Afgørelse vedrørende ligningslovens § 3
Skattestyrelsens opfattelse
1. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at udlodning af koncerninternt tilgodehavende og efterfølgende konfusion af mellemværendet sammenholdt med forudgående transaktioner og betalingsstrømme udgør et samlet arrangement omfattet af ligningslovens § 3. Ved arrangementet er midlerne forud for udbyttevedtagelsen kanaliseret op i strukturen til selskaber på Jersey, som hverken er beskyttet af EU’s moder-/datterselskabsdirektiv eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorfor H1 burde have indeholdt kildeskat og er ansvarlig for betaling heraf.
2. Med henvisning til ligningslovens § 3, stk. 1-5, frafalder Danmark ikke kildebeskatning af udbytte til H12, Cypern, fra dets 100% ejede datterselskab, H1. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der er tale om misbrug af artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern.
Skatterådets afgørelse
1. Enig
2. Enig
Beskrivelse af de faktiske forhold
H2's forretningsområde har gennem tiderne været [diverse investeringer].
H2 blev i 2005 købt af H1.
Med H1’s køb af H2 kom selskaberne ind i Koncernen, og H2 blev i den forbindelse afnoteret.
Koncernens ultimative moderselskab, var på daværende tidspunkt H3, der er hjemmehørende på Jersey.
H3 var tidligere børsnoteret på to europæiske børser.
H3, Jersey, ejede 97,77 % af H9, der skattemæssigt er hjemmehørende i Nederlandene, og 100 % af aktierne i H10, hjemmehørende på Jersey, der ejede de resterende 2,23 % af H9.
H9’s virksomhed består i management- og holding aktiviteter, herunder ejerskab til H11, der ligeledes er hjemmehørende i Nederlandene.
Gennem det 100 % ejede selskab H12, der er hjemmehørende på Cypern, ejer H11 100 % af aktierne i H1. H12 har historisk ageret holdingselskab for koncernens investeringer i Central- og Østeuropa, men alle aktiviteter er flyttet til H11 i Nederlandene.
Den europæiske del af koncernen under H3 består ud over de to danske selskaber, H1 og datterselskabet H2, af en række selskaber i bl.a. Nederlandene, Cypern, og X-land.
Koncernen under ultimativ ejer, "Ultimative Ejer", [der er et internationalt investeringsselskab, som er hjemmehørende i Panama.] omfatter derudover en lang række selskaber i [andre lande].
Aktiviteten i koncernen ses generelt af være [udeladt], dvs. køb, salg, udleje og finansiering af aktiver.
Udsnit af struktur før marts 2015
De X-landske datterselskaber af H2 blev solgt koncerninternt i marts 2015.
Struktur ifølge modtaget materiale i anmodning om bindende svar dateret 27. september 2019
Skattestyrelsen skal bemærke, at diagrammet er modtaget fra rådgiver i forbindelse med anmodning om bindende svar jf. j.nr. 19-0713935 (offentliggjort i SKM2020.205.SR).
Skattestyrelsen skal påpege, at "Ultimative Ejer" ifølge oplysninger på hjemmesiden for den Y-landske børs er indregistreret i Panama. Denne oplysning har ikke været forelagt Skatterådet i forbindelse med anmodning om bindende svar.
Sagsrelevante selskaber i koncernen
De danske selskaber
H1 ("Selskabet")
H1 har siden stiftelsen været Koncernens danske ejer af størstedelen af aktierne i det tidligere børsnoterede H2.
H1 blev stiftet af H12, Cypern.
Selskabet trådte i likvidation 22. maj 2020.
H2
H2' forretningsområde har gennem tiderne været investering i [udeladt].
H2 var børsnoteret indtil 2005, hvor det blev opkøbt af det dengang nystiftede H1. H2 blev efter opkøbet afnoteret den 10. oktober 2005.
H2 var tidligere holdingselskab for en række selskaber, hvoraf de sidste to blev solgt koncerninternt i marts 2015. Der var tale om de X-landske datterselskaber H14 og H13
Selskabet trådte i likvidation 22. maj 2020.
Selskaber uden for Danmark
H12, Cypern
H12 er stiftet af H3, Jersey, som ifølge oplysninger i Bureau van Dijks selskabsdatabase ORBIS ejede aktierne i H12 indtil 2012.
Ifølge oplysninger om selskabsstruktur modtaget fra selskabernes rådgiver, har aktierne i H12 i perioden 2019-2021 været ejet af H11, Nederlandene.
Selskabet har ikke haft ansatte.
H11, Nederlandene
Skattestyrelsen har modtaget selskabets årsrapporter for 2014-2019.
[H11 beskrevet i regnskaberne udeladt ifm. anonymisering]
H11 er i anmodning om bindende svar fra 27. september 2019 beskrevet således (dele udeladt ifm. anonymisering):
"H11 udgør koncernens administrative hovedkontor, og H11s hovedindtægter stammer fra levering af serviceydelser til koncernforbundne selskaber, udbytter samt indtægter fra koncerninterne lån.
H11 indgår i en nederlandsk sambeskatning med H9.
H11s ret til at disponere og råde over modtagne udbytter fra datterselskaber er ikke begrænset, hverken i henhold til vedtægter eller i henhold til anden aftale. Det kan ved besvarelsen lægges til grund, at H11 også faktisk har rådet over modtagne udbytter og renteindtægter til reinvestering i koncernen og dækning af egne omkostninger.
H11 er registreret for selskabsskat, lønmodtagerskat og moms i Nederlandene.
H9
Kooperativet ophørte 12. december 2019 ved fusion med H11
Kooperativet har efter oplysninger fra selskabets rådgiver ikke haft ansatte nogen af årene.
Et nederlandsk kooperativ har ikke aktionærer, men medlemmer/deltagere. Et nederlandsk kooperativ skal mindst have to medlemmer.
Medlemmerne er H3, Jersey og H10, Jersey.
De to nederlandske enheder, H11 og H9, ses i årene 2015-2017 at have samme bestyrelse bestående af [bestyrelsesmedlemmer udeladt]. Sidstnævnte ses også at være CEO for H3.
De nederlandske enheder sambeskattes ifølge oplysninger fra selskabet.
Det fremgår af referat af bestyrelsesmøde 4. december 2017 i H9, at årsagen til eliminering af kooperativet i gruppens finansieringsstruktur er forventede nye nederlandske regler om kooperativers rentefradragsret. Se mere herom efterfølgende i afsnittet benævnt "Transaktionerne".
H3, Jersey
H3 er et holdingselskab med hovedsæde på Jersey. H3 havde på tidspunktet for opkøb af H2 via H1 været noteret på [en europæisk fondsbørs].
Det fremgår af ORBIS, at selskabets bestyrelsesformand siden 2008, [navn udeladt], tillige CEO og vice chairman i "Ultimative Ejer", Panama.
Selskabet beskrives af rådgiver i brev af 20. august 2021 således:
"H3 er et børsnoteret selskab, der udsteder obligationer til eksterne investorer. Selskabet er finansieret via dets drift og via midler fra koncernen. Herudover yder H11 forskellige support services til selskabet samt management services til andre selskaber i koncernen."
Skattestyrelsen har anmodet om regnskab for selskabet, men har ikke modtaget det, og er derfor kun i besiddelse af de oplysninger, selskabet har offentliggjort som børsnoteret selskab.
Skattestyrelsen skal bemærke, at det fremgår af hjemmeside for [den europæiske børs], at selskabet blev afnoteret.
H10, Jersey
H10 trådte i likvidation i 2019 og blev opløst 25. februar 2020.
Selskabet var 100% ejet af H3 og deltager i det nederlandske kooperativ H9 med en andel på 2,23%.
I de modtagne årsrapporter for selskabet beskrives selskabets aktivitet at have været service til og samarbejde med koncernforbundne selskaber herunder finansiering.
H14 og H13
De tidligere datterselskaber af H2, H14 og H13, begge hjemmehørende i X-land, ejede og drev [erhverv] i X-land. På salgstidspunktet i marts 2015 var [aktiverne] fortsat ejet af de to X-landske selskaber, men efter H2’ ejerperiode har de to X-landske selskaber solgt [aktiverne] koncerninternt.
Transaktionerne
H1 og datterselskabet H2 trådte den 22. maj 2020 i likvidation, og der er i den forbindelse anmodet om skattekvittance. H1 vedtog den 22. maj 2020 udlodning af kr. [Tilgodehavendet] uden indeholdt kildeskat.
Udbyttemodtager er ved angivelsen oplyst at være H11, Nederlandene.
Da der i ejerstrengen indgår selskaber i lande uden for EU og uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, er denne udlodning udtaget til nærmere undersøgelse.
Der er tale om udlodning af et tilgodehavende mod H11.
Tilgodehavendet er modtaget ved tidligere apportudlodning fra datterselskabet, H2, den 30. juni 2016. Værdien af den modtagne fordring mod H11 var på kr. [beløb udeladt].
En del af denne fordring blev modregnet andre mellemværender med H11, som oprindeligt var opstået i forbindelse med H1’s stiftelse og køb af H2 finansieret via lån fra Koncernen. Efter modregning resterede dels den i 2020 udloddede værdi, kr. [Tilgodehavendet], og dels et restbeløb på EUR [beløb udeladt], som påtænkes udloddet som likvidationsprovenu.
Etablering af tilgodehavendet mod H11, debitorskiftet 25. april 2016 og selskabets forklaring på debitorskiftets forretningsmæssige formål
Datterselskabet H2 ejede tidligere bl.a. aktier i to X-landske selskaber, H14 og H13, som i marts 2015 blev solgt til andre koncernselskaber. På salgstidspunktet ejede de to X-landske selskaber [aktiver] i X-land, som senere er blevet solgt til andre selskaber i koncernen.
I 2014 vedtog det X-landske datterselskab, H14, en udbytteudlodning til H2. Udbyttet blev således vedtaget, men ikke betalt, og dermed fik H2 en fordring på H14. Derudover blev der i H14 i 2014 vedtaget en kapitalnedsættelse. I lighed med det vedtagne udbytte blev provenuet fra kapitalnedsættelsen ikke udbetalt til H2, hvorved tilgodehavendet mod H14 opstod.
I både 2014 og 2015 blev vedtaget kapitalnedsættelser i datterselskabet H13. Provenuet herfra blev tilsvarende ikke udbetalt, hvorfor der også opstod et tilgodehavende i H2 mod H13.
Den 25. april 2016 gennemførtes et debitorskifte, hvorved H11 indtrådte som debitor/skyldner i H2’s tilgodehavender i stedet for hhv H14 og H13
Som betaling herfor fik H11 et tilsvarende krav mod hvert af de X-landske selskaber. Tilgodehavendet mod H13 udgjorde [beløb udeladt] og tilgodehavendet mod H14 udgjorde [beløb udeladt].
Skattestyrelsen har anmodet om den forretningsmæssige begrundelse for debitorskiftet. Den 18. juni 2021 bad Skattestyrelsen selskabet om redegørelse for, hvilke økonomiske, forretningsmæssige- og skattemæssige fordele, debitorskiftet medførte.
Hertil forklarede selskabets rådgiver i brev af 20. august 2021, at koncernen ønskede at forenkle og strømline ejerstrukturen. I perioden 2011-2018 er alle driftsselskaber samlet under H11. Herved er bl.a. de danske selskaber blevet overflødige. Flytningen af fordringerne fra Danmark til H11 indgik i denne omstrukturering.
Det anføres i svaret, at "for at undgå betydelige pengeoverførsler i forbindelse betalingen af de forskellige koncerninterne fordringer, blev det besluttet i videst muligt omfang af gennemføre betalingerne som modregninger."
I forbindelse med nærværende kontrol af overholdelse af betingelserne for Skatterådets bindende svar har Skattestyrelsen anmodet om dokumentation for, hvad der efterfølgende er sket med det nederlandske selskabs krav mod de to X-landske selskaber.
I brev af 20. august 2021 svarede selskabets repræsentant, at H11’s krav mod de X-landske selskaber, som var betaling for debitorskiftet, blev indfriet i forlængelse af, at [investerings]porteføljen blev solgt.
Skattestyrelsen anmodede 29. oktober 2021 om dokumentation for, hvornår H11 fik indfriet tilgodehavenderne mod de X-landske selskaber, som opstod ved debitorskiftet den 25. april 2016.
Skattestyrelsen modtog fra selskabets repræsentant med brev dateret 30. november 2021 dokumentation for, at H13 den 26. april 2016 udbetalte [beløb udeladt] til H11.
Ligeledes modtog Skattestyrelsen dokumentation for, at H14 den 28. april 2016 udbetalte [beløb udeladt] til H11.
Beløbene i EUR svarer omregnet til beløbene i [valuta i X-land].
Det fremgår af udbetalingslinjerne, at der er tale om "assignment of debt" eller betaling for overdragelse af gæld.
Herved er de kontante midler fra de X-landske selskaber umiddelbart efter debitorskiftet den 25. april 2016 overført direkte til H11.
Disse betalingstransaktioner har ikke været oplyst til Skatterådet i forbindelse med det bindende svar (offentliggjort i SKM2020.205.SR).
Da det således blev dokumenteret, at der umiddelbart efter debitorskiftet den 25. april 2016 blev gennemført bankoverførsler af beløbene fra de X-landske selskaber og til ny kreditor, H11, synes den tidligere forklaring på det forretningsmæssige formål at være uklar. Skattestyrelsen bad derfor igen med brev af 16. november 2022 selskabets repræsentant om at uddybe det forretningsmæssige formål med debitorskiftet.
Som svar herpå redegøres igen for omstruktureringen, hvor alle investeringer skal ligge under den nederlandske holding platform.
Rådgiver beskriver det forretningsmæssige formål sådan i svaret:
[Beskrivelse af forretningsmæssige formål udeladt ifm. anonymisering]
Nederlandsk beskatning af H11 og H9
H11 og H9 indgår ifølge oplysninger modtaget fra selskabets rådgiver i nederlandsk sambeskatning med kooperativet som moderselskab.
Skattestyrelsen har modtaget årsrapporter for 2014-2019 for H11 og 2014-2018 H9
Resultaterne i H11 udgør mellem x og x EUR årligt, hvilket reduceret med renteudgifter i H9 af gæld til H3, Jersey, medfører en årlig skattebetaling omkring x EUR årligt svarende til under 1% af årets resultat før skat.
Skattestyrelsen har modtaget kopi af referat fra bestyrelsesmøde den 4. december 2017 i H9. Det fremgår heraf, at kooperativet ønskes fjernet fra koncernens lånestruktur, således at H10, Jersey, fremover udlåner midler direkte til H11 til videreudlån til øvrige selskaber i koncernen.
Det fremgår, at årsagen hertil er, at der forventes ændringer i nederlandsk lovgivning, hvorefter det fra og med 25. oktober 2017 ikke længere vil være muligt at fratrække renteudgifter i kooperativet, hvilket vil påføre gruppen en månedlig nederlandsk skat. Endvidere fremgår, at det ikke ændrer på de igangværende drøftelser om at indskyde et nyt led i koncernen mellem Nederlandene og Jersey.
[tekst omkring ændringer i lovgivning udeladt ifm. anonymisering]
Efterfølgende ses nyt cypriotisk selskab indskudt i strukturen.
Af årsrapporten for H11 fremgår det, at selskabet og H9 den [dato udeladt] 2019 indgik i en omvendt lodret fusion ("upstream merger") med H11 som fortsættende virksomhed og med virkning tilbage til 1. januar 2019.
I forbindelse med fusionen og omstruktureringen blev en række koncerninterne mellemværende betalt, overført til andre selskaber i koncernen eller eftergivet.
Aftale om nederlandsk beskatning af transaktioner med selskaberne på Jersey
Skattestyrelsen anmodede i brev dateret 18. juni 2021 om oplysning om transaktioner mellem de nederlandske selskaber og selskaberne i Jersey. Derudover anmodede Skattestyrelsen i brevets punkt 8 om oplysning om eventuelle indgåede aftaler ("rulings") med de nederlandske skattemyndigheder om transaktionerne.
I brev af 20. august 2021 svarer selskabet rådgiver:
"8. Aftaler med de nederlandske skattemyndigheder
I relation til eventuelle aftaler med de hollandske skattemyndigheder har Skattestyrelsen bedt H1 oplyse, hvorvidt der er indgået sådanne aftaler ("rulings").
Jeg kan i den forbindelse oplyse, at H11 har indgået nogle generelle "aftaler" med de hollandske skattemyndigheder, herunder Advance Pricing Agreements vedrørende finansieringsaktiviteter og ydelse af services. Konkrete aftaler i forhold til transaktionerne vedrørende de danske selskaber er dog ikke indgået."
Senere i sagsforløbet anmodede Skattestyrelsen i forbindelse med gennemgang af konkrete transaktioner mellem de nederlandske selskaber og selskaberne på Jersey om oplysning om eventuelt indeholdt kildeskat i overførslerne fra de nederlandske selskaber til selskaberne i Jersey.
Rådgiver svarede med brev dateret 10. februar 2023 i punkt 4 vedrørende beskatning af overførsler fra de nederlandske selskaber til selskaberne i Jersey:
"H. Det bedes oplyst, om der har været indeholdt kildeskat i nogen af overførslerne fra de nederlandske selskaber til selskaberne i Jersey
Der skulle ikke betales kildeskat i Nederlandene ved overførsler til selskaberne i Jersey.
På grundlag af den afgørelse, som de nederlandske skattemyndigheder har truffet med hensyn til udlodning af overskud fra H9 til H3 og H10, er de ikke underlagt udbytteskat i henhold til § 1, stk. 7, sammenholdt med § 1, stk. 1, i loven om kildeskat af 1965. Bilag 130."
Aftalen indsendt som bilag 130 er udarbejdet på hollandsk. Det nederlandske kooperativ og dets to deltagere, selskaberne på Jersey, udgør tilsammen den ene part (A), mens de nederlandske skattemyndigheder udgør den anden part (B).
[Aftalen er udeladt ifm. anonymisering]
Med aftalen indsendt til Skattestyrelsen som bilag 130 medfølger "Power of Attorney".
Denne fuldmagt er indgået og underskrevet 11. november 2015.
Det fremgår, at det nederlandske kooperativ og dets to medlemmer, selskaberne på Jersey, gav fuldmagt til to rådgivere fra ["Nederlandsk Advokatfirma"] til at repræsentere selskaberne i forbindelse med de på daværende tidspunkt forestående transaktioner og indgå aftale med de nederlandske skattemyndigheder om de Jersey-baserede selskabers nederlandske selskabs- og kildeskatteforpligtelser.
[Aftalen er udeladt ifm. anonymisering]
Viderebetalinger fra H11 til H9 efter modtagelse af kontanter fra de X-landske selskaber
Som anført ovenfor betalte de X-landske selskaber hhv. x EUR den 26. april 2016 og x EUR den 28. april 2016 til H11
Skattestyrelsen har i forbindelse med kontrollen anmodet om oplysninger til belysning af, om disse beløb indgik i betalinger til aktionærerne eller kan anses for at være geninvesteret i selskaber under H11. Selskabets forklaring vedrørende geninvestering i selskaber under H11 fremgår ovenfor under afsnittet "Etablering af tilgodehavendet mod H11, debitorskiftet 25. april 2016 og selskabets forklaring på debitorskiftets forretningsmæssige formål".
I nærværende og næste afsnit gennemgås de enkelte koncerninterne transaktioner op i strukturen fra H11 til H9. Transaktioner direkte fra H11 til selskaberne på Jersey beskrives i nedenfor i afsnittet "Løbende kreditaftale og afkald på tilgodehavende fra H11"
De store udbytteudlodninger fra H11 medfører, at selskabets egenkapital faldt fra ultimo 2015 til ultimo 2016 trods positivt resultat.
Af årsrapport 2016 for H11 fremgår under egenkapital en post benævnt Share Premium Distribution. Heraf fremgår udlodning med x EUR og beskrives som fremgår herunder.
[Share Premium Distribution for 2016 er udeladt ifm. anonymisering]
Skattestyrelsen har spurgt selskabet, hvilke beslutninger, der ligger til grund for share premium distribution på x EUR for indkomståret 2016. Hertil svarer rådgiver på selskabets vegne, at beslutningen efter nederlandsk ret kan træffes på ethvert givent tidspunkt, forudsat at selskabets drift ikke svækkes, og at selskabet bevarer tilstrækkelige midler til at kunne opfylde sine betingelser.
Der indeholdes ikke kildeskat ved udbyttebetalinger til H9.
Skattestyrelsen har tidligere anmodet om og modtaget kopi af beslutninger om udbytte fra H11 til H9 2014 og frem.
Da materialet ikke indeholdt specificerede oplysninger om vedtagelse af share premium distribution fra H11 2016 på x EUR, anmodede Skattestyrelsen om kopi af beslutningen og oplysning om udbyttes art og dato(er) for betaling.
Som svar herpå har rådgiver den 10. februar 2023 indsendt specifikation af de x EUR i form af kopi af beslutninger om udbyttebetalinger fra H11 til H9 hvorefter følgende udbyttebetalinger mellem de nederlandske selskaber kan opstilles:
[udbyttebetalinger udeladt ifm. anonymisering]
Generelt fremgår det af beslutningerne, som Skattestyrelsen har modtaget i kopi, at kun H9 som eneaktionær har ret til at deltage på generalforsamlingen. Aktionæren er berettiget til at udøve alle stemmerettigheder vedrørende aktierne i selskabet. Aktionæren vedtager en beslutning uden afholdelse af møde (".. the Shareholder hereby consents to the passing of resolutions without holding a meeting;").
Det fremgår, at eneaktionæren foreslår udbyttebetalingen efter at have sikret sig hos ledelsen i H11, at selskabet ikke derved får vanskeligheder med at overholde sine betalingsforpligtelser.
Bestyrelsen i H11 bestod i 2016 af nedenstående personer, som samtidig udgjorde bestyrelsen i H9:
[bestyrelsesmedlemmer udeladt]
Viderebetalinger fra H9
Som beskrevet ovenfor i afsnittet "Sagsrelevante selskaber i koncernen", er kooperativets to medlemmer H3 og H10, begge hjemmehørende på Jersey.
Kooperativet har ingen ansatte, og resultat og egenkapital er negativ i årene 2014-2018, for hvilke Skattestyrelsen har modtaget regnskabsoplysninger. Det negative resultat skyldes årlige rentebetalinger til H10.
Kooperativets regnskabspost "Other reserves" er negativ for hele perioden, som Skattestyrelsen har modtaget oplysninger om.
Kooperativet og dets to Jersey-baserede deltagere, H3 og H10, underskrev den 11. november 2015 en fuldmagt til [2 rådgivere], begge skatterådgivere hos ["Nederlandsk Advokatfirma"]. Med fuldmagten giver de tre selskaber rådgiverne ret til at handle på vegne af alle tre selskaber i forhold til den nederlandske selskabsskattelovs artikel 17 (omhandler udenlandske selskabers skattepligt i Nederlandene) og den nederlandske udbyttekildeskattelov artikel 1 i forhold til de forestående transaktioner.
Med fuldmagten indgik rådgiverne på vegne af H9 og de to deltagere - selskaberne på Jersey - en aftale med de nederlandske skattemyndigheder om, at H3 og H10 ikke skal betale hverken selskabs- eller udbyttekildeskat til Nederlandene. Se også afsnittet ovenfor om aftale om nederlandsk beskatning af transaktioner med selskaberne på Jersey.
Det nederlandske kooperativs eneste aktiv er aktierne i H11.
