sidste 24% koste (red.koncern.nr.1.fjernet) i omegnen af DKK 368 mio. (Summen af DKK 1,15 mia. * 24/75 = DKK 368 mio.).

Hvori skulle der i denne sag bestå en "fordel" for IA, som Skattestyrelsen/Skatterådet synes at insinuere på side 68, 2. øverste afsnit, ved at et eventuelt udbytte fra G6-virksomhed i UK til G1-virksomhed kunne akkumuleres i G4-virksomhed, fremfor at akkumuleres i G1-virksomhed, som inden for de næste 4 år skal bruge midler til at erhverve de sidste 24% af aktierne i G6-virksomhed i UK?

Ud fra en kommerciel betragtning kan det, hvis en sådan situation skulle forekomme, være hensigtsmæssigt at lade eventuel udbytte fra G6-virksomhed i UK akkumuleres i G1-virksomhed, da sidstnævnte skal have midler for at kunne erhverve de sidste 25% af aktierne i G6-virksomhed i UK inden for den næste 4 år.

Dette er i øvrigt ikke relevant i forhold til H1-virksomhed og dets udenlandske datterselskaber, da denne gren af koncernen en bloc på akkumuleret basis har underskud, og da det er ubestridt, og der er enighed om, at der ikke sker videreudlodning af datterselskaberne og ej heller udloddes udbytte fra disse, og at G1-virksomhed ikke er et gennemstrømningsselskab, men er beneficial owner.

Vi har tydeligt og allerede fra start ved indgivelsen af anmodningen om bindende svar den 29. maj 2018 gjort opmærksom på, at (red.koncern.nr.1.fjernet) indenfor (dengang) 5 år vil erhverve de resterende 25% af aktierne i G6-virksomhed i UK. Således skrev vi i den indgivne anmodning om bindende svar på side 3 under baggrund nederste afsnit følgende:

"De resterende 25 % af aktiekapitalen forventes erhvervet inden for de næste fem år."

(red.koncern.nr.1.fjernet) erhvervede oprindeligt fra uafhængig part 75% af aktierne i G6-virksomhed i UK. (red.koncern.nr.1.fjernet) har siden erhvervet yderligere aktier fra uafhængig part, så (red.koncern.nr.1.fjernet) i dag ejer 76% af aktierne i G6-virksomhed i UK, og i dag i 2019 er der således kun 4 år tilbage til at erhverve de resterende 24%.

Ovenstående er efter vores opfattelse et af flere eksempler på, at Skattestyrelsens sagsfremstilling og Skatterådets afgørelse og begrundelse er gennemsyret af motivspekulation og savner objektivitet og saglighed som led i opfyldelsen af officialmaksimen, som er en grundsætning og grundsten i den klassiske forvaltningsret.

På side 73, 3. sidste afsnit skriver Skattestyrelsen/Skatterådet.

"Etableringen af et UK holdingselskab er oplyst at være begrundet i opkøbet af G6-virksomhed og forventninger om andre ikke-konkretiserede opkøb og vækst."

Vi skal hertil bemærke, som også nævnt ovenfor, at:

Før det bindende svar blev afgivet, har Skattestyrelsen skriftligt fået oplyst, at der:

•       inden for de næste (i dag) 4 år skal opkøbes de sidste 24% af aktierne i G6-virksomhed i UK.

Hvis købsprisen for de sidste 24% af aktierne er forholdsmæssigt den samme som for de første 75% af aktierne, vil de sidste 24% skulle opkøbes for i omegnen af DKK 368 mio.

Videre har Skattestyrelsen før det bindende svar blev afgivet skriftligt oplyst, at:

•       der allerede efter opkøbet af 75% af aktierne fra uafhængig part i G6-virksomhed i UK har været en meget betydelig vækst og også fremover vil være vækst. G6-virksomhed i UK har haft en vækst fra ca. (red.antal.nr.3.fjernet) medarbejdere til over (red.antal.nr.5.fjernet) medarbejdere.

•       G6-virksomhed i UK ligeledes har haft en vækst fra at administrere aktiver for en samlet værdi på mere end (red.valuta.nr.1.fjernet) 5,6 mia. til at administrere aktiver til en samlet værdi (assets under management) på mere end (red.valuta.nr.1.fjernet) 11 mia.

Endvidere har Skattestyrelsen før det bindende svar blev afgivet skriftligt fået oplyst, at:

•       UK herunder Y13-by også fremadrettet inden for forretningsområderne: asset management og private banking vil være et satsningsområde for (red.koncern.nr.1.fjernet) koncernen. I UK herunder Y13-by kan og ønskes der af (red.koncern.nr.1.fjernet) koncernen også fremadrettet at ske opkøb inden for forretningsområderne: asset management og private banking. Såvel geografisk område som to forretningsområder er udpeget.

Vi har skriftligt før det bindende svar blev afgivet gjort opmærksom på, at UK og Y13-by inden for de to forretningsområder asset management og private banking og kapitalforvaltning er et internationalt centrum og finanscentrum, hvorimod Danmark ikke er det.

G1-virksomhed etableredes i overensstemmelse med almindelig praksis ved opkøb, hvor det købende selskab ønskes i samme land som selskabet der købes, og hertil kommer, at G1-virksomhed under alle omstændigheder skulle etableres, da

•       2 ud af de 14 UK datterselskaber er transparente, (det er administrativt enklere, når disse ejes gennem et ikke-transparent selskab i samme land pga. fast driftssted mv., og

•       For at muliggøre lokal UK sambeskatning (hvor UK moderselskab er et krav).

Begge de to ovennævnte punkter kan kun klares af et holdingselskab i UK, hvorimod de ikke kan klares af et holdingselskab i et andet land end UK.

Et dansk, malaysisk, eller schweizisk holdingselskab kan ikke etablere lokal UK sambeskatning for UK datterselskaber, ligesom de ikke kan udgøre et ikke-transparent UK selskab for UK transparente enheder og dermed medvirke til administrativ lettelse pga. fast driftssted mv. Det kan kun et UK holdingselskab gøre.

G1-virksomhed kan varetage sine og de 3 andre holdingselskabers funktioner, hvorimod de 3 andre holdingselskaber ikke kan varetage G1-virksomhed's funktioner.

Også ovennævnte har Skattestyrelsen før det bindende svar blev afgivet fået skriftligt oplyst.

Der er ingen forretningsmæssig begrundelse for at have eller bevare 2 holdingselskaber i 2 lande, hvor der ingen datterselskaber er i de pågældende lande.

Derimod er der som nævnt ovenfor forretningsmæssig begrundelse for at have G1-virksomhed, hvor der i UK er 14 datterselskaber og herudover 1 datterselskab i Australien og 1 datterselskab i Y15-by.

4.11.5 Tab af fremførelsesberettiget underskud på 81 mio. kr.

På side 73, 2. øverste afsnit, sidste punktum og 3. øverste afsnit skriver Skattestyrelsen/Skatterådet følgende.

"I spørgers sag mistes der derimod et betydeligt fremførselsberettiget underskud på 81 mio. kr. 

Det er korrekt, at der mistes et underskud, men efter det oplyste ses der ikke at være udsigt til, at underskuddene ville kunne anvendes, hvis det danske selskab fortsatte med at eksistere. Det betyder, at der reelt ikke mistes noget ved likvidationen."

Vi er enige i, at der mistes et fremførselsberettiget skattemæssigt underskud på ca. 81.000.000 DKK ved den påtænkte likvidation af det danske holdingselskab.

Vi er ikke enige med Skattestyrelsen/Skatterådet i, at der ikke skulle kunne være udsigt til, at underskuddene ville kunne anvendes, hvis det danske selskab fortsatte med at eksistere, og at det skulle betyde, at der reelt ikke mistes noget ved likvidationen.

Hvis det danske selskab fortsatte med at eksistere, kunne det have fået tilført flere midler - igen oppefra og ned - som det kunne have anvendt til f.eks. at erhverve faste ejendomme i Danmark, som kunne udlejes og/eller senere sælges, eller det kunne have erhvervet andre forretningsmæssige driftsaktiviteter, som kunne have givet positivt løbende afkast samt afkast ved senere exit.

I sådanne tilfælde, kunne det danske holdingselskab, hvis det fortsatte med at eksistere have anvendt dets fremførselsberettigede skattemæssige underskud til modregning i sådanne positive skattepligtige driftsmæssige indtægter. Dette er derfor et væsentligt skatteaktiv som mistes svarende til skatteværdien af underskuddet.

Når skattestyrelsen/Skatterådet argumenterer ud fra, at underskuddet ikke havde nogen real-værdi uanset dets nominelle store størrelse, så er det reelt samtidig et argument for, at der slet ikke er nogen forretningsmæssig begrundelse længere for (red.koncern.nr.1.fjernet) at være i Danmark - idet man ellers ville kunne budgettere en række indkomster.

Med Skatterådets egen argumentation her, så burde der netop så meget desto mere være en klar interesse i at selskabet likvideres, og kommer ud af strukturen, idet myndighederne jo her tilkendegiver, at der ikke er noget forretningsmæssigt formål med at bevare selskabet. Dette argument fra Skatterådet taler i den grad imod, at der kan opstå kildeskatter, idet man jo netop ikke forsøget af udhule beskatningsgrundlag eller flytte skatteprovenu og i øvrigt heller ikke vil omgå regler.

4.11.6 Synergieffekter og forretningsmæssig begrundelse

På side 73, 4. sidste afsnit skriver Skattestyrelsen/Skatterådet følgende.

"Der ses dog ikke at være redegjort for, hvilke synergieffekter, der skulle være ved at samle de eksisterende datterselskaber sammen med G6-virksomhed under et fælles UK holdingselskab. Der ses derfor heller ikke at være velbegrundede forretningsmæssige årsager til, at H1-virksomhed' datterselskaber i Schweiz og Irland fremover skal høre under et UK holdingselskab frem for et dansk holdingselskab eller direkte under holdingselskabet i Liechtenstein."

Hertil skal bemærkes, at der både er det danske holdingselskab, hvor likvidation påtænkes, og det schweiziske holdingselskab, hvor likvidation er i gang. Før da, ejede det danske holdingselskab det schweiziske holdingselskab, som ejede de 4 schweiziske datterselskaber.

Således synes i relation til de schweiziske datterselskaber dette i høj grad varetaget af det schweiziske holdingselskab. Man kunne derfor lige så vel spørge, hvorfor ikke likvidere det danske holdingselskab og have de 4 schweiziske datterselskaber og de to mindre irske datterselskaber under det schweiziske holdingselskab og bevare det schweiziske holdingselskab? Et sådant spørgsmål ses ikke stillet af Skattestyrelsen. Det ville have givet mere mening at bevare det schweiziske holdingselskab, end at bevare det danske holdingselskab, hvis det ønskedes at bevare et ekstra holdingselskab i et yderligere land, udover G1-virksomhed som under alle omstændigheder skulle etableres.

Som det er påvist ovenfor skulle UK holdingselskabet under alle omstændigheder etableres i forbindelse med det store opkøb i UK af G6-virksomhed, hvor det er helt sædvanligt at etablere holdingselskab i samme land som det/de selskaber som opkøbes, og hvor tilstedeværelsen i UK blev kraftigt intensiveret, da:

•   2 ud af de 14 UK datterselskaber er transparente, (det er administrativt enklere, når disse ejes gennem et ikke-transparent selskab i samme land pga. fast driftssted mv., og

•   For at muliggøre lokal UK sambeskatning (hvor UK moderselskab er et krav).

Et dansk holdingselskab eller et schweizisk holdingselskab kan ikke etablere lokal UK sambeskatning for UK datterselskaber, ligesom de ikke kan udgøre et ikke-transparent UK selskab for UK transparente enheder. Det kan kun et UK holdingselskab gøre.

G1-virksomhed kan varetage sine egne og andre landes administrative funktioner vedrørende den kommercielle drift, hvorimod hverken det danske holdingselskab eller det schweiziske holdingselskab kan varetage G1-virksomhed's funktioner. Der er ikke længere behov for det danske selskab.

Tilbage står på den forretningsmæssige agenda, at det danske holdingselskab og det schweiziske holdingselskab i relation til de to mindre irske datterselskaber ikke har nogen forretningsmæssig begrundelse i koncernen.

G1-virksomhed som under alle omstændigheder skulle etableres i forbindelse med det meget væsentlige opkøb, har således udover 14 UK datterselskaber også et 1 datterselskab i Y15-by og 1 datterselskab i Australien. Her er G1-virksomheds virke også berettiget rent sprogligt set, da der tales engelsk i både UK, Irland og Australien.

Tilmed er der geografisk og kulturel forklaring, og G1-virksomhed er i sig selv bedre forretningsmæssigt begrundet i relation til de to mindre irske datterselskaber end både det schweiziske holdingselskab og det danske holdingselskab er.

I forbindelse med omstruktureringen likvideres 3 holdingselskaber i 3 lande, herunder det danske holdingselskab og det schweiziske holdingselskab og antallet af holdingselskaber og lande under Liechtenstein reduceres i forbindelse med omstruktureringen. Det er administrativt og forretningsmæssigt enklere med færre holdingselskaber i færre lande og med færre landes lovgivning at skulle forholde sig til.

Skattestyrelsen/Skatterådet skriver endvidere på side 73, 4. sidste afsnit

"Der ses derfor heller ikke at være velbegrundede forretningsmæssige årsager til, at H1-virksomhed' datterselskaber i Schweiz og Irland fremover skal høre under et UK holdingselskab frem for et dansk holdingselskab eller direkte under holdingselskabet i Liechtenstein."

Hertil skal bemærkes som før nævnt, at holdingselskabet i Liechtenstein G4-virksomhed ikke eksisterede før omstruktureringens start, og da som Skattestyrelsen/Skatterådet skriver pa side 67 nederste afsnit: "Det bemærkes, at UK ikke har kildeskat på udbytter, der udloddes ud af UK.", så kan etableringen af G4-virksomhed alene skyldes organisatoriske og forretningsmæssige årsager internt i Liechtenstein, idet IA hele tiden har og har haft 10 selskaber og enheder i Liechtenstein - og en hvilken som helst af disse i forvejen eksisterende selskaber og enheder i Liechtenstein kunne have ejet G1-virksomhed.

Herudover bemærkes, at udover, at det danske holdingselskabs udenlandske datterselskaber i Schweiz og Irland fremover skal høre under UK holdingselskabet som under alle omstændigheder skulle etableres, jf. ovenfor, så kunne det danske holdingselskabs udenlandske datterselskaber i Schweiz og Irland have hørt under det schweiziske holdingselskab frem for det danske holdingselskab, som så kunne likvideres, og det schweiziske holdingselskab i stedet bevares.

Eller de kunne have hørt under holdingselskabet i Liechtenstein, som ikke eksisterede før omstruktureringens start, eller de kunne have hørt under et af IA i forvejen andre eksisterende selskaber i Liechtenstein frem for under holdingselskabet i Liechtenstein, eller direkte under G2-virksomhed i Liechtenstein, som hele tiden har eksisteret.

Allerede her er vi oppe på 5 forskellige valgmuligheder.

Det danske holdingselskabs udenlandske datterselskaber i Schweiz og Irland kan fremover høre under:

1.          UK holdingselskabet, hvorved både det danske og det schweiziske holdingselskaber kan likvideres.

2.          Det schweiziske holdingselskab, som så kan bevares og det danske holdingselskab likvideres, eller

3.          Det liechtensteinske holdingselskab, eller

4.          Et andet af IA’s i forvejen andre eksisterende selskaber i Liechtenstein, eller

5.          Direkte under G2-virksomhed i Liechtenstein, som hele tiden har eksisteret.

Ved 3 ud af ovennævnte 5 muligheder svarende til 60% af ovennævnte muligheder vil der ikke blive udløst begrænset skattepligt til Danmark ved likvidationsudlodning af det danske holdingselskabs udenlandske datterselskabsaktier, nemlig mulighederne 1., 2., og 5, og ved mulighed 1. kan både det danske og det schweiziske holdingselskab likvideres.

Grundlæggende kan det konkluderes, at Skattestyrelsen/Skatterådet i Danmark via ligningslovens § 3 tvinger til andre typer strukturændringer end det forretningsmæssige behov afspejler - og dette gør man fra Skatterådet uden at kunne løfte sin bevisbyrde. Allerede derfor skal vores klient af Landsskatteretten have ændret besvarelsen af "det bindende svar" til, at der ikke opstår begrænset skattepligt og derfor heller ikke er nogen kildeskatter i DK ved den påtænkte disposition.

"

Repræsentanten har efter kontormødet i sagen bl.a. anført følgende ved indlæg af 10. november 2020:

"Som aftalt på vores møde den 30. oktober 2020 følger hermed svar på de to opfølgende spørgsmål, se vedlagte Bilag 1, som vi har modtaget fra vores klient.

•    Ankestyrelsen spurgte på mødet, hvor mange ansatte, der er i H1-virksomhed.

Som det fremgår af vedlagte, er der 2 ansatte. Herudover er der 1 dansk formand for bestyrelsen, men dette er et traditionelt bestyrelseshverv og ikke lønansættelse.

•    Skatteankestyrelsen har spurgt ind til, hvorledes H1-virksomhed blev direkte ejet af G1-virksomhed, eftersom det nu ikke længere eksisterende likviderede malaysiske holdingselskab og dets danske datterselskab H1-virksomhed var ejet af G1-virksomhed.

Som det fremgår af vedlagte, blev anparterne i H1-virksomhed udloddet af det nu ikke længere eksisterende likviderede malaysiske holdingselskab til G1-virksomhed, dvs. udloddet i forbindelse med dets likvidation.

Vi har en mindre præcisering til side 1, 4. afsnit andet punktum i referatet.

Se nedenfor, hvor vi har indføjet "et BidCo i samme land som det/de selskaber, der ønskes opkøbt", jf. vores præcisering med rød skrift.

"Repræsentanten oplyste, at opkøbet skete den 15. december 2016, og at det er sædvanligt ved opkøb af selskaber, at der stiftes et selskab et BidCo i somme land som det/de selskaber som ønskes opkøbt, der køber aktierne, i dette tilfælde G1-virksomhed. Der er endvidere tale om, at G1-virksomhed i nærfremtid skal foretage opkøb af de resterende aktier i G6-virksomhed i UK".