Betalinger fra kooperativet til medlemmerne fremgår sådan af regnskaberne:
[tabeloversigt over betalinger udeladt ifm. anonymisering]
A. Udbytte
Ifølge bilag er udbyttet vedtaget den 28.12.2016.
Bilag 78 er ledelsesbeslutning om gennemførelse af deltagernes intention om udbetaling af udbytte. Beslutningen er underskrevet i Amsterdam af bl.a. daværende tidspunkt bestyrelsesformand i H9 og derudover CFO for H3.
B. Lån
Renterne relaterer sig til tre lån. Skattestyrelsen har modtaget låneaftalerne mellem H10 som udlåner og H9 som låntager.
Den 24. december 2008 indgik parterneaftale om seks lånerammer på [beløb udeladt] med H10 som långiver og H9 som låntager.
Aftalen er underskrevet for såvel H10 som for H9 af [daværende] CEO for det nederlandske kooperativ.
Den 1. oktober 2015 indgik parterne en ny aftale om lån på [beløb udeladt]. Selve udlånet skete i form af et tilgodehavende mod H12, Cypern. Det fremgår, at udlånsrenten på daværende tidspunkt var 8,7799%.
Den 31. december 2015 overdrog H10 som långiver endnu et tilgodehavende mod H12 på [beløb udeladt]- igen med rente på 8,7799% p.a.
C. Tilbagebetaling af lån
Skattestyrelsen har modtaget "Setting Off Agreement" med vedtagelse 9. november 2017.
Det fremgår, at tilbagebetaling af gæld fra H9 til långiver H10 sker ved følgende transaktioner:
H11 havde et udlån til H10, som blev overdraget til H9, som herefter blev kreditor i låneforholdet med H10 som debitor, dvs. en apportudlodning af et tilgodehavende fra H11 til H9.
Herefter havde H9, såvel lån som udlån til H10. Tilbagebetalingen skete derfor som modregning i mellemregning mellem kooperativet og dets deltagere.
Af aftalerne fremgår, at de er betinget af vedtagelse af ny lov i Nederlandene annonceret 25. oktober 2017, hvorefter der vil ske ændringer i kildeskatte- og sambeskatningsregler. Dog fremgår det, at denne betingelse kun er gældende til sidste frist for udarbejdelse af årsrapport 2017.
Løbende kreditaftale og afkald på tilgodehavende fra H11 direkte til H10, Jersey
Det fremgår af årsrapport 2016 for H11, at selskabet i 2016 tilbagebetalte gæld til långiver, H3, med [beløb udeladt].
Derudover fremgår det, at H11 den 1. februar 2017 gav afkald på et tilgodehavende mod H3, Jersey, på [beløb udeladt].
Det følger af årsrapportens note 21, at tilgodehavendet opstod i forbindelse med en omstrukturering af koncernen, som blev afsluttet i 2016.
Skattestyrelsen har modtaget kopi af "Current Account Agreement" dateret 9. juni 2016 mellem H11 og H3.
Efter aftalen, som har virkning fra 1. februar 2016, aftaler selskaberne at yde gensidig kreditramme på op til [beløb udeladt].
Af aftalen "Waiver of Receivable Agreement" indgået 1. februar 2017 fremgår, at mellemregningen viser et tilgodehavende hos H11 på denne dato, hvorefter selskabet giver afkald på kravet mod H3.
Selskabets rådgiver forklarer forholdet sådan:
"H11 havde en løbende kreditaftale med H3 fra 2016 (se vedlagte kopi), i henhold til hvilken H11 stillede nogle midler til rådighed for H3, og H3 stillede nogle midler til rådighed for H11. Der var nogle kontante overskud akkumuleret på H11-niveau som led i de forskellige afhændelser i andre lande (ikke X-land) og omstruktureringer i løbet af 2016 (herunder flere bidrag til og udlodninger af overkursen samt nye loan drawdowns). H11 videreudlånte disse overskud til H3 under den løbende kreditaftale i 2016. Det udestående beløb blev i sidste ende eftergivet i 2017."
Opsummering af transaktioner og eventuelle andre overførsler fra de nederlandske selskaber til selskaberne på Jersey
Som det fremgår af de tre afsnit ovenfor, har Skattestyrelsen fået oplysninger om følgende betalinger fra de to nederlandske selskaber til selskaberne i Jersey.
[Betalinger fra H11 til H9, H11 til H3 og H9 til H3 udeladt ifm. anonymisering]
Skattestyrelsen har spurgt selskabernes rådgiver, om der er overførsler mellem selskaber i Nederlandene og Jersey ud over de transaktioner, som Skattestyrelsen har påvist. Hertil svarer rådgiver:
"De opsummeringer, der er medtaget i ovenstående oversigter, henviser til saldiene ved årets udgang for de respektive år. I de pågældende perioder var der adskillige overførsler mellem Jersey og de nederlandske enheder i begge retninger. Derfor er de saldi, der er vist i oversigten, i realiteten kun nettobeløb ved årets udgang.
De primære overførsler blev foretaget under lignende betegnelser - f.eks. nye lånoptagelser eller kapitalindskud fra Jersey-enheder, som derefter blev modregnet med andre gældsforpligtelser/finansiering til dækning af driftsbehov. På den anden side tilbagebetalte de nederlandske enheder dele af lånene/de løbende kreditsaldi til Jersey-enhederne. En detaljeret opdeling af alle transaktionerne i årets løb vil medføre en betydelig arbejdsbyrde og omkostninger for virksomheden, eftersom det vil være nødvendigt at gennemgå regnskaber, som allerede er arkiveret og skal udledes af de tidligere regnskabssystemer, som koncernen tidligere har anvendt. Derfor mener selskabet, at den store mængde oplysninger, der hidtil er givet, er tilstrækkelig til, at de danske skattemyndigheder på nuværende tidspunkt kan få en forståelse af de analyserede pengestrømme."
Bindende svar
Selskaberne har i forbindelse med den aktuelt gennemførte udlodning anmodet om bindende svar. Ligeledes ses selskaberne også to gange tidligere at have anmodet om bindende svar i forhold til udlodning af de aktiver, der har resteret i de danske selskaber, som nu ønskes likvideret.
Alle tre anmodninger om bindende svar fra Skatterådet vedrører, hvorvidt udlodning af værdierne i de danske selskaber vil udløse dansk kildeskat.
Den første forespørgsel er indsendt til Skatterådet den 19. november 2011, og offentliggjort i SKM2012.246.SR. Skatterådet har her bekræftet, at de dengang påtænkte transaktioner ville blive anset for at være udbytteudlodning omfattet af ligningslovens § 16 A. Udbyttet sendes via de danske selskaber gennem et cypriotisk moderselskab og til dette selskabs nederlandske moderselskab.
Skatterådet fandt dog ikke, at H1 var forpligtet til at indeholde udbyttekildeskat i forbindelse med den påtænkte omstrukturering. Skatterådet lagde vægt på spørgers oplysninger om, at der ikke vil ske videreudlodning af det konkrete udbytte til selskaber længere oppe i strukturen, som er hjemmehørende uden for EU i Jersey, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Selskaberne har ikke gennemført transaktionerne til grund for forespørgslen.
Den anden forespørgsel er indsendt til det daværende SKAT den 22. maj 2014, og offentliggjort i SKM2015.206.SR. Skatterådet afviste at svare på, om der ville være dansk udbytteskattepligt for modtageren ved udlodningen af det under "den påtænkte disposition" beskrevne likvidationsprovenu, hvis det blev udloddet i det kalenderår, hvor H1 endeligt opløses. Skatterådet begrunder afvisningen med, at de påtænkte dispositioner ikke er tilstrækkeligt belyst, og at det ikke er muligt at fastlægge præcist, hvem der kan disponere, og hvem slutmodtageren af udbyttet er.
Den tredje forespørgsel vedrører den faktisk foretagne udlodning af kr. [Tilgodehavendet] som blev gennemført af H1 den 22. maj 2020, er indsendt den 27. september 2019. Bindende svar af 25. februar 2020 er offentliggjort i SKM2020.205.SR. Med anmodningen er fremsendt koncerndiagram som indsat tidligere i denne sagsfremstilling med angivelse af "Ultimative Ejer" som øverste selskab i strukturen - angiveligt hjemmehørende i Y-land.
I anmodningen oplyses, at H1 (spørger) indgik i Koncernen, som på daværende tidspunkt ejede [aktiver] i bl.a. X-land med en markedsværdi på x EUR. Koncernens ultimative moderselskab oplyses i anmodningen registreret på Jersey og børsnoteret på [to europæiske børser].
H11, Nederlandene, oplyses at udgøre koncernens administrative hovedkontor med 24 fuldtidsansatte medarbejdere inden for Finans, M&A, Legal og IT, herunder bl.a. koncernens CEO, CFO og "Head of Legal & Compliance".
H1 ønskede Skatterådets bekræftelse på følgende:
- Kan Skatterådet bekræfte, at H12 ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af udbyttet fra H1?
- Kan Skatterådet bekræfte, at den beskrevne holdingstruktur og de påtænkte dispositioner efter udlodningstidspunktet ikke kan betragtes som udgørende et misbrug i medfør af ligningslovens § 3, som fortolket i overensstemmelse med det generelle EU-retslige misbrugsprincip, som formuleret i Beneficial Owner-dommene (C-116/16 og C-117/16)?
Skatterådet svarede ja til begge spørgsmål under de givne forudsætninger.
Skatterådet fandt godtgjort, at udbyttet fra H1 til det cypriotiske moderselskab (H12) ville blive videreudloddet til dette selskabs moderselskab i Nederlandene, dvs. det administrative hovedkontor H11, men at udbyttet herfra ikke var bestemt til at blive videreudloddet til selskaber, som enten er beliggende i et land uden for EU og som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, eller som i øvrigt udnytter overenskomstmæssige fordele til at opnå en lempeligere beskatning end hvis investeringen i Danmark var sket direkte i H1.
Det blev endvidere fundet godtgjort, at arrangement var reelt og forretningsmæssigt begrundet og ikke havde til formål at omgå dansk beskatning af udbytter.
På baggrund af de i anmodningen oplyste fakta blev svaret ja til de stillede spørgsmål.
De i 2015 og 2016 foretagne transaktioner er i anmodningen vist således:
Det er oplyst, at H11’s fordring mod de X-landske selskaber svarende til det udloddede, men ikke udbetalte udbytte til H2 i perioden 2011-2015, er bibeholdt i H11 og således ikke er videreudloddet til nogen af de overliggende selskaber. Fordringen oplyses i anmodningen løbende nedbragt og kapitalen enten reinvesteret i de underliggende selskaber eller anvendt til finansiering af nye opkøb.
Endvidere oplyses i anmodningen, at selvom de X-landske datterselskaber er blevet omstruktureret og de X-landske [aktiver] efterfølgende er blevet solgt til andre selskaber i koncernen, indgår værdierne således fortsat i Koncernen, og der er ikke sket videreudlodning eller udlodning af udbytte fra de to X-landske selskaber eller af salgssummen til Koncernens moderselskab på Jersey.
I anmodningen om bindende svar beskrives de påtænkte transaktioner således:
"Som anført ovenfor har Spørger (H1) et Tilgodehavende mod H11. Tilgodehavendet ønskes udloddet til Spørgers moderselskab H12, hvorefter Spørger vil blive likvideret.
H12 vil herefter videreudlodde Tilgodehavendet til H11, som herefter vil være både kreditor og debitor i henhold til fordringen, hvorefter fordringen vil være ophørt ved konfusion.
Spørger og H2 vil herefter træde i solvent likvidation og et eventuelt likvidationsprovenu, efter betaling af alle kreditorer, vil ved den endelige likvidation blive udloddet til H12 som likvidationsprovenu i samme år som Spørger og H2 endeligt opløses.
De nu påtænkte transaktioner kan illustreres således:
Det anføres i anmodningen, at udbyttet vil blive ført videre fra H12 til H11, der er hjemmehørende i et EU-land.
Samtidig lægger H1 som spørger vægt på, at udbyttet er et tilgodehavende, der ophører ved konfusion, hvorfor spørgers opfattelse er, at udlodningen ikke vil indebære en videreudlodning fra H11. Det oplyses, at den tidligere overdragelse af de X-landske investeringer til H11 har ikke medført en udlodning til aktionærerne.
Som børsnoteret selskab har moderselskabet (H3) fastlagt en udbytteudlodningspolitik. Det er spørgers opfattelse, at finansieringen af disse udbytteudlodninger af de ovenfor anførte grunde hverken kan stamme fra udlodningen af tilgodehavendet eller fra overdragelsen af de X-landske investeringer.
Som spørger anfører H1, at H11 som følge af, at udlodningen hverken er bestemt for videreudlodning eller faktisk kan forventes at blive videreudloddet, må anses for at være retmæssig ejer (beneficial owner) af udlodningen af tilgodehavendet, og udlodningen må således anses for at være en udlodning af datterselskabsudbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt.
Af anmodningen fremgår på side 15, at H11 ikke tilføres likviditet, idet tilgodehavendet ophører ved konfusion.
Skatterådet lægger vægt på, at det modtagne aktiv ved udlodningen i 2020 ophører ved konfusion af debitor og kreditor, hvorfor der ikke eksisterer et aktiv til mulig videreudlodning. Skatterådet anfører dog i begrundelsen, at hvis formålet reelt har været at overføre overskudslikviditet til moderselskabet på Jersey uden kildeskat på udbytter, så ville det umiddelbart kunne fastslås, at formålet har været at opnå en skattefordel, som virker imod formålet og indholdet af moder-/datterselskabsdirektivet. I den offentliggjorte udgave er dette gengivet således:
"Uanset om H12 eller H11 anses som retmæssig ejer af udbyttet, vil den danske beskatning dog skulle frafaldes efter moder-/datterselskabsdirektivet. Dette vil som udgangspunkt indebære, at der ikke skal betales kildeskat. Efter EU kommissionens henstilling anses det for en skattefordel, at der ikke skal betales kildeskat.
Set i forhold til den situation, hvor moderselskabet på Jersey anses som den endelige modtager af udbyttet, indebærer det efter Skattestyrelsens opfattelse en skattefordel for koncernen, at H11 anses som den endelige modtager af udbyttet.
Der kan i denne forbindelse henvises til Skatterådets afgørelse i SKM2019.349.SR."
Skattestyrelsens begrundelse og indstilling
Begrundelse
Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det bindende svar fra Skatterådet dateret 25. februar 2020 ikke forhindrer Skattestyrelsen i at pålægge kildeskat af udlodningen den 22. maj 2020.
Det er Skattestyrelsens opfattelse, at selskabet ikke kan støtte ret på svaret. Der er følgende årsager hertil:
- Skatterådet er i anmodningen bedt om at bekræfte, at dispositioner foretaget efter udlodningstidspunktet ikke kan betragtes som udgørende et misbrug i medfør af ligningslovens § 3.
Efter nærmere kontrol af faktum er det imidlertid Skattestyrelsens opfattelse, at transaktioner foretaget før udlodningstidspunktet sammenholdt med de efterfølgende transaktioner i forbindelse med den pågældende udlodning kan anses for at udgøre misbrug omfattet af ligningslovens § 3.
Skatterådet er således ikke anmodet om at tage stilling til transaktionerne før udlodningstidspunktet.
- Koncernstrukturen i anmodningen om bindende svar er ikke korrekt
Det oplyses, at "Ultimative Ejer" er hjemmehørende i Y-land.
I forbindelse med nærværende kontrol har Skattestyrelsen konstateret, at "Ultimative Ejer" ikke er hjemmehørende i Y-land, men i Panama. Danmark har ingen dobbeltbeskatningsoverenskomst med Panama, som tillige er anført på EU-listen over ikke-samarbejdsvillige jurisdiktioner.
3. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at de foretagne dispositioner er beskrevet mangelfuldt eller direkte misvisende i anmodningen om bindende svar. Her skal særligt peges på følgende forhold:
a) Manglende oplysninger til Skatterådet om betaling til H11 i 2016
Skattestyrelsen har i forbindelse med nærværende kontrol modtaget dokumentation for, at H13 den 26. april 2016 udbetalte [beløb udeladt] EUR til H11, og at H14 den 28. april 2016 udbetalte [beløb udeladt] EUR til H11. Dvs. henholdsvis 1 og 3 dage efter debitorskiftet.
Skatterådet blev ikke informeret om indfrielsen af det tilgodehavende, som H11 fik mod de X-landske selskaber i forbindelse med debitorskifte den 25. april 2016. Det blev således ikke oplyst, at der skete kontant betaling fra de X-landske selskaber til H11 af et beløb svarende til i alt [beløb udeladt] kr. i dagene efter debitorskiftet.
Det er i anmodningen til Skatterådet oplyst, at H11 ved udlodningen i 2020 ikke tilføres likviditet til mulig videreudlodning, idet tilgodehavendet ophører ved konfusion.
Det er i anmodningen oplyst, at H11’s fordring mod de X-landske selskaber svarende til det udloddede, men ikke udbetalte udbytte til H2 i perioden 2011-2015, er bibeholdt i H11 og således ikke er videreudloddet til nogen af de overliggende selskaber. Fordringen oplyses i anmodningen løbende nedbragt og kapitalen enten reinvesteret i de underliggende selskaber, eller anvendt til finansiering af nye opkøb.
Men det er ikke oplyst, at H11 allerede blev tilført likviditet ved debitorskiftet 25. april 2016. Det er ikke oplyst, at H11 som betaling herfor modtog tilgodehavender mod de to X-landske selskaber, som blev fuldt indfriet umiddelbart herefter. Denne oplysning er ligeledes ikke medtaget i skitsen over transaktioner indsendt i anmodningen om bindende svar og gengivet i nærværende sagsfremstilling i afsnit 4.1.8. Dette på trods af, at skitsen begynder i punkt 1 med opbygningen af tilgodehavendet i H2 i 2011-2015 ved udbytte udlodning uden faktisk betaling. Men skitsen udelader helt de tilgodehavender mod de to X-landske selskaber, som H11 modtager ved debitorskiftet i 2016, og som indfries få dage efter ved de X-landske selskabers faktiske betalinger til H11
b) Manglende oplysninger om store beløbsoverførsler til Jersey i 2016 og 2017
Det blev ligeledes ikke oplyst Skatterådet, at der i 2016 og 2017 var adskillige store overførsler mellem de nederlandske enheder, H11 og H9, og kooperativets deltagere på Jersey i form af såvel lån og renter som udbytte og tilskud.
c) Manglende oplysninger om aftale med de nederlandske skattemyndigheder om transaktionerne
I forbindelse med Skattestyrelsens kontrol af transaktionerne i anmodningen om bindende svar er der modtaget kopi af indgået aftale mellem koncernen og de nederlandske skattemyndigheder om, at der ikke ville ske beskatning af betalinger fra de nederlandske selskaber og til selskaberne på Jersey, lige som selskaberne på Jersey ikke vil blive vurderet at have ledelsens sæde i Nederlandene. Aftalen var gældende for transaktioner i en periode fra 1.1.2016 til 31.12.2020.
Det fremgår af aftalen, at andre relevante skattemyndigheder skulle informeres herom.
Aftalen blev ikke fremlagt af selskabet for Skatterådet i forbindelse med anmodning om bindende svar.
d) Manglende oplysninger om fuldmagt til to advokater hos ["Nederlandsk Advokatfirma"].
Øverste nederlandske selskab i den europæiske gren var på tidspunktet for aftalens indgåelse H9.
I forbindelse med nærværende kontrol og nærmere undersøgelse af aftalen med de nederlandske skattemyndigheder modtog Skattestyrelsen fra selskabet kopi af en fuldmagt underskrevet 11. november 2015, som det nederlandske selskab, H9, og kooperativets to Jersey-baserede deltagere, H3 og H10 sammen har givet til to advokater hos ["Nederlandsk Advokatfirma"] til at repræsentere selskaberne i forbindelse med påtænkt omstrukturering. Som led i fuldmagten er advokaterne bemyndiget til at opnå en aftale med de nederlandske skattemyndigheder ("advanced tax ruling") om undgåelse af nederlandsk beskatning af selskaberne på Jersey efter den nederlandske selskabsskattelov og den nederlandske lov om udbyttekildeskat.
Fuldmagten har ikke været indsendt til Skatterådet af selskabet i forbindelse med anmodningen om bindende svar, hvorfor Skatterådet - efter Skattestyrelsens opfattelse - ikke har haft mulighed for at vurdere, hvem der reelt styrede de påtænkte transaktioner og betalinger i forbindelse med koncernens omstrukturering.
På baggrund af ovenstående forhold er det Skattestyrelsens opfattelse, at Skatterådet ikke har fået forelagt sagen loyalt og fuldstændigt, og at forudsætningerne derfor er ændret eller aldrig har været til stede. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der derfor ikke kan støttes ret i det bindende svar jf. skatteforvaltningslovens § 25, stk. 2.
Skatterådet var anmodet om at tage stilling til, om H12 ved apportudlodning af tilgodehavende mod H11 blev begrænset skattepligtig heraf.
Derudover blev Skatterådet anmodet om at bekræfte, at den beskrevne holdingstruktur og de påtænkte dispositioner efter udlodningstidspunktet ikke kunne betragtes som udgørende et misbrug i medfør af ligningslovens § 3, som fortolket i overensstemmelse med det generelle EU-retslige misbrugsprincip, som formuleret i Beneficial Owner-dommene (De forenede sager C-116/16 og C-117/16).
Skatterådet svarede, at H12 ikke blev begrænset skattepligtig af udlodningen, og at dispositionerne efter udlodningstidspunktet ikke kunne betragtes som udgørende et misbrug i medfør af ligningslovens § 3. Skatterådet lagde her vægt på, at H12, Cypern, ganske vist ikke var retmæssig ejer, men at aktivet videreudloddes til det overliggende selskab, H11, som er hjemmehørende i Nederlandene, der i lighed med Cypern er et EU-land, som har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Beskatningen af udlodning direkte til H11 ville således ikke være anderledes end til H12, Cypern, under forudsætning af, at udbyttet ikke videreføres til lande uden for EU uden dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Der blev lagt vægt på, at aktivet - tilgodehavendet mod H11 - ikke kunne videreudloddes, da det ophører ved konfusion.
Skattestyrelsen er enig i, at transaktionerne efter udlodningstidspunktet ikke i sig selv medfører begrænset skattepligt for H12.
Men det er Skattestyrelsens opfattelse, at inddrages transaktionerne foretaget før udlodningstidspunktet i vurderingen, fremstår rækken af transaktioner som et samlet arrangement. Der er dannet to spor som vist herunder, hvor de reelle likvide midler fra de X-landske selskaber løber i det ene spor, mens det andet spor indeholder det rent formelle tilgodehavende. I det første spor kan den konkrete betaling af likvider til H11 således effektueres hhv. én og tre dage efter debitorskiftet i 2016.
Det er i anmodningen til Skatterådet oplyst, at H11 ved udlodningen i 2020 ikke tilføres likviditet til videreudlodning, idet tilgodehavendet ophører ved konfusion.
Men det er Skattestyrelsens opfattelse, at der med debitorskiftet er skabt et ekstra transaktionsspor, hvorved de likvide midler har kunnet strømme uden om de danske selskaber og H1’s moderselskab, H12 og direkte til H11 til disposition for dette selskabs aktionærer som vist herunder.
[Illustration udeladt ifm. anonymisering]
Betalingssporet 2016 som vist ovenfor ligger før udlodningstidspunktet og er derfor ikke en del af det bindende svar vedrørende dispositioner efter udlodningstidspunktet.
Skattestyrelsen finder i lighed med Skatterådet ikke, at udlodningen i 2020 af tilgodehavende mod H11 til H12 trods den umiddelbare videregennemstrømning efter udlodningstidspunktet i sig selv kan betragtes som udgørende et misbrug i medfør af ligningslovens § 3. Således ophører mellemværendet ved udlodning til H11 ved konfusion, idet selskabet herefter både er debitor og kreditor. Dvs. det er åbenbart, at der isoleret set ikke er noget aktiv at videreudlodde til de bagvedliggende ejere.
Men henset til transaktionerne foretaget før udlodningstidspunktet er det Skattestyrelsens opfattelse, at der er tale om et arrangement, hvis eneste formål har været at undgå den risiko for kildeskat, der ville have været, hvis de likvide midler i de X-landske datterselskaber i stedet var betalt som udbytte via de danske selskaber, det cypriotiske selskab og til H11 for herefter at blive viderebetalt til ejerselskaberne på Jersey.
Fuldmagten til de nederlandske advokater og disses henvendelse til de nederlandske skattemyndigheder anses af Skattestyrelsen for at tegne et billede af, at kooperativet ikke har haft mulighed for at agere selvstændigt og dermed råde over de store beløb, som i 2016 udloddes fra H11.
H11 modtog efter debitorskiftet i april 2016 betaling fra de X-landske debitorselskaber på hhv. [beløb udeladt] EUR og [beløb udeladt] EUR. Det oplyses til Skattestyrelsen, at der på samme tidspunkt er overført beløb på [beløb udeladt] EUR koncerninternt til et [udenlandsk] selskab, som straks har overført beløbene koncerninternt til nystiftede X-landske selskaber med henblik på anvendelse ved anmodning om momsrefusion hos de X-landske skattemyndigheder.
Der er således tale om en koncernintern "cash circle", hvis formål var at fremme en proces vedrørende tilbagebetaling af moms i forbindelse med rent koncerninterne handler af aktiver mellem koncernens selskaber. Skattestyrelsen har ikke modtaget oplysninger om egentlige eksterne investeringer i 2016.
Som påvist i de tidligere afsnit om transaktioner mellem de nederlandske og de Jersey-baserede selskaber har der været en meget betydelig strøm af midler op i strukturen fra H11 både direkte og via H9 til selskaberne på Jersey, lige som egenkapitalen i H11 i 2016 falder med [beløb udeladt] EUR som følge heraf. Faldet viser, at der er udloddet langt mere, end der eventuelt kan være geninvesteret.
Debitorskiftet og indfrielse af gæld fra de X-landske selskaber til H11 26. og 28. april 2016 udgjorde som nævnt [beløb udeladt] EUR.
Betaling under "cash circle" fra H11 26. april 2016:
[beløb udeladt] EUR.
Betalinger fra H11 til H9 udgjorde i dagene omkring debitorskiftet [beløb udeladt] EUR. Hertil kommer øvrige udbytter i året, som resulterede i en samlet udbyttebetaling fra H11 til H9 på [beløb udeladt] EUR.
Herudover tilbagebetalte H11 i 2016 en gæld til H3 med [beløb udeladt] EUR og eftergav primo 2017 et tilgodehavende mod samme til et beløb af [beløb udeladt] EUR - et tilgodehavende som ifølge de modtagne oplysninger opstod i forbindelse med omstruktureringen 2016.
Eneste aktionær i H11 er H9. Kun eneaktionæren har ret til at deltage i generalforsamlingen, hvor udbytte vedtages. Det fremgår af flere af dokumenterne, at vedtagelse af udbytte sker uden afholdelse af møde. Udloddende selskabs rolle synes kun at være sikring af, at selskabet fortsat kan overholde sine betalingsforpligtigelser.
H9 betaler årlige renter til H10, Jersey, i størrelsesordenen [beløb udeladt] EUR. Kooperativet har ingen ansatte, har negativt resultat og egenkapital, hvorfor kooperativet ikke synes at have mulighed for at disponere på anden vis end ved at lade midlerne gå videre til de to selskabsdeltagere på Jersey, H3 og H10.
Bestyrelserne i de to nederlandske selskaber består af samme personkreds. Et af medlemmerne ses også at være CEO for af H3.
Det er Skattestyrelsens opfattelse, at H11 reelt ikke har haft mulighed for at disponere anderledes i forhold til vedtagelse af udbytte end eneaktionærens (H9) forslag. Aktionæren tager initiativ til at stille forslag om at deklarere udbytte på generalforsamlingen. Selskabets bestyrelse skal dog sikre, at selskabets nettoaktiver overstiger selskabets forpligtelser og lovmæssige krav til reserver. Så længe det er tilfældet, ses aktionæren at kunne styre udbyttebetalingerne.
Skattestyrelsen lægger derfor vægt på, at den reelle betaling af det oprindelige danske tilgodehavende udbytte fra de X-landske selskaber og direkte til H11 utvivlsomt kan indeholdes i de midler, som dette selskab i 2016 og begyndelsen af 2017 har videreført til de overliggende selskaber i Jersey.
Når Skattestyrelsen i det vedhæftede forslag til opkrævning af kildeskat anser udlodningen for at være sket med den formelle udbytteangivelse 22. maj 2020 og ikke allerede ved debitorskiftet i 2016 skyldes det, at det først ved afslutning af det samlede arrangement med udlodningen 22. maj 2020 er helt åbenlyst, at det ikke reelt har været til hensigt, at de danske selskaber skulle tilføres de årligt stigende tilgodehavender fra de X-landske datterselskaber.
Allerede ved de to første anmodninger om bindende svar ses hensigten at være at likvidere de danske selskaber. I den anden anmodning (SKM2015.206.SR) afviste Skatterådet den 24. februar 2015 at besvare denne anmodning, idet dispositionerne ikke blev vurderet at være tilstrækkeligt belyst for at kunne udelukke, at midler kunne kanaliseres videre til selskaberne på Jersey.
Det fremgår nu af sagens oplysninger, at advokater fra ["Nederlandsk Advokatfirma"] efter fuldmagt fra og på vegne af H3, H10 og H9 den 20. oktober 2015 rettede henvendelse til de nederlandske skattemyndigheder for at få afklaret, hvorvidt den påtænkte omstrukturering ville medføre, at selskaberne på Jersey ville komme til at betale udbyttekildeskat til Nederlandene.
Det synes allerede på dette tidspunkt at være hensigten fra kooperativet og de Jersey-baserede deltagere, at der skulle føres midler op fra Nederlandene til Jersey.
At de danske selskaber ønskedes likvideret, fremgår også af den seneste anmodning til Skatterådet (SKM2020.205.SR).
I forhold til fordringen mod de X-landske selskaber, som H11 modtager ved debitorskiftet i 2016, oplyser spørger i anmodningen, at fordringen er bibeholdt i selskabet. Fordringen oplyses løbende nedbragt og kapitalen enten reinvesteret i de underliggende selskaber. Det anføres, at selvom de X-landske selskaber er blevet omstruktureret og [aktiverne] efterfølgende er blevet solgt til andre selskaber i koncernen, indgår værdierne fortsat i koncernen, og der er ikke sket videreudlodning eller udlodning af udbytte fra de X-landske selskaber eller af salgssummen til koncernens moderselskab på Jersey.
Disse oplysninger synes på baggrund af det modtagne materiale i nærværende kontrol at være kontrafaktuelle. Der er netop straks sket betaling af tilgodehavendet og dermed likviditetsstrøm direkte fra de X-landske selskaber op til H11 og videre op i strukturen allerede i 2016. Med det faktum in mente, at de danske selskaber var planlagt likvideret allerede på daværende tidspunkt, anses det formelle aktiv, "tilgodehavendet", reelt for at være indholdsløst og ikke tiltænkt indfriet med tilførsel af likviditet eller andre aktiver fra debitor H11 til H1.
Skatterådet har i svaret lagt vægt på, at udlodningen - på de af spørger fremlagte præmisser - ikke kan eller vil blive videreført til moderselskabet på Jersey. Men Skatterådet er ikke anmodet om at tage stilling til, om den konkrete likviditetsstrøm i 2016 ændrer det samlede billede, hvilket er tilfældet efter Skattestyrelsens opfattelse.
Der spares kildeskat af udbytte ved de gennemførte transaktioner. Samtidig har Skattestyrelsen svært ved - ud over undgåelse af de rent formelle krav til selskabers vedtagelse af udbytte - at se et egentlig forretningsmæssigt formål med modellen, hvor midlerne fra de X-landske selskaber de facto allerede i 2016 flyder uden om ejerstrukturen og op gennem de nederlandske ejere.
Var udbyttet i stedet udloddet via Danmark, Cypern og til Nederlandene er det Skattestyrelsens opfattelse, at det ville udløse pligt til indeholdelse af udbytteskat. Der lægges i denne vurdering vægt på, at transaktionerne anses for at være styret fra selskaberne på Jersey i kraft af fuldmagt med rådgiverne og "ruling" fra de nederlandske skattemyndigheder.
I forhold til vurdering af, hvordan beskatning ville være sket, såfremt koncernen i april 2016 havde foretaget udbytteudlodning fra Danmark i stedet for debitorskiftet og den efterfølgende kontante betaling fra X-land til Nederlandene skal henvises til Højesterets dom af 9. januar 2023, SKM2023.251.HR, Sag 69/2021.
I dommen tog Højesteret stilling til to udbyttevedtagelser fra Danmark i en struktur involverende selskaber i hhv. Cypern, Bermuda og USA.
Vedrørende den første vedtagelse den 28. september 2005 på 565,8 mio. kr. fandt Højesteret ikke, at Cypern var retmæssig ejer. Ligeledes fandt Højesteret ikke, at misbrug kunne afvises med henvisning til, at det reelt var den ultimative amerikanske ejer, som rådede over udbyttet. Der var derfor med rette pålagt udbyttekildeskat.
Vedrørende den anden udlodning på 92 mio. kr. fra Danmark til Cypern vedtaget 13. oktober 2006 og udbetalt 3. maj 2010 fandt Højesteret ikke, at udbyttet skulle pålægges kildeskat. Højesteret lagde vægt på selskabets dokumentation af, at der på udlodningstidspunktet i 2006 af den ultimative amerikanske ejer var truffet endelig beslutning om hjemtagning af udbytte til USA. Det er yderligere dokumenteret, at Bermuda den 3. april 2006 overførte 550 USD som udbytte til USA, og at de 92 mio. kr. fra Danmark er en del heraf.
Overført til nærværende sag er det Skattestyrelsens opfattelse, at det modtagne materiale dokumenterer, at transaktionerne i 2016-2020 har været styret af deltagerne i det nederlandske kooperativ, dvs. selskaberne på Jersey. Debitorskiftet ses ikke at have en forretningsmæssig begrundelse for de danske selskaber, lige som der heller ikke er nogen forretningsmæssig begrundelse for den øvrige koncern.
Skattestyrelsen henviser derudover til Højesterets dom af 4. maj 2023, SKM2023.398.HR, i sagerne 116/2021 og 117/2021. Højesteret fandt, at hverken de mellemliggende svenske eller luxembourgske selskaber rådede over beføjelsen til frit at kunne fastlægge anvendelsen af de renter, der blev overført i sagerne. Højesteret henviste til landsrettens dom i hvilken det blev fastslået, at henholdsvis de luxembourgske og de to svenske selskaber ikke havde nogen reel råderet over de tilskrevne renter, og at der ikke var forsøgt ført bevis for, at de hævdede ultimative investorer var de retmæssige ejere af renterne.
Tilsvarende er det i den foreliggende sag ikke godtgjort, at selskaberne i Nederlandene er retmæssig ejer af udbytteudlodningen. Selskabet har ikke reel råden over beløbene, og udbyttet er videreudloddet tidligere i transaktionsrækken, og transaktionerne ses at være styret af advokaterne på vegne af kooperativet og dets Jersey baserede deltagere. Der er således ingen oplysninger om, hvordan kooperativet har rådet over de modtagne udbytter. Skatteyder har ikke godtgjort, at kooperativet er retmæssig ejer.
Skatterådet har tidligere taget stilling til en tilsvarende sag, hvor pengene også strømmede "i forvejen". I en anmodning om bindende svar offentliggjort som SKM2022.495.SR tog Skatterådet stilling til beskatningen af en likvidationsudlodning fra det danske selskab, H9. Likvidationsprovenuet bestod af en fordring, som ville blive udloddet til debitor i gældsforholdet, hvorefter fordringen ville blive opløst ved konfusion. H9 havde forud for likvidationen givet tilskud til et andet selskab i koncernen, H10, som efterfølgende foretog udlodning til sit holdingselskab, H6, som var beliggende udenfor EU i et land uden dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Skatterådet fandt, at transaktionerne ikke var forretningsmæssigt begrundet, og at de var omfattet af ligningslovens § 3.
Dansk hjemmel til kildebeskatning af udbytte
Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at skattepligt påhviler selskaber som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2.
Pligten til at indeholde kildeskatten påhviler efter kildeskattelovens § 65 det udloddende selskab.
Det følger af kildeskattelovens § 69, at udloddende selskab er umiddelbart ansvarlig for den ikke indeholdte udbytteskat, medmindre selskabet ikke har handlet forsømmeligt ved ikke at indeholde kildeskatten. Da der er tale om en værnsregel, må der efter Skattestyrelsens opfattelse stilles større krav til agtpågivenheden i relation til vurderingen.
Det er både udbytte omfattet af ligningslovens §§ 16 A, stk. 1 og 2 og 16 B, der skal indeholdes kildeskat af ved udbetaling til udenlandske selskaber og foreninger m.v. Se selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 1. pkt.
Der kan f.eks. være tale om følgende:
- Det årlige udloddede udbytte
- Likvidationsudlodninger
- Nedsættelse af aktiekapitalen
H12, Cypern, opfyldte således hovedreglen for at være begrænset skattepligtig i Danmark af udlodningen den 22. maj 2020.
Der må derefter ses på, om Danmark er forpligtet til at frafalde beskatningen.
Af selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, 4. pkt. fremgår:
"Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende."
Efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, 5. pkt.:
"Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. "
Det er herefter nødvendigt at undersøge, hvorvidt der i medfør af moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern er pligt til at frafalde eller nedsætte beskatningen.
OECD’s Modeloverenskomst og dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern
Det følger af artikel 10, stk. 2, litra a, i dobbeltbeskatningsaftale af 11. oktober 2010 vedtaget ved BKI 23 af 16/08/2011, at udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat (her Danmark), til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat (her Cypern), ikke kan beskattes i den udloddende stat, hvis den retmæssige ejer af udbyttet er et selskab, der direkte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det selskab, som udbetaler udbyttet, og denne andel ejes i en uafbrudt periode på mindst et år.
Såfremt H12 er retmæssig ejer af udbyttet, skal skatten således frafaldes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten, hvorfor det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at Danmark frafalder kildeskatten.
Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern indeholder ikke en definition af begrebet "retmæssig ejer". Ifølge overenskomstens artikel 3, stk. 2, skal begreber, der ikke er defineret i overenskomsten, medmindre andet følger af sammenhængen, tillægges den betydning, som det har på dette tidspunkt i denne stats lovgivning om de skatter, hvorpå overenskomsten finder anvendelse.
Dansk skattelovgivning anvender ikke begrebet "retmæssig ejer", og der kan ikke sættes lighedstegn mellem indholdet af begrebet retmæssig ejer og det danske retsbegreb rette indkomstmodtager, jf. Den juridiske vejledning, afsnit C.F.8.2.2.10.1.3.
Ved lov nr. 282 af 25. april 2001, hvorved kildebeskatningen af udbytter blev genindført, blev selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, affattet som ovenfor anført, herunder således at det er en betingelse for skattefritagelse, at beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller efter moder-/datterselskabsdirektivet. Begrebet "retmæssig ejer" er ikke omtalt i forarbejderne til bestemmelsen.
Skattestyrelsen finder det derfor relevant at inddrage fortolkningsbidrag vedrørende den tilsvarende bestemmelse i OECD’s modeloverenskomst, der har anvendt begrebet "retmæssig ejer" siden 1977. Modeloverenskomsten indeholder ikke en definition af begrebet. I kommentarerne til modeloverenskomsten fra 1977 er om "misbrug af overenskomsten" anført bl.a., at dobbeltbeskatningsoverenskomsten ikke bør hjælpe til skatteunddragelse eller skatteflugt, og at begrebet "retmæssig ejer" i bl.a. artikel 10 imødegår visse misbrugssituationer. Som misbrug omtales kunstfærdige juridiske konstruktioner, og som eksempel nævnes det forhold, at en person disponerer via en juridisk sammenslutning, der er dannet i en stat, væsentligst for at opnå fordel i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som ikke ville kunne opnås af personen direkte. Af kommentarerne til artikel 10 fremgår endvidere, at begrænsningen i beskatningen ikke kan benyttes, når et mellemled ("intermediary") skydes ind mellem den berettigede og udbetaleren. Som eksempler på mellemled nævnes en agent eller en udpeget person ("nominee").
I kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst fra 2003 anføres i overensstemmelse hermed, at udtrykket "retmæssig ejer" ikke er anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse. Det anføres herudover i kommentaren til artikel 10, i tråd med 1977-kommentarerne om "kunstfærdige juridiske konstruktioner" og "mellemled", at det ikke er i overensstemmelse med formålet med overenskomsten at indrømme fritagelse for skat, hvor en person, på anden måde end som agent eller mellemmand ("nominee relationship") blot fungerer som gennemstrømningsenhed ("conduit") for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Endelig nævnes, tillige i overensstemmelse med 1977-kommentarerne, at OECD’s Committee on Fiscal Affairs på denne baggrund har konkluderet, at et "gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter.
Spørgsmålet om den retmæssige ejer af en udbytteudlodning er en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særlig med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.
Da den udloddede fordring mod H11 straks videreudloddes fra H12 og til debitor, H11, som tillige er angivet som udbyttemodtager ved indberetning til Skattestyrelsen af det udloddede udbytte fra H1, anser Skattestyrelsen ikke H12 for at være retmæssig ejer af den udloddede fordring.
I Skatterådets afgørelser i SKM2019.450.SR samt SKM2018.504.SR har Skattestyrelsen bl.a. anført, at det kan udledes ud fra praksis, at et udbyttemodtagende EU-selskab vil blive anset for at være retmæssig ejer, hvis udbyttet ikke er ført videre - og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre - fra det udbyttemodtagende selskab i EU til et tredjeland, som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, som medfører at beskatning af udbytte skal frafaldes eller nedsættes.
Østre Landsret udtaler i SKM2012.121.ØLR, at det må antages, at tilsidesættelse af
en overenskomstmæssig begrænsning i kildeskatten forudsætter, at udbetalingen er
ført videre eller i hvert fald med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til personer i tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst. Østre Landsret konkluderer, at for at kvalificere som misbrug skal selskabet i den stat, hvormed dobbeltbeskatningsoverenskomsten er indgået, være skudt ind mellem udbetaleren og den egentligt berettigede som et mellemled, der viderefører den skattefri udbetaling til den kontrollerende person i et tredjeland uden dobbeltbeskatningsoverenskomst.
Skattestyrelsen bemærker hertil, at selv hvis udbyttet føres videre fra den umiddelbare udbyttemodtager til en endelig udbyttemodtager i EU eller et land, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, så kan der stadigvæk foreligge misbrug, hvis den endelige udbyttemodtager beskattes lempeligere, end hvis udbyttet var modtaget direkte fra det danske selskab, og formålet med strukturen netop er at opnå en sådan lempeligere beskatning fx ved udnyttelse af overenskomstmæssige fordele. Se Skatterådets afgørelse i SKM2016.197.SR, hvor det blev lagt til grund, at et indskudt holdingselskab blev anvendt til at opnå overenskomstmæssige fordele for investorerne, selvom disse også var bosiddende i lande inden for EU og lande, som Danmark har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst med.
I den foreliggende sag er der ikke nogen forskel på den danske beskatning af et udbytte til H12 og et udbytte til H11. Det bliver derfor afgørende, om udbyttet - fordringen mod H11 - var bestemt til at blive ført videre til de overliggende selskaber i strukturen, herunder det børsnoterede moderselskab, som er hjemmehørende på Jersey.
Da fordringen ville bortfalde ved konfusion, nåede Skatterådet frem til i det bindende svar dateret 25. februar 2020, at der ikke eksisterede et aktiv at videreudlodde.
Skattestyrelsen tilslutter sig denne vurdering af den formelle udlodning af fordringen.
OECD’s Modeloverenskomst og dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Nederlandene
Dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Nederlandene er indgået 1. juli 1996 og vedtaget ved BKI 23 af 16/08/2011.
Den 9. maj 2018 undertegnedes i København en protokol mellem Danmark og Nederlandene til ændring af overenskomsten mellem Kongeriget Danmark og Kongeriget Nederlandene til undgåelse af dobbeltbeskatning og forhindring af skatteunddragelse for så vidt angår skatter på indkomst og formue, underskrevet i København den 1. juli 1996.
Med denne blev der i artikel 23 a indført følgende:
"Berettigelse til fordele
Uanset de øvrige bestemmelser i denne overenskomst indrømmes der ikke fordele efter denne overenskomst for så vidt angår indkomst, hvis det i betragtning af alle relevante fakta og omstændigheder er rimeligt at antage, at opnåelse af denne fordel var et af hovedformålene med ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte resulterede i denne fordel, medmindre det godtgøres, at opnåelse af denne fordel under disse omstændigheder ville være i overensstemmelse med genstanden for og formålet med de relevante bestemmelser i denne overenskomst. "
Moder-/datterselskabsdirektivet
H12 er moderselskab til H1 i moder-/datterselskabs-direktivets forstand ved opfyldelse af kapitalkravet (ejerandel mindst 10%), ejertidskravet (minimum 2 år), jf. direktivets artikel 3.
Det følger af artikel 5 i moder-/datterselskabsdirektivet, at det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat. Udgangspunktet er dermed, at der ikke kan pålægges kildeskat ved udbytteudlodninger til moderselskaber hjemmehørende i en anden medlemsstat, når moderselskaberne opfylder kapitalkravet og ejertidskravet i direktivet.
Dette udgangspunkt kan dog fraviges. Det er således anført i direktivets artikel 1, stk. 2, at direktivet ikke er til hinder for anvendelsen af nationale bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug.
Direktivets formål er at sikre, at transaktioner mellem selskaber fra forskellige medlemsstater ikke undergives ringere beskatningsvilkår end de, som gælder for samme transaktioner mellem selskaber fra samme medlemsstat. Derudover er formålet, at misbrug og svig kan bekæmpes.
Anvendelse af begrebet "retmæssig ejer" i dobbeltbeskatningsoverenskomsterne tjener netop til bekæmpelse af svig eller misbrug, som omhandlet i direktivets art. 1, stk. 2. Direktivet er således ikke til hinder for, at der pålægges kildeskat, når den retmæssige ejer ikke er omfattet af en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.
EU-domstolen har i to præjudicielle domme af 26. februar 2019 (de forenede sager C-116/16 og C-117/16, herefter udbyttesagen, og de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16, herefter rentesagen) uddybet fortolkningen af begrebet "retmæssig ejer" i relation til moder-/datterselskabsdirektivet.
EU-domstolen henviser i rentesagen til OECD’s modelbeskatningsoverenskomst og de dertil hørende kommentarer, som fastslår, at begrebet "retmæssig ejer" hverken omfatter gennemstrømningsselskaber eller er anvendt i en snæver teknisk forstand, men er anvendt med henblik på at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteundgåelse og skatteunddragelse (præmis 92).