Vi kan i tillæg hertil oplyse fra klienten, at (red.koncern.nr.1.fjernet) i oktober 2020 har erhvervet de sidste 24% af selskabskapitalen i G6-virksomhed i UK.

Vi vil gerne fremhæve:

•    At Skattestyrelsen/Skatterådet i sin afgørelse på side 64 anerkender, at G1-virksomhed er den retmæssige ejer (Beneficial owner).

•    At Skattestyrelsen/Skatterådet i sin afgørelse på side 62 anerkender, at G1-virksomhed ikke er et gennemstrømningsselskab.

•    At Skattestyrelsen/Skatterådet i sin afgørelse på side 76 anerkender, at der kan ryddes op i koncernstrukturer, og

•    At Skattestyrelsen er enig i, at det kan være forretningsmæssigt begrundet at likvidere et selskab.

Som også skriftligt nævnt over for Skattestyrelsen/Skatterådet fremgår det af ligningsloven § 16 A, stk. 3 litra c), at likvidationsudlodning til en fysisk person, der er aktionær indenfor EU og EØS, ikke udløser dansk udbyttekildeskat.

Liechtenstein er et EØS-land og IA af Liechtenstein bor uomtvisteligt i Liechtenstein.

Såfremt det ikke-længere-eksisterende selskab - altså det likviderede malaysiske holdingselskab, som tidligere var direkte ejet af Group Foundation i Liechtenstein - ikke var blevet likvideret, så ville anparterne i H1-virksomhed i stedet af det malaysiske holdingselskab være udloddet til G2-virksomhed og dermed op til IA i Liechtenstein, da G2-virksomhed er transparent, og ikke opfylder betingelserne for en fond efter danske regler.

Såfremt H1-virksomhed herefter var blevet likvideret, ville det ikke have udløst dansk udbyttekildeskat, jf. ligningsloven § 16 A, stk. 3, litra c.

Skattestyrelsen/Skatterådet nævner som argument, at hvis man i stedet havde valgt en anden rækkefølge end den valgte, dvs. først likvideret det danske og dernæst det malaysiske holdingselskab, så ville der efter deres opfattelse have været dansk udbyttekildeskat. Det er således ikke korrekt.

Det er vores opfattelse, at når man i en situation har flere valgmuligheder, er der intet der tilsiger, at man behøver at vælge den mest bebyrdende mulighed, som det også fremgår af L 167 (FT 2014-15) side 29 i høringsskemaet i forarbejderne til LL § 3, og det fremgår i øvrigt også af BEPS action plan/rapport nr. 6, side 61.

Udover at det er helt normalt at etablere et BidCo i samme land, som det/de selskaber, der ønskes opkøbt, er beliggende i (her G6-virksomhed i UK), etableredes G1-virksomhed også fordi koncernen før opkøbet kun havde et mindre ikke-transparent selskab i UK, og efter opkøbet fik flere selskaber i UK. I UK kan der kun etableres sambeskatning mellem UK selskaber, hvis de har et fælles UK moder/-holdingselskab.

Herudover er nogle af de opkøbte UK-selskaber transparente, og ved at have disse under et UK holdingselskab er det mindre byrdefuldt administrativt at håndtere disse, bl.a. fordi fast driftssted i UK undgås.

G1-virksomhed adskiller sig meget fra H1-virksomhed og det ikke længere eksisterende likviderede malaysiske holdingselskab ved, at G1-virksomhed har 14 UK selskaber i samme land, som det også selv er beliggende i (nemlig UK), hvorimod H1-virksomhed og det ikke længere eksisterende likviderede malaysiske holdingselskab har 0 andre selskaber i samme land, som de selv er beliggende i. Allerede dette tilsiger en organisatorisk og ejerskabsmæssig ændring, som altså på ingen måde er skattedrevet.

I UK har koncernen 14 UK selskaber og mere end (red.antal.nr.5.fjernet) specialiserede højtuddannede ansatte bl.a. inden for asset management (formueforvaltning) samt legal.

Bestyrelsen og direktionen i G1-virksomhed har således store interne ressourcer i samme land at trække på i det omfang, de ønsker det. Ligeledes er der for koncernen stor substans i UK, hvilket ikke er tilfældet i Danmark. UK og Y13-by er et internationalt finanscentrum, hvilket Danmark og København ikke er.

Der er således ikke længere nogen forretningsmæssig begrundelse for H1-virksomhed, hvorimod der i dag er mange forretningsmæssige begrundelser for G1-virksomhed.

Det er naturligt at have holdingselskab i samme land, som der er operationelle driftsdatterselskab er. Det er ikke naturligt at have holdingselskab i et land uden driftsdatterselskaber i samme land.

Et bindende svar har gyldighed i 5 år eller kortere tid, jf. skatteforvaltningslovens § 25, stk. 1. Skattestyrelsen/Skatterådet anerkender, at G1-virksomhed ikke er et gennemstrømningsselskab, jf. ovenfor.

Ved en likvidation af H1-virksomhed udloddes dets datterselskabsaktier til G1-virksomhed, og der vil ikke ske videreudlodning af datterselskabsaktierne, ligesom der ikke vil ske udbytteudlodning fra disse datterselskaber, hvilket understreges af, at disse en bloc på akkumuleret basis har underskud og underskudsfremførsel. Den omstændighed, at der om 10-15 år måske, måske ikke kan blive udbytteudloddet er simpelthen for fjernt et forhold til, at det kan blive afgørende for en afgørelse i et bindende forhåndssvar, som kun har gyldighed i 5 år.

Skatterådets afgørelse er fra den 25/6-2019, dvs. før professor i skatteret Jane Bolander den 13/12-2019 takkede ja tak til at tiltræde som Formand for Skatterådet med start den 1/1-2020. Det er ikke sikkert, at sagen ville have fået samme afgørelse i Skatterådet, hvis hun dengang var formand for Skatterådet. Vi henviser til professor Bolanders artikel i SR2018.0354, hvorefter et andet lands interne regler ikke i sig selv bør være afgørende for, hvorledes en sag i Danmark behandles.

Afsluttende skal vi bemærke, at selv med rent dansk fokus, så ville et fuldstændigt identisk og dermed direkte analogt alternativ være, at (red.koncern.nr.1.fjernet) UK ad Danmark i stedet for at likvidere det danske selskab, afholdt en generalforsamling og besluttede udlodning af samtlige datterpositioner, og det skal anerkendes uden brug af ligningslovens § 3, jf. således den nyligt offentliggjorte "Singapore-LSR-afgørelse", hvor netop udlodning for så vidt angår datterenheder, og med krav om beneficial ownership til moderselskabet i udlandet som modtager datterenhederne ved udlodning (apport), skal anerkendes som skattefri udlodning.

Der er ud fra den almindelige forvaltningsretlige lighedsgrundsætning intet grundlag for at gøre forskel på en "likvidations-situation" - og så en situation med "udlodning af datterenheder" her til UK, hvor der også er DBO.

Se hertil udviklingen i praksis:

•    Skatterådets bindende svar af 28. august 2018, j.nr. 18-0259316 offentliggjort ved TfS 2018, 701 og SKM2018.466.SR er i 2020 ændret efter påklage til Landsskatteretten.

•    Landsskatteretten traf afgørelse i sagen den 6. marts 2020, jf. SKM 2020.355 LSR, hvorefter udlodning af datterselskabsaktier skattefrit kunne ske til moderselskab uden for Danmark, og hvor dette udenlandske moderselskab efter DBO-vurdering var retmæssig modtager og beneficial owner til de pågældende datterselskaber efter udlodning fra Danmark. Ligningslovens § 3 kunne derfor IKKE finde anvendelse."

Der henvises i det hele til udtalelse fra selskabet, hvoraf det fremgår:

“H1-virksomhed was founded as of 01 December 2000 with the purpose of a pure holding company. Hence, the objects of H1-virksomhed are to own shares in participations and carry out holding tunetions. Since the foundation, H1-virksomhed has had a total of 11 different employees, of which no more than two were ever employed at the same time. Currently there are also two staff members, a CEO and a CFO. Apart from the said employees, H1-virksomhed has always had a Danish based Chairman (who was not employed by the Company).

The transfer of G5-virksomhed from G4-virksomhed to G1-virksomhed was executed on 09 April 2018 by contribution in kind.

(…)

The former shareholder of H1-virksomhed, G5-virksomhed, was liquidated in 2018. In the course of the liquidation of G5-virksomhed, all shares in H1-virksomhed were transferred on 20 August 2018 by liquidation distribution in kind to G1-virksomhed, as holder of all shares in G5-virksomhed G5-virksomhed was dissolved effective from 3 December 2018, after the expiration of a three months period after the lodgement of the Return relating to the Final Meeting of G5-virksomhed by the Liquidator on 4 September 2018. (…)"

Skattestyrelsens udtalelse på baggrund af Skatteankestyrelsens indstilling

Af udtalelsen fremgår bl.a.:

"Skattestyrelsen kan fuldt ud tilslutte sig Skatteankestyrelsens indstilling til afgørelse."

Repræsentantens bemærkninger på baggrund af Skatteankestyrelsens indstilling og Skattestyrelsens udtalelse på baggrund heraf

Af repræsentantens indlæg af 22. januar 2021 fremgår bl.a. følgende:

"(…)

Indstillingen kan ikke tiltrædes.

(…)

Indledning

Vi kan indledningsvist konstatere, at der er enighed om følgende:

> At G1-virksomhed som udgangspunkt ikke er begrænset skattepligtig af likvidationsudlodningen efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, idet der er tale om datterselskabsaktier, og idet udbytte i henhold til moder-/datterselskabsdirektivet er fritaget for kildeskat til Danmark.

> At G1-virksomhed må anses som retsmæssig ejer af likvidationsudlodningen. Dette er også allerede tidligere anerkendt af Skatterådet. Der er således ingen gennemstrømningsproblematik.

R1-revision skal herved fremhæve, at det allerede er anerkendt af Landsskatteretten ved afgørelse af 6. marts 2020 offentliggjort i SKM2020.355LSR, at udlodning af datterselskabsaktier skattefrit kan ske til et moderselskab uden for Danmark, når dette udenlandske moderselskab efter DBO-vurderingen er retmæssig modtager og beneficial owner til de pågældende datterselskaber efter udlodning fra Danmark. Ligningslovens § 3 kunne derfor ikke finde anvendelse.

Ikke misbrug - ligningslovens § 3

Skatteankestyrelsen henviser i begrundelsen til, at den planlagte omstrukturering af koncernen er gennemført i tidsmæssig nærhed til den påtænkte likvidation af det danske selskab H1-virksomhed, som medfører likvidationsudlodningen. Skatteankestyrelsen er af den opfattelse, at dette udgør en skattemæssig fordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Vi skal hertil bemærke, at likvidationen af H1-virksomhed netop udgør en del af den planlagte omstrukturering. Der vil derfor selvsagt være en tidsmæssig sammenhæng mellem den del af omstruktureringen, der består i likvidationen H1-virksomhed og de øvrige dele af omstruktureringen.

Omstruktureringen består udover likvidationen af H1-virksomhed for det første af etableringen af G1-virksomhed.

Der kan ikke være nogen tvivl om, at etableringen af holdingselskabet i UK er forretningsmæssigt velbegrundet, blandt andet henset til de forhold, som Skatteankestyrelsen selv oplister i begrundelsen, nemlig følgende:

•         At det er kommercielt fordelagtigt, idet flere driftsenheder opererer i UK, herunder også efter opkøbet af G6-virksomhed i UK (først 75 % for DKK 1,15 mia. og senere den resterende 25%) og derudover er der to irske selskaber med naturlig tilknytning til UK og

•         At det giver en årlig besparelse på ca. 1,8-2 mio. DKK

Det skal hertil yderligere bemærkes:

•         At koncernen har haft tilstedeværelse i UK i mere end 15 år;

•         At UK er finanscentrum, og vil være centralt bindeled og centrum for (red.koncern.nr.1.fjernet) forretningen fremover;

•         At der er 14 UK selskaber i koncernen;

•         At der er mindst (red.antal.nr.5.fjernet) specialiserede og højtuddannede ansatte i UK;

•         At Y13-by er et internationalt finanscentrum, og (red.koncern.nr.1.fjernet) er netop en bankvirksomhed inden for Private Banking, kapitalforvaltning mv.;

•         At det er sædvanligt ved opkøb af selskaber (her af G6-virksomhed), at der stiftes et BidCo i samme land, som det selskab, der ønskes opkøbt, er beliggende i;

•         At i UK kan der alene etableres sambeskatning mellem UK selskaber, hvis de har et fælles UK moder-/holdingselskab;

•         At i UK kan der alene etableres sambeskatning mellem UK selskaber, hvis de har et fælles UK moder-/holdingselskab

•         At der er intet behov for hverken dansk selskab eller selvstændig drift i Danmark, og derfor ingen grund til at være underlagt danske krav for finansielle virksomheder mv.

Skatteankestyrelsen ses da heller ikke på nogen måde at bestride, at etableringen af holdingselskabet i UK er forretningsmæssigt velbegrundet.

Skatteankestyrelsen ses endvidere ikke at bestride, at der ikke er nogen substansmæssig realitet i at have holdingselskaber i Danmark og Malaysia, når man henser til (red.koncern.nr.1.fjernet)'s markeder og forretningsdrift.

Det tidligere selskab i Malaysia er likvideret for mere end 2 år siden, og var i øvrigt likvideret mere end et halvt år før det bindende svar fra Skatterådet. Likvidation fandt sted den 3/12-2018, og det bindende svar fra Skattestyrelsen blev afgivet den 25/ 6-2019.

Det vil sige, at det ikke længere på nogen måde er forretningsmæssigt velbegrundet at bevare to holdingselskaber i to lande, hvor der ingen datterselskaber er, og at der blot er tale om lukning af udtjente holdingselskaber.

Vi læser dermed Skatteankestyrelsens indstilling således, at det reelt anerkendes, at der på ingen måde er tale om en ny kunstig konstruktion, men om simplificering og strømlining af en eksisterende struktur, som giver sammenhæng og som rummer den store europæiske samling af (red.koncern.nr.1.fjernet) i Y13-by, England, som finanscentrum, som derfor også omfattes af de engelske regulatoriske krav til finansiel virksomhed, og risk regulering mv., hvilket regulatorisk og strukturelt er en nødvendighed for (red.koncern.nr.1.fjernet) drift.

Den eneste årsag til, at Skatteankestyrelsen er af den opfattelse, at omstruktureringen ifølge dem medfører en skattemæssig fordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten - det vil sige som ikke er forretningsmæssigt velbegrundet, jf. forarbejderne - er den rækkefølge, som omstruktureringen foretages i.

Når man i en situation har flere valgmuligheder herunder valg af rækkefølge i forbindelse med likvidation, er der intet der tilsiger, at man skal vælge den mest byrdefulde mulighed. det vil sige den fremgangsmåde, der i højst muligt omfang medfører ekstra beskatning.

Skatteretten via Ligningslovens § 3 kan aldrig komme til at leve et vilkårligt og selvstændigt liv, men er helt afhængig af den kontekst ad fakta, som foreligger.

Dette fremgår også af forarbejderne til Ligningslovens § 3 - L 167 (FT 2014-15), bilag 1 (høringsskemaet), s. 29. Derudover fremgår det også af BEPS action plan/rapport nr. 6, s. 61.

Ikke nogen skattefordel - og slet ikke noget skattemæssigt sigte

Skatteankestyrelsen forholder sig derudover slet ikke til det faktum, at valget af den anden rækkefølge heller ikke ville have medført dansk kildeskat, og at der derfor slet ikke foreligger nogen fordel ved valget af den i sagen omhandlede rækkefølge.

Hvis man i stedet først havde likvideret det danske og dernæst det malaysiske holdingselskab, så ville der heller ikke have været dansk udbyttekildeskat, hvilket vi allerede tidligere har gjort opmærksom på. I øvrigt er denne subjektive bevisbyrde heller (red.koncern.nr.1.fjernet)'s, men skattemyndighederne som måtte hævde, at her lå der et misbrug.

Ved først at have likvideret det malaysiske, som ikke længere eksisterede da det bindende svar blev afgivet, og dernæst det danske holdingselskab, ville likvidationsudlodningen af datterselskabsaktierne være udloddet til G2-virksomhed, som er transparent og dermed til IA i Liechtenstein. Det fremgår af ligningslovens§ 16 A, stk. 3 litra cl, at likvidationsudlodning til en fysisk person, der er aktionær indenfor EU og EØS, ikke udløser dansk udbyttekildeskat.

Liechtenstein er et EØS-land, og IA af Liechtenstein bor uomtvisteligt i Liechtenstein. Toppen af koncernen ender derfor i Liechtenstein, og følgelig kan der heller ikke være misbrug ved dette forhold, og der er heller ingen uklare ejerskabsforhold.

Såfremt det ikke-længere-eksisterende selskab, altså det likviderede malaysiske holdingselskab, som tidligere var direkte ejet af G2-virksomhed i Liechtenstein, ikke var blevet likvideret, så ville anparterne i H1-virksomhed i stedet af det malaysiske holdingselskab være udloddet til G2-virksomhed og dermed op til IA i Liechtenstein, da G2-virksomhed er transparent, og ikke opfylder betingelserne for en fond efter danske regler.

Såfremt H1-virksomhed herefter var blevet likvideret, ville det derfor ikke have udløst dansk udbyttekildeskat, jf. ligningsloven§ 16 A, stk. 3, litra c).

Der eksisterer dermed slet ikke nogen fordel og man skal som myndighed ikke diktere en rækkefølge i omstruktureringer - herunder skal internationale omstruktureringer slet ikke dikteres af det danske skattevæsen ud fra usaglige og dermed ulovlige vilkårlige subjektive bevisformodninger.

Det skal derudover påpeges, at H1-virksomhed har et fremførbart skattemæssigt underskud på DKK 81 mio., som fortabes ved likvidationen, idet H1-virksomhed aldrig har været overskudsgivende, hvilket selvsagt heller ikke er en fordel.

Proportionalitet

Skatteankestyrelsen henviser til, at det følger af EU-domstolens dom C-126/10 Foggia fra år 2011, at den forretningsmæssige årsag til arrangementet skal være proportional i forhold til den opnåede skattefordel.