EU-dommen fastslår i udbyttesagen i præmis 69-83, at det følger af fast retspraksis, at der findes et almindeligt EU-retsligt princip om, at borgere ikke må kunne påberåbe sig EU-retslige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug. Her skal særligt fremhæves præmis 79, hvori der står:
"Såfremt det imidlertid var tilladt at skabe finansielle konstruktioner alene med det formål at kunne drage nytte af de skattefordele, der følger af anvendelsen af direktiv 90/435, ville dette ikke være i overensstemmelse med sådanne formål, men ville derimod være til skade for det indre markeds funktion, idet det ville fordreje konkurrencevilkårene…"
Medlemsstaterne er således forpligtet til at nægte at indrømme fordelene i EU-retlige bestemmelser, såfremt disse ikke påberåbes med henblik på at gennemføre målene med disse bestemmelser. Dette gælder også, selvom betingelserne formelt er opfyldt.
Forbuddet mod misbrug er i øvrigt et generelt EU-retligt princip, som finder anvendelse uafhængigt af, om rettigheder og fordele er blevet misbrugt efter traktaterne, en forordning eller et direktiv.
Videre fremgår det, at princippet om forbud mod misbrug finder anvendelse på skatteområdet, når opnåelse af en skattefordel er hovedformålet med den omhandlede transaktion.
Der skal således ikke indrømmes en ret eller en fordel, der følger af EU-retten, såfremt den omhandlede transaktion økonomisk set er et rent kunstigt arrangement, hvis formål er at omgå den pågældende medlemsstats lovgivning.
I udbyttesagens præmis 97-114 har EU-domstolen beskrevet, hvilke elementer der i relation til moder-/datterselskabsdirektivet udgør misbrug.
I præmis 105 anfører EU-domstolen, at kontraktuelle koncernforpligtelser (både juridiske og faktiske), der sætter holdingselskabet ude af stand til at drage nytte af udbyttet, kan anses for kunstige arrangementer. Domstolen fremhæver den omstændighed, at der findes forskellige kontrakter mellem de selskaber, der er involveret i de omhandlede finansielle transaktioner, som giver anledning til pengestrømme inden for koncernen, samt i fremgangsmåden for transaktionernes finansiering, i vurderingen af de mellemliggende selskabers egenkapital og i gennemstrømningsselskabernes manglende beføjelser til at råde økonomisk over det modtagne udbytte. I denne henseende er det ikke alene en kontraktuel eller juridisk forpligtelse for det selskab, der modtager udbyttet, til at videreudlodde det til tredjemand, der kan udgøre et holdepunkt for et kunstigt arrangement, men ligeledes den omstændighed, at dette selskab, uden at være bundet af en sådan kontraktuel eller juridisk forpligtelse, "substantielt", ikke har rettighederne til at bruge og nyde dette udbytte.
Ligningslovens § 3
Ligningslovens § 3 er indsat ved lov nr. 540 af 29. april 2015, men blev udvidet til en bredere omgåelsesklausul til bekæmpelse af misbrug af skattelovgivningens regler ved lov nr. 1726 af 27. december 2018.
Bestemmelsen er baseret på den generelle antimisbrugsklausul (GAAR) i artikel 6 i ATA direktivet (Rådets direktiv 2016/1164/EU), som medlemslandene er forpligtede til at implementere.
Efter den tidligere bestemmelse nægtedes den skattepligtige de fordele, der fulgte af moder-/datterselskabsdirektivet (direktiv 2011/96/EU), rente-/royaltydirektivet (direktiv 2003/49/EF) eller fusionsskattedirektivet (direktiv 2009/133/EF), såfremt der var tale om misbrug. Bestemmelsen i § 3, stk. 1-4, er ved lov nr. 1726 af 27. december 2018 ændret til en generel omgåelsesklausul, som led i implementeringen af skatteundgåelsesdirektivet.
Det følger heraf, at skattepligtige selskaber og foreninger m.v. ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.
Det følger således, at den generelle omgåelsesklausul ikke anvendes på arrangementer eller serier af arrangementer, hvor der ikke opnås en skattefordel.
Når det vurderes, om ligningslovens § 3, stk. 1, kan anvendes, betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. ligningslovens § 3, stk. 2.
De nævnte "fordele" omfatter alle fordele forbundet med overenskomsten, såsom skattefritagelse eller skatteudskydelse.
Ved vurderingen af om der foreligger misbrug, indgår fem elementer:
- Der skal være tale om et arrangement.
- Der skal med arrangementet opnås en skattefordel.
- Ét af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå skattefordelen.
- Skattefordelen virker mod formålet og hensigten med skatteretten.
- Arrangementet anses ikke for at være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder om arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.
Dette er i overensstemmelse med EU-domstolens definition af misbrug i beneficial owner-sagerne. Der indgår både en objektiv og en subjektiv vurdering.
Betingelserne er kumulative, og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).
Parterne
De danske fuldt skattepligtige selskaber
H2
Aktieselskab, Under Likvidation.
H1
Anpartsselskab, Under Likvidation.
De udenlandske selskaber
H12
Cypern
Stiftet af H3, Jersey.
H11
Nederlandene
H9.
Nederlandene
Ophørt ved fusion med H11
H3
Jersey
H10
Jersey
H13 og H14
X-land
Arrangement
Arrangement eller serier af arrangementer
Arrangementer skal i henhold til bestemmelsens forarbejder fortolkes bredt og vil omfatte enhver aftale, fælles forståelse, ordning, transaktion eller serier heraf, uanset om der kan støttes ret herpå.
At der er tale om en fælles aftale fremgår tydeligt med fuldmagten med de tre selskaber H3, H10 og H9 som fuldmagtsgivere og advokaterne fra ["Nederlandsk Advokatfirma"] som fuldmagtshavere.
Ligeledes viser den fælles henvendelse på vegne af de tre selskaber til de nederlandske skattemyndigheder den 20. oktober 2015, at der er tale om planlagte transaktioner mellem de nederlandske og de Jersey-baserede selskaber.
Det er Skattestyrelsens opfattelse, at transaktionerne udgør et samlet arrangement.
De tidligere anmodninger om bindende svar til Skatterådet har alle vedrørt muligheden for at flytte de likvide midler fra de underliggende danskejede X-landske selskaber og op i strukturen uden kildeskat, hvilket tilsiger, at koncernen bevidst har søgt sammenkobling af transaktioner til et sammenhængende koncept. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at transaktionerne er styret af de udpegede advokater på vegne af kooperativet og dets Jersey-baserede deltagere.
Arrangementet anses for at bestå af disse dele:
Udgangspunktet:
De danske selskaber ønskes likvideret.
H2 havde i årsrapporten ultimo 2015 tilgodehavende udbytter fra de tidligere datterselskaber i X-land på i alt [beløb udeladt] kr.
Følgende vurderes at indgå i det samlede arrangement:
- Debitorskifte
Den 25. april 2016 indtrådte H11 som debitor/skyldner i H2’s tilgodehavender i stedet for de to X-landske selskaber.
- Honorering for at indtræde som ny debitor
Som betaling for at indtræde som debitor i mellemværendet med H2 som kreditor modtog H11 samme dag, den 25. april 2016, tilgodehavender mod de X-landske selskaber. Tilgodehavenderne svarer til værdien af den overtagne gæld til H2.
- Betaling fra de X-landske selskaber til H11
Umiddelbart efter debitorskiftet den 25. april 2016 betalte de to X-landske selskaber gælden til H11. Betalingerne skete hhv. den 26. og 28. april 2016.
- Udlodning fra H2 til H1
Den 30. juni 2016 vedtog H2 at udlodde fordringen mod ny debitor, H11, til H1. Ifølge vedtagelsen svarede værdien af fordringerne mod de tidligere X-landske selskaber ultimo 2015 til [beløb udeladt] kr. baseret på en vurderingsberetning ultimo 2015 foretaget af selskabets revisor.
- Betalinger fra H11 til H9
I løbet af 2016 udloddedes udbytte fra H11 til H9 med [beløb udeladt], hvorved egenkapitalen i H11 reduceredes med [beløb udeladt] EUR trods positivt resultat på [beløb udeladt] EUR.
Blandt de mange udbyttebetalinger ses udloddet [beløb udeladt] EUR i perioden 26. - 28. april 2016.
- Overførsler fra H9 til de to deltagere hjemmehørende på Jersey
28. december 2016 udloddedes [beløb udeladt] fra det nederlandske kooperativ til de to selskaber på Jersey.
Derudover tilskrives årlige renteudgifter omkring [beløb udeladt] EUR. I 2016 tilskrives [beløb udeladt] EUR i renter på kooperativets gæld til den ene af de to deltagere, H10.
- Overførsler direkte fra H11 til H10 2016 og 2017
H11 tilbagebetalte gæld til H3 i 2016 med [beløb udeladt] EUR.
Derudover gav H11 med aftale dateret 1. februar 2017 afkald på et krav mod H3 på [beløb udeladt] EUR.
- Indgåelse af aftale med de nederlandske skattemyndigheder
H9 og kooperativets to deltagere, de Jersey-baserede H10 og H3, underskrev den 11. november 2015 en fuldmagt til to advokater hos [Nederlandsk Advokatfirma] til at repræsentere selskaberne i forbindelse med påtænkt omstrukturering. På baggrund af denne fuldmagt indgik advokaterne - efter henvendelse til myndighederne i slutningen af 2015 - en aftale, hvorefter der ikke skal indeholdes nederlandsk kildeskat ved betalinger fra kooperativet til deltagerne på Jersey, lige som disse ikke skal beskattes af fast driftssted i Nederlandene. Aftalen er gældende for perioden 1. januar 2016 til 31. december 2020.
- Udlodning fra H1 til H12, Cypern
Den 22. maj 2020 udloddede H1 fordringen mod H11.
- Udlodning fra H12 til H11
Umiddelbart efter udloddede H12 tilgodehavendet til debitor i mellemværendet, H11.
- Konfusion
Efter udlodning til H11 blev debitor og kreditor i mellemværendet identisk, hvorfor mellemværendet ophørte ved konfusion.
Den opnåede skattefordel
Ved arrangementet spares kildeskat af udbytte fra Danmark.
Når det skal vurderes, om der opnås en skattefordel ved dette arrangement, kan der findes inspiration i EU-kommissionens henstilling af 6. december 2012 om aggressiv skatteplanlægning (2012/772/EU). Følgende fremgår af henstillingens pkt. 4.7:
"Når de nationale myndigheder skal afgøre, om et arrangement eller en serie af arrangementer har medført en skattefordel (…), bør de sammenligne det beløb, en skatteyder skal betale i skat med reference til de pågældende arrangementer, med det beløb, som den samme skatteyder skulle betale i skat under de samme omstændigheder uden disse arrangementer. I denne forbindelse bør det undersøges, om en eller flere af følgende situationer forekommer:
-
- Et beløb indgår ikke i beskatningsgrundlaget
- Skatteyderen får fordel af et fradrag
- Der opstår et skattemæssigt tab
- Der skal ikke betales kildeskat
- Udenlandsk skat udlignes."
(Skattestyrelsens understregning)
Det er Skattestyrelsens opfattelse, at H11 ikke selv disponerede over midlerne modtaget som betaling fra de X-landske selskaber, idet deltagerne i de nederlandske kooperativ reelt styrede betalingsstrømmene i forbindelse med omstruktureringen i 2016. Der er i den vurdering lagt vægt på fuldmagten til de nederlandske advokater, som på koncernens vegne blev indgået af kooperativet i samarbejde med de jersey-baserede deltagere.
Efter debitorskiftet indfriede de X-landske selskaber gæld til H11 på [beløb udeladt] kr.
H11 udloddede i 2016 [beløb udeladt] EUR til H9, heraf [beløb udeladt] EUR umiddelbart på samme datoerne som betaling skete fra de X-landske selskaber.
Fra det nederlandske kooperativ blev overført udbytte og renter til deltagerne med [beløb udeladt] EUR i 2016 og [beløb udeladt] EUR i 2017.
Var pengestrømmen i stedet sket via betaling af tilgodehavenderne til H2 og udloddet til H1 og videre op i strukturen i en transaktionsstrøm styret af deltagerne i det nederlandske kooperativ, er det derfor Skattestyrelsens opfattelse, at H1 skulle have indeholdt 22% udbytte af de [beløb udeladt] kr.
Det er Skattestyrelsens opfattelse, at koncernen camouflerede den egentlige pengestrøm og i stedet efterfølgende udloddede det formelle tilgodehavende, som det aldrig har været meningen skulle indfries. Ved at udlodde det formelle tilgodehavende og lade det ophøre ved konfusion søges opnået en udlodning uden kildeskat. Samtidig er de reelle likvider allerede i 2016 sendt direkte til Nederlandene og indgår i den videre betalingsstrøm derfra og op i strukturen til Jersey, som Danmark ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med, og som heller ikke er beskyttet af moder-/ datterselskabsdirektivet.
Med arrangementet sparedes udbytteskat.
Hovedformålet eller et af hovedformålene med arrangementet
Skattestyrelsen har flere gange bedt selskaberne redegøre for det forretningsmæssige formål med at flytte værdier fra Danmark og op i strukturen på en måde, som udgør et alternativ til vedtagelse af udbytte.
På trods heraf har Skattestyrelsen fortsat - ud over undgåelse af formelle krav til selskabers vedtagelse af udbytte - vanskeligt ved at se egentlige forretningsmæssige formål/fordele ved at gennemføre debitorskiftet i 2016 og straks få indfriet mellemværendet i stedet for blot at udlodde likviditeten fra de X-landske datterselskaber gennem Danmark, Cypern, Nederlandene og videre op i strukturen.
Derimod synes den skattemæssige fordel at være hovedformålet eller et af hovedformålene med arrangementet.
Virker opnåelsen af den danske skattefordel mod formålet og hensigten med skatteretten
Arrangementer er ikke reelle, hvis de er tilrettelagt med det hovedformål, eller hvis de har som et af hovedformålene at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.
I forbindelse med de tidligere anmodninger om bindende svar er det oplyst, at koncernens aktiviteter ønskedes samlet under de nederlandske selskaber, og at de danske selskaber ønskes likvideret.
Som tidligere anført skal der både indeholdes kildeskat af udbytte ved udloddet udbytte, nedsættelser af aktiekapitalen og likvidationsudlodninger, hvis betingelserne herfor i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c er opfyldt.
Med udformningen af bestemmelsen er formålet at sikre beskatning, hvor udbyttet er ført videre eller i hvert fald med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til et land uden for EU uden dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.
Det er Skattestyrelsens opfattelse, at de reelle midler, som i kraft af debitorskiftet er ført videre til selskaberne i Nederlandene indgår i den likviditet, der er til rådighed for den løbende likviditetsstrøm til Jersey.
Hensigten med ligningslovens § 3, stk. 1-2 er at hindre misbrug af skatteretten, herunder skatteundgåelse, hvorfor bestemmelsen kan bringes i anvendelse for at sikre formålet med selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.
Arrangementets realitet
Arrangementer eller serier af arrangementer betragtes som værende ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. ligningslovens § 3, stk. 2.
Det fremgår af bemærkningerne til ligningslovens § 3, at der ved denne vurdering kan tages hensyn til alle relevante forhold og omstændigheder, herunder den samlede koncerns forhold. (lov nr. 1726 af 17. december 2018 - L 28, 2017-18).
Skattestyrelsen skal efter bestemmelsens forarbejder foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurderingen af, hvorvidt et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, dvs. virker mod indholdet eller formålet med skatteretten.
Det påhviler Skattestyrelsen at fastslå, at der er tale om et arrangement med det hovedformål, eller et af hovedformålene at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Vurderingen af, om et arrangement eller en serie af arrangementer virker mod formålet og hensigten med skatteretten, vil skulle inddrages både formålet med den enkelte bestemmelse og de overordnede principper, som skattereglerne er baseret på.
Skulle dette være tilfældet, påhviler det den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, hvilket den skattepligtige må antages at være den nærmeste til at godtgøre. Det fremgår af bemærkningerne til ligningslovens § 3 (lov nr. 1726 af 17. december 2018 - L 28 2018-19).
I forhold til ligningslovens § 3 skal der ved vurderingen af, om der foreligger misbrug, foretages en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel som virker mod formålet og hensigten med skatteretten og en subjektiv vurdering af, om opnåelsen af dette er et af hovedformålene med arrangementet. Dette er i overensstemmelse med præmis 97 i EU-domstolens dom af 26. februar 2019 (de forende sager C116/16 og C-117/16) vedrørende "beneficial owner". Af samme doms præmis 98 følger det videre, at "det er således undersøgelsen af disse sammenfaldende omstændigheder, som gør det muligt at efterprøve, om de elementer, der udgør misbrug, foreligger, og navnlig om de pågældende erhvervsdrivende har foretaget rent formelle eller kunstige transaktioner, der savner enhver økonomisk og forretningsmæssig begrundelse, med det hovedformål at opnå en uretmæssig fordel."
EU-domstolen har senest i de forenede sager C-116/16 og C-117/16 angivet, hvilke holdepunkter der kan findes for, at der foreligger et kunstigt arrangement. Skattestyrelsen henviser i det hele til afsnittet "Spørgsmålet om, hvilke elementer der udgør retsmisbrug, og de dertil hørende beviser" præmis 97-114.
Heraf fremgår bl.a., at:
"104 Den omstændighed, at et selskab opererer som gennemstrømningsselskab, kan godtgøres, såfremt selskabets eneste aktivitet er at modtage udbyttet og videreudlodde det til den retmæssige ejer eller til øvrige gennemstrømningsselskaber. Den manglende faktiske økonomiske aktivitet skal i denne henseende i lyset af de særlige kendetegn ved den pågældende økonomiske aktivitet udledes af en undersøgelse af samtlige relevante elementer vedrørende bl.a. driften af selskabet, dets regnskab, strukturen af selskabets omkostninger og de reelt afholdte udgifter, det personale, som selskabet beskæftiger, og de lokaler og det udstyr, som det råder over.
105 Der kan endvidere findes holdepunkter for, at der foreligger et kunstigt arrangement, i den omstændighed, at der findes forskellige kontrakter mellem de selskaber, der er involveret i de omhandlede finansielle transaktioner, som giver anledning til pengestrømme inden for koncernen, samt i fremgangsmåden for transaktionernes finansiering, i vurderingen af de mellemliggende selskabers egenkapital og i gennemstrømningsselskabernes manglende beføjelser til at råde økonomisk over det modtagne udbytte. I denne henseende er det ikke alene en kontraktuel eller juridiske forpligtelse for det selskab, der modtager udbyttet, til at videreudlodde det til tredjemand, der kan udgøre et sådant holdepunkt, men ligeledes den omstændighed, at dette selskab, uden at være bundet af en sådan kontraktuel eller juridisk forpligtelse, »substantielt«, således som den forelæggende ret har anført det, ikke har rettighederne til at bruge og nyde dette udbytte.
106 Sådanne holdepunkter kan i øvrigt bestyrkes i tilfælde af sammenfald eller tidsmæssig nærhed mellem på den ene side ikrafttrædelsen af ny vigtig skattelovgivning, såsom den i hovedsagerne omhandlede danske lovgivning eller den i nærværende doms præmis 51 nævnt amerikanske lovgivning, og på den anden side iværksættelsen af komplekse finansielle transaktioner og ydelsen af lån inden for samme koncerner."
Skattestyrelsen finder det nødvendigt i den konkrete sag at inddrage spørgsmålet om, hvorvidt ikke koncernforbundne parter ville acceptere et debitorskifte som det sagsaktuelle.
Armslængdeprincippet er lovfæstet i ligningslovens § 2, stk. 1, hvori anføres, at der ved kontrollerede handelsmæssige eller økonomiske transaktioner skal anvendes priser og vilkår, som er i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter.
Alle forbindelser mellem de interesseforbundne parter er omfattet af armslængdeprincippet, fx levering af tjenesteydelser, låneforhold, overførsel af aktiver, immaterielle aktiver, der stilles til rådighed mv.
Alle økonomiske elementer og øvrige vilkår af relevans for beskatningen, herunder også fx forfaldstid, periodisering af renter og kurstab samt den retlige kvalifikation af transaktionen omfattes af bestemmelsen. Se SKM2012.92.HR.
Armslængdeprincippet i ligningslovens § 2 skal fortolkes i overensstemmelse med armslængdeprincippet i OECD's modeloverenskomst.
Ved forretningsmæssige handler mellem uafhængige parter må begge antages at søge opnåelse af en fordel.
Fx kan et tilgodehavende (som H2’s (kreditor) krav mod de X-landske datterselskaber (debitor) tænkes anvendt som middel til betaling af kreditors gæld til andre. ("kreditor-skifte")
Et andet eksempel kan være, at begge parter søger at opnå en fordel, hvor de kursfastsætter et krav mod en nødlidende debitor (som fx de X-landske selskaber) forskelligt. Aktuel kreditor kan opnå en fordel ved at handle kravet til en kurs under 100, men over den kurs, aktuel kreditor selv vurderer reel. Ny kreditor kan have vurderet en mulig højere indfrielseskurs.
Ligeledes kan ændrede vilkår og satser for forrentning og betaling heraf være relevante faktorer.
H1’s datterselskab, H2, havde før debitorskiftet krav mod to X-landske datterselskaber med såvel betalingsevne som -vilje. Dvs. mulighed for 100% honorering af kravet straks. Selskabet har ikke opnået fordele som i eksemplerne gengivet ovenfor, og Skattestyrelsen har vanskeligt ved at se, hvilke andre forretningsmæssige fordele, H2 kan have søgt opnået.
Skattestyrelsen lægger derfor til grund, at uafhængige parter ikke ville handle et tilgodehavende uden opnåelse af en forretningsmæssig fordel, og at accepten skyldes, at de danske selskaber under alle omstændigheder allerede var udset til at overføre alle aktiver til ejerne i forbindelse med den påtænkte likvidation.
Det er Skattestyrelsens opfattelse, at debitorskiftet ikke afspejler armslængdeprincippet, og at realiteten er, at det ikke på noget tidspunkt i forbindelse med debitorskiftet 25. april 2016, betalingerne den 26. og 28. april 2016 samt udlodningen den 30. juni 2016 af kr. [beløb udeladt] fra H2 til H1 var hensigten, at mellemværendet skulle indfries med likvider til de danske selskaber.
Med udlodningen fra H1 til H12 den 22. maj 2020 står det klart, at det ikke kun har været vanskeligt at se en forretningsmæssig begrundelse for de danske selskaber i forbindelse med debitorskiftet, men at der rent faktisk aldrig opnås en forretningsmæssig begrundelse.
Begrundede kommercielle årsager
Trods Skattestyrelsens anmodninger om redegørelse for valg af metode til at flytte værdier fra de danske selskaber og op i strukturen til selskaberne på Jersey står det endnu Skattestyrelsen uklart, hvad årsagen til debitorskiftet i 2016 er, når mellemværendet indfries ved betaling straks herefter.
Det oplyses, at transaktionerne er led i en generel omstrukturering af Koncernen, hvor de investeringer, der er eller har været ejet via H12, flyttes over til et ejerskab direkte under H11, hvorefter selskaberne under H12 likvideres.
Som led i omstruktureringen oplyses, at H2 og H1 ønskes likvideret.
Det er en forudsætning for at anerkende disse formål som reelle, at det i rimelig grad er muligt at konkretisere eller sandsynliggøre, at de er reelle. Det er ikke tilstrækkeligt, at der blot påberåbes formål, der i praksis er anerkendt som gyldige forretningsmæssige formål. Det må under alle omstændigheder kræves, at disse formål konkretiseres og underbygges i forhold til det konkrete arrangement.