Det skal indledningsvist påpeges, at sagen vedrørte EU's Fusionsdirektiv og ikke EU Moder/Datterselskabsdirektivet.

Derudover vedrørte sagen overførsel af underskud fra et selskab til et andet selskab i en portugisisk koncern ved en skattefri fusion, hvor det overtagne selskab med underskud af ubestemt oprindelse ingen aktiver havde, og ikke udøvede nogen virksomhed. En sådan situation foreligger ikke i nærværende sag, hvor der netop mistes et betydeligt fremførselsberettiget underskud på DKK 81 mio. idet H1-virksomhed aldrig har været overskudsgivende.

Det skal bemærkes, at H1-virksomhed og koncernen mister et meget betydeligt skattemæssigt fremførselsberettiget underskud på godt DKK 81 mio. ved den påtænkte likvidation, et underskud, der ellers alternativt af koncernen kunne være benyttet ved kontant kapitalforhøjelse i H1-virksomhed og derfra udlån til andre selskaber i koncernen til renteindkomst mv., hvis man ville sætte et skattefokus på anvendelse af underskud. Hele dispositionen med likvidation viser netop, at der slet ikke er skattehensyn bag dette.

Det fremgår af dommens præmis 47 og 49, at proportionaliteten mellem den skattemæssige besparelse og besparelsen på de strukturelle omkostninger, som koncernen opnår, skal sættes i forhold til hinanden, idet besparelse på de administrative omkostninger ikke automatisk medfører, at dispositionen er sket ud fra en forsvarlig økonomisk betragtning.

I nærværende sag er der imidlertid slet ikke nogen skattemæssig besparelse, som redegjort ovenfor, idet valg af den anden fremgangsmåde ligeledes ikke ville medføre skattepligt.

Derudover er der ikke blot tale om en omstrukturering med henblik på at nedsætte administrative omkostninger.

Vi har ovenfor redegjort for alle de formål, der ligger til grund for omstruktureringen, og det fremgår tydeligt, at der udover besparelserne på administrative omkostninger er mange andre grunde til, at omstruktureringen er forretningsmæssig velbegrundet.

Bevisbyrde

Det er efter loven og de almindelige danske bevisregler Skatterådet, der skal løfte bevisbyrden for, at forholdet er omfattet af ligningslovens § 3 og dermed for, at der foreligger misbrug, og at hovedformålet er misbrug.

Skatteankestyrelsen finder det godtgjort, at omstruktureringen medfører en skattemæssig fordel, som virker mod formålet, og vender derfor bevisbyrden, så det er vores klient, der skal bevise at omstruktureringen er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager.

Der eksisterer imidlertid slet ikke en sådan fordel, hvorfor bevisbyrden slet ikke er vendt mod skatteyder.

Den objektive og subjektive bevisbyrde ligger ene og alene hos Skatterådet/Skatteankestyrelsen, og den er ikke løftet, så den subjektive bevisbyrde har ikke skiftet side, dvs. den er ikke overgået til (red.koncern.nr.1.fjernet).

Selv hvis bevisbyrden var vendt, ville den være løftet, idet det i høj grad er godtgjort, at omstruktureringen er kommercielt velbegrundet, og som vi har henvist til ovenfor, fremstår det som om, Skatteankestyrelsen også er enig heri.

Det er derfor alene fordelen ved anvendelse af den pågældende rækkefølge/fremgangsmåde, som der er uenighed om. Det må i den henseende påhvile Skatterådet at løfte bevisbyrden for, at der består en fordel heri. Det vil sige, at bevise at fremgangsmåden medfører en fordel, som den alternative fremgangsmåde ikke ville have medført.

Denne bevisbyrde er på ingen måde løftet."

På retsmødet

I supplement til tidligere indlæg henviste repræsentanten til Østre Landsrets afgørelse af 3. maj 2021 i sagerne om beneficial owner i forhold til kildeskat af udbytter, hvor Østre Landsret ikke fandt, at der ved udbytteudlodning fra dansk selskab via Cypern til selskab i USA forelå retsmisbrug af DBO eller af moder-/datterselskabsdirektivet, idet det ville være muligt at udlodde udbyttet direkte til USA uden dansk kildeskat.

Skattestyrelsen anførte hertil, at de ikke fandt Østre Landsrets afgørelse i beneficial owner-sagerne af 3. maj 2021 relevant i denne sag, da beneficial owner ville være det malaysiske selskab.

Landsskatterettens afgørelse

Den påklagede afgørelse angår en påtænkt disposition i form af likvidation af H1-virksomhed som led i en omstrukturering af den internationale koncern, i hvilken forbindelse likvidationsprovenu udloddes til G1-virksomhed i samme kalenderår, som det danske selskab ophører som følge af likvidationen. Ved anmodningen om bindende svar ønskes det bekræftet, at G1-virksomhed ikke er begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, af likvidationsprovenuet. Skatterådet har besvaret anmodningen med "Nej".

Udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, medmindre udlodningen er omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 2, eller en af betingelserne i ligningslovens § 16 A, stk. 3, litra a-d, er opfyldt. Det fremgår af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a, omfatter tilfælde, hvor det modtagende selskab ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i det selskab, der likvideres, og udlodningen er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. 

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i selskabet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1. G1-virksomhed ejer efter likvidationen af holdingselskabet i Malaysia alle anparter i H1-virksomhed.

Begrænset skattepligt af udbytter efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU (moder-datterselskabsdirektivet) eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Det fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. punktum.

Det lægges til grund, at selskaberne er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet, idet selskaberne er omfattet af begrebet "et selskab i en medlemsstat", jf. direktivets art. 2. Herudover er det efter art. 3 en betingelse, at selskaberne udgør et moderselskab og et datterselskab. Denne betingelse er også opfyldt, da mere end 10 % af kapitalandelene ejes af holdingselskabet i UK. Hvis betingelserne i art. 2 og 3 er opfyldt, gælder det efter art. 5, at "Det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat".

Som udgangspunkt gælder det, at likvidationsprovenuet i henhold til intern dansk skatteret ifølge ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, beskattes som udbytte, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, hvorefter der til udbytte henregnes alt, hvad et selskab udlodder til aktuelle kapitalejere. Der indeholdes som udgangspunkt udbytteskat af enhver udlodning fra et dansk selskab, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, og kildeskattelovens § 65.

Udbyttet er imidlertid ikke omfattet af den begrænsede skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, idet udbyttet i henhold til moder/datterselskabsdirektivet er fritaget for kildeskat til Danmark.

Det fremgår af kildeskattelovens § 65, stk. 4, at der ikke indeholdes udbytteskat i udbytte, som et selskab, der er hjemmehørende i udlandet, modtager fra et selskab, der er hjemmehørende her i landet, jf. stk. 1, når det pågældende udbytte ikke er omfattet af skattepligten, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. 

I henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien, jf. BKI nr. 93 af 31. juli 1997, art. 10 om udbytte, er udlodningen ikke omfattet af begrænset skattepligt til Danmark, dersom det modtagende selskab er retmæssig ejer af udbyttet. Det kan på baggrund af sagens oplysninger tiltrædes, at G1-virksomhed må anses som retmæssig ejer af likvidationsprovenuet.

EU´s moder-/datterselskabsdirektiv er ændret ved dir. 2015/121/EU af 27. januar 2015, hvorved en omgåelsesklausul blev indsat i art. 1, stk. 2 og 3. Denne er implementeret i dansk ret ved ligningslovens § 3, stk. 1 og 2, ved lov nr. 540 af 29. april 2015.

Det fremgår af ligningslovens § 3, som er udvidet til en bredere omgåelsesklausul til bekæmpelse af misbrug af skattelovgivningens regler ved lov nr. 1726 af 17. december 2018:

"Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. 

Stk. 3. Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

(…)."

Det følger af ligningslovens § 3, stk. 4, at uanset stk. 3 anvendes stk. 1 og 2 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en bestemmelse i en DBO med et EU-land, hvis den skattepligtige alternativt kunne påberåbe sig en fordel i direktiverne om direkte beskatning.

Af bemærkningerne til bestemmelsen i ligningslovens § 3, stk. 4, i lovforslaget L 167 fremgår:

"Det foreslås i stk. 4, at hvis en skatteyder både kan påberåbe sig fordelene efter direktiverne og efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, så skal den foreslåede omgåelsesklausul vedrørende direktiverne anvendes til at nægte fordelene. Omgåelsesklausulen vedrørende direktiverne har med andre ord forrang."

Det er oplyst, at G2-virksomhed i Liechtenstein forud for omstruktureringen i koncernen i ca. 13,5 år direkte har ejet G5-virksomhed, som i samme periode har ejet aktierne i H1-virksomhed, idet anparterne blev erhvervet i december 2004. I forbindelse med opkøbet af G6-virksomhed i UK i 2016 påbegyndtes en omstrukturering af den internationale koncern, herunder etablering af G1-virksomhed, der blev stiftet den (red.dato.nr.2.fjernet).

I omstruktureringen af koncernen indgår inden likvidationen af det danske moderselskab en likvidation af det malaysiske moderselskab, som indtil da var ejer af det danske selskab. Det er oplyst i sagen, at det malaysiske moderselskab er likvideret med endelig opløsning primo december 2018, og at anparterne i H1-virksomhed ved likvidationen blev udloddet til G1-virksomhed, der var ejer af det malaysiske selskab på tidspunktet for likvidationen. 

Det påhviler i forhold til ligningslovens § 3 Skattestyrelsen at fastslå, at der er tale om et arrangement med det hovedformål, eller et af hovedformålene, at opnå en skattefordel, der virker mod indholdet af eller formålet med direktiverne. Skulle dette være tilfældet, påhviler det den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Når henses til, at det malaysiske moderselskab ikke var omfattet af EU´s moderdatterselskabsdirektiv, og at udlodningen fra det danske selskab i forbindelse med likvidationen ikke inden omstruktureringen kunne ske skattefrit, foreligger der ved den planlagte omstrukturering en skattemæssig fordel ved likvidation af det danske holdingselskab.

Af forarbejderne til ligningslovens § 3, jf. L 167, FT 2014-15, fremgår det i relation til stk. 1 blandt andet følgende:

"Skatteforvaltningen skal efter stk. 1, 1. pkt., fortsat foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurderingen af, hvorvidt et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, dvs. virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Vurderingen af, om et arrangement eller en serie af arrangementer virker mod formålet og hensigten med skatteretten, vil skulle inddrage både formålet med den enkelte bestemmelse og de overordnede principper, som skattereglerne er baseret på. (…)."

Henset til ordlyden af ligningslovens § 3, stk. 1, hvorefter der skal kunne opnås en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten (misbrug), finder Landsskatteretten, at bestemmelsen må forstås således, at der både er krav om, at der opnås en skattefordel, og at denne skattefordel virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Den blotte konstatering af, at der ved et arrangement opnås en skattefordel, er således ikke i sig selv udtryk for, at der foreligger misbrug.

Landsskatteretten finder, at Skattestyrelsen ikke har løftet bevisbyrden for, at den planlagte omstrukturering af (red.koncern.nr.1.fjernet)-koncernen, hvorved bl.a. det malaysiske moderselskab og det danske datterselskab skal likvideres, er udtryk for misbrug af de fordele, der følger af moder-/datterselskabsdirektivet. Ligningslovens § 3 finder derfor ikke anvendelse.

Landsskatteretten har herved henset til det oplyste om etableringen af G1-virksomhed, og at likvideringen af det danske datterselskab har den konsekvens, at et fremførselsberettiget underskud på ca. 73 mio. kr. i det danske datterselskab fortabes.

Landsskatteretten ændrer derfor Skatterådets afgørelse, således at spørgsmålet besvares med "ja"."

Supplerende oplysninger om (red.koncern.nr.1.fjernet)-koncernens forretning mv.

Det fremgår af Told- og Skattestyrelsens brev af 24. september 2002 til R1-revision, at H1-virksomhed tidligere har anmodet om svar på, om selskabet var forpligtet til at betale skat ved udbytteudlodninger til selskabets malaysiske moderselskab. Told- og Skattestyrelsen svarede, at hvis det forudsattes, at det malaysiske moderselskab i medfør af dansk ret var hjemmehørende i Malaysia og samtidig omfattet af dobbeltoverenskomsten mellem Danmark og Malaysia, kunne H1-virksomhed undlade at betale skat ved udlodning af udbytter til det malaysiske moderselskab.

I perioden fra 2014 til 2016 arbejdede (red.koncern.nr.1.fjernet)-koncernen på (red.projekt.nr.1.fjernet), som gik ud på, at koncernen skulle etablere sig i Y13-by ved opkøb af et asset management selskab, som skulle ejes af et engelsk holdingselskab.

Af bestyrelsesmødereferat af 23. april 2020 fremgår, at bestyrelsen i (red.koncern.nr.1.fjernet) godkendte (red.projekt.nr.2.fjernet), der indebar en reorganisering af koncernen, som bl.a. medførte en opsplitning af koncernen i tre uafhængige enheder inden for private banking, asset management og impact investment.

Referater fra Tax (Planning) Committee

Det fremgår af retningslinjer af 17. august 2018 for (red.koncern.nr.1.fjernet)-koncernens Tax Committee (Tax Planning Committee), at komiteen blev etableret den 24. maj 1993, og at komiteen er ansvarlig for koncernens skatteplanlægning og skatteoptimering inden for rammerne af de principper og risikopolitikker, som er godkendt af (red.koncern.nr.1.fjernet)-koncernens bestyrelse. Komiteen er endvidere en tværfaglig tænketank med fokus på skattemæssige, juridiske, finansielle og regulatoriske spørgsmål. Komiteen har ingen beslutningskompetence.

Af referater fra Tax (Planning) Committee i perioden fra 2012 til 2020 fremgår, at ledelsen i (red.koncern.nr.1.fjernet)-koncernen ønskede at forenkle koncernstrukturen, positionere sig i Y13-by samt opsplitte koncernens forretningsområder inden for henholdsvis private banking, asset management og impact investment. Komiteen drøftede i samme periode forskellige scenarier gående ud på, om H1-virksomhed og G5-virksomhed skulle bevares, spaltes eller likvideres. 

Det fremgår af referat af 15-17. februar 2012 fra Tax Planning Committee, at der bl.a. var påtænkt en omstrukturering i forhold til koncernens Capital Partnersselskaber, som var begrundet i opnåelsen af driftsmæssige fordele fremfor skattemæssige hensyn. På mødet blev det drøftet, om H1-virksomhed skulle spaltes som led i denne omstrukturering. Endvidere blev den fremtidige rolle for henholdsvis H1-virksomhed og G5-virksomhed drøftet, og det blev konkluderet, at en koncernstruktur, hvori disse selskaber indgik, havde en  begrænset levetid. Det blev besluttet foreløbigt at beholde selskaberne, overvåge koncernstrukturen og senere træffe beslutning om den fremtidige koncernstruktur på et mere oplyst grundlag.

Af referat af 15-17. august 2012 fra Tax Planning Committee fremgår, at mødet bl.a. omhandlede omstruktureringen af koncernens Capital Partners-selskaber. Komiteen gjorde sig overvejelser om at etablere et yderligere datterselskab i Danmark  under H1-virksomhed. Komiteens overvejelser om den fremtidige rolle for H1-virksomhed og G5-virksomhed blev i referatet noteret som afsluttet.

Det fremgår af referat af 14-16. august 2013 fra Tax Committee, at den foreslåede omstrukturering medførte en simplificering og en adskillelse af private banking-aktiviteterne fra asset management-aktiviteterne, hvorefter alle (red.koncern.nr.1.fjernet) Capital Partners-selskaberne ville være henhørende under to holdingselskaber, som var juridisk adskilt fra private banking-enhederne. Endvidere fremgår, at det kunne give anledning til udfordringer, hvis det schweiziske finanstilsyn, FINMA, krævede en teknisk konsolidering. Komiteen tilsluttede sig den foreslåede strukturændring, idet den blev vurderet regulatorisk og kommercielt hensigtsmæssig. Komiteen påtog sig dernæst at fremkomme med forslag til, hvordan koncernændringen bedst kunne præsenteres for FINMA.

Af Tax Committees referat af 12-14. februar 2014 fremgår bl.a. , at komiteen besluttede at sætte den tiltænkte omstrukturering i bero efter indhentelse af rådgivning fra R1-revision om dansk kildebeskatning af udbytte inden for EØS og nærmere bestemt Liechtenstein. Det blev samtidig besluttet foreløbigt at beholde G5-virksomhed.

Af referat af 13-15. august 2014 fra Tax Committee fremgår bl.a., at R1-revision havde vurderet, at der var stærke holdepunkter for, at der ikke skulle betales udbytteskat ved udlodning fra H1-virksomhed til G5-virksomhed R1-revision anbefalede dog, at der blev indgivet anmodning om bindende svar til skattemyndighederne herom. Komiteen besluttede foreløbigt ikke at indgive en sådan anmodning.

Den 6. juli 2015 anmodede H1-virksomhed SKAT om i et bindende svar at bekræfte, at G5-virksomhed ikke er skattepligtig af udbytter, der udloddes fra H1-virksomhed i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Af referat af 5-7. august 2015 fra Tax Committee fremgår bl.a., at der under punktet om Danmark var en drøftelse af "alternative repatriation solutions for dividends" med udgangspunkt i en mail af 23. juni 2015 fra R1-revision Danmark.  

Af Tax Committees notat af 8. januar 2016 fremgår en række scenarier af de skattemæssige konsekvenser, som en likvidation af henholdsvis H1-virksomhed og G5-virksomhed ville medføre. I scenarie 1 blev der arbejdet ud fra den forudsætning, at de danske skattemyndigheder ved et bindende svar bekræftede, at likvidationsudbytte ikke skal beskattes. I så fald ville der ikke være en skatterisiko forbundet med likvidationen af først H1-virksomhed og dernæst G5-virksomhed Til scenarie 2, der indeholdt tre forskellige nærmere angivne valgmuligheder, blev det vurderet, at der pr. 30. september 2015 var et beskatningsgrundlag på 937 mio. (red.valuta.nr.2.fjernet), og med en skattesats på 27% var der en skattemæssig risiko på 253 mio. (red.valuta.nr.2.fjernet) forbundet med likvidationen af først G5-virksomhed og dernæst H1-virksomhed. 