Det ses ikke at være konkretiseret, hvordan debitorskiftet i 2016 og den umiddelbart derefter følgende betalingsstrøm til Nederlandene og videre til Jersey med en resterende fordring, som aldrig synes at være tiltænkt indfrielse til dansk kreditor, skulle kunne optimere koncernens fremtidige muligheder for forenklet struktur og investeringsmuligheder, hvis der bortses fra den sparede udbytteskat.
Den økonomiske realitet i de kommercielle årsager
Det er Skattestyrelsens opfattelse, at transaktionerne - herunder debitorskiftet - skal ses i lyset af, at de er indgået koncerninternt. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at en långiver ikke uden modydelse og garanti for efterfølgende betaling ville acceptere at overdrage et tilgodehavende til en ekstern part, som umiddelbar herefter får indfriet tilgodehavendet til kurs 100.
Det er på den baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at det er hovedformålet eller et af de væsentligste formål med de dele af arrangementet, der vedrører de danske selskaber at opnå fordelen beskrevet ovenfor, der består i, at dansk kildeskat undgås.
Opnåelsen af den skattemæssige fordel må derfor anses for at være et af de væsentligste formål med arrangementet.
Proportionaliteten af fordelen set i forhold til de kommercielle årsager for arrangementet
Da Skattestyrelsen fortsat har vanskeligt ved at se de kommercielle årsager til arrangementet involverende debitorskifte og umiddelbart herefter følgende betaling til ny kreditor, forekommer det umiddelbart, at det eneste, der reelt opnås, er skattefordelen ved de valgte transaktioner.
Talmæssig opstilling - konsekvensberegninger
Skattestyrelsen foreslår at pålægge kildeskat på udbytte vedtaget 22. maj 2020.
Udbyttet er af selskabet oplyst at udgøre kr. [Tilgodehavendet]. Selskabet har i forbindelse med angivelsen oplyst, at udbyttets modtager er H11, Nederlandene.
Talmæssig opgørelse:
|
Vedtagelsesdato
|
Beløb i DKK
|
Indeholdelsesprocent
|
Kildeskat DKK
|
|
22. maj 2020
|
[Tilgodehavendet]
|
22%
|
[beløb udeladt]
|
Skattestyrelsens indstilling til Skatterådet
H1 vedtog at udlodde udbytte den 22. maj 2020 på [tilgodehavendet] kr.
H12, Cypern er holdingselskab for H1, men udbyttet er i selskabets udbytteangivelse oplyst at være til H11.
Skattestyrelsen indstiller, at der ses bort fra, at der er tale om et tilgodehavende, som opløses ved konfusion mellem debitor og kreditor, hvorfor der isoleret set ikke resterer noget aktiv til mulig videreudlodning til selskaber i lande uden for EU og uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.
Det indstilles, at beskatningen i stedet sker i overensstemmelse med den modstående realitet, som efter Skattestyrelsens opfattelse består i, at udlodningen vedtaget 22. maj 2020 reelt er afslutningen på et arrangement bestående af flere transaktioner, som samlet udgør en overførsel af formue fra H1, via mellemliggende selskaber, til H3 og H10 - begge hjemmehørende på Jersey.
Skattestyrelsen indstiller således, at Danmark ved H1’s udlodning til H12 hverken er forpligtet til at frafalde kildeskat efter EU’s moder-/datterselskabsdirektiv eller den dansk/cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst artikel 10.
Skatterådet er tre gange anmodet om bindende svar på de skattemæssige konsekvenser ved udlodning af udbytte fra de danske selskaber, H1 og dets datterselskab, H2, da selskaberne ønskes likvideret. Alle tre anmodninger vedrører, hvorvidt udlodning af værdierne i de danske selskaber vil udløse dansk kildeskat.
Det seneste bindende svar vedrører den udlodning, som blev gennemført af H1 den 22. maj 2020. Bindende svar af 25. februar 2020, er offentliggjort i SKM2020.205.SR.
Skatterådet bekræftede i svaret spørger i, at transaktioner efter udbyttevedtagelsen ikke kan betragtes som udgørende et misbrug i medfør af ligningslovens § 3. Der er i svaret stillet betingelse om, at det udloddede udbytte ikke må strømme videre til selskaber, som er beliggende i stater uden dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, og som ikke er beskyttet af Moder-/datterselskabsdirektivet.
Det er Skattestyrelsens opfattelse, at selskabet ikke kan støtte ret på svaret. Der er følgende årsager hertil:
- Skatterådet er i anmodningen bedt om at bekræfte, at dispositioner foretaget efter udlodningstidspunktet ikke kan betragtes som udgørende et misbrug i medfør af ligningslovens § 3.
Efter nærmere kontrol af faktum er det imidlertid Skattestyrelsens opfattelse, at transaktioner foretaget før udlodningstidspunktet sammenholdt med de efterfølgende transaktioner i forbindelse med den pågældende udlodning kan anses for at udgøre misbrug omfattet af ligningslovens § 3.
Skatterådet er således ikke anmodet om at tage stilling til transaktionerne før udlodningstidspunktet.
- Koncernstrukturen i anmodningen om bindende svar er ikke korrekt.
Det oplyses, at "Ultimative Ejer" er hjemmehørende i Y-land.
I forbindelse med nærværende kontrol har Skattestyrelsen konstateret, at "Ultimative Ejer" ikke er hjemmehørende i Y-land, men i Panama. Danmark har ingen dobbeltbeskatningsoverenskomst med Panama, som tillige er anført på EU-listen over ikke-samarbejdsvillige jurisdiktioner.
- Det er Skattestyrelsens opfattelse, at de foretagne dispositioner er beskrevet mangelfuldt eller direkte misvisende i anmodningen om bindende svar. Her skal særligt peges på følgende forhold:
a) Manglende oplysninger til Skatterådet om betaling til H11 i 2016
Skatterådet blev ikke informeret om indfrielsen af det tilgodehavende, som H11 fik mod de X-landske selskaber i forbindelse med debitorskifte den 25. april 2016. Det blev således ikke oplyst, at der skete kontant betaling fra de X-landske selskaber til H11 af et beløb svarende til i alt [beløb udeladt] kr. i dagene efter debitorskiftet.
b) Manglende oplysninger om store beløbsoverførsler til Jersey i 2016 og 2017
Det blev ligeledes ikke oplyst Skatterådet, at der i 2016 og 2017 var adskillige store overførsler mellem de nederlandske enheder, H11 og H9, og kooperativets deltagere på Jersey i form af såvel lån og renter som udbytte og tilskud.
c) Manglende oplysninger om aftale med de nederlandske skattemyndigheder om transaktionerne
I forbindelse med Skattestyrelsens kontrol af transaktionerne i anmodningen om bindende svar er der modtaget kopi af indgået aftale mellem koncernen og de nederlandske skattemyndigheder om, at der ikke ville ske beskatning af betalinger fra de nederlandske selskaber og til selskaberne på Jersey, lige som selskaberne på Jersey ikke vil blive vurderet at have ledelsens sæde i Nederlandene. Aftalen var gældende for transaktioner i en periode fra 1.1.2016 til 31.12.2020.
Det fremgår af aftalen, at andre relevante skattemyndigheder skulle informeres herom.
Aftalen blev ikke fremlagt af selskabet for Skatterådet i forbindelse med anmodning om bindende svar.
d) Manglende oplysninger om fuldmagt til to advokater hos ["Nederlandsk Advokatfirma"].
Øverste nederlandske selskab i den europæiske gren var på tidspunktet for aftalens indgåelse H9.
I forbindelse med nærværende kontrol og nærmere undersøgelse af aftalen med de nederlandske skattemyndigheder modtog Skattestyrelsen fra selskabet kopi af en fuldmagt underskrevet 11. november 2015, som det nederlandske selskab, H9, og kooperativets to Jersey-baserede deltagere, H3 og H10 har givet til to advokater hos ["Nederlandsk Advokatfirma"] til at repræsentere selskaberne i forbindelse med påtænkt omstrukturering. Som led i fuldmagten er advokaterne bemyndiget til at opnå en aftale med de nederlandske skattemyndigheder ("advanced tax ruling") om undgåelse af nederlandsk beskatning af selskaberne på Jersey efter den nederlandske selskabsskattelov og den nederlandske lov om udbyttekildeskat.
Fuldmagten har ikke været indsendt til Skatterådet af selskabet i forbindelse med anmodningen om bindende svar, hvorfor Skatterådet - efter Skattestyrelsens opfattelse - ikke har haft mulighed for at vurdere, hvem der reelt styrede de påtænkte transaktioner og betalinger i forbindelse med koncernens omstrukturering.
På baggrund af ovenstående forhold er det Skattestyrelsens opfattelse, at Skatterådet ikke har fået forelagt sagen loyalt og fuldstændigt, og at forudsætningerne derfor er ændret eller aldrig har været til stede. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der derfor ikke kan støttes ret i det bindende svar jf. skatteforvaltningslovens § 25, stk. 2.
Selskabets opfattelse og begrundelse
Selskabets repræsentant har med brev dateret 15. april 2024 fremsendt selskabets kommentarer til Skattestyrelsens udkast til indstilling til Skatterådet dateret 26. oktober 2023.
Brevet er opbygget i nedenstående afsnit, som indsættes i sin helhed umiddelbart fulgt at Skattestyrelsens bemærkninger til de enkelte afsnit.
- Indledende bemærkninger
- De relevante faktiske omstændigheder
- Skatterådets bindende svar af 25. februar 2020
- H1’ bemærkninger
I. Indledende bemærkninger - Rådgivers brev af 15. april 2024
Følgende fremgår af rådgivers brev af 15. april 2024:
"Spørgsmålet angår i første række Skattestyrelsens anmodning til Skatterådet, jf. ligningslovens § 3, stk. 7, om anvendelse af ligningslovens § 3 med henblik på at pålægge kildeskat på det udbytte - i form af en koncernintern fordring - som H1 udloddede den 22. maj 2020 til H12 Cypern, og som efter videreudlodning til H11 ophørte ved konfusion.
Skatterådet bekræftede i bindende svar af 25. februar 2020 (sagsnr. 19-0713935 og offentliggjort i SKM2020.205 SR), at der ikke skulle indeholdes kildeskat ved udlodningen af den koncerninterne fordring. Efter modtagelsen af og i tillid til det bindende svar blev udlodningen gennemført og likvidationen af den danske del af koncernen påbegyndt.
Det er imidlertid nu Skattestyrelsens opfattelse, at H1 ikke kan støtte ret på det bindende svar, jf. skatteforvaltningslovens § 25, stk. 2, idet det bindende svar for det første alene angår dispositioner efter udlodningstidspunktet og for det andet er afgivet på grundlag af mangelfulde og misvisende oplysninger.
Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at der er grundlag for at vurdere sagen på ny, idet udlodningen i 2020 skal ses i sammenhæng med transaktioner, der fandt sted i 2016, og at der - når transaktionerne ses under et - er grundlag for at pålægge kildeskat på udlodningen af fordringen i 2020.
Heri er H1 ikke enig.
Det er overordnet H1’s opfattelse, at det bindende svar er afgivet på et fuldt tilstrækkeligt oplyst grundlag, og at de transaktioner i 2016, som Skattestyrelsen nu lægger afgørende vægt på, blev oplyst og også indgik i det grundlag, som Skattestyrelsen og Skatterådet baserede det bindende svar på i 2020, mens andre forhold om transaktioner og pengestrømme mellem helt andre koncernselskaber, som Skattestyrelsen har fremhævet i indstillingen og forslaget til afgørelse, ikke har nogen relevans for bedømmelsen af den omhandlede udlodning fra H1.
Der er derimod tale om en pseudobegrundelse for nu at have fortrudt sin tidligere godkendelse på reelt samme grundlag.
Der er derfor ikke mulighed for nu at fragå det bindende svar, og Skatterådet må i konsekvens heraf afvise/afslå Skattestyrelsens anmodning.
Spørgsmålet er principielt.
Der foreligger ikke offentliggjort praksis, der støtter en omgørelse af et tidligere bindende svar under omstændigheder som de foreliggende. Hvis Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling på et grundlag som det foreliggende, vil det reelt give skattemyndighederne en helt diskretionær adgang til at fragå et bindende svar på grundlag af reelt blot en ændret vurdering. De relevante transaktioner, som Skattestyrelsen baserer sin nye indstilling og bedømmelse på, var oplyst i forbindelse med behandlingen af anmodningen om det bindende svar.
Det forhold, at Skattestyrelsen under en efterfølgende kontrol i forbindelse med likvidationen af H1 har fundet det relevant at indhente yderligere oplysninger, fordi man har fortrudt sin tidligere bedømmelse, ændrer ikke ved, at transaktionerne var beskrevet i det bindende svar, og at Skattestyrelsen derfor - hvis en uddybning ansås for at være relevant for bedømmelsen - dengang havde muligheden for enten at afvise anmodningen eller at indhente disse yderligere oplysninger.
Det bindende svar er afgivet på et tilstrækkeligt oplyst grundlag og er derfor - fortsat - bindende.
H1’ bemærkninger er derfor i første omgang koncentreret om Skattestyrelsens indstilling til Skatterådet om at fragå det tidligere bindende svar og tilladelse til at anvende ligninglovens § 3 i forhold til udlodningen i 2020 og de forud herfor gennemførte transaktioner.
H1 finder det først relevant at fremkomme med sine bemærkninger til Skattestyrelsens forslag til afgørelse om pålæg af kildeskat af udlodningen, hvis Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling i henhold til ligningslovens § 3, stk. 7."
I. Indledende bemærkninger - Skattestyrelsens kommentarer
Skattestyrelsens indstilling vedrører spørgsmålet, om hvorvidt ligningslovens § 3 finder anvendelse på arrangementet.
Skatterådet skal dermed tage stilling til om transaktioner, forud for vedtagelsen af udlodning af fordringen den 22. maj 2020, indgår i et samlet arrangement, og dernæst tage stilling til, om der foreligger misbrug.
Skatterådet skal ikke tage stilling til, om det bindende svar af 25. februar 2020 er bindende, da en tilsidesættelse af det bindende svar vil ske som en integreret del af en ansættelsesændring, da forudsætningerne for det bindende svar så ikke længere vil være til stede.
I forhold til det sidste afsnit kan det oplyses, at selskabets rådgiver i mail af 26. juni 2024 er gjort opmærksom på, at Skattestyrelsens endelige afgørelse vil følge afgørelsen fra Skatterådet vedrørende godkendelse eller afvisning af anvendelse af ligningslovens § 3. Afgørelsen fra Skattestyrelsen på baggrund af det tidligere fremsendte forslag vil derfor ikke afvente yderligere høringsrunde, hvilket rådgiver således er underrettet om.
I forhold til den øvrige del af de indledende bemærkninger ses hovedargumentet at være, at Skatterådets bekræftelse af Skattestyrelsens anmodning i den foreliggende sag - efter selskabets opfattelse - vil indebære en ophævelse af det tidligere afgivne bindende svar, og at Skatterådet er afskåret fra nu at tage stilling til anmodningen om at nå til den modsatte konklusion og dermed ophæve det tidligere bindende svar.
H1 finder, at det bindende svar er afgivet på et fuldt tilstrækkeligt oplyst grundlag, og at de transaktioner i 2016, som Skattestyrelsen nu lægger afgørende vægt på, blev oplyst og indgik i det grundlag, som Skattestyrelsen og Skatterådet baserede det bindende svar på i 2020, mens andre forhold om transaktioner og pengestrømme mellem helt andre koncernselskaber - efter selskabets opfattelse - ikke har nogen relevans for bedømmelsen af udlodningen fra H1.
Skattestyrelsen er ikke enig heri og henviser til skatteforvaltningslovens § 25, stk. 2, som har denne ordlyd:
Stk. 2. Et svar er ikke bindende, i det omfang der er sket ændringer i forudsætninger, som har været afgørende for indholdet af svaret, herunder ændringer i love eller bekendtgørelser, der har ligget til grund for svaret. Det samme gælder, i det omfang svaret viser sig at være i strid med EU-retten.
Det fremgår af det seneste og aktuelle bindende svar til selskabet, at en afgørende præmis for svaret må være, hvem der er retmæssig ejer af værdierne fra de danske selskaber.
Skatterådet anførte hertil i afsnittet om Skattestyrelsens indstilling og begrundelse om skattefordel:
"Uanset om H12 eller H11 anses som retmæssig ejer af udbyttet, vil den danske beskatning dog skulle frafaldes efter moder-/datterselskabsdirektivet. Dette vil som udgangspunkt indebære, at der ikke skal betales kildeskat. Efter EU-kommissionens henstilling anses det for en skattefordel, at der ikke skal betales kildeskat.
Set i forhold til den situation, hvor moderselskabet på Jersey anses som den endelige modtager af udbyttet, indebærer det efter Skattestyrelsens opfattelse en skattefordel for koncernen, at H11 anses som den endelige modtager af udbyttet.
(Skattestyrelsens understregning her)
Transaktioner og aftaler mellem selskaber i koncernen er afgørende i forhold til at vurdere, hvilken enhed i koncernen, der kan anses for at være den endelige modtager af betalingsstrømme/værdier i en koncern. Skattestyrelsen er derfor ikke enig med rådgiver i, at forhold mellem andre koncernselskaber end de danske selskaber ikke har nogen relevans for bedømmelsen af den omhandlede udlodning fra H1.
Som påvist tidligere er det Skattestyrelsens opfattelse, at de danske værdier reelt er tiltænkt og tilgået selskaberne i Jersey. Det er derudover Skattestyrelsen opfattelse, at transaktionerne er styret af disse via fuldmagten til de to eksterne advokater indgået på koncernens vegne af det nederlandske kooperativ og dets to deltagere. På de tre selskabers vegne indgik advokaterne aftale med de nederlandske skattemyndigheder, hvorefter betalinger fra de nederlandske selskaber til de Jersey-baserede enheder i koncernen hverken udløste fuld eller begrænset beskatning i Nederlandene af Jersey-selskaberne i perioden 2016-2020. Denne aftale ses ikke indsendt i forbindelse med det bindende svar. Dette anser Skattestyrelsen for at være et brud på en afgørende præmis i det bindende svar.
Begrundelsen for, at Skattestyrelsen finder, at det bindende svar ikke forhindrer Skattestyrelsen i at pålægge kildeskat af udlodningen den 22. maj 2020, er uddybet tidligere i afsnittet "Bindende svar", men skal tillige kort resumeres herunder.
Skattestyrelsen finder ikke, at det bindende svar forhindrer krav om kildeskat på baggrund af de nu fremlagte oplysninger. Som begrundelse herfor lægges vægt på følgende:
- Stillingtagen til transaktioner foretaget før udbyttevedtagelsen i 2020
Selskabet har ikke anmodet Skatterådet om at tage stilling til transaktioner foretaget før udbyttebetalingen i 2020.
Det er fortsat Skattestyrelsens opfattelse, at selskabet ikke kan støtte ret i svaret fra Skatterådet på, om dispositioner efter udlodningstidspunktet kan betragtes som udgørende et misbrug i medfør af ligningslovens § 3. Det forhold, at der under arbejdet i Skatterådets sekretariat er indsendt supplerende baggrundsoplysninger - om end ikke fyldestgørende - for perioden før udlodningstidspunktet medfører efter Skattestyrelsens opfattelse ikke, at Skatterådet dermed har udvidet svaret til også at dække transaktioner gennemført i denne periode.
Det er fortsat Skattestyrelsens opfattelse, at transaktionerne i 2016 burde have været fuldt oplyst over for Skatterådet, hvis koncernen med det bindende svar ønskede sikkerhed for, at hverken påtænkte transaktioner efter eller før vedtagelsen i 2020 ville kunne danne grundlag for, at udløse kildeskat ved udlodningen.
- Oplysning om struktur i anmodning om bindende svar
Oplysning om, at "Ultimative Ejer" er hjemmehørende i Y-land, er forkert. "Ultimative Ejer" er hjemmehørende i Panama, et land uden dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, og som tillige er anført på EU-listen over ikke-samarbejdsvillige jurisdiktioner.
Punktet kommenteres i rådgivers brev af 15. april 2024 i afsnittet "IV. H1’s bemærkninger" sådan:
"Det af Skattestyrelsen anførte under punkt 2, side 34, har ingen relevans, eftersom udbyttet som følge af konfusion netop ikke kan videreudloddes. Om de overliggende selskaber er hjemmehørende i Y-land, Panama eller Jersey (hvilket i øvrigt er tilgængelig offentlig information) kan således ikke have nogen konkret relevans - og kan ikke begrunde, at Skattestyrelsen ikke skulle være bundet af det tidligere bindende svar. Dette ville i givet fald forudsætte, at der var tale om en for det tidligere svar afgørende eller væsentlig oplysning, der siden viser sig at være forkert. Dette er åbenbart ikke tilfældet."
Det er efter Skattestyrelsens opfattelse af stor betydning, hvor selskaber med kontrol i koncerner er hjemmehørende i forhold til at vurdere risiko for, at midler fra Danmark uden korrekt beskatning føres til lande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Samtidig må det være en grundlæggende forudsætning i en anmodning om bindende svar, at afgivne oplysninger er korrekte, idet det ikke er en del af sekretariatets forarbejde at kontrollere fremlagte fakta før fremlæggelse af sagen for Skatterådet. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at spørger ved at oplyse ukorrekt og ufuldstændigt påtager sig en risiko for, at Skatterådets svar kan tilsidesættes af Skattestyrelsen ved en senere kontrol af dispositionerne.
- Ufyldestgørende oplysninger om debitorskiftet i 2016
Hvis Skatterådets vurdering af arrangementet skulle kunne omfatte dispositioner i perioden før udbyttevedtagelsen i 2020, mangler der væsentlige oplysninger om debitorskiftet, dets formål og den umiddelbart herefter følgende betaling fra de X-landske selskaber til H11
Dette punkt kommenteres af rådgiver i brevet, og kommenteres af Skattestyrelsen senere i denne indstilling til Skatterådet i punktet "III. Skatterådets bindende svar af 25. februar 2020 - Skattestyrelsens kommentarer".
- Manglende oplysninger om de særligt store overførsler af værdier fra Nederlandene til Jersey i 2016 og 2017
Hvis Skatterådets vurdering af arrangementet skulle kunne omfatte dispositioner perioden før udbyttevedtagelsen i 2020, mangler der oplysninger om de særligt store overførsler af værdier fra de nederlandske selskaber til selskaberne på Jersey i 2016 og 2017
Punktet er ikke kommenteret i rådgivers brev af 15. april 2024.
- Manglende oplysninger om den indgåede aftale med de nederlandske skattemyndigheder
Hvis Skatterådets vurdering af arrangementet skulle kunne omfatte dispositioner i perioden før udbyttevedtagelsen i 2020, mangler der oplysninger om, at koncernen havde indgået aftale med de nederlandske skattemyndigheder, hvorefter der ikke ville ske beskatning i Nederlandene af overførsler til de Jersey-baserede deltagere i det øverste nederlandske selskab i strukturen, H9 Dette til trods for, at aftalen netop var gældende for perioden 1.1.2016 til 31.12.2020, og at det fremgår af aftalen, at andre relevante skattemyndigheder skulle informeres herom.
Punktet er ikke kommenteret i rådgivers brev af 15. april 2024.