Af referat af 16-18. februar 2016 fra Tax Committee fremgår bl.a., at det på mødet blev noteret, at anmodningen om det bindende svar fra SKAT fortsat ikke var besvaret. Det fremgår endvidere, at der på mødet blev overvejet dels en likvidation af H1-virksomhed, dels en skattefri fusion mellem H1-virksomhed og et søsterselskab med hjemsted i Storbritannien, som var henhørende under G5-virksomhed’s ejerskab. Søsterselskabet var tiltænkt som det fortsættende selskab.

I et notat af 29. marts 2016 har advokatfirmaet R3-revisions ydet rådgivning til (red.koncern.nr.1.fjernet) om købet af G6-virksomhed i forhold til "UK tax, corporate governance and regulatory issues". 

Det fremgår af referat af 3-5. august 2016 fra Tax Committee, at komiteen bl.a. drøftede en række løsninger for omstruktureringen af koncernen, herunder en likvidation af H1-virksomhed og en flytning af H1-virksomhed’s hovedsæde. Det blev vurderet, at samtlige løsninger krævede, at der blev indgivet anmodninger om bindende svar til de danske skattemyndigheder. Endvidere fremgår det, at anmodningen om bindende svar fra SKAT, indgivet i 2015, var blevet sat i bero.

I december 2016 og januar 2017 indhentede (red.koncern.nr.1.fjernet) endvidere ekstern rådgivning fra henholdsvis R2-revision og R1-revision vedrørende skattemæssige perspektiver forbundet med omstruktureringen. 

Forklaringer

WU har afgivet forklaring. 

WU har forklaret bl.a., at den liechtensteinske fonds koncernstruktur er meget usædvanlig, idet fondens ultimative ejer er IA af Liechtenstein. 

(red.koncern.nr.1.fjernet)-koncernen havde brug for et holdingselskab, der var hjemmehørende i et europæisk land. Dette land kunne ikke være Liechtenstein, hvor IA er statsoverhoved. Valget faldt på Danmark, hvilket bl.a. skyldtes de gode lovgivningsmæssige og regulatoriske forhold og den omstændighed, at koncernen i forvejen havde mange institutionelle kunder i Skandinavien. Der er desuden god adgang til rådgivning i Danmark, ligesom myndighederne er velfungerende og seriøse. Danmark ligger desuden i samme tidszone som Liechtenstein. Samtidig ledte man også efter et land, som ikke opkrævede skatter på udlodninger og udbytter, hvilket Danmark ikke gjorde dengang. 

H1-virksomhed ejede i perioden fra 2001 til 2015 en række selskaber, herunder datterselskabet G20-virksomhed (G20-virksomhed), hvis forretningsområder bestod i formueadministration og selskabsadministration. G20-virksomhed var i 2003 ejet af H1-virksomhed. 

I 2004 blev H1-virksomhed overdraget til G5-virksomhed Det skete næsten lige efter, at Danmark indførte kildeskat på udlodninger og udbytte. G5-virksomhed blev herefter moderselskab for H1-virksomhed. Forud herfor anmodede (red.koncern.nr.1.fjernet)-koncernen via R1-revision om et bindende svar fra de danske skattemyndigheder om, hvorvidt H1-virksomhed var fritaget for at betale udbytteskat til det malaysiske moderselskab. Det bekræftede skattemyndighederne i et brev af 24. september 2002. Det bindende svar er således afgivet, inden G5-virksomhed overtog H1-virksomhed i 2004. De danske skattemyndigheder accepterede således, at der ikke var skat på udlodninger fra H1-virksomhed til G5-virksomhed Det blev i hvert fald accepteret i forbindelse med, at der blev foretaget nogle mindre udlodninger med henblik på at teste udbyttekanalen. Driftsselskaberne havde selv brug for midler, og derfor var der ikke anledning til at udlodde større udbytter.

G5-virksomhed var holdingselskab for datterselskabet G21-virksomhed, hvori der blev varetaget opgaver inden for "trust and fiduciary services". Der blev også udført gængs selskabsadministration såsom bogholderi, håndtering af skattespørgsmål og forberedelse af generalforsamlinger samt afvikling af bestyrelsesmøder. I 2007 besluttede (red.koncern.nr.1.fjernet)-ledelsen imidlertid, at man på verdensplan skulle afhænde selskaber, som ydede "trust and fiduciary services". G21-virksomhed. blev derfor solgt fra. Trods frasalget af G21-virksomhed, blev det besluttet at beholde G5-virksomhed som holdingselskab i koncernen.

G5-virksomhed havde, som gengivet i regnskabsposten "Income - Services" i selskabets årsregnskab for 2017, en indtægt på 33.937 (red.valuta.nr.2.fjernet). Der var to fuldtidsansatte medarbejdere i selskabet, som begge havde overskudskapacitet, og medarbejderne blev derfor udlånt og leverede ydelser til eksterne kunder. Regnskabsposten dækker over indtægterne forbundet med udlånet af medarbejderne.

Det fremgår af mødereferat af 15.-17. februar 2012 fra G2-virksomheds Tax Planning Committee, afsnit 5.3 om "Restructuring of G22-virksomhed", at der på mødet var en drøftelse om "(red.projekt.nr.2.fjernet)". Dette projekt indebar, at der skulle foretages en opsplitning af koncernens forretningsområder inden for private banking og asset management på grund af de to forretningsområders forskellige kundesegmenter. Private Banking vedrører privatpersoner, og asset management vedrører institutionelle kunder. Der er også stor forskel på reguleringen af forretningsområderne, idet private banking er underlagt langt strengere regulatoriske krav og tilsyn end asset management. Differentieringen i koncernen mellem forretningsområderne var derfor blevet større og større, ligesom der var kulturelle forskelle mellem de to områder, og der blev anvendt forskellige IT-systemer. Der var desuden en CEO og CFO for hvert forretningsområde, mens funktioner såsom HR, Legal og Tech var delte. Koncernledelsen var også den samme for begge områder. Områderne var i vækst, og det blev derfor overvejet, om det ene eller det andet område skulle frasælges, eller om der skulle findes en joint venture-partner. Hvis der skulle vækstes, var der brug for midler fra aktionærer. 

Pkt. 5.5. i det samme mødereferat om "Future role of (red.koncern.nr.1.fjernet) holding companies in Malaysia and Denmark" omhandler en løs diskussion om, hvorvidt G5-virksomhed og H1-virksomhed skulle fortsætte, eller om selskaberne skulle likvideres i lyset af koncernens mindre tilstedeværelse i Malaysia efter salget af G21-virksomhed i 2007. Koncernstrukturen blev således hele tiden overvåget, og på grund af frasalget af G21-virksomhed i 2007 vidste man ikke, hvor længe selskabsstrukturen kunne opretholdes på trods af det tidsmæssigt ubegrænsede bindende svar fra de danske skattemyndigheder.

Som det fremgår af referatet, blev han på mødet bedt om at præsentere fordele og ulemper ved holdingstrukturerne over for ledelsen i (red.koncern.nr.1.fjernet)-koncernen. Forkortelsen "MGC" står for "Meeting of the Group CEO". Alle referater fra Tax Planning Committee blev forelagt koncernens CEO og skulle godkendes af ham. Komiteen er en operativ, skattemæssig tænketank og har ingen beslutningskompetence, men (red.koncern.nr.1.fjernet)-koncernens ledelse - og dermed også de forretningsmæssige interesser - er repræsenteret i komiteen, idet CFO, Chief Risk Officer og General Counsel er medlemmer heraf. Referaterne af møderne i komiteen forelægges for den øverste koncernledelse.

Der var ikke i 2012 et pres fra ledelsen om at få udbetalt udbytter, som skulle nå moderselskabet i Liechtenstein. Alle datterselskaber var i udvikling og havde brug for pengene selv. Tværtimod var der indskudt mere end 1 mia. (red.valuta.nr.2.fjernet) i H1-virksomhed’s datterselskaber.

Det er lidt misvisende, når det i mødereferat af 15.-17. august 2012 fra G2-virksomhed’s Tax Planning Committee, afsnit 2.9 om "Future role of (red.koncern.nr.1.fjernet) Holding Companies in Malaysia and Denmark (WU)" er anført, at punktet er "Completed". Udtrykket skal forstås sådan, at der ikke foreløbigt var påtænkt strukturelle ændringer. Man havde jo det bindende svar fra de danske skattemyndigheder, som stod ved magt, og det var indtil da bedre end ingenting.

Det anførte i mødereferat af 14.-16. august 2013 fra G2-virksomheds Tax Committee, afsnit 5.7 om "Alternative future (red.koncern.nr.1.fjernet) Group structure setup" skal ses i lyset af, at det schweiziske finanstilsyn (FINMA) tidligere i forbindelse med erhvervelsen af G20-virksomhed havde betinget en fusion af, at datterselskaberne var underlagt reguleringen i Schweiz. FINMA krævede, at det ikke kun var aktiviteter inden for private banking, men også aktiviteter inden for asset management, som var undergivet den schweiziske regulering. FINMA’s krav gjorde det således vanskeligt at gennemføre (red.projekt.nr.2.fjernet) og få adskilt de to forretningsområder, fordi aktiviteterne i Schweiz skulle ses som en samlet aktivitet undergivet schweizisk tilsyn. FINMA  insisterede på, at der skulle være et holdingselskab i Schweiz, som var underlagt tilsyn. 

Det notat fra R1-revision, der er omtalt i mødereferat af 12.-14. februar 2014 fra G2-virksomhed’s Tax Committee, afsnit 2.9 om "Alternative future (red.koncern.nr.1.fjernet) Group structure set-up", udsprang af et ønske fra ledelsen om, at der blev arbejdet med alternative scenarier for koncernstrukturen, hvis dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Malaysia og Danmark ikke fungerede. Det blev overvejet, om G4-virksomhed i Liechtenstein skulle være ny ejer af H1-virksomhed, og det blev derfor også undersøgt, om der skulle betales kildeskat til Danmark bl.a. i lyset af den indgåede skatteinformationsaftale mellem Liechtenstein og Danmark og den omstændighed, at Liechtenstein er en del af EØS-området, hvor det grundlæggende princip om kapitalens frie bevægelighed gælder. Flere EU- og EØS-lande opkræver således ikke kildeskat, selvom der ikke er en dobbeltbeskatningsaftale. R1-revision vurderede, at beskatning ville udgøre en krænkelse af princippet om kapitalens frie bevægelighed. Der er dog en stor forskel på at have ret og få ret. (red.koncern.nr.1.fjernet) gjorde sig overvejelser om muligheden for at indbringe sagen for EU-domstolen med henvisning til diskrimination, hvis de blev pålagt skat. Når det i referatet er anført, at "The committee took note of this result and agreed that no action is needed and that the alternative future (red.koncern.nr.1.fjernet) Group Structure set-up including separate holdings for asset management business units companies shall not be further pursued for the time being", angår det netop de omtalte problematikker, herunder de mange hindringer for at gennemføre omstruktureringen. Det blev derfor besluttet ikke at foretage yderligere på daværende tidspunkt. H1-virksomhed havde fortsat også det bindende svar fra de danske skattemyndigheder at støtte sig til.

H1-virksomhed anmodede den 6. juli 2015 de danske skattemyndigheder om at bekræfte, at G5-virksomhed ikke var skattepligtig af udbytter, der blev udloddet fra H1-virksomhed. Anmodningen om bindende svar skulle teste, om dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Malaysia og Danmark fortsat var gældende, og om en fornuftig koncernstruktur kunne bevares. Driftsselskaberne under H1-virksomhed var fortsat under opbygning og udvikling, og det var derfor ikke muligt at udbetale udbytter.

(red.koncern.nr.1.fjernet)-koncernen købte aktiemajoriteten i G6-virksomhed (G6-virksomhed), fordi man ønskede at opnå en bedre markedsposition inden for private banking i Storbritannien og Y13-by. Det var sådan set en "blank side", at (red.koncern.nr.1.fjernet) ikke havde været repræsenteret i Y13-by tidligere. Med erhvervelsen af G6-virksomhed havde (red.koncern.nr.1.fjernet) mulighed for at opnå en stærkere markedsposition med egne medarbejdere. Det var også nemmere at opkøbe en stor organisation som G6-virksomhed frem for at opbygge et selskab helt fra bunden i Y13-by. Due diligence-processen var optimal, og G6-virksomheds kultur passede godt med kulturen i (red.koncern.nr.1.fjernet)-koncernen. Det engelske advokatkontor, R3-revision, og R1-revision i Y13-by var rådgivere i forbindelse med købet. R1-revision i Danmark havde ikke noget at gøre hermed. 

Som det fremgår af R3-revisions notat af 29. marts 2016, pkt. 3.1.3 om "Acquisition vehicle" og pkt. 3.1.4 om "Jurisdiction of acquisition vehicle", blev (red.koncern.nr.1.fjernet) rådgivet om, at opkøbet af G6-virksomhed skulle ske via en engelsk enhed. Rådgivningen var en af flere grunde til, at G1-virksomhed blev stiftet. G1-virksomhed skulle være køber af G6-virksomhed, men ledelsen havde også en forventning om, at G1-virksomhed skulle varetage flere funktioner i forhold til driftsselskabet, der gik videre end de funktioner, et holdingselskab normalt udfører. På det tidspunkt var der ikke overvejelser om, at G1-virksomhed kunne bruges til noget i forhold til H1-virksomhed. G1-virksomhed var et akkvisitionsinstrument for opkøbet af G6-virksomhed, da (red.koncern.nr.1.fjernet)-koncernen ligesom alle andre koncerner havde et princip om, at der var et holdingselskab i det land, hvor der var operative selskaber.

Han sidder selv i bestyrelsen i G1-virksomhed, som pt. har 17 fuldtidsansatte. G1-virksomhed arbejder overordnet inden for tre områder. Det første område er den klassiske holdingfunktion, dvs. serviceringen af driftsselskaberne. Det andet område er leverancer af centrale koncernydelser såsom at servicere britiske driftsselskaber indenfor jura, skat, HR, compliance og facility management. Det tredje og vigtigste område er at deltage i forskellige investeringsaktiviteter, herunder især at yde assistance til de operative datterselskaber i Schweiz og Irland. Investeringsaktiviteterne består bl.a.  af seed finansiering, fund co-investeringer, treasury services, M&A transaktioner og pre-finansering.

Mødereferatet af 3.-5. august 2016 fra G2-virksomheds Tax Committee, afsnit 4.5.1 om "Amended ruling application R1-revision (incl. various options)" handler om, at den anmodning om et bindende svar, som blev indgivet til de danske skattemyndigheder i august 2015, var blevet trukket tilbage, inden at der var afgivet et svar, idet man var usikker på udfaldet.

Når det i mødereferat af 16.-18. februar 2016 fra G2-virksomheds Tax Committee, afsnit 4.5.1 om "Substance requirements DTT Denmark / Malaysia", er anført, at "Another solution could be a tax-free cross-border merger based on EU tax rules between H1-virksomhed and the UKCo sister company established by the Malaysian parent whereas the UKCo should be the continuing company after the merger", hænger det sammen med en drøftelse i komiteen om at stifte et holdingselskab i Storbritannien og derefter fusionere det med H1-virksomhed. Der var alene tale om indledende overvejelser om en mulig løsning. Tidsmæssigt er der en sammenhæng mellem overvejelserne om en fusion og stiftelsen af G1-virksomhed samt opkøbet af G6-virksomhed, men der var derudover ingen forbindelse mellem hændelserne. 

Efter opkøbet af G6-virksomhed havde man i (red.koncern.nr.1.fjernet)-koncernen nogle overvejelser om, hvordan man kunne udnytte sin position i Y13-by, og det blev overvejet, om G1-virksomhed kunne bruges som et overordnet holdingselskab med henblik på at opfylde ledelsens ønske om en europæisk base. Det forretningsmæssige aspekt kommer altid først. De undersøgte derfor, hvilke retlige og skattemæssige konsekvenser det ville have at flytte aktiviteterne under G5-virksomhed til Y13-by og dernæst likvidere selskabet. Betydningen af et muligt Brexit blev ligeledes inddraget i overvejelserne. Beslutningen om at flytte aktiviteterne under G5-virksomhed til Y13-by blev truffet omkring april 2018 af den øverste ledelse i (red.koncern.nr.1.fjernet)-koncernen. Det blev anset som den mest hensigtsmæssige løsning økonomisk set. De var samtidig kommet til den konklusion, at holdingselskaberne i Danmark, Malaysia og Schweiz var blevet overflødige.

H1-virksomhed kunne ikke overdrages til et liechtensteinsk holdingselskab. Det var der to grunde til. For det første var der ikke et ønske om at få etableret holdingfunktioner i Liechtenstein, hvor hovedaktionæren samtidig er statsoverhoved. For det andet var det ikke sikkert, at Danmark ville overholde bestemmelserne i EØS-aftalen om kapitalens frie bevægelighed, men i stedet pålægge kildeskat. Det er korrekt, at England ikke opkrævede kildeskat, men det var ikke af væsentlig betydning, da de irske og schweiziske datterselskaber uden videre kunne have udloddet udbytte til Liechtenstein uden at betale kildeskat. Det var ledelsens ønske, at de udvidede aktiviteter i Storbritannien skulle slås sammen med de irske og schweiziske aktiviteter.

Omstruktureringen blev gennemført ved, at G5-virksomhed først blev overdraget til G1-virksomhed, og derefter blev G5-virksomhed likvideret. Dernæst blev G23-virksomhed i Schweiz likvideret. Det var planen, at H1-virksomhed herefter skulle likvideres. Det var ikke skattemæssige, men derimod tilsynsmæssige årsager, som gjorde, at G5-virksomhed blev likvideret forud for H1-virksomhed. Hvis H1-virksomhed var blevet likvideret først, ville de schweiziske datterselskaber have været direkte underlagt G5-virksomhed, hvilket skulle godkendes af FINMA. I lyset af finansskandalen i Malaysia i 2015, som også schweiziske banker var involveret i, troede (red.koncern.nr.1.fjernet) ikke på, at FINMA ville have godkendt G5-virksomhed som aktionær i hverken de irske eller schweiziske datterselskaber. Derudover ville også rating agenturerne og private investorer have haft svært ved at acceptere G5-virksomhed som aktionær i datterselskaberne. I 2018 faldt tingene på plads i forhold til likvidering af datterselskabet G23-virksomhed, idet FINMA frafaldt kravet om konsolideret tilsyn. Det betød, at (red.projekt.nr.2.fjernet) kunne gennemføres og forretningsområderne adskilles, dog undtaget aktiviteterne i Danmark.