- Manglende oplysninger om, at det øverste nederlandske kooperativ sammen med de to Jersey-baserede deltagere havde givet fælles fuldmagt til to nederlandske advokater til at varetage og repræsentere selskaberne i forhold til den nederlandske skatteaftale
Hvis Skatterådets vurdering af arrangementet skulle kunne omfatte dispositioner i perioden før udbyttevedtagelsen i 2020, burde det have været oplyst over for Skatterådet, at arbejdet med aftalen med de nederlandske skattemyndigheder var foretaget af to advokater hos ["Nederlandsk Advokatfirma"], og at fuldmagten til advokaterne blev givet af det øverste nederlandske kooperativ og dets to Jerseybaserede deltagere.
Netop denne oplysning vurderes af Skattestyrelsen af være vigtig i sagen, da den viser, hvilke selskaber i koncernen, som reelt disponerede over betalingerne fra Nederlandene til Jersey i perioden - herunder de betalinger, som skete umiddelbart i forbindelse med debitorskiftet.
Punktet er ikke kommenteret i rådgivers brev af 15. april 2024.
Skatterådet traf afgørelse om, at den beskrevne holdingstruktur og de påtænkte dispositioner efter udlodningstidspunktet ikke kan betragtes som et misbrug i medfør af ligningslovens § 3. Skatterådet fandt - på baggrund af bl.a. en ukorrekt beskrivelse af ultimativ ejers skattemæssige hjemsted og ufuldstændig beskrivelse af alle relevante transaktioner i arrangementet - at der ikke ville kunne ske videregennemstrømning til Jersey mv. af det udloddede tilgodehavende, som ville ophøre ved konfusion af debitor og kreditor efter udlodningen i 2020.
Det er fortsat Skattestyrelsens opfattelse, at Skatterådets afgørelse hviler på et ufuldstændigt grundlag. Derfor forhindrer svaret ikke Skattestyrelsen i at vurdere spørgsmålet om retmæssig ejer på baggrund af de faktisk gennemførte transaktioner ud fra oplysninger, som er indhentet i forbindelse med Skattestyrelsens kontrol.
Det er Skattestyrelsens opfattelse, at spørger ved at oplyse ukorrekt og mangelfuldt påtager sig en risiko for, at Skatterådets svar kan tilsidesættes af Skattestyrelsen ved en senere kontrol af de gennemførte dispositioner.
Da Skattestyrelsens forslag til afgørelse er hjemlet i ligningslovens § 3, skal sagen af den grund forelægges Skatterådet til afgørelse, jf. stk. 7.
II. De relevante faktiske omstændigheder - Rådgivers brev af 15. april 2024
Rådgiver skriver:
"Om de nærmere faktiske omstændigheder henvises som udgangspunkt til gengivelsen heraf i Skattestyrelsens indstilling til Skatterådet.
Idet der henvises til koncernstrukturen i indstillingen side 5 og beskrivelsen af "Transaktionerne" side 11-12, kan de relevante omstændigheder for bedømmelsen af spørgsmålet i sagen sammenfattes således:
I 2014 vedtog det X-landske datterselskab, H14 en udbytteudlodning til moderselskabet, H2. Udbyttet blev vedtaget, men ikke betalt, hvorved der opstod en koncernintern fordring på det X-landske selskab. I juli 2014 vedtoges og gennemførtes en kapitalnedsættelse af aktiekapitalen i selskabet. Provenuet blev ikke udbetalt, hvorved H2’ fordring på selskabet blev forøget.
I september 2014 vedtoges og gennemførtes ligeledes en kapitalnedsættelse i det andet X-landske datterselskab af H2 på det tidspunkt, H13. Provenuet blev ikke udbetalt, og H2 fik en fordring på selskabet. I marts 2015 vedtog selskabet en udbytteudlodning til H2, som blev vedtaget, men ikke udbetalt. H2’s fordring på selskabet blev dermed forøget.
Datterselskaberne blev efterfølgende solgt koncerninternt i forbindelse med en reorganisering af koncernen med det formål at konsolidere enhederne under det hollandske holdingselskab (H11), men H2 bevarede sine fordringer på selskaberne.
I april 2016 gennemførtes et debitorskifte, hvorved H11 overtog de X-landske selskabers gæld til H2 mod vederlag i en tilsvarende fordring på de X-landske selskaber.
I juni 2016 vedtog man en kapitalnedsættelse i H2, hvorved aktiekapitalen blev nedsat med [beløb udeladt] kr. Provenuet fra kapitalnedsættelsen blev udloddet ved overførsel af selskabets fordringer på H11 til H1.
Efter modregning af diverse koncerninterne mellemværende mellem H1 og H11 havde H1 et resterende nettotilgodehavende på H11 på de omhandlende Tilgodehavendet, som denne sag angår.
Denne restfordring ønskede H1 i 2020 at udlodde til sit moderselskab H12 Cypern, som herefter ville videreudlodde fordringen til H11, som var debitor på fordringen, hvorefter fordringen ville bortfalde ved konfusion.
For at opnå sikkerhed for, at der ikke ville skulle indeholdes kildeskat på denne udlodning, indhentede H1 i 2020 det bindende svar, hvori Skatterådet efter indstilling fra Skattestyrelsen bekræftede, at der ikke skulle indeholdes kildeskat på udbyttet.
Ved udlodningen af fordringen på H11 til H12 og videre til H11 ophørte fordringen ved konfusion.
Som redegjort for i ansøgningen om det bindende svar endte de danske holdingselskaber i lyset af reorganiseringen, hvor H11 blev det vigtigste finansierings- og holdingselskab, med at være overflødige i den forenklede struktur, fordi administrationen af [investerings]porteføljen blev flyttet til Koncernens administrationsselskab.
Som det er beskrevet i Skattestyrelsens indstilling side 12, modtog H11 som vederlag for at overtage de X-landske selskabers gæld til H2 en fordring af samme størrelse på de X-landske selskaber. Denne fordring blev indfriet af de X-landske selskaber ved betalinger den 26. og 28. april 2016.
Transaktionerne mellem det hollandske selskab og selskaberne i Jersey samt betalinger fra H11 til H9 og videre fra dette selskab som beskrevet i indstillingen side 15 - 30 angår ikke den omhandlede udlodning af fordringen på H11 via H12 og har efter H1 opfattelse ingen relevans for bedømmelsen af spørgsmålet i sagen."
II. De relevante faktiske omstændigheder - Skattestyrelsens kommentarer
Rådgiver gennemgår transaktionerne som beskrevet i Skattestyrelsens indstilling.
Skattestyrelsen er dog uenig i det sidste afsnit. I forhold til vurdering af, hvorvidt H11 reelt var retmæssig ejer ved udbyttevedtagelsen den 22. maj 2020 og i misbrugsvurderingen af det samlede arrangement, som strakte sig over perioden 2016 til den formelle vedtagelse i 2020, er aftaler og betalinger mellem selskaberne i Nederlandene og Jersey i 2016 af afgørende betydning.
III. Skatterådets bindende svar af 25. februar 2020 - Rådgivers brev af 15. april 2024
Rådgiver anfører:
"Skattestyrelsen har i indstillingen side 13, første afsnit, anført, at betalingstransaktionerne i forbindelse med debitorskiftet i 2016 ikke har været oplyst til Skatterådet i forbindelse med det bindende svar.
Netop debitorskiftet og betalingstransaktionerne er tillagt en afgørende betydning i Skattestyrelsens indstilling. Der kan herved bl.a. henvises til indstillingen side 38, side 40 og side 52.
Det er derfor relevant at gennemgå de oplysninger, der indgik om netop disse transaktioner i det bindende svar. Der henvises herudover til den korrespondance, der var med Skattestyrelsen i forbindelse med behandlingen af anmodningen om det bindende svar.
Skatterådet blev for det første bedt om at bekræfte, at der ikke ville være kildeskat på udbyttet (fordringen på H11), og det andet at de påtænkte dispositioner efter udlodningstidspunktet, dvs. de dispositioner der indebar, at fordringen ville blive videreudloddet til H11 og ophøre ved konfusion, ikke ville udgøre et misbrug i henhold til ligningslovens § 3.
Begge spørgsmål blev besvaret bekræftende.
I det bindende svar er koncernstrukturen med den planlagte likvidation af de danske selskaber illustreret (det bindende svar side 2). På side 5 er under overskriften "De danske selskaber" er en gennemgang af transaktionerne i 2016, inklusive debitorskiftet, hvor H11 indtræder i de X-landske datterselskabers gæld til H2 mod en fordring på de X-landske selskaber.
I det bindende svar side 6 er transaktionerne, herunder den påtænkte udlodning af fordringen i 2020, illustreret. Det samme gælder om H11’s fordring:
"Det er oplyst, at H11’s fordring mod de X-landske selskaber svarende til det udloddede, men ikke udbetalte udbytte til H2 i perioden 2011-2015, er bibeholdt i H11 og således ikke videreudloddet til nogen af de overliggende selskaber. Fordringen er løbende blevet nedbragt og kapitalen enten reinvesteret i de underliggende selskaber, eller anvendt til finansiering af nye opkøb."
Videre på side 12 under "Spørgers opfattelse" anføres det om den påtænkte udlodning, at udbyttet vil blive ført videre fra H12 til H11. "Da udbyttet er et tilgodehavende, der ophører ved konfusion, vil udlodningen ikke indebære en videreudlodning fra H11. Den tidligere overdragelse af de X-landske investeringer til H11 har ikke medført en udlodning til aktionærerne."
På side 15, 2. afsnit anføres, at "Ved udlodningen tilføres H11 ikke likviditet, idet Tilgodehavendet ophører ved konfusion."
Det fremgår således klart af det oplyste faktum, at H11 i 2016 overtog gælden på det vedtagne, men ikke udbetalte udbytte til H2 mod en fordring på et tilsvarende beløb på de X-landske selskaber, og at det var denne fordring - som H11 ved de gennemførte transaktioner var blevet debitor for - som i 2020 påtænktes udloddet via H12 Cypern til H11, hvorved fordringen ville ophøre ved konfusion.
Det var disse transaktioner, som Skattestyrelsen og Skatterådet tog stilling til som led i besvarelsen af de stillede spørgsmål.
I den forbindelse skal der også henvises til Skattestyrelsens indstilling og begrundelse til Skatterådet, jf. det bindende svar side 19, midten:
"I den foreliggende sag er der ikke nogen forskel på den danske beskatning af et udbytte til H12 og et udbytte til H11. Det bliver derfor afgørende for vurderingen af det stillede spørgsmål, om udbyttet med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til de overliggende selskaber i strukturen, herunder det børsnoterede moderselskab, som er hjemmehørende på Jersey.
Der vil efter det oplyste blive udloddet udbytte fra H1 i Danmark til H12, og herfra vil udbyttet bliver videreudloddet til H11 i Nederlandene. Udbyttet består i et tilgodehavende mod H11 som følge af en tidligere overdragelse af en fordring på skyldige udbytter fra datterselskaber foretaget i 2015. Tilgodehavende vil herefter bortfalde ved konfusion.
Det kan på denne baggrund konstateres, at udbyttet ikke vil blive videreudloddet til H11’s moderselskab i Nederlandene eller dettes moderselskab på Jersey."
Ved bedømmelsen af om der ved transaktionerne opnås en "skattefordel" anførte Skattestyrelsen bl.a. (side 20, nederst):
"Det arrangement, der skal vurderes, er isoleret set udlodningen af fordringen mod H11 til H12 og herfra videre til H11, hvor fordringen bortfalder ved konfusion.
Reelt bør man dog betragte denne transaktion i sammenhæng med de tidligere foretagne transaktioner i form af udbytteudlodningen fra de X-landske datterselskaber til H2, salget af de X-landske selskaber til andre koncernenheder, overdragelsen af udbyttefordringen til H11 mod en fordring, og udlodningen af denne fordring fra H2 til H1. Hvis de samlede transaktioner anskues som et hele, så resulterer arrangementet i, at de frie reserver i de X-landske selskaber overføres til H11, mens ejerskabet til de X-landske selskaber overføres til andre koncernenheder under H11, men uden for den danske ejerskabskæde.
[…]
Uanset om H12 eller H11 anses som retmæssig ejer af udbyttet, vil den danske beskatning dog skulle frafaldes efter moder-/datterselskabsdirektivet. Dette vil som udgangspunkt indebære, at der ikke skal betales kildeskat. Efter EU-kommissionens henstilling anses det for en skattefordel, at der ikke skal betales kildeskat.
Set i forhold til den situation, hvor moderselskabet på Jersey anses som den endelige modtager af udbyttet, indebærer det efter Skattestyrelsens opfattelse en skattefordel for koncernen, at H11 anses som den endelige modtager af udbyttet."
Skattestyrelsen foretog således en samlet vurdering af transaktionerne og nåede til, at der som udgangspunkt vil opnås en skattefordel, men fandt at der ikke vil være tale om en skattefordel, der virker imod formålet og indholdet af moder-/datterselskabsdirektivet, jf. det bindende svar side 22:
"I stedet for at udlodde datterselskaberne op gennem strukturen, har man i stedet udloddet de frie reserver og herefter foretaget koncerninterne overdragelser af selskaberne og fordringerne på de skyldige udbytter for endelig at udlodde fordringerne fra disse overdragelser.
Der ses ikke umiddelbart at være noget særligt skattemæssigt motiv for denne fremgangsmåde, da den relevante skattefordel - at der ikke skal betales kildeskat - også kunne være opnået ved at udlodde datterselskaberne til H12 og videre til H11, under forudsætning af, at H11 kan anses som retmæssig ejer."
Efter en samlet bedømmelse af transaktionerne, inklusive de forudgående transaktioner og dispositioner i 2016, navnlig debitorskiftet, konkluderede Skattestyrelsen, at der ikke skulle pålægges kildeskat på den påtænkte udlodning af fordringen mod H11, som ville ophøre ved konfusion, og at dispositionerne ikke var i strid med ligningslovens § 3."
III. Skatterådets bindende svar af 25. februar 2020 - Skattestyrelsens kommentarer
Rådgiver anfører, at det er relevant at gennemgå debitorskiftet og betalingstransaktionerne i forhold til de oplysninger, der indgik om disse i det bindende svar.
Skattestyrelsen er enig heri.
I det bindende svar fra Skatterådet henvises til de tidligere anmodninger om bindende svar fra H1. I SKM2012.246.SR bekræftede Skatterådet, at udbyttet ikke skulle anses for videreudloddet til moderselskabet på Jersey, og at der derfor ikke skulle indeholdes kildeskat af udbyttet.
De dengang påtænkte transaktioner er ikke blevet gennemført.
Som i det bindende svar af 25. februar 2020 var også det tidligere svar betinget af, at der ikke er sket videreudlodning til selskaberne på Jersey.
Det oplyses i det bindende svar fra 25. februar 2020, at tilgodehavendet er opstået i forbindelse med et koncerninternt salg af koncernens X-landske investeringer i 2015. De X-landske selskaber udloddede (uden faktisk betaling) den disponible kapital til H2, hvorefter H2 solgte aktierne i de X-landske selskaber til andre koncernenheder ejet under H11.
Skattestyrelsen skal bemærke, at det fremgår af årsrapporten for H2, at selskabet i 2015 i forbindelse med salget konstaterede et tab ved salg af kapitalandele på [beløb udeladt] kr. og stigning i koncerninternt tilgodehavende svarende til det udloddede, men ikke betalte udbytte fra de X-landske selskaber.
Det er fordringerne mod de X-landske selskaber, som H2 i 2016 overdrog til H11 mod en fordring mod sidstnævnte selskab.
Det anføres i rådgivers brev af 15. april 2024, at transaktionerne i 2016, inklusive debitorskiftet, er gennemgået på side 5 i det bindende svar.
Det er korrekt, at det bindende svar på side 5 indeholder gennemgang af transaktionerne og debitorskiftet. Men det nævnes ikke i den forbindelse, om H11 modtog betaling herfor fra de X-landske selskaber, eller om der var tale om tilskud.
H11’s fordring mod de X-landske selskaber indgår ikke i tegningen i det bindende svar side 6, som illustrerer de i 2015 og 2016 foretagne transaktioner. Tegningen er udarbejdet af Skatterådets sekretariat til illustration af transaktionerne som beskrevet af spørger.
Her er hverken indtegnet et mellemværende mellem H11 og de X-landske selskaber, eller de betalinger, som fandt sted umiddelbart efter overdragelsen/debitorskiftet.
Men under tegningen på side 6 nævner spørger fordringen, idet det oplyses, at fordring mod de X-landske selskaber er bibeholdt og således ikke videreudloddet til nogen af de overliggende selskaber.
Derudover omtales det ikke, at H11 fik et tilgodehavende mod de X-landske selskaber eller at der skete betaling fra de X-landske selskaber straks efter debitorskiftet, og at H11 derved modtog al disponibel likviditet fra de X-landske selskaber i 2016.
På side 12 anføres af spørger:
"Da udbyttet er et tilgodehavende, der ophører ved konfusion, vil udlodningen ikke indebære en videreudlodning fra H11. Den tidligere overdragelse af de X-landske investeringer til H11 har ikke medført en udlodning til aktionærerne.
Som børsnoteret selskab har Moderselskabet fastlagt en udbytteudlodningspolitik. Finansieringen af disse udbytteudlodninger vil af de ovenfor anførte grunde hverken kunne stamme fra udlodningen af Tilgodehavendet eller fra overdragelsen af de X-landske investeringer.
H11 må som følge af, at udlodningen hverken er bestemt for videreudlodning eller faktisk kan forventes at blive videreudloddet, anses for at være retmæssig ejer (beneficial owner) af udlodningen af Tilgodehavendet, og udlodningen må således anses for at være en udlodning af datterselskabsudbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt."
(Understreget her)
På baggrund af dokumentation modtaget i forbindelse med Skattestyrelsens kontrol af overholdelse af grundlaget for det bindende svar, kan det konstateres, at denne oplysning er ukorrekt. H11 har reelt modtaget likvide midler umiddelbart i forbindelse med debitorskiftet i april 2016. Fordringen er derfor ikke bibeholdt i H11 mere end én dag, hvorefter den blev indfriet med likvide midler. Det synes derfor ikke at være korrekt, at finansieringen ikke kunne og rent faktisk skete bl.a. via midlerne fra de X-landske selskaber.
Senere anføres på side 15 af spørger vedrørende spørgsmål 2, som vedrører eventuelt misbrug i medfør af ligningslovens § 3:
"Afviklingen af de danske selskaber i koncernen sker med en klar forretningsmæssig begrundelse, da afviklingen sker på baggrund af et ønske om, at H11 skal udgøre koncernens nye centrale holdingselskab. Som anført ovenfor er ejerskabet til de X-landske investeringer som led i denne omstrukturering overført til H11, hvorefter de danske selskaber i det væsentligste er overflødige i koncernen.
Ved udlodningen tilføres H11 ikke likviditet, idet Tilgodehavendet ophører ved konfusion."
Som tidligere anført, finder Skattestyrelsen den sidste sætning misvisende i forhold til det samlede arrangement, som har bevirket, at H11 fik tilført likviditet direkte i forbindelse med debitorskiftet i 2016.
I afsnittet "Skattestyrelsens indstilling og begrundelse" anføres på side 17 om betingelsen for skattefrihed efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c som følge af dansk forpligtelse til at frafalde eller nedsætte beskatningen af udbyttet efter EU’s moder-/datterselskabsdirektiv eller relevant dobbeltbeskatningsoverenskomst, at udbyttemodtager (det cypriotiske selskab) skal være retmæssig ejer af udbyttet fra H1. Endvidere at der ikke må være tale om et arrangement tilrettelagt med det hovedformål at opnå en skattefordel.
I forhold til vurderingen af retmæssig ejer anføres, at vurderingen skal ske konkret for den enkelte udbytteudlodning.
Det fremføres i det bindende svars afsnit "Skattestyrelsens begrundelse og indstilling" på side 20:
"Hvis man ser den foregående udbytteudlodning og salg af datterselskaber samt den nu påtænkte udbytteudlodning som en sammenhængende transaktion, så er der reelt tale om, at datterselskaberne og disses frie reserver er udloddet til H11 via H12.
Det lægges på baggrund af det oplyste til grund, at hverken datterselskaberne, deres [aktiver] eller frie reserver i sammenhæng hermed er videreudloddet eller på anden måde videreført til moderselskabet på Jersey.
Moderselskabet på Jersey har som børsnoteret selskab et behov for løbende at kanalisere overskydende likviditet fra koncernens driftsselskaber op til moderselskabet for at kunne udlodde udbytter til koncernens investorer. Der ses dog ikke at være nogen umiddelbar sammenhæng mellem det konkrete, påtænkte udbytte fra H1 og koncernens løbende overskudsdeling."
I det bindende svar er oplysninger fra spørger således lagt til grund, herunder spørgers oplysninger om, at salget af de X-landske aktiver og aktier ikke har tilført H11 likvider, som kunne videreudloddes.
Senere under afsnittet "Hovedformål og Realitet" skrives, at koncernen ses at have ønsket at overføre de X-landske datterselskaber incl. frie reserver til H11.
Det anføres på side 22:
"I stedet for at udlodde datterselskaberne op gennem strukturen, har man i stedet udloddet de frie reserver og herefter foretaget koncerninterne overdragelser af selskaberne og fordringerne på de skyldige udbytter for endelig at udlodde fordringerne fra disse overdragelser.
Der ses ikke umiddelbart at være noget særligt skattemæssigt motiv for denne fremgangsmåde, da den relevante skattefordel - at der ikke skal betales kildeskat - også kunne være opnået ved at udlodde datterselskaberne til H12 og videre til H11, under forudsætning af, at H11 er retmæssig ejer.
Hvis formålet reelt har været at overføre overskudslikviditeten til moderselskabet på Jersey uden kildeskat på udbytter, så ville det umiddelbart kunne fastslås, at formålet har været at opnå en skattefordel, som virker imod formålet og indholdet af moder-/datterselskabsdirektivet."
(understreget her)
Skattestyrelsen har som nævnt i forbindelse med kontrollen af overholdelse af betingelser i det bindende svar konstateret, at H11 ved debitorskiftet i 2016 fik overdraget tilgodehavendet mod de X-landske selskaber. Dette fremgår således også af oplysningerne i det bindende svar på side 6. Men derudover omtales mellemværendet og betalingen fra de X-landske selskaber til H11 ikke - et mellemværende, som spørger kontrafaktuelt har oplyst at have beholdt eller modtaget delvise afdrag på.
Det er på intet tidspunkt i forbindelse med det bindende svar oplyst, at H11 henholdsvis en og tre dage efter debitorskiftet modtog kontant betaling fra de X-landske selskaber, hvorved de disponible likvider i de X-landske selskaber allerede her blev ført til den nederlandske gruppe og dermed blev disponibel for de store udbyttebetalinger fra de nederlandske selskaber til selskaberne på Jersey i 2016 og 2017.
Det er Skattestyrelsens opfattelse, at Skatterådet - for at have et tilstrækkeligt grundlag for at afklare spørgsmålet om retmæssig ejer og muligt misbrug - burde have været forelagt oplysninger om de likvide betalinger i 2016 og de tids- og beløbsmæssige sammenhænge med betalinger fra H11 i april og maj 2016 til H9.
Det er tillige Skattestyrelsens opfattelse, at Skatterådet - for at kunne afgøre spørgsmålet om, hvem der kontrollerer transaktionerne - burde have været forelagt aftalen med de nederlandske skattemyndigheder og fuldmagten indgået i fællesskab af H9 og de Jersey-baserede enheder.
I det bindende svars afsnit om faktiske forhold beskrives den påtænkte udbytteudlodning sådan:
"Som anført ovenfor har Spørger et Tilgodehavende mod H11. Tilgodehavendet ønskes udloddet til Spørgers moderselskab H12, hvorefter Spørger vil blive likvideret.
H12 vil herefter videreudlodde Tilgodehavendet til H11, som herefter vil være både kreditor og debitor i henhold til fordringen, hvorefter fordringen vil være ophørt ved konfusion.
Spørger og H2 vil herefter træde i solvent likvidation og et eventuelt likvidations-provenu, efter betaling af alle kreditorer, vil ved den endelige likvidation blive udloddet til H12 som likvidationsprovenu i samme år som Spørger og H2 endeligt opløses.
De nu påtænkte transaktioner kan illustreres således:
"
Tegningen er udarbejdet af Skatterådets sekretariat til illustration af transaktionerne som beskrevet af spørger.
Forespurgt om, hvorvidt transaktioner efter udbyttevedtagelsen i 2020 kunne anses for at udgøre et misbrug efter ligningslovens § 3, og uden oplysningerne om de likvide pengeoverførsler fra de X-landske selskaber i 2016, transaktionerne videre til Jersey og om den fælles styring af transaktionerne fra kooperativet og dets deltagere kunne Skatterådet næppe komme frem til andet resultat end det foreliggende.
Men med oplysningerne om tids- og beløbsmæssig sammenhæng mellem betalingerne i 2016 er det Skattestyrelsens opfattelse, at Skatterådet havde haft et fuldt belyst grundlag for at vurdere, hvorvidt der samlet set var tale om et arrangement, hvor de likvide midler blev "sendt i forvejen", mens de danske selskaber blot modtog et tilgodehavende mod et overliggende selskab, som selv kunne og rent faktisk besluttede, at der aldrig skulle ske faktisk afregning af tilgodehavendet.
Dermed ville Skatterådet have haft mulighed for at vurdere, om der var tale om forretningsmæssige transaktioner, som - i overensstemmelse med ligningslovens § 2 - ville kunne finde sted mellem uafhængige parter.
Som nævnt tidligere er det Skattestyrelsens opfattelse, at uafhængige parter ikke ville handle et tilgodehavende uden opnåelse af en forretningsmæssig fordel, og at accepten skyldes, at de danske selskaber under alle omstændigheder allerede var udset til at overføre alle aktiver til ejerne i forbindelse med den påtænkte likvidation.
Det er Skattestyrelsens opfattelse, at debitorskiftet ikke afspejler armslængdeprincippet, og at realiteten er, at det ikke på noget tidspunkt i forbindelse med debitorskiftet 25. april 2016, betalingerne den 26. og 28. april 2016 samt udlodningen den 30. juni 2016 af kr. [beløb udeladt] fra H2 til H1 var hensigten, at mellemværendet skulle indfries med likvider til de danske selskaber.
Med udlodningen fra H1 til H12 den 22. maj 2020 står det - efter Skattestyrelsens opfattelse - klart, at det ikke kun har været vanskeligt at se en forretningsmæssig begrundelse for de danske selskaber i forbindelse med debitorskiftet, men at der rent faktisk aldrig opnås en forretningsmæssig fordel.
I den forbindelse vurderes netop betalingerne umiddelbart i forbindelse med debitorskiftet at have betydning.
Spørgsmålet er, om en kreditor normalt vil acceptere, at en ikke-koncernforbunden betalingsdygtig og betalingsvillig debitor betaler sin gæld til en anden end den oprindelige kreditor selv, som herefter blot får et krav mod samme nye ikke-koncernforbunden debitor, som aldrig vil betale. Dette scenarie vurderes af Skattestyrelsen at være yderst tvivlsomt, medmindre aftalen indeholder væsentligt forøgede renteindtægter eller andet, der kan stille kreditor mindre ugunstigt i forhold til aftalen.
Oplysningerne om, at mellemværendet mellem de X-landske selskaber og H11 således straks ophører ved betaling i forbindelse med debitorskiftet er efter Skattestyrelsens opfattelse ikke bare atypiske mellem uafhængige parter, men understøtter den vurdering, at de dansk-ejede likvide værdier i de X-landske selskaber blev "sendt i forvejen" til det nederlandske selskab. Skattestyrelsen finder derfor, at der er tale om kunstige transaktioner, som ikke ville blive accepteret mellem uafhængige parter.
At det er væsentligt at se på tidspunktet skyldes, at der netop i 2016 og 2017 flyder ekstra store midler fra Nederlandene til Jersey - transaktioner, som kan ske helt skattefrit efter aftale mellem koncernens styrende parter og de nederlandske skattemyndigheder. Dermed understøtter betalingstidspunktet vurderingen af, at danskejede værdier førtes via kunstige transaktioner til Jersey i den i relation til Nederlandene skattefrie periode.
Det er Skattestyrelsens opfattelse, at pligten til loyal oplysning af fakta påhviler spørger.
Hvis oplysningerne om faktiske forhold i forbindelse med et bindende svar er fremlagt ufuldstændige eller ukorrekt, påtager spørger sig en risiko for, at Skatterådets svar kan tilsidesættes af Skattestyrelsen ved en senere kontrol af dispositionerne.
Henset til oplysningerne modtaget i forbindelse med nærværende kontrol om
- betalinger fra de X-landske selskaber til H11 umiddelbart efter debitorskiftet,
- de store betalinger fra de nederlandske selskaber til Jersey i 2016 og 2017,
- aftalen med de nederlandske skattemyndigheder om beskatningen af denne pengestrøm og
- fuldmagten til de nederlandske advokater indgået i fællesskab af det nederlandske kooperativ og dets Jersey-baserede deltagere
er det Skattestyrelsens opfattelse, at sagen ikke har været loyalt oplyst, og at betingelser i det bindende svar om, at der ikke i forbindelse med arrangementet må skabes mulighed for at likvider reelt tilføres selskaberne på Jersey dermed ikke anses for at være overholdt.
IV. H1’s bemærkninger - Rådgivers brev af 15. april 2024
Det anføres i brevet fra rådgiver dateret 15. april 2024:
"Som anført indledningsvis har Skattestyrelsen indstillet til Skatterådet, at Skatterådet tiltræder, at udlodningen af fordringen i 2020 sammenholdt med de foregående transaktioner og betalingsstrømme (i 2016) anses for omfattet af ligningslovens § 3, og at Skattestyrelsen får tilladelse til at træffe afgørelse om, at der skulle være indeholdt kildeskat af udlodningen i 2020.
Uanset Skattestyrelsens forsøg på at formulere en formel forskel mellem grundlaget for den foreliggende anmodning og grundlaget for det bindende svar i 2020, vil Skatterådets bekræftelse af Skattestyrelsens anmodning i den foreliggende sag indebære en ophævelse af det tidligere bindende svar.
Skattestyrelsen anfører således, at Skatterådet i det bindende svar fra 2020 blev anmodet om at bedømme dispositioner foretaget efter udlodningstidspunktet, men at dispositionerne før udlodningstidspunktet ikke indgik i bedømmelsen og det bindende svar, jf. det bindende svar side 34, punkt 1. Videre anføres det på side 38 under illustrationen af de "to transaktionsspor", at "Betalingssporet 2016 som vist ovenfor ligger før udlodningstidspunktet og er derfor ikke en del af det bindende svar vedrørende dispositioner efter udlodningstidspunktet."
Skattestyrelsen forsøger på denne måde at formulere en forskel mellem de dispositioner, der blev bedømt i forbindelse med det bindende svar og de dispositioner, som Skattestyrelsen nu mener at basere bedømmelsen på.
Dette er blot ikke korrekt og er udtryk for en helt misvisende udlægning af grundlaget for og indholdet af det bindende svar fra 2020, herunder ikke mindst i lyset af de oplysninger og den dokumentation, som H1 og koncernen har leveret i forbindelse med ansøgningen om det bindende svar.
Det omhandlede udbytte - og de forudgående transaktioner i 2016 - har, som gennemgået ovenfor, været undergivet en samlet bedømmelse af Skattestyrelsen og Skatterådet, hvorfor Skatterådet er afskåret fra nu at tage stilling til Skattestyrelsens anmodning om at nå til den modsatte konklusion og dermed ophæve de tidligere bindende svar.
Det bindende svar er bindende. Betingelserne i skatteforvaltningslovens § 25, stk. 2, er ikke opfyldt.
Skattestyrelsen argumenterer for, at det bindende svar hviler på et mangelfuldt grundlag og direkte misvisende oplysninger, jf. bl.a. Skattestyrelsens indstilling side 34-36.
Som gennemgået ovenfor, er dette imidlertid ikke rigtigt.
Realiteten er, at Skattestyrelsen og Skatterådet fik forelagt og beskrevet den påtænkte udbytteudlodning og de forudgående transaktioner og på grundlag af en samlet vurdering, herunder i relation til ligningslovens § 3, konkluderede, at der ikke skulle pålægges kildeskat ved H1’s udlodning af fordringen på H11 til dette selskab via H12. Der ville, som gennemgået ovenfor, herved ikke blive realiseret en skattefordel som omhandlet i ligningslovens § 3.
Det fremgik klart af beskrivelsen af transaktionerne i 2016, at H11 overtog de X-landske selskabers gæld til H2 på det vedtagne, men ikke udbetalte udbytte, og at H11 som vederlag herfor fik en fordring på et tilsvarende beløb på de X-landske selskaber.
Dét transaktionsspor, som Skattestyrelsen nu lægger vægt på som en afgørende del af begrundelsen, jf. bl.a. indstillingen side 37-38, blev således netop etableret med dette debitorskifte.
Debitorskiftet og H11’s erhvervelse af fordringen på de X-landske selskaber er oplyst og beskrevet - og gav dengang ikke Skattestyrelsen eller Skatterådet anledning til bemærkninger.
At det dengang ikke specifikt blev oplyst, at de X-landske selskaber indfriede fordringen ved betalinger den 26. og 28. april 2016, har ingen selvstændig betydning - og dette interesserede heller ikke Skattestyrelsen.
Når det er oplyst, at der sker et debitorskifte - som beskrevet - mod vederlag i en fordring, er det jo heri forudsat, at fordringen vil blive indfriet gennem faktiske betalinger fra de X-landske selskaber til H11. Om indfrielsen sker i forlængelse af etableringen af fordringen eller først senere kan ikke have nogen skattemæssig betydning. Hvis disse forhold var anset for at have væsentlig betydning for bedømmelsen af det stillede spørgsmål, havde Skattestyrelsen jo mulighed for at afklare det inden afgivelsen af det bindende svar, eller mulighed for at afvise at besvare anmodningen, hvis man fandt, at de relevante transaktioner ikke var tilstrækkeligt belyst, sådan som det skete ved den foregående anmodning, SKM2015.206 SR. Men Skattestyrelsen - eller Skatterådet - fandt ikke anledning til at få det nærmere belyst, om og i givet fald hvornår H11’s fordring på de X-landske selskaber var indfriet.
Dette forhold blev altså ikke anset for at have nogen betydning for bedømmelsen - af hverken Skattestyrelsen eller Skatterådet.
Herudover var der tale om betalinger, der ikke angik de danske selskaber, hvorfor det også af den grund er vanskeligt at se, at H1 havde en særlig anledning til at belyse disse transaktioner mere detaljeret. Afgørende er, at debitorskiftet mod vederlag i fordringen var loyalt oplyst og beskrevet.
Debitorskiftets forbindelse til den fordring, der i 2020 påtænktes udloddet til debitor for fordringen, fremgik således også klart, herunder at følgen af udlodningen ville være, at fordringen ophørte ved konfusion.
En udlodning af fordringen til fordringens debitor med den konsekvens, at fordringen ophører ved konfusion, har jo som forudsætning, at der herved ikke vil ske nogen faktisk betaling af fordringen. Det er derfor også stærkt misvisende, når Skattestyrelsen i indstillingen side 52, sidste afsnit anfører:
"Det er Skattestyrelsens opfattelse, at koncernen camouflerede den egentlige pengestrøm og i stedet efterfølgende udloddede det formelle tilgodehavende, som det aldrig har været meningen skulle indfries. Ved at udlodde det formelle tilgodehavende og lade det ophøre ved konfusion søges opnået en udlodning uden kildeskat. Samtidig er de reelle likvider allerede i 2016 sendt direkte til Nederlandene og indgår i den videre betalingsstrøm derfra og op i strukturen til Jersey…"
Der er intet kamoufleret eller søgt skjult. Tværtimod er netop de transaktioner, som Skattestyrelsen baserer indstillingen på - debitorskiftet i 2016 - lagt helt åbent frem.
Skattestyrelsen og Skatterådet har forholdt sig hertil og på grundlag af den nævnte samlede vurdering fundet, at transaktionerne var i overensstemmelse med ligningslovens § 3, og at der ikke skulle indeholdes kildeskat på det udbytte, der - i kraft af konfusionen - ikke kunne videreudloddes fra H11. Dette selskab ville således være den retmæssige ejer af udbyttet, og placeringen af overliggende selskaber i koncernstrukturen har derfor ingen skattemæssig betydning; som det heller ikke havde for Skattestyrelsen og Skatterådet i det bindende svar.
Dén vurdering er Skattestyrelsen og Skatterådet fortsat bundet af.
Det er i forhold hertil en pseudo-begrundelsen, når Skattestyrelsen i indstillingen side 34 ff., som anført for det første forsøger at begrunde, at nærværende anmodning angår helt andre dispositioner end de, der var genstand for bedømmelsen i det bindende svar.
Det er nøjagtigt det samme spørgsmål - og den samme udlodning, som Skatterådet bekræftede, at der ikke skulle indeholdes kildeskat på.
Det af Skattestyrelsen anførte under punkt 2, side 34 har ingen relevans, eftersom udbyttet som følge af konfusion netop ikke kan videreudloddes. Om de overliggende selskaber er hjemmehørende i Y-land, Panama eller Jersey (hvilket i øvrigt er tilgængelig offentlig information) kan således ikke have nogen konkret relevans - og kan ikke begrunde, at Skattestyrelsen ikke skulle være bundet af det tidligere bindende svar. Dette ville i givet fald forudsætte, at der var tale om en for det tidligere svar afgørende eller væsentlig oplysning, der siden viser sig at være forkert. Dette er åbenbart ikke tilfældet.
For så vidt angår det under punkt 3 a, jf. side 35, anførte, er dette imødegået ved det ovenfor anførte.
De af Skattestyrelsen fremhævede transaktioner og forhold under punkt 3 b) - 3 d) har heller ingen relevans i forhold til den konkrete udlodning af fordringen til H11 og ophør ved konfusion.
***
Skattestyrelsen anfører i indstillingen side 40, midten:
"Skattestyrelsen lægger derfor vægt på, at den reelle betaling af det oprindelige danske tilgodehavende udbytte fra de X-landske selskaber og direkte til H11 utvivlsomt kan indeholdes i de midler, som dette selskab i 2016 og begyndelsen af 2017 har videreført til de overliggende selskaber i Jersey.
Når Skattestyrelsen i det vedhæftede forslag til opkrævning af kildeskat anser udlodningen for at være sket med den formelle udbytteangivelse 22. maj 2020 og ikke allerede ved debitorskiftet i 2016 skyldes det, at det først ved afslutning af det samlede arrangement med udlodningen 22. maj 2020 er helt åbenlyst, at det ikke reelt har været til hensigt, at de danske selskaber skulle tilføres de årligt stigende tilgodehavender fra de X-landske datterselskaber."
Skattestyrelsen synes herved reelt at tilkendegive, at det er de X-landske selskabers indfrielse af fordringen til H11 i 2016, der udgør udbyttet - og ikke udlodningen af fordringen i 2020.
Skattestyrelsens forslag til afgørelse og indstilling til Skatterådet omfatter imidlertid den udloddede fordring fra H1 og ikke betalingerne i 2016. Men hvis Skattestyrelsen måtte mene - om end det altså er noget uklart - at det reelt er de faktiske betalinger, uden om de danske selskaber i 2016, der udgør det egentlige udbytte, er forholdet efter H1’ opfattelse også omfattet af det bindende svar, og materielt er forholdet under alle omstændigheder nu forældet.
***
Sammenfattende er det min opfattelse, at Skattestyrelsen og Skatterådet er bundet af det tidligere bindende svar, som er afgivet på et grundlag, der var fuldt ud oplyst i relation til de relevante forhold og transaktioner, og som heller ikke gav Skattestyrelsen eller Skatterådet anledning til at efterlyse yderligere belysning.
Koncernen har handlet i tillid til det bindende svar, og betingelsen for at fragå et bindende svar, jf. retsplejelovens § 25, stk. 2, er ikke opfyldt. Skattestyrelsen har med den anførte begrundelse ikke godtgjort, at der er "sket ændringer i forudsætninger, som har været afgørende for indholdet af svaret". Tværtimod står det klart, at Skattestyrelsen blot har fortrudt sin tidligere bedømmelse af de oplyste omstændigheder og transaktioner, og nu i forbindelse med likvidationen af selskabet ønsker at træffe en anden afgørelse. Dét giver bestemmelsen ikke mulighed for.
I så fald bliver muligheden for at indhente et bindende svar illusorisk. Bestemmelsen må nødvendigvis forbeholdes de situationer, hvor det er klart, at det bindende svar hviler på grundlæggende forudsætninger, som efterfølgende er ændret sig, herunder på ufuldstændige/misvisende oplysninger fra den skattepligtige.
Det er netop ikke tilfældet, og det forhold, at Skattestyrelsen nu finder, at indfrielsen af dén fordring, som H11 fik på de X-landske datterselskaber, burde være tillagt betydning ved den tidligere bedømmelse, giver ikke grundlag for at ophæve det bindende svar. Det ligger inden for Skattestyrelsens og Skatterådets bedømmelse af ligningslovens § 3 i forhold til de omhandlede dispositioner.
Jeg tager forbehold for at fremkomme med yderligere bemærkninger og en uddybning af ovenstående, ligesom jeg skal anmode om foretræde for Skatterådet, når Skattestyrelsens anmodning skal behandles af Skatterådet.
Hvis der skønnes at være behov for at drøfte sagen på et møde, står jeg naturligvis også til rådighed herfor."
IV. H1’s bemærkninger - Skattestyrelsens kommentarer hertil
Selskabet finder ikke, at betalingstransaktionerne i 2016 har betydning for det bindende svar fra Skatterådet, da fordringen ophører ved konfusion efter udlodningen i 2020 via det cypriotiske selskab og til mellemværendets debitor, H11
Skattestyrelsen medgiver, at det ikke har betydning for det bindende svar i forhold til transaktioner foretaget efter udbyttevedtagelsen i 2020. Men det er Skattestyrelsens opfattelse, at det har stor betydning i forhold til bedømmelse af, hvorvidt det samlede arrangement har medført, at danske midler, i form af fordringer mod de X-landske datterselskaber, er overført uden kildeskat til en kontrollerende ejer i et land uden for EU uden dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.
I forhold til det bindende svar skal det påpeges, at Skatterådets afgørelse er baseret på og afgivet i tillid til de af spørger fremførte bemærkninger om faktiske forhold, hvorefter den tidligere overdragelse af de X-landske investeringer til H11 ikke har medført en udlodning til aktionærerne på Jersey.
Denne grundlæggende påstand er reelt kernen i en kontrol af overholdelse af betingelser i det bindende svar, da Skatterådet har taget forbehold herfor.
Som anført i Skattestyrelsens bemærkninger til ovenstående afsnit III i rådgivers kommentarer, er det Skattestyrelsens opfattelse, at debitorskiftet ikke afspejler armslængdeprincippet, og at realiteten er, at det ikke på noget tidspunkt i forbindelse med debitorskiftet 25. april 2016, betalingerne den 26. og 28. april 2016 samt udlodningen den 30. juni 2016 af kr. [beløb udeladt] fra H2 til H1 var hensigten, at mellemværendet skulle indfries med likvider til de danske selskaber.
I den forbindelse vurderes netop betalingerne umiddelbart i forbindelse med debitorskiftet at have betydning.
Når Skattestyrelsen finder det væsentligt at se på betalingstidspunktet, skyldes det, at der netop i 2016 og 2017 flyder ekstra store midler fra Nederlandene til Jersey - transaktioner, som kan ske helt skattefrit efter aftale mellem koncernens styrende parter og de nederlandske skattemyndigheder. Dermed understøtter betalingstidspunktet vurderingen af, at danskejede værdier førtes via kunstige transaktioner til Jersey i den skattefrie periode.
Det fremføres i rådgivers brev i afsnit IV, at Skattestyrelsen reelt tilkendegiver, at det er de X-landske selskabers indfrielse af fordringen til H11 i 2016, der udgør udbyttet - og ikke udlodningen i 2020. Samtidig anføres, at der så er tale om et krav vedrørende 2016, som - efter selskab og rådgivers opfattelse - er forældet.
I forhold til forældelse må Skattestyrelsen henvise til, at spørgsmålet om forældelse i kildeskattesager følger forældelsesloven.
Fristen for krav omfattet af kildeskatteloven § 65 D, er 5 år, jf. kildeskattelovens § 67 A sammenholdt med forældelseslovens § 3, stk. 1. Forældelsesfristen løber fra det tidspunkt, hvor skattemyndighederne modtager indberetning om det indeholdte beløb, dvs. senest den 10 i den måned, der følger efter den måned, hvor udbyttet er vedtaget. Såfremt det indeholdelsespligtige selskab ikke har angivet beløbet og/eller slet ikke har foretaget indeholdelse, vil forældelsesfristen være suspenderet og først begynde af løbe på det tidspunkt, hvor skattemyndigheden modtager tilstrækkelige oplysninger til at kunne gøre kravet gældende.
Skattestyrelsen modtog dokumentation for den faktiske betaling fra X-land til H11 den 30. november 2021, mens dokumentation for aftalen med de nederlandske skattemyndigheder først er modtaget 10. februar 2023 på trods af, at Skattestyrelsen tilbage i juni 2021 anmodede om at få tilsendt kopi af aftaler med de nederlandske skattemyndigheder.
Når Skattestyrelsen i nærværende sag anser udlodningen for at være sket med den formelle udbytteangivelse 22. maj 2020 og ikke allerede ved debitorskiftet i 2016 skyldes det således ikke forældelse, men at det først ved afslutning af det samlede arrangement med udlodningen 22. maj 2020 er helt åbenlyst, at det ikke reelt har været til hensigt, at de danske selskaber skulle tilføres de årligt stigende tilgodehavender fra de X-landske datterselskaber.
Rådgiver henviser til, at betingelserne for at fragå et bindende svar ikke er opfyldt.
Skattestyrelsen finder, at betingelserne for ikke at anse et svar for at være bindende jf. skatteforvaltningslovens § 25, stk. 2, er opfyldt. Der henvises til Skattestyrelsens tidligere kommentarer i nærværende sag - senest i afsnittet "I Indledende bemærkninger - Skattestyrelsens kommentarer".
Skattestyrelsen fastholder derfor, at ligningslovens § 3 finder anvendelse, og at selskabet burde have indeholdt 22% kildeskat af udbyttevedtagelsen den 22. maj 2020 på Tilgodehavendet svarende til kr. [beløb udeladt].
Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.
Lovgrundlag, forarbejder og praksis
Lovgrundlag
Ligningsloven - § 3
Stk. 1 Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.
Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.
Stk. 3. Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.
Stk. 4. Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.
Stk. 5. Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.
Stk. 6. Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.
Stk. 7. Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse.