Da der ikke længere var noget behov for H1-virksomhed, ønskede koncernen først at fremmest at likvidere selskabet, men en spaltning var også på tale. Man valgte imidlertid på grundlag af den modtagne rådgivning ikke at gå videre en spaltning af H1-virksomhed, selvom en sådan spaltning var godkendt af de danske skattemyndigheder. Det skyldtes, at de danske skattemyndigheder ikke ville bekræfte, at udfaldet af den nu anlagte retssag også ville gælde for de spaltede selskaber. 

En likvidation af H1-virksomhed vil gøre det nemt at komme videre med (red.projekt.nr.2.fjernet). Herved vil de fem datterselskaber blive udloddet til G1-virksomhed. 

Han kender ikke værdien af H1-virksomhed i dag, men det er mindst den bogførte værdi. H1-virksomhed burde dog være mere værd. Det er korrekt, at det under beskrivelsen af scenarie 2 i notatet af 8. januar 2016 om scenarier for likvidationen af H1-virksomhed og G5-virksomhed fremgår, at markedsværdien af H1-virksomhed var 937 mio. (red.valuta.nr.2.fjernet), og at skatterisikoen var opgjort til 253 mio. (red.valuta.nr.2.fjernet). Han kan ikke huske, om tallene var blevet oplyst til de danske skattemyndigheder ved indgivelse af H1-virksomhed’s anmodning om bindende svar fra 2018, men han har svært ved at forestille sig det. Der er tale om beløbsstørrelser, der hidrører fra (red.koncern.nr.1.fjernet)’s finansafdeling, og han kan ikke udtale sig om, hvorvidt tallene er korrekte. Han er ikke specialist i finansanalyse, men generel juridisk rådgiver. Det er hans initialer, der er påført notatet. (red.koncern.nr.1.fjernet)-koncernen havde investeret mange penge i H1-virksomhed’s datterselskaber uden at opnå indtjening. Efter 2018 har særligt G7-virksomhed, G10-virksomhed, G16-virksomhed, G17-virksomhed, G18-virksomhed, G19-virksomhed-selskaberne haft en god indtjening. Det gælder derimod ikke bank-selskaberne, som koncernens investeringer primært er gået til. 

Det var ikke en fordrejning af sagens faktum, at H1-virksomhed undlod at oplyse Skattestyrelsen om værdien af H1-virksomhed i forbindelse med anmodningen om et bindende svar i 2018. Omstruktureringen var primært forretningsmæssigt begrundet, og der var ikke tale om omgåelse. Der var selvfølgelig skattemæssige overvejelser inddraget i beslutningsgrundlaget, og man valgte da også den skattemæssige variant, der var mest gunstig. H1-virksomhed stod dog til at miste fremførbare underskud på ca. 10 mio. (red.valuta.nr.2.fjernet), som ville gå tabt i forbindelse med likvideringen. Man havde gennemført akkvisitioner, som havde medført afskrivninger på goodwill med dertilhørende tab, således som det fremgår af oversigten over uudnyttede underskud i perioden fra 2002 til 2020 i H1-virksomhed’s årsregnskab for 2020. Der var udgifter til renter, rådgivningsydelser og lignende, som belastede regnskabet. Datterselskaberne havde ikke haft succes med at skabe indtægter, men man stolede på, at der ville komme fremdrift og vækst. Det er korrekt, at moderselskabet modtog skattefri indtægter, og at der ingen konkrete planer var i forhold til udnyttelse af de fremførbare underskud. Det skattemæssigt akkumulerede fremførbare underskud ville derfor ikke umiddelbart kunne aktiveres. 

Han fik at vide af R1-revision, at de danske skattemyndigheders brev af 24. september 2002 var et bindende svar, og at det var tidsmæssigt ubegrænset. Han har ikke været bekendt med, at et bindende svar alene er gældende i 5 år. Da (red.koncern.nr.1.fjernet) anmodede om det bindende svar i forbindelse med den forestående omstrukturering, var det endnu ikke fastlagt, hvilket malaysisk moderselskab, som skulle overtage H1-virksomhed. Der blev således ikke over for skattemyndighederne oplyst noget om, at det skulle være et moderselskab undergivet lovgivningen i Malaysia eller lovgivningen i Labuan. 

Det var koncernledelsen og CEO’en, som traf beslutningen om, at G5-virksomhed og H1-virksomhed skulle likvideres. Han er ikke bekendt med, om der - ud over materialet fra Tax Planning Committee - foreligger andet skriftligt materiale i form af notater eller oplæg til koncernledelsen om likvidering mv. af G5-virksomhed og H1-virksomhed. 

Han ved ikke, hvor notaterne af 23. juni og 25. juli 2014, der er nævnt i mødereferat af 13.-15. august 2014 fra G2-virksomheds Tax Committee, pkt.

4.5.1 om "Substance requirements DTT Denmark/Malaysia", er henne. 

Når han i sin mail af 18. juni 2015 over for R1-revision har anført, at "you still do not give me a very strong comfort for a success in our case", er det udtryk for, at R1-revision ikke havde givet ham et klart svar på, om der skulle indeholdes kildeskat på udbyttebetalinger. 

Retsgrundlaget Ligningslovens § 3, stk. 5

Ligningslovens § 3, stk. 5, har følgende ordlyd:

"Stk. 5. Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten."

Bestemmelsen, der er en international omgåelsesklausul til bekæmpelse af misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomster, blev oprindeligt indsat i ligningsloven som § 3, stk. 3, jf. lov nr. 540 af 29. april 2015 om ændring af ligningsloven, boafgiftsloven, fondsbeskatningsloven, skatteforvaltningsloven og forskellige andre love. Med ændringsloven indførtes endvidere i § 3, stk. 1, en international omgåelsesklausul til bekæmpelse af misbrug i forbindelse med grænseoverskridende transaktioner omfattet af en række EU-direktiver.  

Af forarbejderne til ændringsloven, jf. lovforslag nr. L 167 fremsat den 20. marts 2015, de almindelige bemærkninger, pkt. 3, (Folketingstidende 2014-15, 1. samling, tillæg A, L 167, side 6ff) fremgår bl.a.: 

"3. Lovforslagets enkelte elementer

…

3.3. Indførsel af en international omgåelsesklausul i dansk skattelovgivning 

Omgåelsesklausulen i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (moder-/datterselskabsdirektivet) er vedtaget på et EU-rådsmøde den 27. januar 2015. Dette medfører, at Danmark skal implementere denne klausul i dansk skattelovgivning for at hindre misbrug af direktivet. Klausulen medfører, at der er tale om omgåelse, hvis et eller flere ikkereelle arrangementer, hvor hovedformålet eller et af hovedformålene er at opnå en skattefordel, virker mod direktivets indhold eller formål. Der er ikke tale om omgåelse, i det omfang arrangementerne er foretaget af velbegrundede kommercielle årsager. 

Omgåelsesklausulen indføres også i dansk ret for direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater (rente/royaltydirektivet) og direktiv 2009/133/EF om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, partiel spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater og ved flytning af et SE’s eller SCE’s vedtægtsmæssige hjemsted mellem medlemsstater (fusionsskattedirektivet). Disse direktiver giver også mulighed for at afskære skattepligtige fra at opnå skattelempelser efter direktiverne, hvis transaktionerne er i modstrid med nationale eller aftalebaserede omgåelsesklausuler. 

I OECD-regi er der ligeledes enighed om, at landene skal have en omgåelsesklausul til modvirkning af misbrug ved anvendelse af dobbeltbeskatningsoverenskomsterne. Anbefalingen er, at der dels bør indsættes en omgåelsesklausul i fremtidige overenskomster, dels bør indsættes en omgåelsesklausul i national lovgivning. 

Der er ikke anvendt den samme formulering af omgåelsesklausulerne i henholdsvis EU og i OECD. Det vurderes imidlertid, at der ikke er væsentlig forskel på de to omgåelsesklausuler. 

Det foreslås, at der formuleres to forskellige omgåelsesklausuler - en for direktiverne og en for dobbeltbeskatningsoverenskomsterne - idet omgåelsesklausulen vedrørende direktiverne tilstræbes at svare nøjagtigt til direktivets formulering, og idet omgåelsesklausulen vedrørende dobbeltbeskatningsoverenskomsterne bør tilstræbes at svare til fremtidige klausuler i selve overenskomsterne i overensstemmelse med OECD´s anbefalinger.

…

3.3.3. Dobbeltbeskatningsoverenskomster og omgåelsesklausuler 

OECD har udarbejdet en model for dobbeltbeskatningsoverenskomster, hvor det fremgår, hvordan staterne på en ensartet måde kan løse de fleste af de generelle problemer, der opstår inden for området af international dobbeltbeskatning. OECD-modellen er udarbejdet som en anbefaling til udformningen af en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Modellen har bemærkninger, som angiver fortolkningen af overenskomstens artikler. Modellen er kun en anbefaling, og er derfor ikke bindende for staterne. De overenskomster, som Danmark har indgået med andre lande, er i vidt omfang formuleret på grundlag af OECD’s model, som også ligger til grund for det danske forhandlingsoplæg. 

Hovedformålet med dobbeltbeskatningsoverenskomster er at fjerne international dobbeltbeskatning og dermed fremme udvekslingen af varer og tjenesteydelser og kapitalens og fysiske og juridiske personers bevægelighed. International dobbeltbeskatning kan generelt defineres som påligning af sammenlignelige skatter i to (eller flere) stater hos den samme skatteyder på det samme grundlag og for samme periode. 

Dobbeltbeskatningsoverenskomsterne bør imidlertid ikke give anledning til dobbelt ikke-beskatning. Et andet formål med dobbeltbeskatningsoverenskomster er derfor at hindre at overenskomsterne giver anledning til skatteundgåelse og skatteunddragelse. 

Der er enighed blandt OECD-landene om, at stater ikke er forpligtede til at indrømme fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst ved deltagelse i arrangementer, der indebærer misbrug af overenskomstens bestemmelser. Fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst skal således ikke indrømmes i tilfælde, hvor et hovedformål med at deltage i visse transaktioner eller arrangementer har været at sikre en gunstigere skattemæssig position, og hvor det at opnå en gunstigere behandling vil være i strid med formålet og hensigten med de relevante bestemmelser. 

Til at imødegå dette skal staterne anvende antimisbrugsbestemmelser i national lovgivning, og indsætte specifikke anti-misbrugsbestemmelser i overenskomsterne. 

…

3.3.5. Lovforslaget

…

Det [foreslås], at der indføres en omgåelsesklausul til bekæmpelse af misbrug af danske dobbeltbeskatningsoverenskomster. Der er som nævnt enighed i OECD om, at stater ikke er forpligtet til at indrømme fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst ved deltagelse i arrangementer, der indebærer misbrug af overenskomstens bestemmelser. Ved misbrug forstås tilfælde, hvor deltagelse i arrangementer har været for at sikre en gunstigere skattemæssig position, og hvor det at opnå en gunstigere behandling vil være i strid med formålet og hensigten med de relevante bestemmelser i en overenskomst, jf. kommentarerne til OECD’s modeloverenskomsts art. 1, pkt. 9.5. I overensstemmelse hermed er det muligt for lande at håndhæve nationale misbrugsklausuler med dette sigte, uagtet at der ikke i selve dobbeltbeskatningsaftalen udtrykkeligt er indført en misbrugsklausul. Denne forståelse ligger inden for rammerne af Wienerkonventionens artikel 31, hvorefter en traktat skal fortolkes loyalt i overensstemmelse med den sædvanlige betydning, der måtte tillægges traktatens udtryk i deres sammenhæng og belyst af dens hensigt og formål. Tilsvarende betragtninger findes i kommentarerne til FN-modellen. 

Den foreslåede misbrugsklausul reflekterer nøje de almindelige principper for, i hvilket omfang et land kan imødegå misbrug af de allerede eksisterende dobbeltbeskatningsoverenskomster. Det foreslås, at klausulen vil finde anvendelse på fordele i dobbeltbeskatningsoverenskomster, uanset hvornår disse er indgået og med hvem. Den vil således både finde anvendelse på alle eksisterende og fremtidige danske dobbeltbeskatningsoverenskomster.

…"

Af lovforslagets specielle bemærkninger til bestemmelsen i ligningslovens § 3, stk. 3 (nu stk. 5), fremgår bl.a.:

"Det foreslås desuden i stk. 3, at fordelene ved en dobbeltbeskatningsoverenskomst bortfalder, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Det vil påhvile skattemyndighederne at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelse af fordelen er et af de væsentligste formål med arrangementet eller transaktionen, som direkte eller indirekte medfører fordelen. Skulle dette være tilfældet påhviler det den skattepligtige at godtgøre, at indrømmelsen af fordelen er i overensstemmelse med indholdet og formålet med overenskomsten. 

De nævnte "fordele" omfatter alle fordele forbundet med overenskomsten, såsom skattefritagelse, skatteudskydelse eller andre godtgørelser. 

Vendingen "ethvert arrangement eller enhver transaktion" skal fortolkes bredt og omfatter enhver aftale, fællesforståelse, ordning, transaktion eller serie af transaktioner, uanset om man kan støtte ret på dem eller ej. Dette omfatter særligt enhver stiftelse, overdragelse, erhvervelse eller overførsel af indkomst, formue eller rettighed i relation til indkomstskabelsen. Vendingen omfatter endvidere arrangementer vedrørende etablering og kvalifikation.

 ...

Det påhviler skattemyndighederne at foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurderingen af, hvorvidt et arrangement eller en transaktion er foretaget med henblik på at opnå en fordel ved overenskomsten. 

…

Omgåelsesklausulen vedrørende direktiverne og omgåelsesklausulen vedrørende dobbeltbeskatningsoverenskomsterne er formuleret forskelligt. Det er imidlertid vurderingen, at der ikke er væsentlig forskel på de to omgåelsesklausuler. Efter ordlyden af den af EU vedtagne omgåelsesklausul gælder den ikke, hvis transaktionen eller arrangementet er udtryk for reel økonomisk aktivitet. Dette kan formentlig indfortolkes i den af OECD foreslåede omgåelsesklausul i kraft af henvisningen til hensigten og indholdet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten. En sådan hensigt og formål omfatter tilvejebringelse af traktatmæssig beskyttelse for at undgå dobbeltbeskatning i tilfælde af personer, som reelt er engageret i god tro i grænseoverskridende handel og investeringer. Hvorvidt der eventuelt måtte være forskel på de to omgåelsesklausuler er et spørgsmål, der må afklares i domspraksis, herunder ved forelæggelse for EU-domstolen."

I forbindelse med høringen over lovforslaget forholdt Skatteministeriet sig i høringsskemaet, der blev oversendt til Folketingets Skatteudvalg (Folketingstidende 2014-2015, 1. samling, tillæg B, L 167 - bilag 1), til en henvendelse fra FSR - danske revisorer, der bl.a. ønskede en kommentar til, "hvem der har bevisbyrden for hvad i henhold til de foreslåede omgåelsesklausuler". Af ministeriets bemærkninger fremgår bl.a.:

"I forhold til direktiverne påhviler det SKAT at fastslå, at der er tale om et arrangement med det hovedformål (eller at et af hovedformålene er) at opnå en skattefordel, der virker mod indholdet eller formålet med direktiverne. SKAT skal i den forbindelse foretage en objektiv analyse på baggrund af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. 

Den skattepligtige har dog mulighed for konkret at godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. Dette må den skattepligtige alt andet lige også være den nærmeste til at godtgøre.

I forhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsterne påhviler det SKAT under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder at fastslå, at opnåelse af fordelen er et af de væsentligste formål med arrangementet eller transaktionen, som direkte eller indirekte medfører fordelen. 

Den skattepligtige har dog mulighed for konkret at godtgøre, at indrømmelsen af fordelen er i overensstemmelse med indholdet og formålet med overenskomsten. Hvis arrangementet eller transaktionen er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, vil der formentligt være tale om et arrangement eller en transaktion, der er i overensstemmelse med indholdet og formålet med overenskomsten. 

De to analyser er således ganske ens."

Dobbeltbeskatningsoverenskomster mv.

Artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Storbritannien og Danmark, jf. bekendtgørelse nr. 93 af 31. juli 1997 af protokol af 15. oktober 1996 om ændring af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland, har følgende ordlyd:

"Artikel 10

Udbytte 

1.  Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat. 

2.  Med forbehold af bestemmelserne i Rådets Direktiv 90/435/EØF af 23.

juli 1990,

a)         kan sådant udbytte imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, i hvilken det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende og i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den således pålignede skat ikke overstige 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet;

b)        skal sådant udbytte være fritaget for skat i den førstnævnte stat, hvis den retmæssige ejer, som er nævnt i litra a) i dette stykke, er et selskab, der direkte ejer mindst 25 pct. af den udstedte aktiekapital i det selskab, der udbetaler udbyttet.

…"

Artikel X i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Malaysia og Danmark, jf. bekendtgørelse af overenskomst af 4. december 1970 med Malaysia til undgåelse af dobbeltbeskatning, har følgende ordlyd:

"

1. Dividends paid by a company resident in Denmark to a resident of Malaysia who is subject to Malaysian tax in respect thereof shall be exempt from any tax in Denmark which is chargeable on dividends in addition to the tax chargeable in respect of the income of the company."

Overenskomstens artikel IV, stk. 1, har følgende ordlyd:

“In this Agreement, unless the context otherwise requires: a) The term “resident of Malaysia" means

i)                     an individual who is ordinarily resident in Malaysia, or
ii)                    a person other than an individual who is resident in Malaysia, for the basis year for a year of assessment for the purposes of Malaysian tax;

b) the term “resident of Denmark" means any person who is resident in Denmark for the purposes of Danish Tax." 

Den danske oversættelse af artikel X, jf. tillige bekendtgørelse nr. 53 af 4. august 1972 af overenskomst af 4. december 1970 med Malaysia til undgåelse af dobbeltbeskatning, lyder således:

"1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i Danmark, til en person, som er hjemmehørende i Malaysia, og som er pligtig til at erlægge malaysisk skat deraf, skal være fritaget for enhver skat, som pålægges udbytte i Danmark udover den skat, som pålægges selskabets indkomst." 

Oversættelsen af artikel IV, stk. 1, lyder således:

"I denne overenskomst skal, medmindre andet følger af sammenhængen:

a)      Udtrykket “hjemmehørende i Malaysia" betyder

i)       en fysisk person, som sædvanligvis er hjemmehørende I Malaysia, eller

ii)      en ikke-fysisk person, som er hjemmehørende i Malaysia, i det år, der ligger til grund for ligningsåret, når det gælder malaysisk skat;

b)      udtrykket “hjemmehørende i Danmark" betyde enhver person, som i skattemæssig henseende er hjemmehørende i Danmark"

Ved lov nr. 1384 af 20. december 2004 tiltrådtes en protokol af 3. december 2003 til ændring af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Malaysia. Ved protokollen ændredes bl.a. artikel XII, der omhandlede beskatning af "royalties", således at denne i højere grad fulgte OECD-modellen. 

Af Folketingets Skatteudvalgs betænkning over lovforslaget (Folketingstidende 2004-2005, 1. samling, tillæg B, L 26, side 3) fremgår, at skatteministeren under udvalgsbehandlingen blev stillet spørgsmål nr. 1 om at oversende et notat, der viser, hvor overenskomsten efter tiltrædelse af protokollen afviger fra modeloverenskomsten. Af notatet, der blev medsendt med ministerens svar, fremgår bl.a. følgende:

"Afvigelser mellem Malaysia-dobbeltbeskatningsoverenskomsten af 4. december 1970, som ændret ved protokol af 3. december 2003, og det danske forslag til disse overenskomster samt om matching credit 

I det følgende notat er en oversigt over punkter, hvor Malaysiadobbeltbeskatningsoverenskomsten af 4. december 1970, som ændret ved protokol af 3. december 2003, (herefter Malaysia-overenskomsten) afviger væsentligt fra det danske forslag til disse overenskomster. Der er altså ikke medtaget redaktionelle afvigelser. 

…

Artikel X (Udbytte) 

…

Efter Malaysia-overenskomsten frafalder kildestaten beskatningen af udbytte, som betales til en person, hjemmehørende i den anden stat, hvis denne person beskattes af udbyttet i sin bopælsstat.

…"

Af en under sagen fremlagt kopi af Labuan Business Activity Tax Act 1990, som ændret ved Act 761 i 2014, fremgår bl.a. følgende:

"PART I

PRELIMINARY

Interpretation.

2. (1) In this Act, unless the context otherwise requires-

…

“Labuan non-trading activity" means an activity relating to the holding of investments in securities, stock, shares, loans, deposits or any other properties by a Labuan entity on its own behalf;

“Labuan trading activity" includes banking, insurance, trading, management, licensing, shipping operations or any other activity which is not a Labuan non-trading activity;

…

(2). Where a Labuan entity carries on both a Labuan trading activity and a Labuan nontrading activity, such entity shall be deemed to be carrying on a Labuan trading activity;

…

PART II

CHARGEABLILTY TO TAX

Scope of Charge

Labuan business activity chargeable to tax.

3.         Subject to this Act, a Labuan entity carrying on a Labuan business activity shall be charged to tax in accordance with this Act for each year of assessment in respect of that Labuan business activity.

…

Tax based on return

Labuan trading activity.

4.         (1) Tax shall be charged at the rate of three per cent for a year of assessment upon the chargeable profits of a Labuan entity carrying on a Labuan business activity which is a Labuan trading activity for the basis period for that year of assessment.

(2) The chargeable profits of a Labuan entity carrying on a Labuan business activity which is a Labuan trading activity for a year of assessment shall be the net profits as reflected in the audited accounts in respect of such Labuan trading activity of the Labuan entity for the basis period for that year of assessment.

…

Tax Charged upon Election

7. (1) Notwithstanding section 4, a Labuan entity carrying on a Labuan business activity which is a Labuan trading activity may, within a period of three months (or any extended period as may be allowed by the Director General) from the commencement of a year of assessment, elect, in the prescribed form, to be charged for that year of assessment to tax of twenty thousand (red.valuta.nr.3.fjernet).

…

PART III

NON-CHARGEABILITY TO TAX

Labuan non-trading activity.

9. Notwithstanding section 3, a Labuan entity carrying on a Labuan business activity which is a Labuan non-trading activity for the basis period for a year of assessment shall not be charged to tax for that year of assessment."

Anbringender

Parterne har indgivet omfattende sammenfattende processkrifter og procederet i overensstemmelse hermed. 

Skatteministeriet har anført navnlig, at sagen angår, om G1-virksomhed vil være kildeskattepligtig til Danmark af provenuet ved likvidation af H1-virksomhed. Eftersom Storbritannien ikke længere er en del af EU, vil provenuet ikke være kildeskattefritaget i medfør af moder-

/datterselskabsdirektivet, men alene efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien. Den forliggende sag skal derfor afgøres efter ligningslovens § 3, stk. 5, som giver adgang til at nægte fordele efter dobbeltbeskatningsoverenskomster, som er opnået ved misbrug.

Det følger af ligningslovens § 3, stk. 5, at ethvert arrangement, som indebærer en skattefordel efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten, kan tilsidesættes i skattemæssig henseende, hvis der ikke kan påvises en forretningsmæssig begrundelse for arrangementet, der har en økonomisk værdi, som indebærer, at skattefordelen skal anses for ikke at være et af "de væsentligste formål" med arrangementet. I givet fald udgør arrangementet nemlig et misbrug, som ikke er i overensstemmelse med indholdet og formålet med den pågældende bestemmelse i dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

I sagen er skattefordelen, at efter den dansk-britiske dobbeltbeskatningsoverenskomst er udbytter fra et dansk selskab til et britisk selskab ikke skattepligtige, og der skal således ikke betales udbytteskat. Under den dansk-malaysiske dobbeltbeskatningsoverenskomst er udbytter fra H1-virksomhed derimod skattepligtige, jf. artikel X, stk. 1. Så det ligger fast, at arrangementet indebærer en skattefordel omfattet af ligningslovens § 3, stk. 5. Når fordelen er på mindst 171 mio. kr., er det også (mere end) "rimeligt" at antage, at opnåelse af denne skattefordel er et af de væsentligste formål ved arrangementet.

Det betyder, at H1-virksomhed skal bevise, at selskabet med arrangementet opnåede så væsentlige forretningsmæssige fordele, at det gør skattefordelen på 171 mio. kr. til et ikke-"væsentligste formål". Dette beror på en relativ vurdering af henholdsvis de påståede kommercielle fordele kontra skattefordelen på mindst 171 mio. kr.

Formålet med - og baggrunden for - at indføre misbrugsbestemmelser i dobbeltbeskatningsoverenskomster er grundlæggende set det samme for indførelsen af misbrugsbestemmelser i EU-retten. Både OECD og EU ønsker således at hindre, at der gennem arrangementer, der er uden tilstrækkelig forretningsmæssig begrundelse, opnås skattefordele, som ikke ville have været opnået uden et sådant arrangement.

Den helhedsvurdering, der skal foretages efter ligningslovens § 3, baserer sig overordnet set på tre kriterier. Der skal være tale om et arrangement, der indebærer en skattefordel, som ikke ville være opnået uden arrangementet, og at opnåelsen af skattefordelen er et af de væsentligste formål ved arrangementet.

Omstruktureringen af (red.koncern.nr.1.fjernet)-koncernen har karakter af et arrangement

Ligningslovens § 3, stk. 5, er bredt formuleret og omfatter efter sin ordlyd "ethvert arrangement eller enhver transaktion". Der er ingen tvivl om - og det ses heller ikke bestridt - at den omstrukturering af (red.koncern.nr.1.fjernet)-koncernen, som indebar et skifte i ejerskabet til H1-virksomhed, udgør et arrangement i bestemmelsens forstand.

Omstruktureringen indebar, at ejerskabet til H1-virksomhed skiftede fra G5-virksomhed, som var hjemmehørende i Malaysia, til G1-virksomhed, som er hjemmehørende i Storbritannien.

G1-virksomhed opnår en meget betydelig skattefordel ved arrangementet

G1-virksomhed opnår ved gennemførelsen af arrangementet en skattefordel ved, at et (kilde)skattepligtigt udbytte er gjort (kilde)skattefritaget ved at udnytte forskellen i kildebeskatning af udbytteudlodning i henholdsvis dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Storbritannien og Danmark på den ene side og dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Malaysia og Danmark på den anden side.

Skattefordelen, som arrangementet medfører, kan opgøres til mindst 171 mio. kr. baseret på kildeskatten (22 pct.) af værdien af datterselskaberne til H1-virksomhed ifølge selskabets årsregnskab for 2017. Med den af H1-virksomhed oplyste regnskabspraksis er der stor sandsynlighed for, at skattefordelen er markant større end de 171 mio. kr., som er omtalt. 

Likvidiationsprovenuet ville have været kildeskattepligtigt til Danmark under G5-virksomhed’s ejerskab

Hvis den påtænkte likvidation var sket under det malaysiske selskabs ejerskab, ville likvidationsprovenuet have været kildeskattepligtigt til Danmark i medfør af art. X, stk. 1, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Malaysia. Bestemmelsen må efter sin ordlyd forstås således, at udbytte, der udbetales af et selskab hjemmehørende i Danmark, til en person, som er (skattemæssigt) hjemmehørende i Malaysia, skal være fritaget for enhver skat, som pålægges udbytte i Danmark, hvis - og kun hvis - modtageren af udbyttet er pligtig til at erlægge (dvs. betale) malaysisk skat af udbytte.

Der er ingen holdepunkter for, herunder i forarbejderne til lovforslaget om indgåelse af tillægsprotokollen fra 2003 eller Skatteministeriets vejledning nr. 226 af 28. oktober 1974, at bestemmelsen kan (og skal) forstås på den måde, at det modtagende selskab blot skal være undergivet malaysisk beskatningskompetence, og at det derfor ikke er et krav, at den pågældende indkomst (udbytte) faktisk er undergivet beskatning i Malaysia.

H1-virksomhed kan ikke støtte ret på en uautoriseret oversættelse af et uddrag af en anmodning om et bindende svar, samt en uautoriseret oversættelse af en bindende forhåndsbesked af 24. september 2002. 

Det bestrides også, at overdragelsen af H1-virksomhed til G5-virksomhed "aldrig" ville have været gennemført, hvis det ikke havde været for den bindende forhåndsbesked, som H1-virksomhed først i sit supplerende svarskrift for domstolene fandt anledning til at omtale og i øvrigt fremlægge i en form, som gør, at indholdet af den hævdede bindende forhåndsbesked ikke kan verificeres.

Skatteministeriet er desuden ikke enig i Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse i den anden sag, der verserer for Landsskatteretten, som H1-virksomhed påberåber sig.

Det bestrides, at H1-virksomhed ville have været pålagt en faktisk skattebetaling efter malaysisk ret, herunder i medfør af Labuan Business Activity Tax Act, hvis H1-virksomhed var blevet likvideret under det malaysiske selskabs ejerskab. I henhold til Labuan Business Activity Tax Act udgør udbyttebetaling ved likvidation af H1-virksomhed ikke en trading aktivitet, men er derimod en non-trading aktivitet, som ikke udløser en faktisk skattebetaling. 

H1-virksomhed gjorde oprindeligt gældende, at G5-virksomhed var omfattet af Malaysian Income Tax, hvorefter selskaber hjemmehørende i Malaysia er fritaget for beskatning af en række indkomster fra udlandet, herunder udbytter fra ikke-hjemmehørende selskaber. I duplikken ændrede H1-virksomhed sit standpunkt og gør nu i stedet gældende, at det malaysiske selskab var omfattet Labuan Business Activity Tax Act. Det er i sig selv bemærkelsesværdigt, at H1-virksomhed undervejs og så sent i forløbet tilsyneladende har skiftet mening om et sådant faktuelt forhold. 

Det fremgår af Labuan Business Activity Act, at “non-trading activity" - i modsætning til "trading activity" - ikke er skattepligtig aktivitet. 

G5-virksomhed var ifølge de malaysiske skattemyndigheders "Certificate of status of Tax Residence" registreret som et “Investment Holding Company" i indkomstårene 2015-2017, og det må derfor have formodningen for sig, at G5-virksomhed udelukkende udførte non-trading-aktiviteter.

H1-virksomhed har ikke redegjort nærmere for eller dokumenteret, hvad det er for en indkomst, som G5-virksomhed skulle have udført, og som angiveligt har udløst en fast årlig skattebetaling på 20.000 (red.valuta.nr.3.fjernet), svarende til ca. 30.000 kr. 

Under alle omstændigheder er en fast årlig skattebetaling på ca. 30.000 kr. uden relevans, da en så lav maksimumsbeskatning ikke kan anses for at udgøre en faktisk skattebetaling af udbytte ved likvidation af H1-virksomhed.

Likvidationsprovenuet er kildeskattefritaget under G1-virksomheds ejerskab

Efter omstruktureringen er H1-virksomhed ejet af G1-virksomhed, som er hjemmehørende i Storbritannien, og som derfor er omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien. 

Likvidationsprovenuet vil derfor være kildeskattefritaget under G1-virksomheds ejerskab. Dette følger af overenskomstens artikel 10, stk. 2, litra b, som anfører, at udbytte, der udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i Danmark, til et selskab, der er hjemmehørende i Storbritannien, og som ejer mindst 25 pct. af kapitalandelene i det danske selskab, skal fritages for kildeskat i Danmark, forudsat at det britiske selskab anses for at være den retmæssige ejer af udbyttet. H1-virksomhed har til brug for besvarelsen af anmodningen om det bindende svar oplyst, at skattemyndighederne kan lægge til grund, at G1-virksomhed skal anses for at være den retmæssige ejer af provenuet ved den påtænkte likvidation af H1-virksomhed. Under disse omstændigheder skal provenuet derfor - som udgangspunkt - fritages for beskatning i henhold til artikel 10, stk. 2, litra b, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt.

Ændringen i ejerskabet til H1-virksomhed har således indebåret, at et (kilde)skattepligtigt udbytte er gjort (kilde)skattefritaget for moderselskabet til H1-virksomhed ved at udnytte forskelle i den danske dobbeltbeskatningsoverenskomst med henholdsvis Malaysia og Storbritannien, for så vidt angår beskatningsretten udbytte udbetalt af et dansk selskab.

Skattefordelen, som arrangementet medfører, kan opgøres til mindst 171 mio. kr. baseret på kildeskatten (22 pct.) af værdien af datterselskaberne til H1-virksomhed ifølge selskabets årsregnskab for 2017. Det indebærer, at H1-virksomhed skal påvise endnu større kommercielle fordele, førend selskabet har påvist, at de kommercielle fordele har gjort skattefordelen til et ikke-"væsentligste formål".

H1-virksomhed’s forretningsmæssige begrundelser er ikke dokumenteret

H1-virksomhed har ikke dokumenteret, at de anførte kommercielle begrundelser om at samle de europæiske aktiviteter, spare omkostninger og lette byrden med compliance i flere lande er baggrunden for arrangementet, eller dokumenteret hvad størrelsen af disse kommercielle fordele er. 

Det er heller ikke dokumenteret, at de kommercielle hensyn er af et sådant omfang, at den markante skattefordel på mindst 171 mio. kr. er gjort til det ikke "væsentligste formål" ved arrangementet.

Ønsket om at samle europæiske aktiviteter

Skatteministeriet bestrider, at der i 2016 blev indledt en "samlet omstrukturering" af (red.koncern.nr.1.fjernet)-koncernen, som indebar, at de europæiske aktiviteter indenfor asset management og private banking skulle samles i og under England. Det er således først i referat af et bestyrelsesmøde i Foundation Board af 23. april 2020, at omorganiseringen af koncernen i tre forskellige forretningsgrene omtales og introduceres (som "(red.projekt.nr.2.fjernet)"). Denne omorganisering blev da også først offentliggjort ved pressemeddelelse af 5. maj 2020, hvoraf det fremgår, at koncernen skal omorganiseres i tre grene med hvert sit uafhængige moderselskab, der fokuserer på henholdsvis private banking, asset management og impact investing. "(red.projekt.nr.2.fjernet)" er i øvrigt ikke omtalt før 2020 i de fremlagte dokumenter.

Indholdet af de to af H1-virksomhed påberåbte mødereferater af henholdsvis 15.-17. februar 2012 og 15-17. august 2013 fra koncernens Tax Planning Committee støtter ikke, at der før 2020 var omtalt en omorganisering i tre forretningsgrene.  

Skatteministeriet bestrider ligeledes, at de øvrige referater fra koncernens Tax Planning Committee, som H1-virksomhed påberåber sig, viser, at arrangementet var forretningsmæssigt begrundet, allerede af den grund, at H1-virksomhed har oplyst, at koncernens Tax Planning Committee ikke har til "opgave selvstændigt at analysere og foretage anbefalinger om forretningsmæssige forhold". 

Selvom Tax Planning Committee ifølge H1-virksomhed hverken analyserer eller træffer beslutninger om forretningsmæssige forhold, viser referaterne fra møderne i komiteen, at formålet med det omtvistede arrangement har været at etablere et arrangement, hvorved de meget betydelige aktiver i H1-virksomhed i form af datterselskabsaktier, kan overføres til andre dele af koncernen uden at udløse dansk kildeskat.

Det fremgår udtrykkeligt af referatet af 5-7. august 2015, at formålet var at sikre, at midlerne i det danske selskab kunne overføres skattefrit - hvad enten dette formål kunne opnås ved 1) et salg af H1-virksomheds datterselskaber, 2) ændring af ejerskabet til H1-virksomhed, 3) overførsel af aktiver og værdi fra H1-virksomhed eller 4) ved at flytte ledelsens hovedsæde fra Danmark.

Det er i den forbindelse bemærkelsesværdigt, at det ikke i mødereferatet omtales, at overvejelserne var begrundet i en opdeling af koncernen i tre forretningsgrene, når nu dette angiveligt skulle udgøre den forretningsmæssig begrundelse for det omtvistede arrangement. Det er også bemærkelsesværdigt, at G1-virksomhed, som ifølge H1-virksomhed var en væsentlig årsag til, at det danske selskab blev overflødigt, først blev stiftet den (red.dato.nr.2.fjernet).

Mødereferatet af 3.-5. august 2016 viser med al tydelighed, at der ikke er nogen forretningsmæssig sammenhæng mellem stiftelsen af G1-virksomhed og den påtænkte likvidation af H1-virksomhed. Det afgørende var alene, at H1-virksomhed kunne likvideres på en måde, der indebar, at de betydelige aktiver i det danske selskab kunne overføres skattefrit til andre dele af koncernen - hvad enten likvidationen så skete med G5-virksomhed eller G4-virksomhed som moderselskab, eller som led i en fusion med G1-virksomhed, efter at ledelsens sæde var flyttet til Storbritannien. Referatet viser også, at likvidationen af G5-virksomhed i det hele afhang af mulighederne for at gennemføre en likvidation af H1-virksomhed, der sikrede, at midlerne i det danske selskab kunne overføres skattefrit. Den påtænkte - og senere gennemførte - likvidation af G5-virksomhed indgik derfor i det arrangement, der førte til, at koncernen har opnået en betydelig skattefordel ved at udnytte en forskel i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og henholdsvis Malaysia og Storbritannien.

I mødereferat af 16.-17. februar 2017 fremgår det, at komiteen blev enige om, at G5-virksomhed "could be liquidated already now from a mere tax perspective". Konklusionen var afgrænset til et rent skatteretligt perspektiv.  H1-virksomhed har desuden ikke  fremlagt referater fra det organ i koncernen, som har analyseret og truffet beslutninger om forretningsmæssige forhold.

Den af komiteen indhentede rådgivning fra R1-revision og R2-revision viser endvidere med al tydelighed, at den påtænkte likvidation af H1-virksomhed indgik som led i et nøje overvejet arrangement, som havde til formål at opnå en skattefordel

Ønsket om at spare omkostninger

H1-virksomhed har heller ikke påvist, at arrangementet, hvorved det malaysiske og danske selskab likvideres, var kommercielt begrundet i ønsket om at spare omkostninger. 

Skatteministeriet bestrider opgørelsen af den hævdede besparelse ved likvidation af de to selskaber på henholdsvis 325.000 kr. og 1,1 mio. kr., svarende til i alt 1,4 mio. kr., som alene beror på regnskabstal og derfor ikke tager højde for de udgifter, der også efter likvidationen af H1-virksomhed vil være forbundet med administration af de selskaber, der for nuværende er datterselskaber til H1-virksomhed. Hertil kommer, at ingen af de nuværende datterselskaber er hjemmehørende i Storbritannien, og at der derfor ikke ses at være omkostningsmæssige fordele forbundet med, at selskaberne ved likvidation af det danske selskab overgår til at være ejet af G1-virksomhed. Dertil kommer også, at H1-virksomhed ikke har redegjort for, endsige dokumenteret, de omkostninger der nødvendigvis er forbundet med gennemførelse af likvidationen af G5-virksomhed og H1-virksomhed.

Ønsket om at lette byrden med compliance i flere lande

H1-virksomhed har heller ikke påvist, at arrangementet var begrundet i et ønske om at lette byrden med compliance i flere lande som påstået af selskabet, eller hvad den økonomiske besparelse i givet fald er.

Fortabelsen af et fremførselsberettiget underskud på ca. 73 mio. kr.

Det fremførelsesberettigede underskud på ca. 73 mio. kr., som påstås tabt ved omstruktureringen, er uden betydning allerede af den grund, at H1-virksomhed’s indtægter stammer fra skattefrie udbytter fra datterselskaberne, hvorfor H1-virksomhed ikke har udsigt til faktisk at kunne udnytte de fremførselsberettigede underskud. Hertil kommer, at fortabelsen af de fremførselsberettigede underskud under alle omstændigheder, ligesom den mulige besparelse ved likvidation af det malaysiske og danske selskab, skal ses i lyset af den betydelige skattefordel på mindst 171 mio. kr., som arrangementet indebærer.

Alternativer til de allerede gennemførte dispositioner er uden betydning for misbrugsvurderingen

De af H1-virksomhed opstillede alternative scenarier til de allerede gennemførte dispositioner er uden betydning for misbrugsvurderingen. De kommercielle formål med en disposition må nødvendigvis tage udgangspunkt i de dispositioner, der enten er gennemført, eller som er lagt til grund ved anmodningen om bindende svar, idet alternativerne ikke har betydning for vurderingen af, om ligningslovens § 3, stk. 5, finder anvendelse, jf. UfR 2023.4403H. 

Alternativerne ændrer heller ikke ved, at der opstod en skattefordel på det tidspunkt, hvor G5-virksomhed ikke længere var ejer af H1-virksomhed. Endelig vil det påtænkte likvidationsudbytte i alle scenarier gå fra at være skattepligtigt til at være skattefrit. 

Selskabsskattelovens § 2 D, som ubestridt ikke finder anvendelse i den foreliggende sag, er også uden betydning for misbrugsvurderingen efter ligningslovens § 3. Denne bestemmelse og dens  forarbejder indeholder i øvrigt ikke holdepunkter for, at der med bestemmelsen er taget udtømmende stilling til, hvornår koncerninterne overdragelser af selskaber kan udgøre misbrug. Hvorvidt det er tilfældet beror, som redegjort for i ovenstående, på en helhedsvurdering, og en sådan helhedsvurdering fører i den foreliggende sag til, at det i sagen omtvistede arrangement udgør misbrug omfattet af ligningslovens § 3, stk. 5.

H1-virksomhed har overordnet anført navnlig, at G1-virksomheds krav på at modtage likvidationsprovenu fra H1-virksomhed skattefrit i medfør af dansk intern ret og dobbeltbeskatningsoverenskomsten  med Storbritannien ikke kan tilsidesættes i medfør af ligningslovens § 3, stk. 5/den multilaterale konvention til gennemførelse af tiltag i dobbeltbeskatningsoverenskomster til forebyggelse af skatteudhuling og overskudsflytning  art. 7. 

Der vil ikke blive opnået en skattefordel, idet H1-virksomhed også kunne have været likvideret uden dansk kildeskat ved en række alternative fremgangsmåder. Under alle omstændigheder indebærer ligningslovens § 3, stk. 5, ikke en pligt til at følge den mest skatteudløsende fremgangsmåde.

Selv hvis det lægges til grund, at omstruktureringen kan medføre en skattefordel, har det ikke været et af hovedformålene at opnå denne fordel. Årsagen til likvidationen af H1-virksomhed var, at selskabet var overflødigt, og hovedformålet med omstruktureringen i forbindelse med opkøbet af G6-virksomhed i Storbritannien samt likvidationen af de malaysiske, danske og schweiziske selskaber var et ønske om at overdrage de europæiske aktiviteter inden for asset management og private banking til G1-virksomhed. Man kunne derved spare omkostningerne ved de danske, schweiziske og malaysiske holdingselskabers fortsatte drift samt have færre forskellige lande og dermed regler og administration at skulle forholde sig til.

Under alle omstændigheder er en eventuel skattefordel i form af skattefriheden af likvidationsprovenuet fra H1-virksomhed på ingen måde i strid med indholdet af og formålet med art. 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten  med Storbritannien, eftersom likvidationsprovenuet ubestridt reelt tilfalder G1-virksomhed, som er skattehjemmehørende i Storbritannien. 

Etableringen af G1-virksomhed var rent forretningsmæssigt begrundet og var ikke en del af et arrangement efter ligningslovens § 3, stk. 5

G1-virksomhed blev etableret med selvstændige legitime forretningsmæssige formål og ikke som en del af et arrangement, som angik H1-virksomhed. Målet med at etablere G1-virksomhed var, at selskabet skulle overtage ejerskabet af  G6-virksomhed-gruppen.

(red.koncern.nr.1.fjernet)-koncernens erhvervelse af G6-virksomhed-koncernen i 2016 var utvivlsomt og ubestridt forretningsmæssigt begrundet. Etableringen af G1-virksomhed var ligeledes utvivlsomt og vistnok også ubestridt begrundet i erhvervelsen af G6-virksomhed-koncernen. Etableringen af G1-virksomhed og valget af Storbritannien som hjemsted for dette selskab skete på baggrund af erhvervelsen af G6-virksomhed-koncernen samt af de grunde, som er anført i advokatfirmaet R3-revision’s redegørelse af 29. marts 2016. 

Valget af G1-virksomhed som fremtidig ejer af driftsselskaberne var i sig selv ikke udtryk for misbrug. En koncern har frihed til at vælge den koncernstruktur, som man finder mest hensigtsmæssig, så længe den formelle struktur også er udtryk for den reelle struktur, og det er ubestridt, at G1-virksomhed efter en likvidation af H1-virksomhed vil være den reelle ejer af H1-virksomheds datterselskaber.

H1-virksomhed har oplyst, at omstruktureringen ikke var et endeligt mål for koncernen, idet der efter en likvidation af H1-virksomhed er et ønske om at adskille koncernens private banking-aktiviteter og asset management-aktiviteter, uden at det på nuværende tidspunkt er konkretiseret, hvorledes denne opsplitning skal foregå. Skattemyndighederne har anerkendt, at opsplitningen forfølger et anerkendelsesværdigt forretningsmæssigt formål, og likvidationerne af G5-virksomhed, H1-virksomhed og G8-virksomhed er også en del af denne plan, eftersom det vil være nemmere at foretage opsplitningen, når først alle de involverede driftsselskaber er samlet hos G1-virksomhed. 

Tvisten drejer sig således om den fremgangsmåde, som koncernen valgte for at opnå målet om en koncernstruktur, hvor G1-virksomhed var ejer af de underliggende driftsselskaber.

Der er ikke opnået en skattefordel ved fremgangsmåden for omstruktureringen, eftersom en likvidation af H1-virksomhed med G1-virksomhed som den retmæssige ejer af likvidationsprovenuet under alle omstændigheder ville være skattefri.

(red.koncern.nr.1.fjernet)-koncernens ønske om at likvidere det schweiziske, det danske og det malaysiske holdingselskab og overdrage det fremtidige ejerskab af de underliggende datterselskaber til G1-virksomhed kunne være opnået på flere forskellige måder. Alle fremgangsmåder ville resultere i, at der ikke var udbytteskat af H1-virksomhed’s likvidationsprovenu.

De alternative fremgangsmåder kunne enten have ført til, at G5-virksomhed, G2-virksomhed, G4-virksomhed, IA personligt eller G1-virksomhed formelt var ejer af aktierne i H1-virksomhed på det tidspunkt, hvor H1-virksomhed blev likvideret. Disse ville således være de umiddelbare modtagere af et likvidationsprovenu i de alternative scenarier, som skal anvendes for at vurdere, om den valgte fremgangsmåde indebar en skattefordel.

Uanset hvilken fremgangsmåde (red.koncern.nr.1.fjernet)-koncernen havde valgt med henblik på at likvidere de schweiziske, malaysiske og danske holdingselskaber og overdrage ejendomsretten til de underliggende driftsselskaber til G1-virksomhed, ville G1-virksomhed være retmæssig ejer af likvidationsprovenuet, når det på forhånd var bestemt, at likvidationsprovenuet skulle tilfalde G1-virksomhed. Eftersom den retmæssige ejer af likvidationsprovenuet fra H1-virksomhed under alle omstændigheder var G1-virksomhed, kan dette selskab påberåbe sig skattefriheden ifølge dobbeltbeskatningsoverenskomsten  mellem Danmark og Storbritannien.

Der er således ikke opnået nogen skattemæssig fordel ved "arrangementet", allerede fordi likvidationsprovenuet under alle omstændigheder ville være fritaget for kildeskat, når den retmæssige ejer af likvidationsprovenuet var G1-virksomhed.

Der er ikke opnået en skattefordel ved fremgangsmåden for omstruktureringen, eftersom alle andre potentielle modtagere af likvidationsprovenuet også kunne have modtaget det skattefrit

Selv hvis likvidationsprovenuet blev udloddet til (eller anset for udloddet til) enhver anden af de mulige modtagere, ville der ikke være nogen kildeskat. Dermed indebærer udlodning til G1-virksomhed ikke nogen skattefordel uanset hvad.

Skatteministeriet synspunkt om, at skattefordelen alene skal vurderes i forhold til det scenarie, hvor H1-virksomhed var likvideret først, og G5-virksomhed var likvidationsprovenuets retmæssige ejer, er selvmodsigende, idet skattefordelen derved baseres på en sammenligning med et alternativt, fiktivt og uigennemførligt scenarie. 

Selv hvis man lægger til grund, at G5-virksomhed ikke kunne modtage et likvidationsprovenu uden dansk kildeskat, er der således ikke grundlag for at begrænse sammenligningen til det ene scenarie, som Skatteministeriet vil lægge vægt på.

Under alle omstændigheder var det forretningsmæssigt begrundet, at koncernen fravalgte de fremgangsmåder, hvor G5-virksomhed skulle stå som ejer af driftsselskaberne under H1-virksomhed.

G5-virksomhed kunne modtage likvidationsprovenu skattefrit

Af art. X i dobbeltbeskatningsoverenskomsten  mellem Danmark og Malaysia fremgår, at Danmark som kildeland helt skal frafalde beskatning af aktieudbytter og ikke må pålægge kildeskat, hvis modtageren er (i) "resident" (hjemmehørende) i Malaysia og (ii) "subject to tax in respect thereof".

G5-virksomhed. var i medfør af art. 2, stk. 2, Labuan Business Activity Act af 22. august 1990 skattepligtig af samtlige sine indtægter uanset indtægternes art. Dette omfatter en eventuel udlodning. En beskatning af al indkomst er i det væsentlige af tilsvarende karakter som den almindelige malaysiske indkomstskat henholdsvis den supplerende indkomstskat. 

De danske skattemyndigheder har i vejledning nr. 226 af 28. oktober 1974, der stadig er gældende, oprindeligt fortolket "hjemmehørende" i relation til dobbeltbeskatningsoverenskomsten  på den måde, at man var skattepligtig i den pågældende stat, og tilkendegivet, at overenskomstens  art. X ikke indeholdt et krav om effektiv beskatning. 

Af Ligningsvejledningen fremgik indtil 2013 helt klart og uden forbehold, at kildelandet frafalder beskatningen af aktieudbytter. 

H1-virksomhed fik desuden ved skrivelse af 24. september 2002 bekræftet af daværende Told- og Skattestyrelsen (nu Skattestyrelsen), at der ikke skulle indeholdes dansk kildeskat på udbytteudlodninger fra H1-virksomhed til et malaysisk moderselskab. 

Indførelsen af en subsidiær beskatningsret i artikel XXIA ved protokollen i 2003 understøtter endvidere, at Danmark ikke forud herfor havde en subsidiær beskatningsret. 

Det fremgår endvidere af Skatteankestyrelsens kontorindstilling i en verserende sag for Landsskatteretten angående udbytteudlodninger i indkomstårene 2006-2009, at det er i overensstemmelse med administrativ praksis i de omhandlede indkomstår, at Danmark som kildeland skal frafalde beskatning af udbytter, uanset at moderselskabet efter interne malaysiske skatteregler ikke er objektivt skattepligtigt til Malaysia af udbytterne og derfor ikke har betalt malaysisk skat heraf. 

Samtlige indirekte aktionærer i H1-virksomhed, herunder G2-virksomhed og G4-virksomhed, kunne modtage likvidationsprovenu skattefrit direkte fra Danmark

Det er en afgørende præmis for Skatteministeriets misbrugsantagelse i denne sag, at G1-virksomhed blev etableret af skattehensyn, eftersom det ville have udløst (betydelig) kildeskat i Danmark, hvis likvidationen af det malaysiske selskab og sidenhen det danske selskab var blevet gennemført, mens G5-virksomhed fortsat var ejet af G2-virksomhed i Liechtenstein, eller efter at G4-virksomhed i Liechtenstein overtog ejerskabet fra G2-virksomhed i september 2016. Skatteministeriet bygger dette på, at Liechtenstein ikke er medlem af EU, og at Danmark heller ikke indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst  med Liechtenstein.

H1-virksomhed bestrider denne opfattelse og gør gældende, at G4-virksomhed som moderselskab kunne modtage likvidationsprovenu skattefrit fra Danmark, eftersom det ville være i strid med Danmarks forpligtelser under EØS-traktaten at opkræve kildeskat på et sådant likvidationsprovenu. Og dermed bortfalder hele grundlaget for Skatteministeriets misbrugsantagelse. 

H1-virksomhed gør videre gældende, at også G2-virksomhed (samt fondens begunstigede G3-virksomhed og IA selv som begunstiget i sidstnævnte fond) kunne have modtaget likvidationsprovenuet uden dansk kildeskat.

En eventuel skattefordel var ikke hovedformålet med omstruktureringen

Valget af G1-virksomhed som fremtidigt holdingselskab for driftsselskaberne under H1-virksomhed havde ikke skattebesparelse som et hovedformål

Overvejelserne om likvidationen af H1-virksomhed, G5-virksomhed og G8-virksomhed var naturlige forretningsmæssige overvejelser om koncernens fremtidige struktur.

Drøftelserne om den fremtidige rolle for holdingselskaberne i Malaysia og Danmark er afspejlet i Tax Committees mødereferater allerede fra februar 2012, og det stod klart, at ønsket var at komme af med holdingselskaberne, når det var muligt.

Sideløbende var der fra i hvert fald februar 2012 overvejelser om at separere koncernen i business lines (dengang private banking og asset management), jf. samme mødereferat. Ønsket om en opsplitning af koncernen i business lines er også afspejlet i mødereferatet fra Tax Committees møde i august 2013.

De endelige konklusioner i Foundation Board for the G3-virksomhed og G2-virksomhed fra 23. april 2020 og den eksterne annoncering af opdelingen af koncernen ("(red.projekt.nr.2.fjernet)") ligger i forlængelse af mere end 10 år lange bestræbelser på at opnå denne adskillelse.

Etableringen af G1-virksomhed var i sig selv uden sammenhæng med overvejelserne om likvidation af det schweiziske, det danske og det malaysiske holdingselskab.

En struktur med G1-virksomhed som øverste europæiske holdingselskab gav på én gang (i) mulighed for at afvikle den eksisterende holdingstruktur i Malaysia, Danmark og Schweiz med omkostningsbesparelser og forenkling til følge og (ii) udgjorde et skridt på vejen mod en opdeling af koncernen i business lines (gennem en spaltning af G1-virksomhed).

Som en sideeffekt - men netop også kun som en konsekvens af grundlæggende fornuftige forretningsmæssige overvejelser - ville den skattemæssige tvivl om dansk udbytteskat i den eksisterende struktur samtidig blive løst. Det er åbenbart, at omstruktureringen også ville være gennemført, hvis man så helt bort fra skattemæssige forhold. 

Etableringen af G1-virksomhed og opretholdelsen heraf skyldtes erhvervelsen af G6-virksomhed, og der er siden føjet yderligere datterselskaber til G1-virksomheds portefølje. Omkostningerne til driften af G1-virksomhed skal derfor afholdes under alle omstændigheder.

Ønsket om at opsplitte koncernen i business lines af regulatoriske årsager er utvivlsomt båret af forretningsmæssige hensyn og ikke ønsket om at opnå en skattefordel, hvilket Skattestyrelsen da også har anerkendt ved at tillade en skattefri spaltning af H1-virksomhed. Det er dog mere hensigtsmæssigt at likvidere G8-virksomhed, H1-virksomhed og G5-virksomhed og derefter gennemføre de tiltag, som er nødvendige for at opnå separationen i den del af koncernen, som skal bevares. 

Der bør også, som Landsskatteretten rigtigt påpeger, lægges vægt på, at H1-virksomhed også opgiver et betydeligt skattemæssigt fremførbart underskud på ca. 76 mio. kr. ved at likvidere H1-virksomhed. 

Den valgte fremgangsmåde havde ikke skattebesparelse som et hovedformål

Da først koncernen havde identificeret den mest hensigtsmæssige fremtidige koncernstruktur, undersøgte man selvfølgelig, hvordan omstruktureringen bedst kunne gennemføres, og man var opmærksom på, at der var usikkerhed omkring, hvorvidt G5-virksomhed og G4-virksomhed i Liechtenstein kunne modtage likvidationsprovenu skattefrit.

De skattemæssige overvejelser om fremgangsmåden er bl.a.  afspejlet i den rådgivning, koncernen modtog fra R1-revision og R2-revision i december 2016 og januar 2017 forud for indgivelsen af anmodning om bindende svar den 29. maj 2018, dvs. genstanden for nærværende retssag.

Rådgivningen tog udgangspunkt i en situation, hvor H1-virksomhed først skulle likvideres, når G1-virksomhed var blevet ejer af H1-virksomhed. Det spillede altså en rolle, at man undgik risikoen for en evt. udbytteskat ved en likvidation med G5-virksomhed eller G4-virksomhed som retmæssig modtager af likvidationsprovenuet. Det er imidlertid ikke det samme, som at det var et hovedformål med transaktionerne at opnå en skattefordel. Hovedformålet var at opnå den ønskede selskabsstruktur med G1-virksomhed som fremtidig ejer af de europæiske driftsselskaber uden for Liechtenstein. Når en koncern i den situation vælger den fremgangsmåde, som udløser den mindste skat, ved tilrettelæggelsen af overdragelsen af driftsselskaberne, er det ikke udtryk for, at skattebesparelsen bliver et hovedformål, eller at der foreligger misbrug.

Den valgte fremgangsmåde var også begrundet i forretningsmæssige hensyn derved, at driftsselskaberne i Schweiz og Irland (G10-virksomhed, G24-virksomhed, G25-virksomhed og G15-virksomhed) var finansielt regulerede selskaber, hvor ændringer i ejerskabsstrukturen skulle godkendes af de finansielle myndigheder.

Den malaysiske korruptions-, bestikkelses- og hvidvaskningsskandale i 2015, som også havde tråde til schweiziske banker, ville have indebåret en betydelig risiko for, at en godkendelse af en omstrukturering, hvor G5-virksomhed blev den umiddelbare ejer af de schweiziske selskaber, ville trække ud hos tilsynsmyndighederne (eller endog blive nægtet) i forhold til den valgte løsning.

Der foreligger ikke misbrug - omstruktureringen er i overensstemmelse med indholdet af og formålet med dobbeltbeskatningsoverenskomsten  med Storbritannien

Selv hvis landsretten lægger til grund, at det var et hovedformål med omstruktureringen at opnå en skattefordel, er det ikke tilstrækkeligt til at nægte skattefrihed efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten  med Storbritannien.

Konstateringen af, at en transaktion har haft opnåelse af en skattefordel som hovedformål, er kun første led i misbrugs-testen. Det kræves yderligere, at opnåelsen af fordelen ikke var i overensstemmelse med indholdet af og formålet med dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Heri ligger selvsagt også, at en transaktion, som er skattemæssigt begrundet, ikke nødvendigvis er udtryk for misbrug.

Formålet med bestemmelsen i dobbeltbeskatningsoverenskomsten  mellem Danmark og Storbritannien art. 10, stk. 2, er, at der ikke skal ske beskatning i kildelandet (og normalt ikke overhovedet), når der i forvejen er sket beskatning af virksomhedsoverskuddet der, hvor virksomheden drives (dvs. i dette tilfælde i datterselskaberne i Irland og Schweiz), og når de udloddede midler ender hos et moderselskab i et overenskomstland, der får den fulde glæde af udbyttet - dvs. er "retmæssig ejer" heraf. 

Dette er præcis situationen i nærværende sag, og det er derfor fuldt ud i overensstemmelse med formålet med datterselskabslempelse efter dobbeltbeskatningssystemet - herunder den i sagen relevante overenskomst mellem Danmark og Storbritannien - at indkomsten ikke beskattes yderligere.

Der ville derfor ikke være tale om misbrug, selv hvis der udelukkende var skattemæssige grunde til, at koncernen fravalgte at udlodde likvidationsprovenuet permanent til G5-virksomhed eller G4-virksomhed og fravalgte, at disse selskaber midlertidigt skulle stå som ejere, ved at vælge en fremgangsmåde, som sikrede dette. 

Det er ikke i sig selv misbrug at etablere holdingselskaber af skattemæssige årsager - og det er det selvfølgelig heller ikke i international sammenhæng.

Af forarbejderne fremgår det udtrykkeligt om misbrug omfattet af dagældende ligningslovs § 3, stk. 1-2, som ikke afveg væsentligt fra stk. 3 (nu stk. 5), at selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, allerede indeholder et værn mod misbrug ved kravet om, at modtageren skal være retmæssig ejer. Dette følger også af Højesterets domme i beneficial ownership-sagerne. 

Misbrug forudsætter, at et arrangements formelle fremtræden afviger fra den økonomiske realitet. Det kræver, at skatteyderen i forsøget på at opnå en skattefordel på kunstig vis har fået det til at se ud, som om han er berettiget til skattefordelen, selvom han bedømt på den økonomiske realitet ikke er det.

I modsætning til de formelle og kunstige transaktioner står, at man lovligt kan organisere en koncern, også selvom skattemæssige forhold spiller en afgørende indflydelse på valget af struktur, og at man lovligt kan vælge den skattemæssigt billigste fremgangsmåde, når der er flere fremgangsmåder til rådighed. Alt under forudsætning af, at den valgte struktur og fremgangsmåde ikke er kunstig/rent formel.

(red.koncern.nr.1.fjernet)-koncernen kunne altså frit vælge, om man ville henlægge ejerskabet af H1-virksomhed og H1-virksomheds datterselskaber til G1-virksomhed (uden risiko for kildeskat) eller til f.eks. G4-virksomhed. Og det er i denne henseende uden betydning, om valget var påvirket af risikoen for kildeskat ved udlodning af likvidationsprovenu eller udbytter til G4-virksomhed. Det afgørende er, at G1-virksomhed blev den reelle ejer af aktierne i H1-virksomhed og af det kommende likvidationsprovenu. Herom er der som bekendt ikke tvist.

Det følger af endvidere af administrativ praksis, at det ikke udgør et misbrug i henhold til ligningslovens § 3 at foretage en disposition, der allerede er reguleret af en specifik værnsregel, men som netop holder sig på "den rigtige side" af værnsreglen.

At der ikke foreligger misbrug i den foreliggende sag, følger således også af, at omstruktureringen ikke rammes af den specifikke værnsregel i selskabsskattelovens § 2 D.

Den hypotetiske mulighed for, at der engang i fremtiden vil blive udloddet midler fra driftsselskaberne i Schweiz og Irland (gennem G1-virksomhed) uden indeholdelse af udbytteskat, er ikke tilstrækkeligt til at statuere misbrug. En sådan hypotetisk mulighed er ubestridt ikke en del af det arrangement, som angiveligt udgør misbruget, og vil ikke udgøre misbrug af den dansk-britiske dobbeltbeskatningsoverenskomst. 

Der er derfor ikke noget misbrug og ikke noget grundlag for at anvende ligningslovens § 3, stk. 5, heller ikke selvom det urigtigt lægges til grund, at (red.koncern.nr.1.fjernet) har valgt G1-virksomhed som den fremtidige ejer af driftsselskaberne eller en bestemt rækkefølge for likvidationerne med det hovedsigte at undgå kildeskat i den oprindelige struktur. "Prisen" for at undgå kildeskatten betales nemlig derved, at likvidationsprovenuet uomtvisteligt heller ikke tilfalder G5-virksomhed, eftersom dette selskab allerede den 3. december 2018 er likvideret, ligesom der heller ikke tilgår G4-virksomhed i Liechtenstein nogen del af likvidationsprovenuet eller aktuelt er planer om at foretage udlodninger til G4-virksomhed.

Det er derfor ikke i strid med indholdet af eller formålet med dobbeltbeskatningsoverenskomsten  med Storbritannien eller intern dansk ret, at koncernen har valgt at likvidere G5-virksomhed forud for likvidationen af H1-virksomhed.

Endelig må der ved pådømmelsen af sagen tages udgangspunkt i, at G1-virksomhed på tidspunktet for hovedforhandlingens afvikling ubestridt har været den formelle og faktiske ejer af H1-virksomhed i over 6 år. 

Det relevante arrangement er derfor udelukkende likvidationen af H1-virksomhed, hvorved der tilgår et likvidationsprovenu til G1-virksomhed, der ubestridt er den retmæssige ejer heraf, og som opfylder betingelserne for at modtage likvidationsprovenuet skattefrit.

Landsrettens begrundelse og resultat

Parterne er enige om, at G1-virksomhed efter artikel 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien som retmæssig ejer af likvidationsprovenu i udgangspunktet vil være fritaget for kildeskat i Danmark ved en likvidation af H1-virksomhed.

Spørgsmålet er herefter, om skattefritagelsen kan nægtes efter ligningslovens § 3, stk. 5, hvorefter skattepligtige ikke har fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Landsretten bemærker, at ligningslovens § 3, stk. 1, som spørgsmålet blev afgjort efter i Landsskatteretten, ikke finder anvendelse ved bedømmelsen, idet Storbritannien er udtrådt af EU, og overgangsperioden er udløbet.  

Omstruktureringen, hvorved bl.a. ejerskabet af H1-virksomhed ændres fra det malaysiske selskab G5-virksomhed til det britiske selskab G1-virksomhed forinden likvidation af H1-virksomhed, må efter forarbejderne til ligningslovens § 3, stk. 5, anses som et "arrangement" i bestemmelsens forstand. 

Om arrangementet indebærer en skattefordel må herefter bero på, om likvidationsprovenuet ville være kildeskattepligtigt til Danmark, hvis der ses bort fra det skete ejerskifte. 

Landsretten finder efter en almindelig sproglig forståelse af artikel X, stk. 1, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Malaysia, der er en fravigelse af OECD-modeloverenskomsten, sammenholdt med artikel IV, stk. 1, at skattefritagelsen for udbytter i Danmark efter denne overenskomst er betinget af, at modtageren af udbyttet faktisk skal betale malaysisk skat af dette. En sådan forståelse  ses også at være i overensstemmelse med den opfattelse, der er lagt til grund i det notat, som blev medsendt skatteministerens besvarelse af spørgsmål nr. 1 under udvalgsbehandlingen af lovforslaget om tiltrædelse af protokol af 3. december 2003 om ændring af overenskomsten. 

Om beskatningen i Malaysia er det oplyst, at G5-virksomhed i medfør af Labuan Business Activity Tax Act var pålagt en fast årlig skattebetaling på 20.000 (red.valuta.nr.3.fjernet), svarende til ca. 30.000 kr. Det er uklart, hvilke skattepligtige aktiviteter denne betaling dækker over. Landsretten finder imidlertid, at en betaling på 20.000 (red.valuta.nr.3.fjernet) ikke kan anses for at udgøre en reel skattebetaling af udbytte ved en likvidation af H1-virksomhed, der efter det oplyste ville have medført en beskatning til Danmark i omegnen af 171 mio. kr. Landsretten lægger herefter til grund, at G5-virksomhed ikke ville have været pålagt en faktisk betaling af udbytteskat til Malaysia ved en likvidation af H1-virksomhed. 

Likvidationsprovenuet ville derfor være kildeskattepligtigt til Danmark under G5-virksomhed’s ejerskab.

Herefter, og da den skattemæssige bedømmelse af, om der opnås en skattefordel ved arrangementet, findes at skulle ske på baggrund af den konkret påtænkte omstrukturering og de forudsætninger, som er lagt til grund i anmodningen om det bindende svar, og ikke på baggrund af andre af (red.koncern.nr.1.fjernet)-koncernens påberåbte alternative dispositioner som led i en overordnet strukturændring, finder landsretten, at arrangementet indebærer en fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Efter indholdet af referaterne fra Tax (Planning) Committee, som efter det oplyste ikke havde til opgave at analysere og foretage anbefalinger om forretningsmæssige forhold, lægges det til grund, at den påtænkte omstrukturering blev foreslået efter betydelige undersøgelser, der var iværksat af komiteen, af de skattemæssige konsekvenser, som en række mulige scenarier for en omstrukturering ville medføre, og at undersøgelserne navnlig havde fokus på, hvordan aktiverne i H1-virksomhed kunne overføres skattefrit til andre dele af koncernen. Det fremgår i den forbindelse bl.a., at en likvidation af H1-virksomhed i 2016 blev vurderet til at indebære en "tax risk" på 253 mio. (red.valuta.nr.2.fjernet).

Landsretten finder det herefter godtgjort, at det er rimeligt at fastslå, at den skattemæssige fordel er et af de væsentligste formål med den påtænkte omstrukturering.

Det påhviler herefter H1-virksomhed at godtgøre, at indrømmelsen af fordelen under de foreliggende omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien. 

Af skatterådgivningspapiret fra R1-revision i 2017 fremgår bl.a., at det på grund af risikoen for de danske skattemyndigheders tilsidesættelse af strukturen var vigtigt, at der fandtes solide forretningsmæssige grunde for at ændre strukturen, og at de forretningsmæssige grunde var centralisering af holdingfunktionerne i Storbritannien ud fra navnlig et omkostnings- og complianceperspektiv. Rådgivningen fra R2-revision påpegede tilsvarende behovet for påvisning af forretningsmæssige grunde.

Der foreligger i sagen ingen bestyrelsesreferater, oplæg til ledelsen eller lignende forud for sagen, der beskriver de påberåbte forretningsmæssige overvejelser bag beslutningen om omstruktureringen, herunder ændring af ejerskabet af H1-virksomhed fra Malaysia til Storbritannien for derefter at likvidere selskabet. 

H1-virksomhed har under sagen oplyst, at der vil kunne opnås årlige besparelser på gennemsnitligt 142.000 (red.valuta.nr.2.fjernet), svarende til 1,1 mio. kr., ved likvidationen af H1-virksomhed, samt øvrige endnu ikke opgjorte besparelser forbundet med en centralisering af koncernens compliance funktioner. H1-virksomhed var imidlertid ikke ejer af britiske datterselskaber, da G1-virksomhed blev moderselskab til H1-virksomhed. 

For så vidt angår den under sagen påberåbte fortabelse af det fremførelsesberettigede skattemæssige underskud i H1-virksomhed, lægger landsretten efter bevisførelsen, herunder forklaringen fra WU, til grund, at H1-virksomhed’s indtægter stammer fra skattefri udbyttebetalinger fra datterselskaberne, hvorefter det fremførelsesbare underskud ikke kan aktiveres, og at der i øvrigt ikke var konkrete planer for det fremførelsesberettigede skattemæssige underskud på ca. 75 mio. kr., som vil bortfalde ved likvidationen af H1-virksomhed.

Under hensyn hertil og til det i øvrigt foreliggende lægges det til grund, at den betydelige skattefordel, som opnås ved den påtænkte omstrukturering, ikke afspejles i et tilsvarende tab eller anden forretningsmæssig risiko, og at størrelsen af de forventede besparelser ved likvidationen af H1-virksomhed vil være ubetydelige set i forhold til størrelsen af den skattemæssige fordel, som omstruktureringen vil medføre. 

Landsretten finder på den baggrund, at H1-virksomhed ikke har godtgjort, at den påtænkte fremgangsmåde for omstruktureringen er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, og at det derfor ikke vil være i overensstemmelse med formålet med dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien at indrømme H1-virksomhed den omhandlede skattefordel ved likvidationen. Det bemærkes herved, at det af forarbejderne til ligningslovens § 3, stk. 5, bl.a. fremgår, at et af formålene med dobbeltbeskatningsoverenskomster er at hindre at overenskomsterne giver anledning til skatteundgåelse og skatteunddragelse, og at dobbeltbeskatningsoverenskomsterne derfor heller ikke bør give anledning til dobbelt ikke-beskatning. 

Da betingelserne i ligningslovens § 3, stk. 5, for under de foreliggende omstændigheder at nægte H1-virksomhed fordel af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien herefter er opfyldt, tager landsretten Skatteministeriets påstand til følge som nedenfor bestemt. 

Henset til sagens karakter, der er henvist til landsretten i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1, og som er anlagt af Skatteministeriet, efter at Landsskatteretten havde givet H1-virksomhed medhold i sin klage, finder landsretten, at ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part, jf. retsplejelovens § 312, stk. 3. 

THI KENDES FOR RET:

H1-virksomhed skal anerkende, at spørgsmålet i anmodningen af 29. maj 2018 skal besvares med "nej".

Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part.