Skatteforvaltningsloven - § 25, stk. 2
Stk. 2. Et svar er ikke bindende, i det omfang der er sket ændringer i forudsætninger, som har været afgørende for indholdet af svaret, herunder ændringer i love eller bekendtgørelser, der har ligget til grund for svaret. Det samme gælder, i det omfang svaret viser sig at være i strid med EU-retten
Selskabsskatteloven - § 2, stk. 1, litra c
Stk 1. Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de
a) (…..)
b) (…..)
c) oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. 1. pkt. omfatter ikke udbytte fra investeringsselskaber, jf. § 3, stk. 1, nr. 19, og udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. 4. og 5. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, nr. 6, der har hjemsted i udlandet, og hvis midler ifølge vedtægter el.lign. udelukkende kan anvendes til almenvelgørende eller på anden måde almennyttige formål.
Stk. 8 Skattepligten i medfør af stk. 1, litra b og f, omfatter alene indtægter fra de dér nævnte indkomstkilder. Indkomstskatten i medfør af stk. 1, litra c, udgør 22 pct. af de samlede udbytter, medmindre andet følger af 3.-8. pkt.
(…..)
Ligningsloven - § 16 A
Stk. 1 Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.
Stk. 2. Til udbytte henregnes:
1) Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3, og afståelsessummer omfattet af § 16 B, stk. 1
(…..)
Kildeskatteloven - § 65
Stk. 1. I forbindelse med enhver vedtagelse eller beslutning om udbetaling eller godskrivning af udbytte af aktier eller andele i selskaber eller foreninger m.v. omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, 2, 2 e, 2 h, 4 og 5 a, skal vedkommende selskab eller forening m.v. indeholde 27 pct. af det samlede udbytte, medmindre andet er fastsat i medfør af stk. 3 eller følger af stk. 4-6. Opkøb af egne aktier eller andele sidestilles med en beslutning om udbetaling eller godskrivning. Til udbytte henregnes beløb omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 2, og udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, når en af betingelserne i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a-d, er opfyldt. Bestemmelsen i § 46, stk. 3, finder tilsvarende anvendelse. Det indeholdte beløb benævnes »udbytteskat«.
Stk. 2. Udbytteskat indeholdes ikke i udbytte af selskabets egne aktier eller andele. Told- og skatteforvaltningen kan forlange, at selskabet foreviser dokumentation for størrelsen af dets beholdning af egne aktier eller andele.
Stk. 3. Skatteministeren kan fastsætte regler om, at der ikke skal indeholdes udbytteskat i udbytter, der ikke skal medregnes ved opgørelsen af modtagerens skattepligtige indkomst. Skatteministeren kan endvidere fastsætte regler om offentliggørelse af en database over selskaber og foreninger m.v., som er berettiget til at modtage udbytte uden indeholdelse af udbytteskat. § 65 C, stk. 2, finder tilsvarende anvendelse vedrørende indeholdelse af udbytteskat.
Stk. 4. Der indeholdes ikke udbytteskat i udbytte, som et selskab, der er hjemmehørende i udlandet, modtager fra et selskab, der er hjemmehørende her i landet, jf. stk. 1, når det pågældende udbytte ikke er omfattet af skattepligten, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.
(……)
Kildeskatteloven - § 66
Stk. 1. Reglerne i lov om opkrævning af skatter og afgifter m.v. vedrørende opkrævning af indeholdt A-skat finder tilsvarende anvendelse ved opkrævning af indeholdt udbytteskat med de undtagelser, der følger af bestemmelser i denne lov. Udbytteskat forfalder til betaling, så snart vedtagelse eller beslutning om udbetaling eller godskrivning af udbyttet er truffet, og skal indbetales senest i den følgende måned samtidig med udløbet af betalingsfristen for selskabets indbetaling af indeholdt A-skat og arbejdsmarkedsbidrag.
Stk. 2. Selskaber, der vedtager eller beslutter udbetaling eller godskrivning af udbytte, som ikke skal indberettes efter skatteindberetningslovens § 29, skal, uanset om der er pligt til at foretage indeholdelse af udbytteskat, i en af skatteministeren foreskreven form meddele oplysning om vedtagelsen. Meddelelsen skal indgives senest i den følgende måned efter nævnte vedtagelse eller beslutning samtidig med udløbet af selskabets frist for indberetning til indkomstregisteret af indeholdt A-skat og arbejdsmarkedsbidrag. Selskaber, der vedtager eller beslutter ikke at deklarere udbytte, er på told- og skatteforvaltningens begæring pligtige til inden en nærmere angiven frist at indsende oplysning om vedtagelsen. Indsendelse af de nævnte oplysninger kan fremtvinges ved pålæg af daglige bøder, der fastsættes af told- og skatteforvaltningen.
Stk. 3. Det forhold, at udbyttet ikke hæves, giver ikke selskabet ret til tilbagebetaling af udbytteskatten og giver ikke aktionæren eller andelshaveren ret til at få udbytteskatten udbetalt i videre omfang end fastsat i § 67.
Kildeskatteloven - § 67 A
Fristen efter forældelseslovens § 3, stk. 1, er 5 år for krav omfattet af §§ 65-65 D.
Kildeskatteloven - § 69
Stk. 1. Den som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, eller som indeholder denne med for lavt beløb, er over for det offentlige umiddelbart ansvarlig for betaling af manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side ved iagttagelse af bestemmelserne i denne lov.
Stk. 2. Den, som har indeholdt skat efter denne lov, hæfter over for det offentlige for betaling af det indeholdte beløb.
Stk. 3. Selskaber m.v., der på indeholdelsestidspunktet er sambeskattede, jf. selskabsskattelovens § 31, med det selskab m.v., der over for det offentlige er forpligtiget til betaling efter reglerne i stk. 1 eller 2, hæfter for udbytteskat, royaltyskat og renteskat, samt tillæg og renter. Selskabsskattelovens § 31, stk. 6, 10.-14. pkt., finder tilsvarende anvendelse.
Ligningsloven - § 2
Skattepligtige,
1) hvorover fysiske eller juridiske personer udøver en bestemmende indflydelse,
2) der udøver en bestemmende indflydelse over juridiske personer,
3) der er koncernforbundet med en juridisk person,
4) der har et fast driftssted beliggende i udlandet,
5) der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med et fast driftssted i Danmark, eller
6) der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med kulbrintetilknyttet virksomhed omfattet af kulbrinteskattelovens § 21, stk. 1 eller 4,
skal ved opgørelsen af den skatte- eller udlodningspligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med ovennævnte parter i nr. 1-6 (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. Med juridiske personer i nr. 1 og stk. 3 sidestilles selskaber og foreninger m.v., der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt.
(…..)
Rådets direktiv af 30. november 2011 om en fælles beskatningsordning for moder og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (2011/96/EU)
Artikel 1
Stk. 1. Hver medlemsstat anvender dette direktiv:
a) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat modtager som udbytte fra
deres datterselskaber i andre medlemsstater
b) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til selskaber i andre
medlemsstater, som de er datterselskaber af
c) på overskud, som faste driftssteder, beliggende i denne medlemsstat, af selskaber
i andre medlemsstater modtager som udbytte fra deres datterselskaber
hjemmehørende i en anden medlemsstat end den, hvor det faste driftssted
er beliggende
d) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til faste driftssteder,
beliggende i en anden medlemsstat, af selskaber i samme medlemsstat,
som de er datterselskaber af.
Stk. 2. Medlemsstaterne giver ikke de fordele, der er ved dette direktiv, til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller
der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet
af eller formålet med dette direktiv, og som ikke er reelle under hensyntagen til
alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte
flere trin eller dele.
Stk. 3. Med hensyn til stk. 2 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer
som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle
årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.
Stk. 4. Dette direktiv er ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre skatteunddragelse, skattesvig
og misbrug.
Artikel 5
Det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat.
Dobbeltbeskatningsoverenskomst af 11. oktober 2010 mellem Danmark og Cypern
Artikel 10
Stk. 1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan
beskattes i denne anden stat.
Stk. 2. Sådant udbytte kan dog også beskattes i den kontraherende stat, hvor det
selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende, og i henhold til lovgivningen i
denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden
kontraherende stat, må den således pålignede skat ikke overstige:
a) 0 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retmæssige ejer er et selskab
(bortset fra et interessentskab), der direkte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i
det selskab, som udbetaler udbyttet, og denne andel ejes i en uafbrudt periode
på mindst et år;
b) …
c) …
d) …
(…)
Dobbeltbeskatningsoverenskomst af 1. juli 1997 mellem Danmark og Nederlandene
Artikel 10
Stk. 1. Udbytte, som betales af et selskab, der er hjemmehørende i en af staterne til en person, der er hjemmehørende i den anden stat, kan beskattes i denne anden stat.
Stk. 2. Et sådant udbytte kan dog også beskattes i den stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende, og i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis modtageren er den retmæssige ejer af udbyttet, må den pålignede skat ikke overstige 15 procent af bruttobeløbet af udbyttet.
Stk. 3. Uanset bestemmelserne i stykke 2 kan den stat, i hvilken selskabet er hjemmehørende, ikke påligne skat på udbytte betalt at dette selskab, hvis den retmæssige ejer af udbyttet er et selskab, der er hjemmehørende i den anden stat, og som direkte besidder mindst 10 procent af kapitalen i det selskab, der betaler udbyttet.
Stk. 4. Bestemmelserne i stykke 2 og 3 skal ikke berøre beskatningen af selskabet med hensyn til den fortjeneste, der ligger til grund for det betalte udbytte.
Stk. 5. Udtrykket »udbytte« betyder i denne artikel indkomst af aktier, »jouissance« aktier eller »jouissance« rettigheder, mineaktier, stifteranparter eller andre rettigheder, der ikke er gældsfordringer, og som giver ret til andel i fortjeneste, såvel som indkomst af andre selskabsrettigheder, der er undergivet samme skattemæssige behandling som indkomst fra aktier i henhold til lovgivningen i den stat, hvori det udbyttebetalende selskab er hjemmehørende.
Stk. 6. (…)
Stk. 7. (…)
Bekendtgørelse af protokol om ændring af overenskomsten mellem Kongeriget Danmark og Kongeriget Nederlandene til undgåelse af dobbeltbeskatning og forhindring af skatteunddragelse for så vidt angår skatter på indkomst og formue, underskrevet i København den 1. juli 1996
Artikel 23 a
Berettigelse til fordele
Uanset de øvrige bestemmelser i denne overenskomst indrømmes der ikke fordele efter denne overenskomst for så vidt angår indkomst, hvis det i betragtning af alle relevante fakta og omstændigheder er rimeligt at antage, at opnåelse af denne fordel var et af hovedformålene med ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte resulterede i denne fordel, medmindre det godtgøres, at opnåelse af denne fordel under disse omstændigheder ville være i overensstemmelse med genstanden for og formålet med de relevante bestemmelser i denne overenskomst.
Den juridiske vejledning, afsnit C.F.8.2.2.10.1.3. modtager af udbytte - begrebet retmæssig ejer
Den juridiske vejledning, afsnit A.A.3.1 - Urigtige og bristende forudsætninger for svaret
Praksis
EU-Domstolens dom af 26. februar 2019 (Forenede sager C-116/16 og C-117/16
Anmodningerne om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af Rådets
direktiv 90/435/EØF af 23. juli 1990 om en fælles beskatningsordning for moder og
datterselskaber fra forskellige medlemsstater (EFT 1990, L 225, s. 6), som
ændret ved Rådets direktiv 2003/123/EF af 22. december 2003 (EUT 2003, L 7,
s. 41, herefter »direktiv 90/435«), og af artikel 49 TEUF, 54 TEUF og 63 TEUF.
Anmodningerne er blevet indgivet inden for rammerne af sager mellem på den ene
side Skatteministeriet (Danmark) og på den anden side T Danmark og Y Denmark
Aps vedrørende et krav om, at disse selskaber betaler kildeskat som følge af, at
selskaberne har udbetalt udbytte til ikke-hjemmehørende selskaber, som
skattemyndighederne ikke anser for at være udbyttets retmæssige ejer, og som
derfor ikke kan påberåbe sig den fritagelse for kildeskat, der er fastsat i direktiv
90/435.
EU-domstolen fastslog, at det generelle EU-retlige princip, hvorefter borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug, skal fortolkes således, at de nationale myndigheder og domstole i tilfælde af svig eller misbrug skal nægte en skattepligtig person indrømmelsen af den fritagelse for kildeskat af udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, der er fastsat i artikel 5 i Rådets direktiv 90/435/EØF af 23. juli 1990 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, som ændret ved Rådets direktiv 2003/123/EF af 22. december 2003, selv om der ikke findes nationale eller overenskomstmæssige bestemmelser, der foreskriver en sådan nægtelse.
Med henblik på at bevise, at der foreligger retsmisbrug, kræves dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel. Den omstændighed, at en række holdepunkter foreligger, kan godtgøre, at der foreligger retsmisbrug, forudsat at disse holdepunkter er objektive og samstemmende. Sådanne holdepunkter kan bl.a. være, at der findes gennemstrømningsselskaber, som ikke har nogen økonomisk begrundelse, og den rent formelle karakter af en koncerns struktur, af den finansielle konstruktion og af lån.
En national myndighed er med henblik på at nægte at anerkende et selskab som retmæssig ejer af udbytte eller med henblik på at fastslå, at der foreligger retsmisbrug, ikke forpligtet til at fastlægge, hvilken enhed eller hvilke enheder myndigheden anser for dette udbyttes retmæssige ejer.
I en situation, hvor den i direktiv 90/435, som ændret ved direktiv 2003/123, fastsatte ordning for fritagelse for kildeskat af udbytte, som et selskab, der er hjemmehørende i en medlemsstat, udbetaler til et selskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, ikke finder anvendelse som følge af, at det konstateres, at der foreligger svig eller misbrug som omhandlet i direktivets artikel 1, stk. 2, kan anvendelsen af de friheder, der er sikret ved EUF-traktaten, ikke gøres gældende med henblik på at anfægte den lovgivning i den førstnævnte medlemsstat, som regulerer beskatningen af dette udbytte.
Højesterets dom af 9. januar 2023, SKM2023.251.HR (Forenede sager 69/2021, 70/2023 og 79/2023)
I sag 69/2021 (Netapp) tog Højesteret stilling til to udbyttevedtagelser fra Danmark i en struktur involverende selskaber i hhv. Cypern, Bermuda og USA.
Vedrørende den første vedtagelse den 28. september 2005 på 565,8 mio. kr. fandt Højesteret ikke, at Cypern var retmæssig ejer. Ligeledes fandt Højesteret ikke, at misbrug kunne afvises med henvisning til, at det reelt var den ultimative amerikanske ejer, som rådede over udbyttet. Der var derfor med rette pålagt udbyttekildeskat.
Vedrørende den anden vedtagelse på 92 mio. kr. fra Danmark til Cypern vedtaget 13. oktober 2006 og udbetalt 3. maj 2010 fandt Højesteret ikke, at udbyttet skulle pålægges kildeskat. Højesteret lagde vægt på selskabets dokumentation af, at der på udlodningstidspunktet i 2006 af den ultimative amerikanske ejer var truffet endelig beslutning om hjemtagning af udbytte til USA. Det er yderligere dokumenteret, at Bermuda den 3. april 2006 overførte 550 USD som udbytte til USA, og at de 92 mio. kr. fra Danmark er en del heraf.
Højesterets dom af 4. maj 2023, SKM2023.398.HR i sager 116/2021 og 117/2021
Sagerne vedrører spørgsmål om kildeskat på koncerninterne renter.
Højesteret fandt, at hverken de mellemliggende svenske eller luxembourgske selskaber rådede over beføjelsen til frit at kunne fastlægge anvendelsen af de renter, der blev overført i sagerne. Højesteret henviste til landsrettens dom i hvilken det blev fastslået, at de luxembourgske henholdsvis de to svenske selskaber ikke havde nogen reel råderet over de tilskrevne renter, og at der ikke var forsøgt ført bevis for, at de hævdede ultimative investorer var de retmæssige ejere af renterne.
Tilsvarende er det i den foreliggende sag ikke godtgjort, at selskaberne i Nederlandene er retmæssig ejer af udbytteudlodningen. Der er indikationer på, at selskabet ikke har reel råden over beløbene, og at udbyttet er videreudloddet tidligere i transaktionsrækken, og transaktionerne ses at være styret af advokaterne på vegne af kooperativet og dets Jersey baserede deltagere. Der er således ingen oplysninger om, hvordan kooperativet har rådet over de modtagne udbytter. Skatteyder har ikke godtgjort, at kooperativet er retmæssig ejer.
Østre Landsrets dom af 27. februar 2023, SKM2023.404.ØLR
Sagen indeholder to rentekildeskattesager og to udbyttekildeskattesager.
Domstolen fandt ikke, at selskabet havde løftet bevisbyrden for, at der var grundlag for skattefrihed efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst.
SKM2022.495.SR
H-koncernen havde gennem de seneste år gennemført en række omstruktureringer, som bl.a. havde medført, at H9 havde et gældsbrev mod et andet koncernforbundet selskab, H15. Spørger ønskede derfor at vide, om udlodning af den nærmere beskrevne fordring til H15 i forbindelse med en likvidation af H9 skulle behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, og om ligningslovens § 3 fandt anvendelse. Skatterådet bekræftede, at udlodningen som udgangspunkt skulle behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3. Skatterådet kunne dog imod Spørgers ønske ikke bekræfte, at ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse.
SKM2019.450.SR og SKM2018.504.SR
I Skatterådets afgørelser i SKM2019.450.SR samt SKM2018.504.SR har Skattestyrelsen bl.a. anført, at det kan udledes ud fra praksis, at et udbyttemodtagende EU-selskab vil blive anset for at være retmæssig ejer, hvis udbyttet ikke er ført videre - og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre - fra det udbyttemodtagende selskab i EU til et tredjeland, som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, som medfører at beskatning af udbytte skal frafaldes eller nedsættes.
SKM2012.121.ØLR
I forbindelse med en kapitalfonds overtagelse af en dansk koncern blev der etableret en holdingselskabskonstruktion, hvor kapitalfondene stiftede det øverste danske holdingselskab ved kontantindskud. Derefter blev mellemliggende luxembourgske holdingselskaber stiftet ved aktieombytning, og i umiddelbar forlængelse heraf blev en væsentlig del af den kapital, der var indskudt i det danske øverste holdingselskab udloddet til det nederste luxembourgske holdingselskab. Det udloddede beløb blev på ny udlånt til det danske holdingselskab ved et konvertibelt lån, der ved årets udgang blev konverteret til egenkapital.
Det var oplyst, at fremgangsmåden ved stiftelsen af holdingselskabskonstruktionen var anvendt med henblik på at undgå kapitaltilførselsafgift i Luxembourg, idet kapitaltilførselsafgift var blevet pålagt, såfremt kapitalen i det luxembourgske selskab var indskud "fra oven". Det var endvidere oplyst, at det fra starten var tiltænkt at udstede det konvertible lån, idet renterne på lånet ville være fradragsberettigede i Danmark, mens afkastene betragtedes som skattefri udbytter i Luxembourg (den nugældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2B var dengang ikke indført).
SKAT havde anset det øverste danske holdingselskab for pligtig til at indeholde kildeskat på det udbyttebeløb, der var udbetalt til det nederste luxembourgske holdingselskab. Begrundelsen herfor var blandt andet, at luxembourg-selskabet ikke havde nogen reel ret til at råde over udbyttebeløbet, idet det på forhånd var fastlagt, at beløbet straks skulle genudlånes til det danske selskab, og at luxembourg-selskabet ikke var udbyttets retmæssige ejer. SKAT havde fundet, at udbyttet derfor var skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, idet indeholdelse af kildeskat ikke kunne anses for at være i strid med hverken den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder/datterselskabsdirektivet.
Landsretten tiltrådte Skatteministeriets synspunkt om, at begrebet retmæssig ejer så vidt muligt skal fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der er kommet til udtryk i blandt andet kommentarerne til OECD's modeloverenskomst, ligesom landsretten tiltrådte, at ændringerne i 2003-kommentarerne har karakter af præciseringer, der kan inddrages ved fortolkningen af begrebet retmæssig ejer.
Landsretten fandt videre, at et holdingselskab kun kan frakendes status som retmæssig ejer, hvis ejeren/ejerne udøver en kontrol med selskabet, som ligger udover den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner, og hvis det pågældende selskab er indskudt som et mellemled med henblik på, at den/de bagvedliggende ejere kan opnå fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som ikke ville kunne opnås af ejeren/ejerne direkte. I den foreliggende sag, hvor det af det danske selskab udbetalte udbytte ikke var ført videre til den/de bagvedliggende ejere, men derimod var tilbageført som et lån til det danske selskab, måtte det luxembourgske selskab efter landsrettens opfattelse anses for retmæssig ejer, således at selskabet ikke var skattepligtigt med hensyn til udbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og artikel 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg.
SKM2016.97.SR
Skatterådet kan ikke bekræfte, at Selskab A, de aktionærer i Selskab A, der skattemæssigt er hjemmehørende i EU/EØS/DBO-land eller Selskab B ikke er begrænset skattepligtige, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af (deres del af) udbytte udloddet fra Selskab C.
Skatterådet lægger vægt på, at pengene konkret er videreudloddet af Selskab A til de bagvedliggende ejere, og at der foreligger misbrug, da det x-landske holdingselskab anvendes til at opnå overenskomstmæssige fordele, således at de med-investorer/porteføljeaktionærer, som Selskab D investerer på vegne af, opnår uhensigtsmæssige skattemæssige fordele og derved undgår kildeskat i Danmark.
Skatterådet bekræfter, at Selskab D ikke er begrænset skattepligtig, selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af deres del af udbytte udloddet fra Selskab C.
Hertil lægger Skatterådet vægt på, at Selskab D er et børsnoteret selskab, og at Selskab D er noteret på Y Stock Exchange.
OECD’s modeloverenskomst og dens kommentarer (1977)
I kommentarerne til modeloverenskomsten fra 1977 er om "misbrug af overenskomsten" anført bl.a., at dobbeltbeskatningsoverenskomsten ikke bør hjælpe til skatteunddragelse eller skatteflugt, og at begrebet "retmæssig ejer" i bl.a. artikel 10 imødegår visse misbrugssituationer. Som misbrug omtales kunstfærdige juridiske konstruktioner, og som eksempel nævnes det forhold, at en person disponerer via en juridisk sammenslutning, der er dannet i en stat, væsentligst for at opnå fordel i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som ikke ville kunne opnås af personen direkte. Af kommentarerne til artikel 10 fremgår endvidere, at begrænsningen i beskatningen ikke kan benyttes, når et mellemled ("intermediary") skydes ind mellem den berettigede og udbetaleren. Som eksempler på mellemled nævnes en agent eller en udpeget person ("nominee").
OECD’s modeloverenskomst og dens kommentarer (2003)
I kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst fra 2003 fastslås, at udtrykket "retmæssig ejer" ikke er anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse. Det anføres herudover i kommentaren til artikel 10, i tråd med 1977-kommentarerne om "kunstfærdige juridiske konstruktioner" og "mellemled", at det ikke er i overensstemmelse med formålet med overenskomsten at indrømme fritagelse for skat, hvor en person, på anden måde end som agent eller mellemmand ("nominee relationship") blot fungerer som gennemstrømningsenhed ("conduit") for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Endelig nævnes, tillige i overensstemmelse med 1977-kommentarerne, at OECD’s Committee on Fiscal Affairs på denne baggrund har konkluderet, at et "gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter.