Dato for udgivelse
22 apr 2024 14:04
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
21 dec 2023 13:02
SKM-nummer
SKM2024.243.LSR
Myndighed
Landsskatteretten
Ansvarlig styrelse
Skattestyrelsen
Sagsnummer
21-0009993
Dokument type
Afgørelse
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Selskabsbeskatning
Emneord
Selskabsbeskatning, grænseoverskridende fusion, beneficial owner, retmæssig ejer, udbytte, omgåelsesklausul, LL § 3
Resumé

Klagen angik et af Skatterådet afgivet bindende svar om, hvorvidt omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse på de enkelte transaktioner eller på den samlede transaktion som beskrevet i anmodningen. Det fremgik af sagen, at aktionærerne i H1 A/S i stedet for et dansk holdingselskab i koncernen ønskede at etablere et nyt norsk holdingselskab. Dette ønskedes gennemført ved en samlet omstrukturering, hvorved aktionærerne i H1 A/S ved en aktieombytning indskød deres aktier i H1 A/S i et nyt norsk holdingselskab, H2 AS, hvorefter H2 AS ejede alle aktier i H1 A/S, efterfulgt af en grænseoverskridende lodret fusion af H2 AS og H1 A/S med H2 AS som det fortsættende selskab. H2 AS kom herefter til at eje de aktiver, der ejedes af H1 A/S, herunder aktiebeholdningen i det børsnoterede norske selskab H3, aktiebeholdningen i H6 SA, Land Y2, og en likvid beholdning. Aktiver og passiver i H1 A/S udgik herved af dansk beskatning. Den grænseoverskridende fusion ønskedes i Danmark gennemført som en skattefri fusion i henhold til fusionsskattelovens § 15, stk. 4, og i Norge som en skattepligtig fusion. Landsskatteretten bemærkede, at den påtænkte aktieombytning og fusion måtte anses for et arrangement eller serie af arrangementer. Det påhvilede i forhold til ligningslovens § 3 skattemyndighederne at fastslå, at der var tale om et arrangement med det hovedformål, eller et af hovedformålene, at opnå en skattefordel, der virkede mod indholdet af eller formålet med skatteretten. Landsskatteretten fandt, at der var tale om et arrangement med det hovedformål, eller et af hovedformålene, at opnå en skattefordel, der virkede mod indholdet af eller formålet med skatteretten. Det påhvilede herefter klageren at godtgøre, at arrangementet var tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejlede den økonomiske virkelighed. Klageren fandtes ikke at have påvist en forretningsmæssig begrundelse for etableringen af H2 AS ved aktieombytning og H1 A/S´ ophør ved en grænseoverskridende lodret fusion. Formålet med disse transaktioner måtte anses at være at tilvejebringe en struktur, hvorefter aktiverne i H1 A/S kunne overføres til det nye norske holdingselskab uden at aktionærerne ville være begrænset skattepligtige af udbytte. Stiftelsen af det nye norske selskab ved aktieombytning fandtes alene at ske for at kunne gennemføre den grænseoverskridende skattefri fusion. Landsskatteretten stadfæstede således Skatterådets afgørelse vedrørende det påklagede spørgsmål.

Reference(r)

Forarbejderne til ligningslovens § 3, bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser, til § 4, nr. 1, ligningslovens § 3, § 3, stk. 1 og 2, § 16 A, stk. 1 og 2, stk. 2, nr. 1, stk. 3, nr. 1, litra c og d
Fusionsskattelovens § 15, stk. 4
Kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6
Selskabsskattelovens § 1, § 2, § 2, stk. 1, litra c, § 5, stk. 5 og stk. 7
Aktieavancebeskatningslovens § 4 C, § 4 C, stk. 4

Henvisning

Den juridiske vejledning 2024-1, afsnit A.A.3.2.

Henvisning

Den juridiske vejledning 2024-1, afsnit C.I.4.1.5.

Henvisning

Den juridiske vejledning 2024-1, afsnit A.A.3.9.6.

Henvisning

Den juridiske vejledning 2024-1, afsnit C.D.5.4.4.

Henvisning

Den juridiske vejledning, afsnit C.I.4.1.6.4

Redaktionelle noter

Se tidligere instans (SKM2021.30.SR)

Senere instans: Landsskatterettens afgørelse er indbragt for domstolene.

Appelliste

Skatterådet har besvaret anmodning om bindende svar på følgende 7 spørgsmål:

1. Kan Skatterådet bekræfte, at den påtænkte aktieombytning som nærmere beskrevet i denne anmodning ikke udløser dansk beskatning af H1 A/S eller aktionærerne i H1 A/S?
Skatterådets svar: Ja.

2. Kan Skatterådet bekræfte, at den efterfølgende grænseoverskridende fusion af H1 A/S og H2 AS som nærmere beskrevet i denne anmodning kan gennemføres i Danmark som en skattefri grænseoverskridende fusion, jf. fusionsskattelovens § 15, stk. 4, uanset fusionen i Norge gennem-føres som en skattepligtig fusion?
Skatterådets svar: Ja.

3. Kan Skatterådet bekræfte, at der ikke i medfør af fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 6. pkt., skal indhentes en tilladelse fra Skattestyrelsen for at anvende reglerne i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, i forbindelse med den efterfølgende grænseoverskridende fusion af H1 A/S og H2 AS som nærmere beskrevet i denne anmodning?
Skatterådets svar: Afvises.

4. Kan Skatterådet bekræfte, at den påtænkte efterfølgende grænseoverskridende fusion ikke udløser afståelsesbeskatning af H1 A/S i forbindelse med, at H1 A/S´s aktier i H3 overgår til det nystiftede norske selskab H2 AS?
Skatterådets svar: Ja.

5. Kan Skatterådet bekræfte, at den påtænkte efterfølgende grænseoverskridende fusion ikke udløser dansk udbyttebeskatning af den norske aktionær H2 AS efter fusionsskattelovens § 15, stk. 4 og selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c?
Skatterådets svar: Ja.

6. Kan Skatterådet bekræfte, at den påtænkte grænseoverskridende fusion ikke udløser beskatning af de nuværende aktionærer i H1 A/S?
Skatterådets svar: Ja.

7. Kan Skatterådet bekræfte, at omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse på de enkelte transaktioner eller på den samlede transaktion som nærmere beskrevet i denne anmodning?
Skatterådets Svar: Nej

Skatterådets bindende svar er offentliggjort i SKM2021.30.SR.

Det er alene Skatterådets svar på spørgsmål 7, der er påklaget til Landsskatteretten.

Landsskatteretten stadfæster Skatterådets afgørelse.

Faktiske oplysninger
Følgende fremgår af Skatterådets bindende svar af 15. december 2020:

"Beskrivelse af de faktiske forhold
H1 A/S er ejet af følgende personer og selskaber:

Aktionær:

Ejererandel:

H5 AS

8,8%

A

30,03 %

B

19,38 %

C

19,38 %

D

19,38 %

E

3,01 %

I alt

100 %

Aktierne er opdelt i A- og B-aktier. Der henvises i øvrigt til koncernoversigten på side 1 i vedhæftede bilag. På grund af ejerstrukturen har A bestemmende indflydelse i H1 A/S.

Der er ingen danske aktionærer i H1 A/S, og Skattestyrelsen kan lægge til grund, at ingen af aktionærerne har deres aktier i H1 A/S gennem et dansk fast driftssted. For god ordens skyld bemærkes, at B og D er bosiddende i X-Land og skattepligtige som "tax residents" og ikke som "tax domiciled".

Det væsentligste aktiv i H1 A/S er et ejerskab af 36,3 % af aktiekapitalen i H3. H3 er et børsnoteret norsk selskab med koncernhovedkontor i X-kommune, Norge […].

H3 blev stiftet tilbage i 19XX af X-familien. Som det fremgår af ejeroversigten (bilaget) er en væsentlig del af H3 fortsat i dag ejet af X-familien via familiens fælles ejerskab af H1 A/S.

H1 A/S blev etableret i 19XX som første skridt i en hensigt om at flytte familiens aktier i H3 til Danmark. Disse overvejelser blev imidlertid senere skrinlagt, og familien har nu et ønske om at få aktierne i H3 tilbage til Norge, hvor H-koncernen som nævnt også har koncernhovedkontor. Endvidere er der en igangværende proces med at simplificere koncernstrukturen, og i dette lys er det tillige oplagt at "flytte" H1 A/S fra Danmark (tilbage) til Norge.

Ifølge den Annual Report 20XX for H1 A/S, der er indsendt til Erhvervsstyrelsen, bestod aktionærerne på det tidspunkt bl.a. af G1 Ltd., Land Y1. Baggrunden for, at selskabet i Land Y1 ikke længere er aktionær i H1 A/S er, at G1 Ltd. som et led i forenklingen af ejerstrukturen i X-familiens selskaber er likvideret, og aktierne i H1 A/S er overført til A. Forenklingen af ejerstrukturen i X-familien er en del af en strategi om at flytte både virksomheder og ejerskab mest muligt tilbage til Norge. Det er også derfor, at familien ønsker at flytte H1 A/S tilbage til Norge.

[…]

Ejerskiftet er sket ved, at A erhvervede aktierne i H1 A/S fra G1 ved en kapitalnedsættelse i G1, og ved en likvidation af G1.

Ejerskabet er flyttet til A, da han har ejet G1 Ltd., og da han før etableringen af G1 Ltd. ejede aktierne i H1 A/S, som blev overført til G1 Ltd., jf. ovenfor.

Det fremgår af Annual Report for 20XX for H1 A/S, at selskabet ejer 99,99 % af stemmerne og aktierne i H6 S.A. i Land Y2.

H6 SA, Land Y2, er en professionel drevet [virksomhed].

[…]

H1 A/S blev valgt som ejer af […]selskabet , fordi H1 A/S havde økonomisk kapacitet til at investere i udviklingen af H6.

[…]

H1 A/S ejer et selskab i X-Land, G2, som har været management selskab. Selskabet er under lividation og vil blive slettet i 20XX.

H1 A/S købte i 20XX H8 AS af H5 AS, og ejer fortsat dette selskab. Indtil 20XX/20XX blev H8 AS brugt til at købe og sælge børsnoterede aktier. Fra 20XX til 20XX ejede H8 AS nogle obligationer. Herefter har selskabet haft meget lidt aktivitet.

I selskabets levetid på godt […] år har H1 A/S haft følgende ejerskaber (ud over de allerede nævnte):

H1 A/S købte i 20XX G3 ApS. Det var planen at G3 ApS skulle købe en ejendom i København for at etablere et kontor for H1 A/S. Denne plan blev dog ikke ført ud i livet, og selskabet blev slettet i 20XX.

H1 A/S købte i 20XX et selskab, som hed G4. Selskabet ejede et […]. Selskabet blev solgt/slettet i 20XX.

I perioden 20XX til 20XX ejede H1 A/S knap 10% af aktierne i et norsk [selskab], som hed G5.

H1 A/S ejede også i en periode G6, som ejede et […]. […] blev solgt i 20XX, og selskabet blev i den forbindelse slettet.

[…]

De norske rammevilkår for [...]virksomhed var fra 1992 betydelig dårligere end det man kunne opnå i et EU-land, herunder i Danmark. Som oplyst blev der med etableringen af H1 A/S i 19XX taget intiativ til en proces med mulig relokalisering af H3.

Norge fik [...]skatteregler i 1996 i form af [...]beskatning, men disse var ikke konkurrencedygtige i forhold til eksempelvis de danske EU-baserede [...]skatteregler. Forskellen var primært, at [...]beskattet indkomst var  undtaget fra de norske moderdatterselskabsregler. Således kunne koncerinterne udbyttebetalinger i [...]beskattede selskaber ikke ske skattefrit, idet det [...]beskattede selskab måtte betale indkomstskat ved en sådan koncernintern udbyttedistribution.

Driftsselskabet var undergivet løbende [...]beskatning og blev beskattet, når det udloddede udbytte, uanset om det var udbytteudlodning til et koncern (moder)selskab.

Hertil kunne aktionærerne, som modtog udbytte, blive udbyttebeskattet efter de almindelige norske regler herom.

Det var som nævnt for at komme ind i de danske [...]skatteregler, at koncernen som et første skridt hertil etablerede H1 A/S.

Først i 2007 kom regler som økonomisk set var på linje med de tilsvarende [...]skattesystemer i EU, herunder i forhold til koncerninterne udbyttebetalinger. Der var imidlertid tvivl om reglernes ikrafttræden, og særligt om de nye regler også gjaldt for udlodning af indkomst optjent før reglernes ikrafttræden. Først i 2010 kom en kritisk afklaring ved en højesteretsdom i Norge for, hvordan overgangen fra 1996-systemet til 2007-systemet skulle ske. Helt frem til 2010 var udflytning af H3 derfor højaktuelt.

Et ønske om at få mulighed for at anvende de EU-godkendte [...]skatteregler anser repræsentanten for at være et legitimt ønske. Derudover har der altså ikke været noget selvstændigt skattemotiv ved at etablere H1 A/S. Dette er udelukkende sket som et første skridt i overvejelserne om at få flyttet hele [...]virksomheden til Danmark for at kunne benytte deri EU-baserede gunstige [...]beskatning          af [...]virksomheden.

Spørgers opfattelse og begrundelse
Jeg mener, at de stillede spørgsmål skal besvares med "ja".

Første skridt - en norsk aktieombytning
I dag har X-familien som nævnt, og som angivet i den vedlagte præsentation, et fælles ejerskab af 36,3 % af aktierne i H3 gennem direkte og indirekte ejerskab af H1 A/S.

X-familien ønsker at bevare dette fælles ejerskab af aktierne i H3, men at flytte aktierne til et fælles ejerskab gennem et norsk selskab, og ikke længere  have et fælles ejerskab af aktierne i H3 gennem et dansk selskab.

Som et første skridt i denne reorganisering gennemfører aktionærerne i H1 A/S en aktieombyt-ning, hvorved aktierne i H1 A/S ombyttes med aktier i H2 AS, jf. side 2 i bilaget.

Selskabsretligt gennemføres aktieombytningen ved, at aktionærerne i H1 indskyder deres aktier i H1 A/S som apportindskud i H2 AS i forbindelse med stiftelsen af H2 AS. Aktionærerne i H1 A/S tegner herved samtlige aktier i H2 AS.

Ved stiftelsen af H2 AS opstår dermed det nødvendige norske selskab, som H1 A/S kan fusioneres ind i som ophørende selskab i den efterfølgende grænseoverskridende fusion, jf. nedenfor, således at det ønskede fælles ejerskab af aktieposten i H3 fremover ligger i et norsk selskab (H2 AS), og ikke i det nuværende danske selskab (H1 A/S).

Ved aktieombytningen modtager aktionærerne i H1 A/S procentuelt det samme antal aktier i H2 AS som i H1 A/S, og samme aktieklassefordeling (A- og B-aktier) som i H1 A/S. Skattestyrelsen kan derfor lægge til grund, at der ikke sker nogen formueforrykkelse mellem aktionærerne ved aktieombytningen. Skattestyrelsen kan endvidere lægge til grund, at aktionærerne ved aktieombytningen udelukkende modtager aktier i H2 AS, og altså ingen kontant udligningssum eller andre aktiver ud over aktierne i H2 AS.

Skatteretligt gennemføres aktieombytningen i Norge som en skattefri aktieombytning efter de norske skatteregler herom.

Ud fra en dansk skatteretlig synsvinkel opfylder aktieombytningen kravene i aktieavance-beskatningslovens § 36 til at være en skattefri aktieombytning, idet det erhvervende selskab - H2 AS - ved aktieombytningen bliver 100 % ejer af H1 A/S. Imidlertid indgår der ingen danske aktionærer i aktieombytningen, og der er ikke behov for at gennemføre aktieombyt-ningen som en skattefri dansk aktieombytning. Skattestyrelsen kan derfor lægge til grund, at aktieombytningen gennemføres som en skattepligtig aktieombytning efter dansk skatteret.

Ved en aktieombytning - uanset om den er skattefri eller skattepligtig - sker der ingen beskatning af det erhvervede selskab (H1 A/S). Der er heller ingen hjemmel i dansk skatteret til at kildebeskatte de udenlandske aktionærer af en realiseret aktieavance ved ombytningen.

En dansk kildebeskatning af de udenlandske aktionærer kan alene komme på tale, hvis der er grundlag for i medfør af værnsreglerne i selskabsskattelovens § 2 D eller kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6, at omkvalificere en aktieavance til udbytte. I den situation kan der endvidere opstå en indeholdelsespligt for H1 A/S, uanset at aktieombytningen i øvrigt ikke har nogen skattemæssig relevans for H1 A/S.

I den påtænkte aktieombytning vederlægges aktionærerne i H1 A/S udelukkende med aktier i H2 AS. Allerede af den grund ses værnsreglerne i selskabsskattelovens § 2 D og kildeskatte-lovens § 2, stk. 1, nr. 6, ikke at finde anvendelse.

For god ordens skyld kan det yderligere oplyses, at H2 AS muligvis fremover udlodder ordinært udbytte. Dette udgør imidlertid ikke en betaling i form af et "vederlag i andet end aktier" fra H2 AS til aktionærerne i H1 A/S for deres aktier i H1 A/S. I øvrigt vil aktionærerne i H2 AS skulle betale norsk skat af et sådant udbytte, jf. nedenfor.

Med spørgsmål 1 bedes Skattestyrelsen således bekræfte, at den beskrevne aktieombytning ikke udløser dansk beskatning af H1 A/S eller af aktionærerne i H1 A/S.

Andet skridt - H1 A/S fusioneres med H2 AS
Samtidig med etableringen af H2 AS - eller umiddelbart herefter - gennemføres en grænseoverskridende fusion, hvorefter H1 A/S fusioneres med H2 AS og med H2 AS som det fortsættende selskab.

Det bemærkes, at H2 AS svarer til et dansk aktieselskab. Spørger henviser herom til eksempelvis SKM2011.753.SR.

Alle aktiver og passiver i H1 A/S overføres til H2 AS som led i fusionen, og der efterlades ingen aktiver og passiver i et dansk fast driftssted af H2 AS.

Både efter dansk og norsk selskabsret gennemføres der en grænseoverskridende fusion. Da der er tale om en lodret fusion udstedes der ikke aktier til H2 AS (aktionæren i det ophørende selskab) som led i fusionen.

Skatteretligt gennemføres fusionen i Norge som en skattepligtig fusion. Selv om fusionen gennemføres som en skattepligtig fusion, gennemføres der ikke nogen faktisk beskatning i Norge. I praksis er fusionen derfor skattefri i Norge også selv om den gennemføres som en skattepligtig fusion.

I Danmark ønskes fusionen gennemført som en skattefri fusion efter fusionsskattelovens § 15, stk. 4, jf. § 15, stk. 5.

Med spørgsmål 2 bedes Skattestyrelsen bekræfte, at den grænseoverskridende fusion i Danmark godt kan gennemføres som en skattefri fusion, selv om fusionen i Norge gennemføres som en skattepligtig fusion.

Tilladelse til den grænseoverskridende fusion er ikke nødvendig:

Ifølge fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 6. pkt., kan det være nødvendigt at indhente tilladelse fra Skattestyrelsen til at gennemføre fusionen skattefrit. En tilladelse er nødvendig, hvis en person eller et selskab, som har bestemmende indflydelse i det indskydende selskab, jf. ligningslovens § 2, og som ikke omfattes af udbyttebeskatningen i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4. eller 5. pkt., hverken er hjemmehørende i EU/EØS eller i en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverens-komst med Danmark.

Som anført på side 1 i bilaget er H5 AS den eneste selskabsaktionær i H1 A/S, og H5 AS er hjemmehørende i Norge, dvs. i EØS. Alle øvrige aktionærer i H1 A/S er personaktionærer, som er bosiddende i henholdsvis Land Y3, Land Y4 og Norge. Danmark har dobbeltbeskatnings-overenskomster med alle de tre nævnte lande.
Det er derfor ikke nødvendigt med en tilladelse efter fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 6. pkt., for at kunne anvende fusionsskattelovens § 15, stk. 4, på den påtænkte fusion.

Med spørgsmål 3 ønsker vi Skattestyrelsens bekræftelse herpå.

Ophørsbeskatning af H1 A/S:
Uanset om fusionen gennemføres efter fusionsskattelovens § 15, stk. 4, som en skattefri grænseoverskridende fusion, overføres alle aktiver og passiver i forbindelse med fusionen til H2 AS, og der efterlades ikke aktiver eller passiver i et dansk fast driftssted af H2 AS.

Det følger herefter af fusionsskattelovens § 15, stk. 2 og 3, at H1 A/S skal beskattes efter selskabsskattelovens § 5. Dette betyder, jf. selskabsskattelovens § 5, stk. 7, at H1 A/S skal afståelsesbeskattes af samtlige aktiver, der overføres til H2 AS.

For så vidt angår de 36,3 % aktier i H3 er der imidlertid tale om datterselskabsaktier omfattet af definitionen heraf i aktieavancebeskatningslovens § 4 A. Spørger oplyser i den forbindelse, at et norsk SE-selskab er et fælleseuropæisk aktieselskab. Endvidere fremgår det af aktionæroversigten på side 1 i bilaget, at mellemholdingreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, ikke finder anvendelse (på grund af det store antal personaktionærer). Endelig er det underordnet, at H3 er et børsnoteret selskab, da H1 A/S som nævnt ejer minimum 10% aktierne i H3.

Da der er tale om datterselskabsaktier i H3 er H1 A/S' afståelse heraf derfor omfattet af skatte-friheden i aktieavancebeskatningslovens § 8.

Med spørgsmål 4 ønsker vi Skattestyrelsens bekræftelse herpå.

De skattemæssige forhold for H2 AS:
På fusionstidspunktet ejer H2 AS 100% af aktierne i H1 A/S. Der er således tale om datterselskabs-aktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

Fusionsskattelovens § 15, stk. 4, henviser til fusionsskattelovens kapitel 1, og der sker derfor som udgangspunkt ingen beskatning af H2 AS i forbindelse med den skattefrie fusion.

Dog er der i § 15, stk. 4, 4. pkt., indsat den værnsregel, at udlodningen fra H1 A/S til H2 AS kvalificeres og beskattes som udbytte til H2 AS, medmindre en dansk kildebeskatning af udbytte til H2 AS skal nedsættes eller frafaldes efter den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

I artikel 10, stk. 3, i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst er det netop fastslået, at Danmark skal frafalde sin beskatningsret til udbytte til H2 AS. Det kan derfor lægges til grund at værnsreglen i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4. pkt., ikke finder anvendelse.

Kravet om beneficial ownership:

I analysen ovenfor er det et krav, at H2 AS anses som beneficial owner af et udbytte i form at de ved fusionen modtagne aktiver og passiver fra H1 A/S.

Som nævnt er formålet med transaktionen at udskifte H1 A/S med et tilsvarende norsk selskab. Formålet med transaktionen er ikke at udlodde midler til de nuværende aktionærer i H1 A/S.

Det er formålet, at H2 AS skal være den nye norske ejer af aktierne i H3, og som X-familien fortsat ønsker skal være ejet gennem et fælles ejerskab.

Der er ingen planer om, at H2 AS efterfølgende skal frasælge aktierne i H3, eller at H2 AS skal likvideres med likvidationsudlodning til aktionærerne, eller at H2 AS skal udlodde de fra H1 A/S modtagne aktier i H3, til aktionærerne i H2 AS. Det er som nævnt muligt, at H2 AS udbetaler ordinært udbytte til sine aktionærer, men i så fald skal de norske personaktio-nærer (det vil sige C og E) betale en norsk udbytteskat på 31,6 %, og de ikke-norske aktionærer skal betale 15 % i norsk kildeskat.

Ifølge SKM2017.638.SR er spørgsmålet om beneficial ownership en transaktionsbaseret vurdering, og ifølge EU-Domstolens seneste sager herom skal der foreligge et misbrug.

Der er intet i fusionen/transaktionen, der tilsiger, at H2 AS ikke skulle være beneficial owner af den realudlodning, som H2 AS modtager som led i fusionen, og som ikke er påtænkt til en videreudlodning, og som H2 AS ikke er forpligtet til at udlodde til sine aktionærer. Endvidere sker der blot anvendelse af det specifikke regelsæt, som netop tilsigter en mulighed for at gennemføre en grænseoverskridende fusion skattefrit.

Da H2 AS således er beneficial owner gennemføres der ingen udlodningsbeskatning af H2 AS ved fusionen, og i konsekvens heraf er der så heller intet grundlag for at gennemføre en beskatning af de nuværende aktionærer i H1 A/S/de kommende aktionærer i H2 AS.

Med spørgsmål 5 og spørgsmål 6 beder vi Skattestyrelsen bekræfte dette.

Ligningslovens § 3:
Ifølge ligningslovens § 3 har en skattepligtig person ikke en fordel af et arrangement, hvis det er tilrettelagt med det hovedformål at opnå en utilsigtet skattefordel.

Med henvisning til den nævnte SKM2017.638.SR skal det undersøges, hvilken beskatning der ville blive gennemført i Danmark, hvis H1 A/S var blevet likvideret.

For så vidt angår H1 A/S gennemføres der samme beskatning i Danmark ved en likvidation af selskabet som ved den planlagte skattefrie fusion. Ved fusionen opnås således ikke en anden beskatning af H1 A/S som hvis selskabet alternativt var blevet likvideret.

Som nævnt er alle aktionærer i H1 A/S udenlandske, og der er kun grundlag for at beskatte et likvidationsprovenu i det omfang, at det kvalificeres som udbytte, og ikke som aktieavance.

Ligningslovens § 16 A, stk. 3, fastlægger i hvilke tilfælde et likvidationsprovenu kvalificeres som udbytte, idet spørger lægger til grund for vurderingen efter ligningslovens § 3, at det kan antages, at et likvidationsprovenu ville blive udbetalt i samme indkomstår som ophørsåret.

H5 AS er den eneste selskabsaktionær i H1 A/S. Selv hvis H5 AS havde bestemmende indflydelse i H1 A/S, ville H5 AS kunne få lempelse for dansk kildeskat på udbytter, jf. artikel 10, stk. 3, i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Derfor vil et likvidationsprovenu til H5 ikke blive kvalificeret som udbytte i medfør af ligningslovens  § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra b.

De øvrige aktionærer i H1 A/S er personaktionærer, og heraf er kun A bosiddende udenfor EU/EØS. Han har endvidere bestemmende indflydelse i H1 A/S. Efter ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra c), er det derfor kun for så vidt angår A og hans ejerandel på 30,03 %, at et likvidationsprovenu ville blive kvalificeret som udbytte.

Det er med andre ord kun A der umiddelbart kan siges at opnå en fordel ved fusionen i forhold til, at H1 A/S alternativt var likvideret.

Det er dog repræsentantens klare opfattelse, at den planlagte fusion er reel og velbegrundet af kommercielle årsager, og den angivne hypotetiske skattefordel for A kan derfor ikke bringe ligningslovens § 3 i anvendelse af følgende årsager:

Formålet med fusionen er at "repatriere" ejerskabet af aktierne i H3 tilbage til Norge. Der er ingen forretningsmæssig logik i at have det fælles ejerskab af aktierne i H3 i et dansk selskab, og ikke i et norsk selskab.

X-familien ønsker fortsat at have et fælles ejerskab af aktierne i H3 gennem et selskab. Den planlagte aktieombytning har til formål at tilvejebringe det nødvendige tekniske grundlag for at muliggøre en grænseoverskridende fusion, og sikre, at familiens ejerskab fortsat er samlet i et fælles selskab.

På grund af ønsket om et fortsat fælles ejerskab (gennem H2 AS) er det ikke et realistisk alternativ at likvidere H1 A/S, og det er dermed ikke et tomt og kunstigt arrangement at gennemføre en fusion fremfør en likvidationsbeskatning af H1 A/S. Af samme grund kan det ikke tillægges vægt, at H2 AS stiftes umiddelbart forud for fusionen, da selskabet er nødvendigt for at kunne gennemføre en fusion.

Set fra As perspektiv ville en likvidation af H1 A/S medføre, at han så fik likvidationsprovenuet ud til sig selv personligt. I den planlagte fusion, derimod, vil han fortsat være aktionær i et selskab, nu blot i et norsk selskab og ikke i et dansk selskab. Ved en likvidation af H2 AS sker der ingen beskatning af ikke-norske aktionærer, men de norske personaktionærer C og E skal ved en likvidation betale 31,6 % i norsk skat af en gevinst herved. Der er som nævnt ingen planer om at likvidere H2 AS, og Skattestyrelsen kan lægge til grund, at H2 AS ikke vil blive likvideret i den kommende 3 års periode efter fusionen. De nævnte tre år er valgt ud fra de øvrige 3-årige vilkårsregler i reglerne om skattefrie omstruktureringer uden tilladelse, og altså ikke fordi, at der er planer om at likvidere H2 AS om tre år.

Det er således heller ikke i forhold til A et tomt og kunstigt arrangement at gennemføre en fusion fremfor en likvidationsbeskatning af H1 A/S, og han ses samlet set ikke at opnå nogen utilsigtet skattefordel ved fusionen.

Det ville i øvrigt være usædvanligt, hvis ligningslovens § 3 fandt anvendelse på en omstrukturering, hvor parterne netop anvender et specifikt regelsæt om grænseoverskridende fusion, som har til specifikt formål at tillade, at fusionen kan gennemføres skattefrit. A opnår således ikke en skattefordel, som strider mod dansk skatteret. Der kan her henvises til Skatterådets bemærkning i SKM2019.349.SR, hvorefter ligningslovens § 3 ikke er til hinder for, at en koncern søger den skatteordning, som er den mest fordelagtige, så længe det er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Af disse grunde finder ligningslovens § 3 ikke anvendelse, og med spørgsmål 7 beder vi Skattestyrelsen bekræfte dette.

Det er et mål at opbygge likvidationsbeholdningen. Kontantbeholdningen overføres ved fusionen til H2 AS, som vil forsøge at beholde den i størst mulig grad. Det forventes dog, at H2 AS hvert år vil bruge cirka USD […] til at finansiere [virksomheden].

H1 A/S har ikke betalt udbytte de sidste fem år. Det er som nævnt et mål at opbygge likviditets-beholdningen, og der planlægges ingen udbytteudlodninger fra H2 AS i en overskuelig fremtid.

Det er ovenfor angivet, at Skattestyrelsen kan lægge til grund for det bindende svar, at H2 AS ikke vil blive likvideret i den kommende 3 års periode efter fusionen. De nævnte tre år er valgt ud fra de øvrige 3-årige vilkårsregler i reglerne om skattefrie omstruktureringer uden tilladelse, og ikke fordi der er planer om at likvidere H2 AS om tre år.

Repræsentanten oplyser, at Skattestyrelsen på samme måde kan lægge til grund for det bindende svar, at H2 AS heller ikke vil udlodde udbytte i den kommende 3 års periode efter fusionen.

H1 A/S er et holdingselskab, som ejer
•    H6 i Land Y2 100 %, bogført værdi DKK […]; og
•    36,4 % af aktierne i H3, bogført værdi DKK […]

Herudover har H1 A/S en likviditetsbeholdning på DKK […] og fordringer på DKK […], hvoraf DKK […] er et skatteaktiv.

Substansen i H2 AS vil være den samme som H1 A/S.
H2 AS vil dog forventeligt udspalte 920.000 B-aktier i H3 til E. Bogført værdi på disse aktier (hvis vi regner gennemsnit) er på ca. DKK […].

De fire søskende (G, A, D og C) i X-familien ønsker fortsat at have et fælles ejerskab af aktierne i H3 gennem et selskab (pt. H1 A/S og fremover H2 AS). E, som er onkel til G, A, D og C, har dog ingen livsarvinger, og ønsker at eje sine aktier gennem sit eget selskab.

Der er ingen ansatte i H1 A/S, og der vil ikke være nogen ansatte i H2 AS.

Aktionærerne i H2

 Der er følgende aktionærer i H1 A/S, som ved den grænseoverskridende fusion bliver aktionærer i H2 AS:

Aktionær

Hjemmehørende

Ejerandel

H5 AS

Norge

8,8%

A

Land Y3

30,03 %

B

Land Y4 (resident)

19,38 %

C

Norge

19,38 %

D

Land Y4 (resident)

19,38 %

E

Norge

3,01 %

I alt

100 %

Beskatning af udbytte 

Udbytte til H5 AS (8,8%)
1)
Udbytte fra H1 A/S til H5 AS kan kildebeskattes i Danmark med 22 procent (eller 15 procent) i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 3.

Ifølge artikel 10, stk. 3, i Den Nordiske Dobbeltbeskatningsoverenskomst nedsættes en dansk kildebeskatning til 15 procent.

Udbytte fra H1 A/S til H5 AS er skattefrit i Norge (bortset fra, at H5 AS beskattes af 3 procent af udbyttet med 22 procent (dvs. en effektiv skat på 0,66 procent)).

Den samlede beskatning af udbytte fra H1 A/S til H5 AS er således 15 procent.

2)
Udbytte fra H2 AS til H5 AS vil være skattefrit i Norge (bortset fra, at H5 AS beskattes af 3 procent af udbyttet med 22 procent (dvs. en effektiv skat på 0,66 procent)).

3)
Efter den grænseoverskridende fusion vil udbytte til H5 AS således blive undergivet en reduceret beskatning i forhold til en beskatning af udbytte før fusionen.

Udbytte til A (30,03 procent):

1)
Udbytte fra H1 A/S til A kan kildebeskattes i Danmark med 27 procent i henhold til kildeskattelovens § 2, stk. 6.

Ifølge artikel 10, stk. 2, litra c) i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Land Y3 nedsættes en dansk kildebeskatning imidlertid til 10 procent.

Udbytte fra H1 A/S til A er skattefrit i Land Y3.

Den samlede beskatning af udbytte fra H1 A/S til A er således 10 procent.

2)
Udbytte fra H2 AS til A er undergivet en norsk kildeskat med 25 procent. Imidlertid er kildeskatten maksimeret til 15 procent i henhold til artikel 10, stk. 2, litra b) i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Norge og Land Y3.

3)
Efter den grænseoverskridende fusion vil udbytte til A således medføre en forøget beskatning i forhold til en beskatning af udbytte før fusionen.

Udbytte til B og D (samlet 38,76 procent):

1)
Udbytte fra H1 A/S til B og D kan kildebeskattes i Danmark med 27 procent i henhold til kildeskattelovens § 2, stk. 6.

Hvis B og D kan påberåbe sig dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-Land, skal den danske kildeskat i medfør af artikel 10, stk. 2, litra a), nedsættes til 15 procent.

Udbytte fra H1 A/S til B og D er underlagt en beskatning i Land Y4, når det indføres i Land Y4.

Den samlede beskatning af udbytte fra H1 A/S til A er således enten 27 procent eller 15 procent.

2)
Udbytte fra H2 AS til B og D er undergivet en norsk kildeskat med 25 procent. Hvis B og D kan påberåbe sig dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Norge og X-Land, skal den norske kildeskat i medfør af artikel 10, stk. 2, litra b, nedsættes til 15 procent.

Udbytte fra H2 AS til B og D er underlagt den samme beskatning i Land Y4, når det indføres i Land Y4.

3)
Efter den grænseoverskridende fusion vil udbytte til B og D således blive undergivet stort set samme beskatning som en beskatning af udbytte før fusionen.

Udbytte til C og E (samlet 22,39 procent):

1)
Udbytte fra H1 A/S til C og E kan kildebeskattes i Danmark med 27 procent (eller 15 procent) i henhold til kildeskattelovens § 2, stk. 6.

Ifølge artikel 10, stk. 3, i Den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst nedsættes en dansk kildebeskatning dog til 15 procent.

Udbytte fra H1 A/S til C og E beskattes i Norge med 31,68 procent.

2)
Udbytte fra H2 AS til C og E beskattes i Norge med 31,68 procent.

3)
Efter den grænseoverskridende fusion vil udbytte til C og E således blive undergivet den samme beskatning i forhold til en beskatning af udbytte før fusionen.

Sammenfatning
Selskabsaktionæren H5 AS vil få reduceret sin udbyttebeskatning efter fusionen svarende til 1,32 procent af det samlede udbytte (15 procent af 8,8 procent af udbyttet).

A vil få forhøjet sin udbyttebeskatning efter fusionen svarende til 1,5 procent af det samlede udbytte (5 procent af 30,03 procent af udbyttet).

Udbyttebeskatningen af B, D, C og E vil være den samme før og efter fusionen (eller stort set den samme).

Udbyttebeskatningen ses således for aktionærkredsen samlet set at være stort set den samme før og efter fusionen.

A kan opnå en skattefordel
I indstillingen redegør Skattestyrelsen for, at A kan opnå en skattefordeI.

Hvis H1 A/S alternativt var blevet likvideret, ville likvidationsprovenuet til A være undergivet dansk kildebeskatning, da likvidationsprovenuet i medfør af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra c, ville blive kvalificeret som udbytte (og ikke som aktieavance).

Da H1 A/S påtænkes fusioneret, undgår A den nævnte likvidationsbeskatning.

Ifølge Skattestyrelsen opnår A dermed en fordel ved omstruktureringen, der kan være omfattet af ligningslovens § 3.

Spørger er uenig i Skattestyrelsens argumentation.

Ligningslovens § 3 omfatter udelukkende skattefordele, der opnås af selskaber og foreninger, jf. ligningslovens § 3, stk. I. Hvis imidlertid et selskab opnår en skattefordel, hvorved et arrangement underkendes, rammes andre deltagere i arrangementet også af underkendelsen. Dette fremgår afligningslovens § 3, stk. 4.

Fysiske personer kan således kun blive omfattet af ligningslovens § 3 "accessorisk" - dvs. på grundlag af, at et selskabs skattefordel er omfattet af ligningslovens § 3. Fysiske personers skattefordele kan ikke i sig selv udgøre grundlaget for en underkendelse af et arrangement efter ligningslovens § 3.

Dette er blandt andet fastslået i SKM2019.232.SR, hvor Skattestyrelsen og Skatterådet anfører følgende angående ligningslovens § 3:

"Anvendelsen af ligningslovens § 3, stk. 4, forudsætter således, at der ses bort fra et arrangement eller en serie af arrangementer efter bestemmelsens stk. 1, som vedrører selskaber.

 Skattestyrelsen finder ikke, at ligningslovens § 3, stk. 4, finder anvendelse i denne sag, allerede fordi der ikke opnås en skattemæssig fordel for et selskab, som kan tilsidesættes efter ligningslovens § 3, stk. 1."

Der kan endvidere henvises til Skatteministeriets bemærkninger på side 3 i høringsskemaet til lovforslag L 28 i Folketingsåret 2018-19:

"Med lovforslaget [indførelsen af ligningslovens § 3 også i rent interne transaktioner] indføres der i dansk ret en generel omgåelsesklausul, der skal imødegå misbrug af selskabsbeskatningen. Omgåelsesklausulen finder anvendelse på indkomst opgørelsen og skatteberegningen efter selskabsskattereglerne og omfatter derfor ikke moms- og afgiftsreglerne."

I overensstemmelse hermed anfører Skattestyrelsen i indstillingen, at ligningslovens § 3 skal forhindre "misbrug af selskabsskattereglerne".

Den af Skattestyrelsen anførte skattefordel for A angår ikke noget misbrug af selskabsskatte-reglerne. Ligningslovens § 3 finder ikke anvendelse på grundlag af en personlig skattefordel for A.

Selv hvis ligningslovens § 3 skulle kunne bringes i anvendelse på grundlag af en personlig skattefordel for en fysisk person, ville bestemmelsen ikke være relevant i det konkrete tilfælde i og med, at A faktisk ikke opnår en skattefordel ved omstruktureringen. Omstruktureringen indebærer netop ikke overførsel af midler fra H1 A/S til As private økonomi som ved en likvidation. En sådan overførsel sker ikke, hvor der gennemføres en fusion, der alene indebærer en overførsel af midler mellem selskaber.

Hvis den formue, der overføres til H2 AS, skal overføres til As private økonomi, vil dette ske som udbytteudlodninger fra H2 AS. Som beskrevet vil udbytteudlodninger fra H2 AS til A blive beskattet med en højere (norsk) skattesats end udbytteudlodninger fra H1 A/S ville blive det.

På den baggrund kan det tillige afvises, at A opnår en skattefordel ved omstruktureringen.

H5 AS kan opnå en skattefordel
I indstillingen redegør Skattestyrelsen for, at H5 AS (som ejer 8,8 procent af H1 A/S) kan opnå en skattefordel ved omstruktureringen.

Skattestyrelsen begrunder dette med, at en udbytteudlodning fra H1 A/S til H5 AS vil være undergivet en dansk kildeskat på 15 procent. En udbytteudlodning fra H2 AS til H5 AS vil derimod ikke være underlagt en tilsvarende norsk beskatning (bortset fra 0,66 procent).

Ifølge Skattestyrelsen opnår H5 AS dermed en skattefordel ved omstruktureringen, som kan være omfattet af ligningslovens § 3.

Tilsvarende ville en likvidation af H1 A/S formentlig kunne udløse en dansk udbyttebeskatning af H5 AS.

Vi er uenige i, at der er grundlag for at bringe ligningslovens § 3 i  anvendelse.

5.1   Der foreligger en reel kommerciel disposition, som ikke er i strid med skatteretten 

I sagsfremstillingen anfører Skattestyrelsen, at H1 A/S er et "tomt holdingselskab". Skattestyrelsens antagelse herom er ikke korrekt, da H1 A/S ejer en meget væsentlig aktiepost i H3 samt H6 i Land Y2. H1 A/S er således ikke et "tomt" holdingselskab, men et selskab med erhvervsmæssig aktivitet.

Videre anfører Skattestyrelsen noget polemisk, at "der er ikke redegjort for, hvilke forretningsmæssige årsager, der kan være til, at det tomme holdingselskab skal udskiftes med et norsk holdingselskab".

Det er korrekt, at i den i forvejen forholdsvis komplekse og omfattende anmodning om bindende svar har vi ikke i detaljer redegjort for den kommercielle begrundelse for at udskifte det danske selskab med et tilsvarende norsk selskab.

Vi har spurgt om de skattemæssige konsekvenser af en regelret benyttelse af de direktivbaserede regler i fusionsskatteloven, som udgør en del af den frie etableringsret inden for EU/EØS-lande, og som giver mulighed for at gennemføre en grænseoverskridende fusion også i skattemæssig henseende med H1 A/S som ophørende selskab.

Da der eksisterer EU-baserede regler for en grænseoverskridende fusion, ser vi ikke noget behov for alternativt at likvidere H1 A/S eller at gennemføres udbytteudlodninger med dansk udbyttebeskatning.

Forud for Skattestyrelsens indstilling stillede Skattestyrelsen mig en række spørgsmål om sagen, men Skattestyrelsen fandt ingen anledning til at få den kommercielle begrundelse uddybet. Dette undrer, når dette har afgørende betydning for Skattestyrelsens indstilling om at besvare spørgsmål 7  benægtende.

Det fremgår af Erhvervsstyrelsens registreringer, at X-familien har udgjort en del af selskabets bestyrelse siden stiftelsen af H1 A/S i 19XX.

H1 A/S er et familieejet selskab, som i det væsentligste ejer aktier i H3. H1 A/S udgør X-familiens fælles ejerskab af H3. Det er meget vigtigt af kontrolhensyn over det børsnoterede selskab H3 at holde familiens ejerskab samlet. Derfor har det været, og det vil fortsat være et fælles familieholdingselskab, som ejer familiens ejerposition i H3. Det er altså kommercielt legitimt begrundet at have et fælles ejerskab af aktierne i H3 gennem H1 A/S. Det legitime kommercielle formål med at bevare et samlet ejerskab af aktierne i H3 er tilsvarende den legitime kommercielle begrundelse for, at der forud for fusionen stiftes et norsk selskab ved en aktieombytning, således at H1 A/S - og selskabets aktier i H3 - kan fusioneres ind i et tilsvarende norsk selskab med fuldstændig samme familieaktionærer og med en bevarelse af et samlet ejerskab af aktierne i H3.

Spørger går derfor ud fra, at Skattestyrelsen ikke anser selve eksistensen af H1 A/S for en tom og kunstig disposition. Tilsvarende går vi ud fra, at Skattestyrelsen ikke anser den forudgående aktieombytning, som giver grundlaget for at bevare et fælles ejerskab af aktierne i H3 gennem det norske selskab H2 AS, for en tom og kunstig disposition omfattet af ligningslovens § 3.

[…]

Etableringen af H1 A/S i Danmark i 19XX blev initieret og gennemført af den forrige generation som et første skridt i at flytte [...]virksomheden H3 til Danmark (idet Danmark på det tidspunkt blev anset for at have et væsentligt mere attraktivt miljø/klima for [...]virksomhed end Norge). Af samme grund blev H3 - som oprindeligt hed XXX - i X-måned 20XX omdannet til et SE-selskab. Det var ønsket at have familiens ejerselskab - H1 A/S - og det operative [...]selskab - H3 i samme jurisdiktion, nemlig i Danmark.

Den nuværende generation af X-familien ser imidlertid ikke noget behov for at flytte koncernen til Danmark, da Norge har forbedret forholdene for […]industrien. Tværtimod opbygges [...]virksomheden yderligere i Norge, blandt andet er aktiviteter udført i Land Y3 flyttet til Norge. Som det fremgår af den fremlagte præsentation, har alle familiemedlemmer tillige deres eget norske holdingselskab (for så vidt angår ejerskabet af H5 AS), og/eller er bosiddende i Norge (for Es og Cs vedkommende). Familiekoncernen er således stærkt forankret i Norge.

I naturlig sammenhæng hermed ønsker familien nu at flytte H1 A/S tilbage til Norge som et norsk selskab.

[...]virksomheden som sådan har intet forretningsmæssigt begrundet tilhørsforhold til Danmark, og H1 A/S har intet forretningsmæssigt eller ejerskabsmæssigt begrundet tilhørsforhold til Danmark. Den oprindelige begrundelse for at etablere H1 A/S i Danmark, eksisterer ikke længere. Det er kommercielt begrundet at flytte H1 A/S tilbage til Norge som et norsk selskab, når det viser sig, at den oprindelige begrundelse for at etablere sig i Danmark ikke længere eksisterer.

De nuværende ejere af H1 A/S ser det derfor ikke som naturligt at have det fælles ejerskab af H3 placeret i Danmark (gennem H1 A/S). Ved at H1 A/S flyttes til Norge vil familien igen at have det fælles ejerselskab i samme jurisdiktion som det operative [...]selskab H3.

Det er kommercielt begrundet, at familieselskabet igen er placeret i Norge, da selskabets hovedformål er investering i H3, som tillige er et norsk indregistreret selskab. Familiens ejerskab af […]-virksomhed i [kontinent] er i øvrigt allerede ejet gennem et norsk familieselskab - H5 AS, og det er kommercielt velbegrundet at have begge familieselskaber i Norge. Blandt andet skal familien så kun koncentrere sig om norsk lovgivning, og ikke også dansk lovgivning. Dette udgør klar legitim og relevant kommerciel begrundet forenkling af selskabsstrukturen.

For at begrænse risikoen for familien ønskes to separate holdingselskaber, som er mest muligt økonomisk uafhængige. Derfor ønskes fortsat etableret et nyt norsk selskab, H2 AS, og det er ikke aktuelt eksempelvis at fusionere H1 A/S med H5 AS.

Reglerne om skattefrie grænseoverskridende fusioner har netop til formål at facilitere en sådan kommerciel reorganisering.

5.2Retlige betragtninger 

I SKM2017.333.SR fandt Skatterådet, at aktionærerne i et dansk selskab var begrænset skatte-pligtige efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, i forbindelse med selskabets flytning fra Danmark til Luxembourg.

Det fremgår af Skattestyrelsens indstilling, at det var den forudgående flytning af en aktionær fra Bahamas til Luxembourg, som blev anset for en kunstig transaktion udført udelukkende af skattemæssige årsager. Så vidt ses havde Skattestyrelsen/ Skatterådet ingen indvendinger mod selve flytningen af selskabet fra Danmark til Luxembourg.

I denne sag med H1 A/S går Skattestyrelsen i sin indstilling skridtet videre, og anser selve den grænseoverskridende fusion inden for EU/EØS-lande som en tom og kunstig disposition foretaget udelukkende af skattemæssige årsager.

På dette grundlag underkendes den grænseoverskridende fusion, selv om der er regler, der netop faciliterer grænseoverskridende omstruktureringer.

Grænseoverskridende omstruktureringer, herunder grænseoverskridende fusioner, er EU-baseret, og udgør en del af den frie etableringsret.

En anvendelse af ligningslovens § 3 på en udøvelse af den frie etableringsret forudsætter, at der foreligger et "misbrug" som fortolket af EU-Domstolen.

I EU-Dom C-6/16 udtaler EU-Domstolen følgende i præmis 30:

"Det skal i den forbindelse bemærkes, at for at en national lovgivning anses for at have til formål at hindre svig og misbrug, skal den specifikke formål være at hindre adfærd, der består i at oprette rent kunstige arrangementer, der ikke bygger på nogen økonomisk realitet, hvis formål er at opnå en uberettiget skattefordel ..."

Den ovenfor anførte begrundelse for at flytte H1 A/S til Norge udelukker, at den grænseover-skridende fusion kan kategoriseres som et rent kunstigt arrangement, der ikke bygger på nogen økonomisk realitet. Endvidere foreligger der ikke en uberettiget skattefordel, men en fordel som følger direkte af en anvendelse af reglerne om en grænseoverskridende fusion.

I SKM2017.626.SR bekræftede Skattestyrelsen/Skatterådet, at en omstrukturering, hvorved et dansk holdingselskab elimineredes og ejerskabet til kapitalandele i en hollandsk koncern placeredes i et nystiftet hollandsk holdingselskab var kommercielt begrundet fordi man ved omstruktureringen placerede koncernens holdingselskab i det land, hvorfra den aktive virksomhed blev udøvet. I lighed med den foreliggende sag var der ingen naturlig tilknytning til Danmark og ingen aktiv drift i Danmark.

Fordi man i SKM2017.626.SR "samlede" en koncern i det land, hvori og hvorfra koncerns aktive drift var - og reelt fjernede et dansk holdingselskab, der var et "fremmed" element i koncerns struktur - fandt ligningslovens § 3 ikke anvendelse på omstruktureringen.

De kommercielle hensyn, der fremførtes som begrundelse for ønsket om den omstrukturering, som SKM2017.626.SR vedrørte, er de samme kommercielle hensyn, som danner grundlag for ønsket om den aktuelle omstrukturering af ejerskabet til aktierne i H3 og på samme måde, som de skattemæssige fordele, der opnåedes ved omstruktureringen beskrevet i SKM2017.626.SR ikke var udtryk for misbrug af moder/ datterselskabsdirektivet, er den skattemæssige fordel, som H5 AS kan hævdes at opnå ved den påtænkte omstrukturering heller ikke udtryk for misbrug af fusionsskattedirektivet.

Som nævnt er det kommercielt begrundet at have et fælles ejerskab af aktierne i H3 gennem H1 A/S, og den tekniske gennemførelse af den grænseoverskridende fusion med en forudgående aktieombytning er ligeledes kommercielt begrundet i at sikre, at det fælles ejerskab af aktierne i H3 bevares gennem et fællesejet selskab i Norge, hvorfra H3 drives, ledes og er børsnoteret, og hvortil koncernen som helhed har den stærkeste og naturligste tilknytning. Set i forhold til koncernen som helhed er H1 A/S et unaturligt og fremmed element, som alene er etableret med henblik på en omstrukturering, som af forskellige årsager aldrig blev - og aldrig vil blive  - gennemført.

Tilbage står altså, at Skattestyrelsen mener, at det er et kunstigt arrangement i sig selv at flytte det fællesejede holdingselskab fra Danmark tilbage til Norge. Skattestyrelsens indstilling er i strid med den frie etableringsret i EU Traktatens artikel 49.

5.3 Yderligere sikring mod "misbrug"

Som nævnt kan Skatterådet lægge til grund for det bindende svar, at H2 AS ikke i den kommende treårsperiode vil blive·likvideret eller vil udbetale udbytte. Dette er i øvrigt blot en fortsættelse af den hidtidige restriktive udbyttepolitik, hvor der siden selskabets etablering i 19XX kun er udloddet udbytte i 20XX.

De tre år er valgt ud fra, at Skattestyrelsen og lovgivningen i øvrigt opererer med en treårsgrænse i diverse værnsregler (eksempelvis i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, fusionsskatte-lovens § 15 a, stk. 1, og selskabsskattelovens § 2 D, stk. 3), og ikke fordi der planlægges en likvidation eller en udbytteudlodning efter de nævnte tre år.

Den danske skattelovgivning har med andre ord en generel karensperiode på tre år, således at forudgående eller efterfølgende transaktioner inden for en treårsperiode knyttes sammen med "hovedtransaktionen", hvorimod forudgående eller efterfølgende transaktioner, der foretages efter mere end 3 år, ikke har en sådan sammenhæng med hovedtransaktionen, at der er grundlag for at sammenknytte transaktionerne i skattemæssig henseende.

Da Skatterådet kan lægge til grund for afgørelsen, at H2 AS ikke i en kommende treårsperiode vil blive likvideret eller vil udbetale udbytte, ses den grænseoverskridende fusion dermed ikke at være et arrangement, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, jf. ligningslovens § 3, stk. 1. Skattestyrelsen har med andre ord dermed ikke et grundlag for at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelse af fritagelsen for en dansk kildebeskatning af udbytter er et af de væsentligste formål med den grænseoverskridende fusion.

Tilsvarende kan det lægges til grund, at den grænseoverskridende fusion ikke er et rent kunstigt arrangement, hvis formål er at opnå en uberettiget skattefordel.

"Med lovforslaget [indførelsen af ligningslovens § 3 også i rent interne transaktioner] indføres der i dansk ret en generel omgåelsesklausul, der skal imødegå misbrug af selskabsbeskatningen. Omgåelsesklausulen finder anvendelse på indkomstopgørelsen og skatteberetningen efter selskabsskattereglerne og omfatter derfor ikke moms- og afgiftsreglerne. "

Dette er tillige genbekræftet senest i SKM2020.359.SR, hvor Skatterådet fastslår følgende:
"De deltagende selskaber opnår således ikke umiddelbart nogen skattefordel ved gennemførelsen af fusionen og den efterfølgende spaltning. Det lægges dog til grund, at selskaberne ikke erhverver yderligere aktiver, som ved en skattepligtig fusion eller spaltning vil skulle medregnes til den skattepligtige indkomst.

Skattestyrelsen finder derfor, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse i denne sag, allerede fordi der ikke opnås en skattemæssigfordel for et selskab, som kan tilsidesættes efter ligningslovens § 3, stk. I.

Aktieombytningen medfører ikke fordele for de ombyttede selskaber. Se herved SKM2019.232.SR.

På den baggrund finder Skattestyrelsen i den konkrete sag, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse på de enkelte trin i omstruktureringen eller i sammenhæng med hinanden. "

Den af Skattestyrelsen anførte skattefordel for A angår ikke noget (påstået) misbrug af selskabsskattereglerne. Ligningslovens § 3 finder ikke anvendelse på grundlag af en personlig skattefordel for A. Skattestyrelsens fortsatte henvisning til separate skattefordele for A er i det hele irrelevant for en vurdering af ligningslovens § 3. Der er ikke hjemmel i § 3 til at bringe bestemmelsen i anvendelse i den foreliggende sag.

1.2   Der er ingen relevant skattefordel for H5 AS, som kan begrunde en anvendelse af ligningslovens § 3

H5 AS er den eneste selskabsaktionær. Det relevante er derfor udelukkende, om fusionen medfører relevante skattefordele for H5 AS.

Ifølge SKM2017.638.SR skal det angående relevante skattefordele undersøges, om en alternativ likvidation af H1 A/S ville medføre en skattepligt for H5 AS, som undgås ved den grænseoverskridende fusion.

Som nævnt er det på grund af de norske børsretlige regler ikke et realistisk alternativ at likvidere H1 A/S. Sammenligningen af den grænseoverskridende fusion med en likvidation af H1 A/S, er således i det hele en kunstig sammenligning.

Hvis det imidlertid havde været et realistisk alternativ at likvidere H1 A/S, ville en likvidation ikke medføre en dansk udbyttebeskatning af H5 AS. Det følger således af ligningslovens § 16 A, stk. 3, litra b), at en kvalificering af et likvidationsprovenu som udbytte i forhold til H5 AS udelukkende kan ske, hvis følgende betingelser er opfyldt:

"Det modtagende selskab ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen, er skattepligtigt af udbytter, jf selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf § 2. Dette gælder dog ikke, hvis det modtagende selskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU eller EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller en dobbelt-beskatningsoverenskomst med den pågældende stat, hvis der havde været tale om dat­ terselskabsaktier."

En kvalifikation af et likvidationsprovenu som udbytte er - som det fremgår af lovens ordlyd - blandt andet betinget af, at H5 AS har bestemmende indflydelse i H1 A/S. Endvidere udgør et likvidationsprovenu ikke udbytte for H5 AS, da selskabet er beliggende i Norge, og da en dansk udbyttebeskatning af H5 AS skal nedsættes efter den Nordiske Dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Som et andet alternativ kunne man forestille sig, at H1 A/S foretog en grænseoverskridende hjemstedsflytning i medfør af selskabslovens kapitel 16 a. I SKM2016.203.SR bekræftede Skatterådet, at ved en grænseoverskridende hjemstedsflytning skulle det danske selskab skattemæssigt anses for at være likvideret på fraflytningstidspunktet, jf. selskabsskattelovens § 5. Det fremgår af selskabsskattelovens § 5, stk. 5, 1 pkt., at hvis et selskab ophører med at være skattepligtigt, finder ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, tilsvarende anvendelse. Med andre ord ville H5 AS heller ikke blive udbyttebeskattet af et likvidationsprovenu i forbindelse med en grænseoverskridende hjemstedsflytning af H1 A/S.

"Flytningen" af H1 A/S planlægges at blive gennemført som en grænseoverskridende fusion med H2 AS. Der er enighed om, at dette ikke medfører en dansk udbyttebeskatning af H5 AS, jf. Skattestyrelsens indstilling til besvarelse af spørgsmål 5 og 6.

Ifølge Skattestyrelsen er den diskvalificerende skattefordel, jf. ligningslovens § 3, tilsyneladende heller ikke selve omstruktureringen, men udelukkende, at H5 AS undgår dansk udbytteskat på fremtidige udlodninger af udbytte fra H2 AS (i modsætning til udbytteudlodninger fra H1 A/S).

Den af Skattestyrelsen fremhævede skattefordel for H5 AS er imidlertid ikke en skattefordel, der strider mod formålet og hensigten med skatteretten som krævet efter ligningslovens § 3.

Den af Skattestyrelsen fremhævede skattefordel for H5 AS er blot en konsekvens af at fusionere H1 A/S, og det samme ville gælde, hvis H1 A/S alternativt var likvideret, eller hvis H1 A/S havde gennemført en grænseoverskridende hjemstedsflytning.

Ved en fusion af H1 A/S kommer H5 AS ikke til at betale dansk udbytteskat. Dette er imidlertid ikke en omgåelse af skattereglerne, men blot en rent objektiv opfyldelse af kriterierne i reglerne. Det samme gælder, hvis det havde været muligt at likvidere H1 A/S eller hvis H1 A/S havde gennemført en grænseoverskridende hjemstedsflytning.

Det er således forudsat direkte i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, at H2 AS ikke skal udbytte-beskattes.

Endvidere fremgår det af ligningslovens § 16 A, stk. 3, litra b), jf. citatet ovenfor, at det ved en alternativ likvidation eller grænseoverskridende hjemstedsflytning er en forudsætning for at kvalificere en likvidationsudlodning som udbytte, at H5 AS "er skattepligtig af udbytter, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. I, litra c", og at de øvrige betingelser i bestemmelsen er opfyldt, hvilket de notorisk ikke er, hvilket også er anerkendt af Skattestyrelsen.

Det kan derfor notorisk ikke være i strid med formålet og hensigten med ligningslovens § 16 A, stk. 3, litra b), eller med selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), at H5 AS ikke skal betale dansk udbytteskat af likvidationsudlodningen i forbindelse med en likvidation eller en grænseoverskridende hjemstedsflytning af H1 A/S, når det i selve bestemmelsen i ligningslovens § 16 A, stk. 3, litra b) eksplicit er bestemt, at der ikke skal ske omkvalificering af en likvidationsudlodning i et tilfælde som det foreliggende, hvor H5 AS er begrænset skattepligtig af egentlige udbytteudlodninger fra H1 A/S.

Den grænseoverskridende fusion af H1 A/S med H2 AS har med andre ord notorisk ikke til formål at undgå en dansk udbyttebeskatning i strid med formålet og hensigten med skatte-retten, da en alternativ "flytning" af H1 A/S ved en likvidation eller en grænseoverskridende hjemstedsflytning heller ikke ville medføre dansk udbyttebeskatning af H5 AS.

Jeg henviser her tillige til SKM2020.39.SR, hvor Skatterådet udtalte følgende om et arrangement, der udelukkende havde til formål at undgå en skattemæssig værnsregel:

"Ved indførelsen af ligningslovens § 3 i 2015 udtalte Skatteministeren under det lovforberedende arbejde, at:

 "Minimering af skattebetalingen er ikke en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. På den anden side er opfyldelsen af objektive kriterier ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne. Umiddelbart er erhvervelse af yderligere aktier i et selskab med henblik på at opfylde kravet om 1 0 pct. ejerskab i reglerne om datterselskabsudbytter ikke udtryk for misbrug, men det kan være det, hvis der fx alene er tale om en midlertidig ''pro forma" erhvervelse uden velbegrundede kommercielle årsager. " (Skattestyrelsens understregning).
Ved udvidelsen af ligningslovens § 3 i 2018 udtalte Skatteministeren endvidere i høringsskemaet til lovforslag nr. 28 A af 3. oktober 2018, at:

 "Udgangspunktet i skatteretten er, at en skatteyder har ret til at vælge den skattemæssigt mest fordelagtige struktur til sin forretningsaktivitet, og dette ændrer skatteundgåelsesdirektivet - og dermed lovforslaget - ikke på. Det bemærkes overordnet om valg af den skattemæssigt mest fordelagtige struktur, at minimering af skattebetalingen ikke er en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand På den anden side er opnåelse af skattefordele ved opfyldelse af objektive kriterier heller ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne. " (Skattestyrelsens understregning)

Skatteministeren har således fastslået, at en skatteyder har ret til at anvende de skattemæssige regler, der medfører en skattefordel for skatteyderen, uden at fordelen i sig selv medfører, at der foreligger et misbrug. Den rent objektive opfyldelse af kriterierne i reglen medfører således ikke et misbrug af reglerne.

Uagtet at hovedformålet med fusionerne er at undgå, at mellemholdingreglen finder anvendelse ved udlodning af udbytter fra Holding DK A/S til de fem selskaber, er det Skattestyrelsens opfattelse i den konkrete sag, at de påtænkte fusioner alene udgør en objektiv opfyldelse af kriterierne i reglen, der ikke i sig selv udgør et misbrug."

Vi ønsker blot at gennemføre en "likvidation" af H1 A/S ved en grænseoverskridende fusion med H2 AS. Dette udgør ikke en omgåelse af de danske udbytteskatteregler for H5 AS, men fraværet af udbyttebeskatning af H5 AS er blot en objektiv konsekvens af reglerne om grænseover-skridende fusion (og alternativt reglerne om likvidation og grænseoverskridende hjemstedsflytning), og - for så vidt angår fremtidige udbytteudlodninger - de grundlæggende regler om subjektiv og objektiv skattepligt.

Som nævnt kan der ikke lægges vægt på de eventuelle skattemæssige fordele, der måtte være for personaktionærerne ved den grænseoverskridende fusion.

Da det ikke er i strid med formålet og hensigten med de danske skatteregler i fusionsskatte-lovens § 15, stk. 4, ligningslovens § 16 A, stk. 3, eller selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), at H5 AS ikke udbyttebeskattes ved at gennemføre en grænseoverskridende fusion, hvorved aktiverne i H1 A/S overføres til H2 AS, kan det endnu mindre være i strid med formålet og hensigten med de danske skatteregler, at H5 AS kan undgå dansk udbyttebeskatning ved fremtidige udlodninger af udbytte fra det norske selskab H2 AS.

1.3   Yderligere sikring mod "misbrug":

Det følger af ovenstående, at (muligheden for) fremtidige udbytteudlodninger er uden betydning for anvendelse af ligningslovens § 3, men som nævnt kan Skatterådet i øvrigt lægge til grund for det bindende svar, at H2 AS ikke i den kommende treårsperiode vil blive likvideret eller vil udbetale udbytte. Som der er redegjort for i punkt 2.1, 2.4 og 2.6 nedenfor er det heller ikke sandsynligt, at der udloddes udbytte efter denne treårsperiode. Dette er i øvrigt blot en fortsættelse af den hidtidige restriktive udbyttepolitik, hvor der siden selskabets etablering i 19XX kun er udloddet udbytte i 20XX.

De tre år er valgt ud fra, at Skattestyrelsen og lovgivningen i øvrigt opererer med en treårs-grænse i diverse danske skattemæssige værnsregler (eksempelvis i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1, og selskabsskattelovens § 2 D, stk. 3), og ikke fordi der planlægges en likvidation eller en udbytteudlodning efter de nævnte tre år.

Den danske skattelovgivning har med andre ord en generel karensperiode på tre år, således at forudgående eller efterfølgende transaktioner inden for en treårsperiode knyttes sammen med "hovedtransaktionen", hvorimod forudgående eller efterfølgende transaktioner, der foretages efter mere end 3 år, ikke har en sådan sammenhæng med hovedtransaktionen, at der er grundlag for at sammenknytte transaktionerne i skattemæssig henseende.

Da Skatterådet kan lægge til grund for afgørelsen, at H2 AS ikke i en kommende treårsperiode vil blive likvideret eller vil udbetale udbytte, ses den grænseoverskridende fusion dermed også af den grund ikke at være et arrangement, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, jf. ligningslovens § 3, stk. 1. Skattestyrelsen har med andre ord dermed ikke et grundlag for at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelse af fritagelsen for en dansk kildebeskatning af udbytter er et af de væsentligste formål med den grænseoverskridende fusion.

Tilsvarende kan det lægges til grund, at den grænseoverskridende fusion ikke er et rent kunstigt arrangement, hvis formål er at opnå en uberettiget skattefordel.

1.4 SKM2020.355.LSR:

Vi har indledningsvis den bemærkning til SKM2020.355.LSR, at den generelle omgåelses-klausul i ligningslovens § 3 under ingen omstændigheder kan finde anvendelse i den refererede sag, da den pågældende drøftede skattefordel var en skattefordel for en fysisk person bosiddende i Singapore. Jeg henviser til mine bemærkninger herom ovenfor.

I øvrigt er Skattestyrelsens argumentation i SKM2020.355.LSR identisk med argumentationen i denne sag, nemlig at der flyttes aktiver ud af Danmark - og som dermed forlader den danske skattebase - uden dansk udbyttebeskatning. I SKM2020.355.LSR skete det ved en aktieombytning efterfulgt af en udbytteudlodning, hvorimod det i denne sag er en konsekvens som følge af en aktieombytning efterfulgt af en grænseoverskridende fusion.

I SKM2020.355.LSR konkluderer Skattestyrelsen således følgende:

"Der ses ikke at være nogen anden begrundelse for eller formål med omstruktureringen end at undgå dansk beskatning af fremtidige udbytteudlodninger. Omstruktureringen er ikke forretningsmæssigt begrundet. "

Landsskatteretten afviser imidlertid at anvende ligningslovens § 3 på udlodninger fra det danske selskab til det nystiftede Singapore selskab for så vidt angår det udbytte, som "ikke med sikkerhed" er bestemt til at blive videreudloddet fra Singapore selskabet, og som det ikke er hensigten at videreudlodde.

For så vidt angår dette udbytte er Singapore selskabet beneficial owner, og det er derfor ikke en omgåelse af de danske regler om udbyttebeskatning ved udlodning til fysiske personer, at det danske selskab kan udlodde udbytte til Singapore selskabet uden dansk kildeskat.

For så vidt angår dette udbytte, hvor Singapore selskabet var beneficial owner, foreligger der med andre ord ingen misbrug, men blot en anvendelse af skattereglerne i overensstemmelse med deres formål og  hensigt.

Det kan altså udledes af SKM2020.355.LSR at det ikke er tilstrækkeligt for Skattestyrelsen at henvise til, at der med en omstrukturering undgås dansk beskatning af fremtidige udbytter, når dette blot følger af reglernes formål og hensigt. Dette gælder uanset, at omstruktureringen i SKM2020.355.LSR ikke havde nogen forretningsmæssig begrundelse, jf. Skattestyrelsens konstatering heraf i citatet ovenfor.

Vi har som nævnt bekræftet, at der ikke i en kommende 3-årsperiode vil blive udloddet udbytter fra H2 AS, og at H2 AS heller ikke i den nævnte periode vil blive likvideret. Det er dermed godtgjort, at hensigten med omstruktureringen ikke er at udlodde udbytter fra H2 AS. I sammenhæng hermed har Skattestyrelsen bekræftet i indstillingen til spørgsmål 5, at H2 AS anses for beneficial owner af udlodningen ved den grænseoverskridende fusion. Herom er der altså enighed.

[…]

Vi påberåber os derfor SKM2020.355.LSR til støtte for, at der ikke er noget grundlag for i medfør af ligningslovens § 3 at gennemføre en udbyttebeskatning ved den påtænkte omstrukturering, uanset at Danmark herved "går glip" af dansk udbytteskat på fremtidige udbytter.

1.5 SKM2020.282.SR:

Skatterådet har i et bindende svar af 23. juni 2020 offentliggjort som SKM2020.282.SR godkendt, at en grænseoverskridende fusion med det danske selskab som ophørende selskab ikke var omfattet af ligningslovens § 3.

I sagen kom Skatterådet frem til, at det ikke virkede mod formålet og hensigten med skatteretten, jf. ligningslovens § 3, at selskabsaktionærer i det danske selskab før fusionen kunne modtage udbytter med dansk kildeskat, og efter fusionen kunne modtage udbytter uden dansk kildeskat.

Der er ingen skattemæssig relevant forskel på denne sag og SKM2020.282.SR, og vi henviser derfor til Skatterådets afgørelse i SKM2020.282.SR.

2.  Bemærkninger til sagens faktuelle forhold
2.1                Opsummering

Vi ser os nødsaget til at påpege nogle urigtige faktiske forudsætninger og antagelser, som skattemyndighederne lægger til grund for sin vurdering:

·         Al argumentation knyttet til hvordan den skattemæssige behandling havde været hvis H1 A/S var blevet likvideret i stedet for fusioneret med H2 AS, er irrelevant. Likvidation af H1 A/S vil udløse tilbudspligt efter norske børsregler, og er derfor udelukket. En likvidation udgør derfor ikke et realistisk alternativ til en fusion.

·         Det faktum som skatteyder har præsenteret for de danske skattemyndigheder må lægges til grund for skattemyndighedernes indstilling til Skatterådet. Skattemyndighederne må afstå fra at vurdere de faktiske forhold ud fra gisninger og antagelser, som er uden hold i virkeligheden.

·         H1 A/S er ikke et tomt "gennemstrømningsselskab". Selskabet har ikke uddelt udbytte siden 20XX, og der planlægges ingen fremtidige udbytteudlodninger.

For at tydeliggøre de forretningsmæssige grunde til en fusion mellem H1 A/S og H2 AS er det nødvendigt at redegøre nærmere for, hvorfor H1 A/S blev etableret i Danmark. Det er samtidig nødvendigt igen at redegøre for hjemflytningen til Norge. Dette kan opsummeres i følgende punkter (som der er nærmere redegjort for nedenfor):

·         Norske […]virksomheder fik betydelig dårligere rammevilkår ved den norske skattereform i 1992, og H3 overvejede af den grund at flytte ejerskabet til sine [vigtige aktiver] ud af Norge.

·         Den norske [...]skatteordning, som blev indført i 1996, var ustabil og ikke fuldt konkurrencedygtig. Dette førte til, at H3 overvejede at emigrere fra Norge, og som et led heri blev H1 A/S etableret i Danmark. De norske skatteregler blev imidlertid i de efterfølgende år forbedret, hvorfor der ikke længere var noget behov for den planlagte exit fra Norge.

·         Etableringen af H1 A/S i Danmark i 19XX var ikke motiveret af, at aktionærerne skulle kunne modtage udbytte skattefrit. Aktionærerne kunne allerede på dette tidspunkt modtage udbytte skattefrit i Norge.

·         For dagens generation af ejere er det helt essentielt at opbygge en struktur for et aktivt ejerskab gennem et «family office». Dette skal ske for at sikre en aktiv ejerinvolvering og overførsel af know-how til dagens generation, samtidig med at strukturen forenkles, effektiviseres og giver mulighed for omkostningsbesparelser.

·         Opbygningen af et family office i Norge medfører, at man kan udnytte ressourcer og viden i begge divisioner ejet af X-familien, altså både i H5 AS og i H1 A/S (H2 AS).

·         Ved flytningen til Norge går man tilbage til den oprindelige ejerlokation, som eksisterede forud for udflytningen af ejerskabet. Dette er forretningsmæssigt begrundet, og det er ikke forretningsmæssigt begrundet at forblive i Danmark.

·         Den påtænkte struktur med fusionen tilgodeser også den næste generation af ejere.

2.2   Den norske skattereform i 1992 og de norske [...]skatteregler 1996 - 2007.

Norge vedtog i 1992 en omfattende skattereform. Ved skattereformen blev skattegrundlaget/skattebasen betydeligt udvidet, mens den nominelle skattesats blev reduceret fra 50,8% til 28%. Ændringen ramte kapitalintensive virksomheder hårdt og disse oplevede en øget beskatning. Blandt andet betød fjernelsen af forskellige afskrivningsmuligheder en forhøjet effektiv beskatning på trods af reduktionen af den nominelle skattesats.

[...]virksomhed blev hårdt ramt af den øgede effektive beskatning. På grund af de særlige afskrivningsregler forud for 1992 var den effektive skattesats for [...]virksomhed nærmest 0, forudsat at virksomhederne løbende investerede i nye […].

[…]

I denne periode blev det overvejet at flytte H3 ud af Norge. Som et første skridt blev H1 A/S derfor etableret, og GX overførte egne og familiens aktier til H1 A/S. Tanken var derefter, at GX skulle fraflytte Norge, og derefter skulle H3 foretage en exit. Ejerskabet til […] ville blive lagt ind i et dansk [...]beskattet datterselskab, både ved interne overdragelser, og ved at nyinvesteringer ville blive foretaget i det danske datterselskab.

Omkring 2000 var der et stemningsskifte i det norske politiske miljø. [...]skatteordningen blev gjort mere stabil, men var fortsat kun en skatteudskydende ordning. Indlåsningseffekten var fortsat en væsentlig ulempe. Udflytningsdrøftelserne fik på ny aktualitet

[…]

2.3   1992-skattereformen og udbytteskat

I skattereformen fra 1992 blev der indført en godtgørelsesmetode (imputation method) for udbytte til norske aktionærer.

De norske aktionærer - både private og selskaber- var formelt skattepligtige af modtaget udbytte, men blev så krediteret for den skat som selskabet betalte. Udbytte var således skattefrit for norske aktionærer- både private og sels kaber.

For personlige aktionærer varede godtgørelsesordningen til og med 2005, dvs. for udbytte udbetalt i 2006 baseret for selskabets indtægter i  2005.

For selskabsaktionærer blev ordningen i 2004 erstattet med fritagelsesmetoden for selskaber (participation exemption method), og med overgangsregler for 2004 og 2005. Andre aktionærer modtog en såkaldt skærmningsfradrag (national interest deduction)

Det er således IKKE korrekt, at flytningen til Danmark i 19XX var for at opnå skattefrihed på udbytte til aktionærerne. Majoriteten af aktionærerne generelt og X-familien specielt havde allerede skattefrihed i Norge helt fra indkomståret 1992 og til og med udbytte udbetalt i 2006.

Finansminister Siv Jensen uttalte følgende i et brev til Stortinget den 20. december 2019:
<< Før innføringen av fritaksmetoden i 2004 hadde vi andre regler for å motvirke kjedebeskatning i selskapssektoren. Utbytte fra norske selskap var i praksis skattefrie gjennom den såkalte «godtgjørelsesmetoden». Skatt på utbytte fra utenlandske selskap ble redusert gjennom kreditfradrag for selskapsskatten og kildeskatten som det underliggende selskapet hadde betalt i utlandet. Skatt på gevinster på aksjer i norske selskap ble utlignet krone for krone mot skatt på tilbakeholdt overskudd i det underliggende selskapet gjennom den såkalte RISK-metoden. Fritaksmetoden innebar i stor grad en videreføring av skattefritaket på aksjeinntekter i selskap.

Da Stortinget innførte fritaksmetoden i 2004 som en del av 2006-reformen, ble det vist til at metoden føyde seg inn i en internasjonal trend der godtgjørelsessystemene ble erstattet med skattefritak for aksjeinntekter i selskap fra både innenlandske og utenlandske selskap. Det ble blant annet vist til at slike skattefritak var innført eller planlagt innført i Sverige, Danmark, Finland, Storbritannia, Tyskland og Nederland, se Meld. St. 29 (2003-2004) Om skattereform, punkt 3.4.1.3. EØS-avtalen krevde dessuten at aksjeinntekter fra norske og utenlandske ble likebehandlet.»

Fra Ot.prp 77, 1993/94 udtales:

«Ved skattereformen ble godtgjørelsesmetoden innført ved beskatning av selskapsoverskudd og aksjeutbytte for å unngå økonomisk dobbeltbeskatning av selskap og aksjonær. Godtgjørelsesmetoden innebærer at selskapet betaler skatt på hele sitt skattepliktige overskudd, mens aksjonæren ved beskatningen av utbytte godtgjøres den skatten som selskapet forutsettes å ha hatt på det overskudd som er utdelt som utbytte. Aksjonæren får sin skatt beregnet av utbytte tillagt en beregnet godtgjørelse, men får fratrukket godtgjørelsen i den skatten han skal betale. Dette innebærer i praksis at det ikke blir noen skatt for aksjonæren å betale av utbyttet når aksjonæren og selskapet står overfor samme skattesats på alminnelig inntekt. Det er uten betydning for beregningen av godtgjørelsen om det utbyttet som utdeles skriver seg fra selskapets overskudd i utdelingsåret eller tidligere år. Godtgjørelsen fastsettes i forhold til den gjeldende selskapsskattesats, 28 %, uten hensyn til den faktiske selskapsskatt som er betalt.»

2.4   H1 A/S og udbytte

H1 A/S har ingen historik for at udbetale løbende udbytte. Dette er som nævnt heller ikke tiltænkt hverken i de følgende 3 år eller længere ude i horisonten.
Skatteyder har fokus på at være en god og støttende ejer for H3, som har og har haft store økonomiske problemer de sidste 10 år. Det kan nævnes at H3 har haft underskud i syv af de ti sidste år, og H1 A/S har kun udbetalt et beskedent udbytte i de år, hvor der har været overskudd.

Totalt har H3 haft et akkumuleret tab på USD […] de ti sidste år. Endvidere har selskabet en egenkapital ved sidste årsskifte på […] %, som er tæt på grænsen på […] % som er en af lånebetingelsene (covenants) i mange af selskabets låneaftaler.

Selskabet har reduceret sine omkostninger […] m.m. Forhåbentlig er dette tilstrækkelig til at komme gennem krisen.

Som det fremgår er det dermed fuldstændig uaktuelt for H1 A/S at betale udbytte i en overskuelig fremtid, da sandsynligheden for at skulle støtte H3 med ny egenkapital er mindst lige stor som at der skulle komme udbytte fra H3.

H1 A/S har derudover understøttet H3 ved løbende køb af B-aktier, som kan gennemføres uden at udløse tilbudspligt.

2.5   Forretningsmæssig begrundelse

Det "unormale" i dagens situation er, at H1 A/S er etableret i Danmark, og at selskabet ikke er lokaliseret i Norge.

Begrundelsen for at etablere sig i Danmark er ikke længere til stede. Videre er der behov for en mere aktiv ejerinvolvering. Ejerskab og aktiviteter skal koncentreres i hjemmebasen, som er X-kommune i Norge.

H3 har sit hovedkontor i Norge, og det er i de seneste år blevet forstærket ved, at en lokal administrativ management af [...]aktiviteten er reduceret. At H3 opererer forretningsmæssigt i en række lande ændrer ikke på, at koncernledelsen af virksomheden sker fra Norge.

For første gang er der ingen i X-familien som arbejder i H3 eller i […]-virksomheden i [kontinent]. D arbejdede i H3 til udgangen af 20XX. Han er nu ansat i H5 AS. A er bestyrelsesformand, men arbejder ikke længere i driften. […].

A og hans søskende erkender, at et aktivt ejerskab for en hovedaktionær kræver kundskab og involvering.

Det norske selskab H5 AS er familiens fælles selskab for ejerskabet af […]virksomheden i [kontinent], og selskabet har kontor i samme bygning som H3. Selskabet har fire højt kvalificerede medarbejdere, og er bemandet for at kunne være en aktiv ejer. Selskabet er i en proces med at udvide bemandingen netop for at kunne videreudvikle denne rolle.

Det samme er nødvendigt for H1 A/S. Det er ikke økonomisk muligt eller ønskeligt at bygge en parallel organisation i H1 A/S i Danmark. Dette skal bygges op i Norge gennem H2 AS i et samspil med H5 AS og dermed blive et tungt family office. A og hans søskende er i XX'erne, og der er allerede i H5 AS påbegyndt en proces med at introducere næste generation som ejere (next gen). Ældste person i næste generation er på nuværende tidspunkt i XX'ere. Det samme skal ske i H1 A/S. Hele familiens ejerskab skal koncentreres om Norge.

Opretholdelsen af H1 A/S i Danmark er derfor "naturstridig" og det umuliggør en rationel og ønskelig opbygning af en aktiv ejerstrategi.

2.6   Motivation og faktaspekulation

Skatteyderne er forbavset over den spekulation som skattemyndighederne lægger for dagen. Skatteyderne tillægges motiver og ønsker om skatteplanlægning som savner ethvert hold i virkeligheden.

Skattemyndighederne henviser eksempelvis til spekulative fremtidige omstruktureringer og tilpasninger, som vil kunne medføre, at enkelte aktionærer kan komme i en gunstigere skatteposition. Der foreligger imidlertid ingen planer overhovedet om at gennemføre sådanne mulige tilpasninger som skattemyndighederne så opfindsomt henviser til. Det er endvidere ikke aktuelt at likvidere H1 A/S, da dette ville udløse tilbudspligt iht. børsreglerne i Norge på køb af alle aktierne i H3, og følgelig er en likvidation udelukket af hensyn til børsregler.

Indtil situationen for H3 er betydelig forbedret er det uaktuelt for H1 A/S at betale udbytte til sine aktionærer. Skattemyndighederne konstruerer fakta baseret på en urigtig og spekulativ antagelse om, at aktionærerne i H1 A/S skulle have som hovedformål at tage udbytter ud af H1 A/S (H2 AS). Vi beder derfor om, at Skattemyndighetene må lægge til grund det faktum som præsenteres af skatteyder, og ikke bygge sin argumentation på «alternative fakta».

[…]."

Skatterådets afgørelse
Skatterådet har ved afgørelsen besvaret det påklagede spørgsmål 7 med "Nej", idet Skatterådet har fundet, at ligningslovens § 3 finder anvendelse på de påtænkte dispositioner. Det fremgår af afgørelsen bl.a.:

"Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

[…]

Spørgsmål 7
Det ønskes bekræftet, at omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse på de enkelte transaktioner eller på den samlede transaktion som nærmere beskrevet i denne anmodning.

Begrundelse
Selvom H2 AS kan anses som den retmæssige ejer af udlodningen, kan ligningslovens § 3 i nogle situationer medføre, at der alligevel skal ske beskatning.

Ligningslovens § 3 er en generel omgåelsesklausul. Bestemmelsen skal hindre misbrug af selskabsskattereglerne. Den har bl.a. til formål at hindre misbrug af de fordele, der er forbundet med bl.a. moder-/datterselskabsdirektivet og de danske dobbeltbeskatningsoverenskomster.

Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele, jf. ligningslovens § 3, stk. I.

Ved anvendelsen af ligningslovens § 3, stk. I, betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. ligningslovens § 3, stk. 2.

De nævnte "fordele" omfatter alle fordele forbundet med overenskomsten, såsom skattefritagelse, skatteudskydelse eller andre godtgørelser.

Det er spørgers opfattelse, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse i den foreliggende situation.

Ved vurderingen af om der foreligger misbrug, indgår tre elementer:

1) Der skal være en skattefordel,
2) et af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå skattefordelen, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten
3) Arrangementet anses ikke for at være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder om arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Dette er i overensstemmelse med EU-Domstolens definition af misbrug i beneficial owner-sagerne. Der indgår både en objektiv og en subjektiv vurdering.

Betingelserne er kumulative, og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

Ad 1. Der skal være en skattefordel

Fordel ved arrangementet i forhold til en likvidation

Med arrangementet udskiftes det danske holdingselskab med et norsk holdingselskab.

Som det fremgår af spørgsmål 1-6 udløses der ingen beskatning umiddelbart som følge af arrangementet.

Det skal efter Skattestyrelsens opfattelse bl.a. undersøges, hvilken beskatning der ville ske, hvis H1 A/S blev likvideret og udlodningen skete direkte til aktionærerne i de overliggende selskaber. Udlodning af et likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, behandles efter reglerne om beskatning af gevinst og tab ved afståelse aktier m.v., med mindre udlodningen er omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 2, eller en af betingelserne i ligningslovens § 16 A, stk. 3, litra a-d, er opfyldt. Det fremgår af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 2, vedrører visse udlodninger fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning. Udlodningen i denne sag ville ikke være omfattet af denne bestemmelse.

Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a, vedrører situationer, hvor et modtagende selskab ejer mindst 10 procent af aktiekapitalen i det selskab, der likvideres. I den foreliggende situation ejer ingen selskabsaktionærer mindst 10 procent af kapitalen. En likvidationsudlodning ville derfor ikke være omfattet af denne bestemmelse.

Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. I, litra b, vedrører situationer, hvor et modtagende selskab ejer mindre end 10 procent af aktiekapitalen, er skattepligtigt af udbytter, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. ligningslovens § 2. Dette gælder dog ikke, hvis det modtagende selskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU eller EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. H5 AS, der er den eneste selskabsaktionær, ejer mindre end 10 procent af aktiekapitalen. H5 AS og H1 A/S er koncernforbundne efter ligningslovens § 2, stk. 3, da  der er samme aktionærkreds med bestemmende indflydelse. H5 AS er hjemmehørende i EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis der var tale om datterselskabsaktier. En likvidationsudlodning ville derfor heller ikke have været omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra b, under forudsætning af, at selskabet er beneficial owner.

Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra c, omhandler situationer, hvor en fysisk person er hjemmehørende uden for EU/EØS og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. ligningslovens § 2. Efter det oplyste er det kun A, der er hjemmehørende uden for EU/EØS, og har bestemmende indflydelse i H1 A/S. For så vidt angår As ejerandel ville et likvidationsprovenu derfor blive beskattet som udbytte efter ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. I, litra c. A opnår derfor en fordel ved, at H1 A/S fusionerer med det nye holdingselskab, H2 AS, sammenlignet med den situation, hvor H1 A/S blev likvideret. Hvis H1 A/S blev likvideret, skulle A udbyttebeskattes. Ved en fusion med det nye norske selskab undgår A en sådan udbyttebeskatning.  A opnår derfor en fordel ved arrangementet.

Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra d, omhandler visse tilfælde, hvor det modtagende selskab ejer skattefri porteføljeaktier. Udlodningen i denne sag ville ikke være omfattet af denne bestemmelse.

Det er på den baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at A opnår en fordel ved arrangementet.

Repræsentanten skriver i sit høringssvar, at fysiske personers skattefordele ikke i sig selv kan føre til, at et arrangement underkendes efter ligningslovens § 3.

Skattestyrelsen er enig i, at bestemmelsen ud fra sin ordlyd ikke finder anvendelse, hvis der kun deltager fysiske personer i arrangementet.

Af bemærkningerne til L 28 (2018/19) fremgår, at "Det foreslås, at klausulen finder tilsvarende anvendelse for andre skattepligtige deltagere i et arrangement eller serier af arrangementer, dvs. deltagere, der ikke er skattepligtige selskaber m.v. Det vil gælde, uanset om deltagerne er fysiske personer omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboer omfattet af dødsboskattelovens § 1, stk. 2. Dette medfører, at hvis der f.eks. ses bort fra et arrangement, hvor et beløb, der tilkom aktionærerne i et selskab, ikke skulle bedømmes som en skattefri afståelsesavance, men skattemæssigt skulle anses for udbytte, vil konsekvensen være, at det modtagne beløb vil skulle behandles som udbytte for alle aktionærerne - hvad enten den enkelte aktionær er et selskab eller en fysisk person. "

Der skal således være andre skattepligtige deltagere i arrangementet, som er selskaber m.v. og som har en skattemæssig fordel af arrangement. Det er ikke et krav, at disse andre deltagere har den samme fordel i arrangementet.

Repræsentanten henviser i den forbindelse til SKM2019.232.SR, hvor Skatterådet fandt, at ligningslovens § 3, stk. 4, ikke fandt anvendelse, allerede fordi der ikke opnåedes en skattemæssig fordel for et selskab. Der var tale om en fysisk person, der påtænkte at gennemføre en skattepligtig ombytning af kapitalandele i sit helejede udenlandske selskab med anparter i et nystiftet dansk holdingselskab. Spørger opnåede ved den påtænkte disposition dels vederlæggelse med anparter, dels et betydeligt kontantvederlag. Vederlaget skulle beskattes som aktieavance, og da spørgers anskaffelsessum på aktierne svarede til handelsværdien på tilflytningstidspunktet, blev der ingen - eller i hvert fald kun en meget begrænset - avance at beskatte.

Det fremgår af ligningslovens § 3, stk. 1, at skattepligtige selskaber og foreninger m.v. ved indkomstopgørelsen skal se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

I SKM2019.232.SR foregik transaktionerne på aktionærniveau, og fordelen kunne derfor ikke placeres i et selskab. Sagen adskiller sig derfor fra den foreliggende situation.

I SKM2019.232.SR var der tale om en skattepligtig aktieombytning. I en skattepligtig aktieombytning, hvor den overdragende person er en fysisk person, er der ingen skattefordel for selskaberne i arrangementet. Det erhvervende selskab erhverver blot aktierne til handelsværdien. En aktieombytning har ingen effekt på beskatningen af indkomsten i det erhvervede selskab. Sagen er derfor ikke sammenlignelig med den foreliggende sag.

Arrangementet i den foreliggende sag omfatter også H5 AS. Allerede fordi der er en anden selskabsdeltager i strukturen, der opnår en fordel, kan der ses bort fra hele arrangementet.

Ved fusionen med det nye holdingselskab, H2 AS, opnås desuden, at der ikke sker nogen beskatning af formueoverførslen til det norske selskab. H2 AS får således en fordel ved fusionen.

Ved en sammenligning af den påtænkte situation, hvor H1 A/S fusioneres med H2 A/S og hvor fremtidige udbytteudlodninger til A sker fra Norge, med den nuværende struktur, hvor udbytte-udlodninger sker direkte  fra H1 A/S til A i Land Y3, ses det, at der opnås en selskabsskattefordel af arrangementet. Der opnås således en skattefrihed i H2 AS, når formuen fra H1 A/S flyttes til Norge uden beskatning. Den fordel er efter Skattestyrelsens opfattelse omfattet af ligningslovens § 3, stk. 1.

Ligningslovens § 3, stk. 1-3 anvendes tilsvarende for andre deltagere i arrangementerne, når deltagerne er skattepligtige omfattet af bl.a. kildeskattelovens §§ 1 eller 2. Efter kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6, er personer, der ikke har bopæl her i landet begrænset skattepligtige af udbytter omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. Da A er begrænset skattepligtig til Danmark af eventuelle udbytter fra H1 A/S, jf. kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6, kan ligningslovens § 3, stk. 1-3, også anvendes overfor ham.

Det fremgår af bemærkningerne til ligningslovens § 3, stk. 4 (lov nr. 1726 af 27. december 2018-L 28), at omgåelsesklausulen i forhold til direktivets minimumskrav blev udvidet til arrangementer, hvori der både deltager fysiske og juridiske personer. Det fremgår videre af bemærkningerne, at omgåelsesklausulen bør finde tilsvarende anvendelse på fysiske personer for at sikre symmetri i misbrugssituationer.

Spørger henviser også til SKM2020.39.SR, hvor ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse. SKM2020.39.SR adskiller sig også fra den foreliggende sag, da Skatterådet i den konkrete sag fandt, at de påtænkte fusioner alene udgjorde en objektiv opfyldelse af kriterierne i mellemholdingreglen, der ikke i sig selv udgjorde et misbrug. I den foreliggende sag er der tale om, at fusionsskattelovens regler ønskes anvendt til at undgå dansk beskatning af fremtidige udbytter.

Endelig henviser spørger til SKM2020.282.SR om en grænseoverskridende, omvendt lodret fusion, hvor ligningslovens § 3 heller ikke fandt anvendelse.

For den største aktionær indebar fusionen ikke nogen umiddelbar skattefordel.

For de danske aktionærer med mindre end 10 % ejerskab ville fremtidige udbytter fra det nye svenske, børsnoterede moderselskab være skattepligtige på samme måde som udbytter fra det hidtidige danske, børsnoterede moderselskab. For danske aktionærer indebar fusionen derfor heller ikke nogen umiddelbar skattefordel.

Skattestyrelsen fandt det godtgjort, at hovedformålet eller et af hovedformålene med fusionen ikke var at opnå en skattefordel. Der lagdes herved bl.a. vægt på, at ingen aktionær havde bestemmende indflydelse.

I det arrangement som A indgår i, deltager der både fysiske og juridiske personer. Foruden A deltager bl.a. H5 AS, H2 AS og H1 A/S.

Det afgørende er herefter om et af selskaberne opnår en skattefordel. En skattefordel kan være skattefritagelse eller skattenedsættelse.

Se eksempelvis SKM2019.349.SR, hvor Skatterådet fandt, at"De skattepligtige (H1) har således en fordel (skattefritagelse) af moder-/datterselskabsdirektivet" idet H1 ikke var skattepligtig til Danmark efter hovedreglen i selskabsskattelovens § 2, stk. I, litra c.

I det arrangement A deltager i, opnår H1 A/S og H2 AS en skattefordel, idet selskabet kan fusionere skattefrit efter fusionsskattelovens regler. Der opnås således en skattefrihed i H2 AS, når formuen fra H1 A/S flyttes til H2 AS i Norge uden beskatning.

Det er således ikke korrekt, når rådgiver skriver, at der ikke opnås en skattefordel for et selskab.

Repræsentanten anfører herudover, at selv hvis ligningslovens § 3 kan anvendes på en skattefordel for en fysisk person, er bestemmelsen ikke relevant i det konkrete tilfælde, da A ikke opnår en skattefordel ved omstruktureringen. Repræsentanten anfører, at omstruktureringen ikke indebærer en overførsel af midler fra H1 A/S til A, da der ved fusionen kun overføres midler mellem selskaber. Det er dog Skattestyrelsens opfattelse, at A ved det påtænkte arrangement opnår en skattefordel, fordi han derved undgår den beskatning efter ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra c, der skulle ske ved en likvidation af H1 A/S.

Repræsentanten anfører også, at udbytteudlodninger fra H2 AS til A vil blive beskattet med en højere (norsk) skattesats end udbytteudlodninger fra H1 A/S ville blive det. Dette gælder dog kun ved en uændret koncernstruktur.

Fordel ved arrangementet i forhold til fremtidige udbytteudlodninger
Landsskatteretten fastslog i SKM2020.355.LSR, at et holdingselskab i Singapore, H2 Ltd., var retmæssig ejer af en del af udlodningen (et resterende kontantbeløb på 0,5 mio. kr. og datterselskabsaktierne). Det var ikke hensigten at udlodde yderligere til den ultimative ejer, og det kunne derfor ikke konstateres, at den ultimative ejer opnåede en fordel af dobbeltbeskatningsoverenskomsten ved oprettelsen af H2 Ltd. Ved udlodningen af det resterende kontantbeløb og datterselskabsaktierne. Denne del af udlodningen ville derfor kunne udloddes uden kildeskat, og der var derfor ikke tale om misbrug omfattet af ligningslovens § 3.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at ligningslovens § 3 kan anvendes i tilsvarende situationer, hvor der vil ske udlodning.

I den foreliggende sag er det oplyst, at der ikke er planlagt udbytteudlodninger i de næste tre år. Det er dog også oplyst, at H2 AS muligvis fremover udlodder ordinært udbytte. Der er en akkumuleret formue i koncernen, som det vil være muligt at udlodde i fremtiden.

Sagen adskiller sig derfor fra SKM2020.355.LSR, hvor det ikke var hensigten at udlodde yderligere til den ultimative ejer.

Sagen adskiller sig også fra SKM2020.352.SR, fordi det i SKM2020.352.SR var rent teoretisk, at der ville ske udlodning af udbytte. Det var derfor en forudsætning for afgørelsen, at der ikke ville blive udloddet udbytte indenfor den nærmeste årrække. Hvis der alligevel udloddedes udbytte, og det viste sig, at formålet med arrangementet alligevel var at undgå betaling af dansk kildeskat, kunne selskabet ikke støtte ret på afgørelsen. Ligningslovens § 3 ville da kunne anvendes på arrangementet.

Der ligger en betydelig formue i det indskydende danske selskab, H1 A/S, på ca. […] kr. I SKM2020.355.LSR og SKM2020.252.SR blev der alene overført aktier i udenlandske selskaber.

Da fremtidig udbytteudlodning i den foreliggende sag ikke er rent teoretisk, men det blot er oplyst, at der ikke udloddes udbytter i de næste tre år, og da der ikke ses at være en forretningsmæssig begrundelse for arrangementet, er det Skattestyrelsens opfattelse, at sagen adskiller sig fra SKM2020.355.LSR og SKM2020.352.SR, og at ligningslovens § 3 kan anvendes.

I forhold til fremtidige udbytteudlodninger vil H5 AS opnå en fordel ved arrangementet. Med det nuværende danske holdingselskab, vil udbytteudlodninger være undergivet en dansk kildeskat på 22 procent, der dog nedsættes til 15 procent efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Ved at udskifte det danske holdingselskab med et norsk holdingselskab, vil fremtidige udbytteudlodninger til H5 AS undgå betaling af kildeskat, da udbyttebetaling fra et norsk holdingselskab til H5 AS efter det oplyste vil være skattefri. Dog skal der efter det oplyste betales 22 procent af 3 procent, dvs. en effektiv skatteprocent på 0,66 procent.

Udlodninger fra et norsk holdingselskab til A vil derimod blive beskattet med en højere procent, end udlodninger fra et dansk holdingselskab. Det skyldes, at kildeskatten med et dansk holdingselskab skal nedsættes til 10 procent efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Land Y3, mens der med et norsk holdingselskab kun skal ske nedsættelse af kildeskatten til 15 procent efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Norge og Land Y3. Den højere beskatning forudsætter, at den planlagte struktur ikke efterfølgende justeres.

Ved udbytteudlodninger til B og D, der er hjemmehørende i Land Y4 og til C og E, der er hjemmehørende i Norge, vil der med et dansk holdingselskab ske kildebeskatning med 27 procent, der dog efter det oplyste vil blive nedsat til 15 procent efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-Land.

Med et norsk holdingselskab vil der ved udbytteudlodninger til B og D ligeledes ske nedsættelse af kildeskatten til 15 procent. I begge scenarier vil der i Land Y4 ske beskatning ved indførsel af udbyttet. Med et norsk holdingselskab vil der ved udbytteudlodninger til C og til E ske beskatning i Norge med 31,68 procent. I scenariet med et dansk holdingselskab vil Norge dog efter det oplyste give lempelse for betalt dansk kildeskat, men den samlede beskatning vil være den samme.

Med et norsk holdingselskab kan der dermed undgås dansk kildeskat på fremtidige udbytteudlodninger til H5 AS. Ved fremtidige udbytteudlodninger til A, vil der ske en stigning i kildeskatten fra 10 procent til 15 procent. Dette vil dog kun være gældende ved en uændret koncernstruktur. Det er ikke sikkert, at der vil være tale om en forøget kildeskat, hvis koncernstrukturen er anderledes på tidspunktet for fremtidige udbytteudlodninger.

Spørger henviser til SKM2020.359.SR. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at SKM2020.359.SR adskiller sig fra den foreliggende sag, fordi der i den sag ikke opnåedes en skattemæssig fordel for et selskab, som kunne tilsidesættes efter ligningslovens § 3, stk. 1.

Skatterådet har undladt at anvende ligningslovens § 3 i SKM2020.359.SR. Sagen vedrørte en skattefri aktieombytning. Det erhvervende selskab blev moderselskab, hvorfor der ikke kunne være nogen fordel ved arrangementet. Der blev i sagen endvidere lagt vægt på, at selskaberne alene ejede skattefrie aktiver, hvorfor der ikke kunne være fordele for selskaberne ved den forudgående skattefrie fusion og den efterfølgende skattefrie spaltning.

Hvis rådgiver har ret i sin fortolkning af ligningslovens § 3, stk. 4, vil Danmark med bestemmelsen ikke have implementeret misbrugsbestemmelsen i moder-/datterselskabs-direktivet korrekt. Det har efter Skattestyrelsens opfattelse formodningen imod sig, at direktivet ikke er implementeret korrekt.

Det fremgår af forarbejderne til L 167 (2014/15), at bestemmelsen finder anvendelse ved gennemstrømning af en udbyttebetaling fra Danmark via et gennemstrømningsselskab i EU til et moderselskab uden for EU. Denne del af forarbejderne er baseret på et memo offentliggjort af EU-kommissionen den 25. november 2013. Ændringen i 2018 ændrede ikke på, at ligningslovens § 3 er en implementering af moder-/datterselskabsdirektivets misbrugsklausul.

Det er Skattestyrelsens klare opfattelse, at bestemmelsen vil skulle finde tilsvarende anvendelse i forhold til en udbyttebetaling, der strømmer igennem et selskab i EU, til en fysisk person, der er hjemmehørende uden for EU. Dette fremgår også af Skatterådets praksis, at bestemmelsen finder anvendelse i denne situation. Se SKM2019.413.SR.

I afgørelsen udnyttede den fysiske person, der var hjemmehørende i et land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med, at det mellemliggende selskab var skattefrit af udbyttebetalingen og opnåede fritagelse for dansk kildeskat. I den foreliggende sag udnytter A tilsvarende, at holdingselskabet kan gennemføre en skattefri fusion, så dansk kildeskat undgås.

Modellen i den foreliggende sag vil i øvrigt også kunne anvendes til omgåelse af moder-/datterselskabsdirektivet, idet et skattepligtigt udbytte vil kunne konverteres til en skattefri avance for en fysisk person hjemmehørende i udlandet.

Ad 2 Et af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå fordelen, som virker mod indholdet af eller formålet med skatteretten.

Ligningslovens § 3 anvendes dog udelukkende, hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med arrangementet er at opnå en uberettiget skattefordel, der bl.a. virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Spørger har oplyst, at formålet med fusionen er at repatriere ejerskabet af aktierne i H3 til Norge, da H3 har hovedkontor i Norge. Der er ifølge spørger ingen forretningsmæssig logik i at have det fælles ejerskab af aktierne i H3 i et dansk selskab, i stedet for i et norsk selskab. X-familien ønsker fortsat at have et fælles ejerskab til aktierne i H3 gennem ét selskab.

Det er også oplyst, at der er en igangværende proces med at simplificere koncernstrukturen, og at det i dette lys er oplagt at "flytte" holdingselskabet til Norge.

H1 A/S blev etableret i 19XX, og har således fungeret som holdingselskab i over […] år. Det er ikke oplyst, hvorfor det danske holdingselskab ikke længere kan fungere som holdingselskab i koncernen. Der er heller ikke redegjort for, hvordan  det vil simplificere koncernstrukturen, at det danske holdingselskab udskiftes med et norsk holdingselskab. Herudover er der ikke oplyst nogen forretningsmæssige årsager til at udskifte det danske holdingselskab med et norsk holdingselskab.

Ifølge selskabets hjemmeside […] har H3 ejerskab til selskaber og […] i hele verden, og ikke kun i Norge.

Det er derfor samlet Skattestyrelsens opfattelse, at et af de væsentligste formål med at udskifte det danske holdingselskab med et norsk holdingselskab kan være at opnå en skattemæssig fordel, med mindre der foreligger en forretningsmæssig begrundelse, jf. pkt. 3. Som beskrevet ovenfor under pkt. 1, medfører arrangementet en fordel for A, der har bestemmende indflydelse, i forhold til en likvidation af selskabet. Der opnås samtidig en fordel på fremtidige udbytteudlodninger ved, at H5 A/S undgår kildeskat på sådanne udlodninger.

Ad 3. Arrangementet anses ikke for at være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder om arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Arrangementer er ikke reelle, hvis de er tilrettelagt med det hovedformål, eller hvis de har som et af hovedformålene at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Arrangementer eller serier af arrangementer betragtes som værende ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. ligningslovens § 3, stk. 2.

Det fremgår af bemærkningerne til ligningslovens § 3, at der ved denne vurdering kan tages hensyn til alle relevante forhold og omstændigheder, herunder den samlede koncerns forhold. (Lov nr. 1726 af 17. december 2018 - L 28  2017-18).

Det påhviler skattemyndighederne at foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurdering af, hvorvidt et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, dvs. virker mod indholdet eller formålet med direktivet.

Det vil påhvile Skatteforvaltningen at fastslå, at der er tale om et arrangement med det hovedformål, eller et af hovedformålene at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Vurderingen af, om et arrangement eller en serie af arrangementer virker mod formålet og hensigten med skatteretten, vil skulle inddrage både formålet med den enkelte bestemmelse og de overordnede principper, som skattereglerne er baseret på.

Skulle dette være tilfældet, påhviler det den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, hvilket den skattepligtige må antages at være den nærmeste til at godtgøre. Det fremgår af bemærkningerne til ligningslovens § 3 (Lov nr. I 726 af 17. december 2018-L28 2018-19).

Som Skattestyrelsen indledningsvist har henvist til, skal der i forhold til ligningslovens § 3 ved vurderingen af, om der foreligger misbrug, foretages en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel som virker mod formålet og hensigten med skatteretten og en subjektiv vurdering af, om opnåelsen af dette er et af hovedformålene med arrangementet. Dette er i overensstemmelse med præmis 97 i EU-Domstolens dom af 26. februar 2019 (C-116/16 og C-117/16) vedrørende "beneficial owner". Af samme doms præmis 98 følger det videre, at "det er således undersøgelsen af disse sammenfaldende omstændigheder, som gør det muligt at efterprøve, om de elementer, der udgør misbrug, foreligger, og navnlig om de pågældende erhvervsdrivende har foretaget rent formelle eller kunstige transaktioner, der savner enhver økonomisk og forretningsmæssig begrundelse, med det hovedformdl at opnå en uretmæssig fordel."

EU-Domstolen har senest i C-116/16 og C-117/16 angivet, hvilke holdepunkter der kan findes for, at der foreligger et kunstigt arrangement. Skattestyrelsen henviser i det hele til afsnittet "Spørgsmålet om, hvilke elementer der udgør retsmisbrug, og de dertil hørende beviser" præmis 97-114.

Heraf fremgår bl.a., at:

"104        Den omstændighed, at et selskab opererer som gennemstrømningsselskab, kan godtgøres, såfremt selskabets eneste aktivitet er at modtage udbyttet og videreudlodde det til den retmæssige ejer eller til øvrige gennemstrømningsselskaber. Den manglende faktiske økonomiske aktivitet skal i denne henseende i lyset af de særlige kendetegn ved den pågældende økonomiske aktivitet udledes af en undersøgelse af samtlige relevante elementer vedrørende bl.a. driften af selskabet, dets regnskab, strukturen af selskabets omkostninger og de reelt afholdte udgifter, det personale, som selskabet beskæftiger, og de lokaler og det udstyr, som det råder over.

105              Der kan endvidere findes holdepunkter for, at der foreligger et kunstigt arrangement, i den omstændighed, at der findes forskellige kontrakter mellem de selskaber, der er involveret i de omhandlede finansielle transaktioner, som giver anledning til pengestrømme inden for koncernen, samt i fremgangsmåden for transaktionernes finansiering, i vurderingen af de mellemliggende selskabers egenkapital og i gennemstrømningsselskabernes manglende beføjelser til at råde økonomisk over det modtagne udbytte. I denne henseende er det ikke alene en kontraktuel eller juridisk forpligtelse for det selskab, der modtager udbyttet, til at videreudlodde det til tredjemand, der kan udgøre et sådant holdepunkt, men ligeledes den omstændighed, at dette selskab, uden at være bundet af en sådan kontraktuel eller juridisk forpligtelse, »substantielt«, således som den forelæggende ret har anført det, ikke har rettighederne til at bruge og nyde dette udbytte.

106              Sådanne holdepunkter kan i øvrigt bestyrkes i tilfælde af sammenfald eller tidsmæssig nærhed mellem på den ene side ikrafttrædelsen.af ny vigtig skattelovgivning, såsom den i hovedsagerne omhandlede danske lovgivning eller den i nærværende doms præmis 51 nævnte amerikanske lovgivning, og på den anden side iværksættelsen af komplekse finansielle transaktioner og ydelsen af lån inden for samme koncern."

Skattestyrelsen forstår præmisserne således, at manglende økonomisk aktivitet skal udledes af en undersøgelse af alle relevante elementer ved bl.a. driften af selskabet, dets regnskab, strukturen af selskabets omkostninger og de reelt afholdte udgifter, det personale, som selskabet beskæftiger, og de lokaler og det udstyr, som det råder over.

På samme måde kan den omstændighed, at selskabet "substantielt" ikke har råderet over de modtagne udbytter udgøre et holdepunkt for, at der er tale om misbrug. Endelig kan det tillægges vægt, at der er tidsmæssigt sammenfald mellem ny skattelovgivning og omstruktureringer.

Det er oplyst, at der ikke er ansatte i H1 A/S, og der vil ikke være nogen ansatte i H2 AS. H1 A/S har adresse hos et advokatkontor. Der er således tale om et tomt holdingselskab uden aktivitet. Holdingselskabet har akkumuleret en formue på ca. […] kr. Der er ikke redegjort for, hvilke forretningsmæssige årsager, der kan være til, at det tomme danske holdingselskab skal udskiftes med et norsk holdingselskab.

Sagen adskiller sig derfor fra situationen i SKM2019.349.SR, hvor der var tale om et holdingselskab, der havde ansvar for kontrol og styring af udenlandske datterselskaber, som rådede over kapitalen, og hvor selskabets egne ansatte udøvede denne råden. Holdingselskabet havde løbende geninvesteret udloddet overskud fra datterselskaberne. Skatterådet fandt derfor, at der var tale om en reel etablering, som afspejlede den økonomiske virkelighed, ligesom der var velbegrundede kommercielle årsager til at eje udenlandske aktier via holdingselskabet.

Repræsentanten har i sit høringssvar anført, at H1 A/S ikke er et "tomt" holdingselskab, men et selskab med erhvervsmæssig aktivitet, da selskabet ejer en meget væsentlig aktiepost i H3 og H6 i Land Y2. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at ejerskabet til disse aktieposter ikke kan anses for at udgøre en aktiv drift. Denne opfattelse bestyrkes af, at H1 A/S hverken har lokaler eller ansatte medarbejdere.

I SKM2019.413.SR udskiftede en koncern en struktur med en anden struktur og opnåede derved nogle skattemæssige fordele, uden at spørger havde godtgjort, at det samlede arrangement var tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager. Skatterådet fandt, at ligningslovens § 3 fandt anvendelse.

Som det fremgår af Skatterådets afgørelse i SKM2018.466.SR, skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

Repræsentanten skriver i sit høringssvar, at da der eksisterer EU-baserede regler for en grænseoverskridende fusion, ser repræsentanten ikke noget behov for alternativt at likvidere H1 A/S eller at gennemføre udbytteudlodninger med dansk beskatning.

Forholder det sig sådan, at en transaktion ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager som f.eks. omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, som deltager i transaktionen, kan der være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse, jf. fusionsskattedirektivet 2009/133 E/F art. 15, stk. 1, litra a.

Det fremgår således også af EU-domstolens dom i sag C-28/95 A. Leur Bloem, at vurderingen af, om hovedformålet eller et af hovedformålene med en aktieombytning er skatteunddragelse eller skatteundgåelse, må foretages under hensyn til alle omstændigheder i sagen, se præmis 41. Såfremt transaktionen ikke er foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, skaber det en formodning for skatteunddragelse eller skatteundgåelse, se præmis 40.

Det er derfor også Skattestyrelsens opfattelse, at fraværet af en forretningsmæssig begrundelse for en planlagt omstrukturering kan indikere, at hovedformålet er skatteundgåelse eller skatteund-dragelse. Repræsentanten anfører, at det af kontrolhensyn overfor det børsnoterede selskab H3 er meget vigtigt at holde familiens ejerskab samlet.

Familiens ejerskab har dog også hidtil være samlet i H1 A/S, og der ses ikke at være redegjort for, hvorfor ejerskabet pludselig skal samles i et norsk selskab.

Repræsentanten skriver om begrundelsen, at Danmark ved etableringen af H1 A/S havde et mere attraktivt miljø/klima for [...]virksomhed end Norge, men at Norge siden 20XX - hvor H3 blev omdannet til et SE-selskab, som skulle være i Danmark - har forbedret forholdene for [...]industrien.

Spørger skriver, at etableringen af holdingselskabet i Danmark blev valgt, fordi de norske [...]skatteregler ikke var konkurrencedygtige, da koncerninterne udbyttebetalinger i [...]beskattede selskaber ikke kunne ske skattefrit. Koncernen ville derfor hellere have et dansk holdingselskab, så de EU-godkendte [...]skatteregler kunne anvendes.

Skattestyrelsen har forstået repræsentantens beskrivelse af de dagældende norske [...]skatteregler, således at der skete en løbende beskatning af [selskabet], og en beskatning af udbytte i takt med, at der udloddedes. Skattestyrelsen har forstået reglerne sådan, at det var driftsselskabet, der blev beskattet, når der blev udloddet opad, og ikke moderselskabet. Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at etableringen af et dansk moderselskab ikke gav nogen skattemæssig fordel i forhold til disse regler.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at med det set up, koncernen havde ved etableringen, ville de danske [...]skatteregler ikke kunne anvendes, fordi det ville være et krav, at det danske selskab selv drev [...]virksomhed. Det kan dog ikke afvises, at koncernen overvejede at flytte driftsselskabet […] til Danmark.

Etableringen af det danske holdingselskab kan også ses i lyset af, at Danmark på daværende tidspunkt indførte holdingselskabsregler.

Forslaget til de gamle danske holdingregler blev fremsat med L 53 1998-99. De blev indført med lov nr. I 026 af 23. december 1998, og havde virkning fra 1. januar 1999. Reglerne blev afskaffet igen med lov nr. 282 af 25. april 2001 (L 99 2000-01) med virkning fra 1. juli 2001. Det danske selskab, H1 A/S, er stiftet den [dato] 19XX, dvs. […] dage inden fremsættelsen af lovforslaget om holdingreglerne. Lovforslaget havde været i høring inden fremsættelsen. Høringsforslaget har derfor været kendt inden stiftelsen af H1 A/S.

Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at etableringen af det danske holdingselskab, H1 A/S, der skete i 19XX, kan være sket pga de danske holdingregler, der var gældende fra 1. januar 1999 - 1. juli 2001, hvor Danmark fritog danske holdingselskaber for udbytteskat.

Spørger har oplyst, at personer, der var hjemmehørende i Norge, ikke havde fordele ved at benytte et dansk holdingselskab. Det er derfor også muligt, at oprettelsen af H1 A/S skyldtes, at man forberedte en flytning af [virksomheden] til Danmark som oplyst af Spørger. Det bemærkes dog, at Spørger samtidigt oplyser, at den daværende hovedaktionær GX på daværende tidspunkt påtænkte at fraflytte Norge.

De nuværende ejere af H1 A/S ser det ikke som naturligt at have det fælles ejerskab af H3 placeret i Danmark. Der er ikke redegjort for, hvorfor det nu anses for vigtigt, at ejerskabet skal være placeret i Norge. Repræsentanten anfører yderligere, at familien med et norsk selskab kun skal koncentrere sig om norsk lovgivning, og ikke også dansk lovgivning. Der er dog ikke redegjort for, hvordan dette vil gavne forretningen. Arrangementet fremstår derfor ikke som tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager.

Spørger oplyser, at A og hans søskende ønsker et aktivt ejerskab. Det er videre oplyst, at H5 AS er bemandet for at kunne være en aktiv ejer, mens det er oplyst H1 A/S ikke er bemandet. Der ses derfor ikke at være redegjort for, hvorfor aktionærerne ikke kan udøve deres aktionærrettigheder i et dansk selskab, eller hvorfor det danske holdingselskab skal udskiftes med et norsk selskab, når aktiviteten ikke skal udøves i ubemandede holdingselskab. Spørger skriver, at opretholdelsen af H1 A/S umuliggør en rationel og ønskelig opbygning af en aktiv ejerstrategi. Skattestyrelsen kan ikke se, hvordan et norsk holdingselskab uden aktivitet skulle være bedre for et aktivt ejerskab end et dansk holdingselskab uden aktivitet. Det ses heller ikke, hvordan kontorfællesskabet mellem H5 AS og H3 nødvendiggør et norsk holdingselskab i stedet for et dansk holdingselskab.

H-koncernen udskifter, som nævnt, et tomt dansk holdingselskab med en akkumuleret formue og uden aktivitet med et norsk holdingselskab, uden at der er redegjort for en forretningsmæssig begrundelse for det. Der foreligger derfor ikke proportionalitet mellem fordelen ved arrangementet (undgåelse af skat ved likvidation og sparet kildeskat ved eventuelle fremtidige udbytteudlodninger) og den forretningsmæssige begrundelse, der reelt er helt fraværende.

H1 A/S ville ikke kunne likvideres skattefrit, og for at undgå beskatning ved en likvidation stiftes et norsk holdingselskab, som H1 A/S fusioneres med. Derved undgår aktionæren A, der har bestemmende indflydelse, udbyttebeskatning ved en likvidation af H1 A/S. Den skat, der spares, er de 10 procent udbytteskat, der skulle betales af As del af likvidationsprovenuet, hvis H1 A/S blev likvideret.

Samtidig opnår H5 AS skattefrihed på fremtidige udlodninger af udbytte. Spørger argumenterer for, at udbytteudlodninger til A med det planlagte arrangement vil blive beskattet med en højere procent, hvis den planlagte struktur gennemføres.

Dette er formelt set korrekt, hvis koncernstrukturen på tidspunktet for fremtidige udbytteudlodninger er den samme som nu. Men det er ikke sikkert, at det vil være tilfældet. Udbytteudlodninger fra det nye norske holdingselskab til A vil for eksempel ikke blive beskattet med en højere procent, hvis A efter arrangementets gennemførelse stifter et holdingselskab i Land Y3, hvorved han vil kunne undgå skat af fremtidige udbytter, når udlodningen sker via et nyt holdingselskab i Land Y3.

Som følge af dansk praksis om retmæssig ejer (beneficial ownership), vil aktionærer ikke kunne trække udbytter ud til dem selv som fysiske personer, uden at der udløses dansk kildeskat. Hvis A blot indsætter et Land Y3 holdingselskab i den nuværende struktur, vil udlodninger, der strømmer igennem til ham selv, stadig blive pålagt dansk kildeskat, da han efter dansk praksis anses for retmæssig ejer.

Hvis det danske holdingselskab fjernes fra strukturen og udskiftes med et holdingselskab i et andet land, vil udbytter efter omstruktureringen kunne trækkes ud uden dansk beskatning - og med nogle yderligere tiltag (som for eksempel ved at oprette et holdingselskab i Land Y3) formentligt uden beskatning overhovedet.

Der ses ikke at være anden reel begrundelse for arrangementet, end at undgå betaling af udbytteskat.

Repræsentanten har i sit høringssvar henvist til SKM2017.333.SR, hvor aktionærerne i et dansk selskab blev anset for begrænset skattepligtige efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, ved selskabets flytning fra Danmark til Luxembourg. I den pågældende sag opnåedes der en skattefordel ved forud for selskabets flytning til Luxembourg at flytte en kapitalejer fra Bahamas til Luxembourg.

Repræsentanten mener, at Skattestyrelsen i den foreliggende sag går et skridt videre, og anser selve den grænseoverskridende fusion som en tom og kunstig disposition. Repræsentanten henviser videre til præmis 30 i EU-dom C-6/16. Ifølge denne præmis skal en national lovgivnings specifikke formål for at have til formål at hindre svig og misbrug være at hindre adfærd, der består i at oprette rent kunstige arrangementer, der ikke bygger på nogen økonomisk realitet, hvis formål er at opnå en uberettiget skattefordel.

Det er repræsentantens opfattelse, at den oplyste begrundelse for at flytte H1 A/S til Norge udelukker, at den grænseoverskridende fusion kan kategoriseres som et kunstigt arrangement, der ikke bygger på nogen økonomisk realitet.

Som beskrevet ovenfor er ligningslovens § 3 en bestemmelse, der er rettet mod arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Ved anvendelsen af bestemmelsen betragtes arrangementer som ikke-reelle, idet omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. ligningslovens § 3, stk. 1 og 2.

Endelig har repræsentanten henvist til SKM2017.626.SR, hvor Skatterådet bekræftede, at et likvidationsprovenu udloddet fra spørger til spørgers hollandske moderselskab i året, hvor spørger blev endeligt likvideret, ikke var undergivet dansk beskatning. Koncernens samlede virksomhed placeredes i Holland ved den påtænkte omstrukturering.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at SKM2017.626.SR adskiller sig fra den foreliggende sag, fordi der i SKM2017.626.SR blev lagt vægt på, at der ikke ville blive udloddet midler fra trusten til personen, men at midlerne fremadrettet skulle tilgå den humanitære hjælpeorganisation. Personen var ikke og ville ikke blive begunstiget.

I den foreliggende sag opnår A en skattefordel ved arrangementet, fordi han undgår udbyttebe-skatning ved en likvidation af det danske selskab. Desuden opnår H5 AS en skattefordel i forhold til fremtidige udbytteudlodninger, da fremtidige udbytteudlodninger vil blive beskattet med en lavere sats.

Repræsentanten anfører, at Skattestyrelsen mener, at det er et kunstigt arrangement i sig selv at flytte det fællesejede holdingselskab fra Danmark til Norge, og repræsentanten finder, at Skattestyrelsens indstilling er i strid med den frie etableringsret i EU Traktatens artikel 49.

Norge er ikke medlem af EU, og der kan derfor ikke være tale om fri etableringsret efter EU Traktaten. Der kan i stedet være tale om fri etableringsret efter EØS-aftalens artikel 31.

Det er ikke Skattestyrelsens opfattelse, at det sig selv er et kunstigt arrangement at flytte holdingselskabet til Norge, men spørger har ikke godtgjort, at det samlede arrangement er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager. Derfor fremstår arrangementet tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten og som ikke er reelt. Da der efter Skattestyrelsens opfattelse er tale om misbrug, er indstillingen ikke i strid med EØS Traktaten.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 7 besvares med "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse 

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse."

Af Erhvervsstyrelsens centrale virksomhedsregister (cvr.dk) fremgår følgende om H1 A/S:

[…]

Klagerens opfattelse
Klageren har nedlagt påstand om, at Skatterådets afgørelse ændres således, at besvarelsen af spørgsmål 7 ændres fra "nej" til "ja".

Til støtte for den nedlagte påstand har klageren anført følgende:

"På vegne af H1 A/S og H5 AS (herefter "Klager") klager jeg hermed til Landsskatteretten over Skatterådets besvarelse af spørgsmål 7 i det bindende svar af 15. december 2020 (bilag 1). Det bindende svar er offentliggjort som SKM2021.30.SR, og H1 A/S og H5 AS er to af spørgerne i det bindende svar.

H1 A/S og H5 AS ønsker Skatterådets besvarelse af spørgsmål 7 ændret fra "nej" til "ja".

Med besvarelsen af spørgsmål 7 har Skatterådet vurderet, at den påtænkte grænseover-skridende fusion udgør et "tomt arrangement", der er omfattet af den generelle omgåelses-klausul i ligningslovens § 3.

Der er intet grundlag for at anvende ligningslovens § 3 på den påtænkte grænseoverskridende fusion, og jeg vil i det følgende redegøre herfor.

1               Den påtænkte grænseoverskridende fusion - faktum
Jeg henviser til sagsfremstillingen i det bindende svar, og kan indledningsvis oplyse følgende om sagens faktum:

[…]

3. Skatteretlige overvejelser
Den påtænkte grænseoverskridende fusion kan ikke tilsidesættes efter den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3, da den grænseoverskridende fusion ikke er tilrettelagt med det hovedformål at give et selskab en skattefordel i strid med formålet og hensigten med skatteretten.

Endvidere er den grænseoverskridende fusion reel som anført i ligningslovens § 3.

I det følgende gennemgås disse to selvstændige begrundelser for, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse.

4. Det er irrelevant, om A opnår en skattefordel ved den grænseoverskridende fusion
Skatterådet fremhæver flere steder - eksempelvis på side 44 og øverst på side 45 i det bindende svar - at A opnår en skattefordel ved arrangementet, da et likvidationsprovenu fra H1 A/S til A vil skulle kvalificeres som udbytte, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra c.

En sådan skattefordel for A er imidlertid irrelevant i forhold til en vurdering af ligningslovens § 3, da A er en fysisk person. Endvidere opnår A ingen skattefordel, da en dansk kildeskat på udbytter på 10% vil blive afløst af en norsk kildeskat på udbytter på 15%.

4.1 Der skal foreligge en skattefordel hos en selskabsdeltager
Ligningslovens § 3 kan ikke finde anvendelse på grundlag af en skattefordel opnået af en fysisk person, hvis der ikke også er en skattefordel for et selskab. Fysiske personers skattefordele omfattes med andre ord kun accessorisk af ligningslovens § 3, det vil sige kun hvis der en relevant selskabsdeltager, som opnår en diskvalificerende skattefordel.

Anvendelsen af ligningslovens § 3 kræver en skattefordel, der opnås af et selskab eller en forening, jf. ligningslovens § 3, stk. 1. Hvis imidlertid et selskab opnår en skattefordel, hvorved et arrangement underkendes, rammes andre deltagere i arrangementet, herunder fysiske personer, også af underkendelsen. Dette fremgår af ligningslovens § 3, stk. 4.

Fysiske personer kan således kun blive omfattet af ligningslovens § 3 "accessorisk" - dvs. på grundlag af, at et selskabs skattefordel er omfattet af ligningslovens § 3. Fysiske personers skattefordele kan ikke i sig selv udgøre grundlaget for en underkendelse af en disposition efter ligningslovens § 3.

Dette er blandt andet fastslået i SKM2019.232.SR, hvor Skattestyrelsen/Skatterådet anfører følgende angående ligningslovens § 3:

"Anvendelsen af ligningslovens § 3, stk. 4, forudsætter således, at der ses bort fra et arrangement eller en serie af arrangementer efter bestemmelsens stk.1, som vedrører selskaber.

Skattestyrelsen finder ikke, at ligningslovens § 3, stk. 4 finder anvendelse i denne sag, allerede fordi der ikke opnås en skattemæssig fordel for et selskab, som kan tilsidesættes efter ligningslovens § 3, stk. 1."

Der kan endvidere henvises til Skatteministeriets bemærkninger på side 3 i høringsskemaet til lovforslag L 28 i Folketingsåret 2018-19:

"Med lovforslaget [indførelsen af ligningslovens § 3 også i rent interne transaktioner] indføres der i dansk ret en generel omgåelsesklausul, der skal imødegå misbrug af selskabsbeskatningen. Omgåelsesklausulen finder anvendelse på indkomstopgørelsen og skatteberegningen efter selskabsskattereglerne og omfatter derfor ikke moms- og afgiftsreglerne." [tekst i[] tilføjet]

Dette er tillige genbekræftet senest i SKM2020.359.SR, hvor Skatterådet fastslår følgende:

"De deltagende selskaber opnår således ikke umiddelbart nogen skattefordel ved gennemførelsen af fusionen og den efterfølgende spaltning. Det lægges dog til grund, at selskaberne ikke erhverver yderligere aktiver, som ved en skattepligtig fusion eller spaltning vil skulle medregnes til den skattepligtige indkomst.

Skattestyrelsen finder derfor, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse i denne sag, allerede fordi der ikke opnås en skattemæssig fordel for et selskab, som kan tilsidesættes efter ligningslovens §  3, stk.1.

Aktieombytningen medfører ikke fordele for de ombyttede selskaber. Se herved SKM2019.232.SR.

På den baggrund finder Skattestyrelsen i den konkrete sag, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse på de enkelte trin i omstruktureringen eller i sammenhæng med hinanden."

På side 49 i det bindende svar (bilag 1) anfører Skattestyrelsen/Skatterådet følgende om SKM2020.359.SR:

"Spørger henviser til SKM2020.359.SR. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at SKM2020.359.SR adskiller sig fra den foreliggende sag, fordi der i den sag ikke opnåedes en skattemæssig fordel for et selskab, som kunne tilsidesættes efter ligningslovens § 3, stk.1."

Den citerede bemærkning forekommer uforståelig. Vi har refereret til SKM2020.359.SR for netop at underbygge, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse, hvis der ikke er et selskab, som opnår en skattemæssig fordel. Den af Skatterådet anførte skattefordel for A kan ikke i sig selv føre til en anvendelse af ligningslovens § 3 på den grænseoverskridende fusion. SKM2020.359.SR bekræfter dette, og er derfor relevant.

Skattestyrelsen/Skatterådet er tilsyneladende enig i, at ligningslovens § 3 ikke kan finde anvendelse på grundlag af en skattefordel opnået af en fysisk person, hvis der ikke også er en skattefordel for et selskab.

Således anfører Skattestyrelsen/Skatterådet på side 45 i det bindende svar:

"Der skal således være andre skattepligtige deltagere i arrangementet, som er selskaber m.v. og som har en skattemæssig fordel af arrangement. Det er ikke et krav, at disse andre deltagere har den samme fordel i arrangementet." [Fremhævning tilføjet]

Endvidere anfører Skattestyrelsen/Skatterådet følgende på side 47 i det bindende svar:

"Det afgørende er herefter om et af selskaberne opnår en skattefordel. En skattefordel kan være skattefritagelse eller skattenedsættelse."

Ud fra disse utvetydige bemærkninger ses Skatterådet således at være enig i, at en skattefordel hos A ikke i sig selv kan bringe ligningslovens § 3 i anvendelse på den grænseoverskridende fusion.

Det forekommer på dette grundlag uklart, hvorfor Skattestyrelsen/Skatterådet overhovedet bruger kræfter på i afgørelsen at redegøre for, at A opnår en skattefordel ved arrangementet. Dette har ingen betydning for en skatteretlig vurdering af ligningslovens § 3.

Helt kryptisk bliver Skattestyrelsens/Skatterådets udtalelse på side 49 og 50 i det bindende svar:

"Det fremgår af forarbejderne til L 167 (2014/15), at bestemmelsen finder anvendelse ved gennemstrømning af en udbyttebetaling fra Danmark via et gennemstrømningsselskab i EU til et moderselskab udenfor EU. Denne del af forarbejderne er baseret på et memo offentliggjort af EU-kommissionen den 25. november 2013. Ændringen i 2018 ændrede ikke på, at ligningslovens § 3 er en implementering af moder-/datterselskabsdirektivets misbrugsklausul.

Det er Skattestyrelsens klare opfattelse, at bestemmelsen vil skulle finde tilsvarende anvendelse i forhold til en udbyttebetaling, der strømmer igennem et selskab i EU, til en fysisk person, der er hjemmehørende udenfor EU. Dette fremgår også af Skatterådets praksis, at bestemmelsen finder anvendelse i denne situation. Se SKM2019.413.SR.

I afgørelsen udnyttede den fysiske person, der var hjemmehørende i et land udenfor EU, som Danmark ikke har en DBO med, at det mellemliggende selskab var skattefrit af udbyttebetalingen og opnåede fritagelse for dansk kildeskat. I den foreliggende sag udnytter A tilsvarende, at holding-selskabet kan gennemføre en skattefri fusion, så dansk kildeskat undgås."

EU-kommissionens eksempel medtaget i forarbejderne til ligningslovens § 3 angår udelukkende selskaber. Det er derfor uforståeligt, hvordan Skattestyrelsen/Skatterådet ved henvisning til EU­ kommissionens eksempel kan komme til en "klar opfattelse" af, at ligningslovens § 3 kan anvendes i en situation, hvor det udelukkende er en fysisk person, der opnår en skattefordel.

Skattestyrelsens henvisning til SKM2019.413.SR forekommer heller ikke relevant. Dels er H1 A/S ikke et "gennemstrømningsselskab", da der jo netop ikke foreligger grænseoverskridende pengestrømme gennem H1, men alt modtaget udbytte beror i al væsentlighed fortsat hos H1 A/S. Som nævnt eksempelvis på side 27 i det bindende svar er der siden selskabets etablering i 19XX kun udloddet udbytte i 20XX. Hertil kommer, at Skatterådet i det bindende svar SKM2019.413.SR under overskriften "Opsummering" anfører følgende om skattefordelen omfattet af ligningslovens § 3:

"Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der er to transaktioner i arrangementet, der medfører en skattefordel: Selskabet i landet udenfor EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse, der ville være begrænset skattepligtigt af udbytteudlodninger, fjernes, og der indskydes et holdingselskab i EU-landet, som Danmark har en DBO med, der kan modtage udbytte skattefrit.

Effekten af det samlede arrangement er, at der opnås en skattefordel ved, at likvidationsprovenuet fra likvidationen af H3 (Denmark) udloddes til H2 (EU-land, som Danmark har en DBO med) og H5 (Land udenfor EU, som Danmark ikke har en DBO med) i stedet for til den tidligere ejer i landet udenfor EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse. Det vil med arrangementet blive muligt at opnå udlodning til EU­landet, som Danmark har en DBO med, og landet udenfor EU, som Danmark ikke har en DBO med, uden betaling af dansk kildeskat."

I den citerede forklaring af en skattefordel ses ikke anført noget om en skattefordel for en fysisk person. Skatterådets henvisning til SKM2019.413.SR ses dermed ikke at være et argument for, at ligningslovens § 3 kan anvendes på arrangementer, der kun involverer en skattefordel for en fysisk person.

I øvrigt er SKM2019.413.SR en skatterådsafgørelse, som ikke binder Landsskatteretten.

4.2 A opnår ingen relevant skattefordel

Herudover ses der rent faktisk ikke at være nogen relevant skattefordel for A ved den grænse-overskridende fusion.

Som anført på side 49 i det bindende svar skal A betale en dansk kildeskat på 10% ved udbytteudlodninger fra H1 A/S. Ved fremtidige udbytteudladninger fra H2 AS til A, vil der ske en stigning i kildeskatten fra 10% til 15%.

Det kan notorisk ikke være en skattefordel for A, at kildeskatten stiger 5 procentpoint, og det er i den forbindelse åbenlyst uden relevans, at kildeskatten ændres fra en dansk kildeskat til en norsk kildeskat.

På side 49 i det bindende svar anfører Skatterådet følgende herom:

"Dette [kildeskattestigningen] vil dog kun være gældende ved en uændret koncernstruktur. Det er ikke sikkert, at der vil være tale om en forøget kildeskat, hvis koncernstrukturen er anderledes på tidspunktet for fremtidige udbytteudlodninger." [tekst i [] tilføjet]

Skatterådet kan med andre ord kun fastholde en skattefordel for A med henvisning til rent hypotetiske betragtninger om spekulative fremtidige forhold.

Det er som om, at Skatterådet glemmer, at det er skattemyndighederne, der skal godtgøre, at der foreligger et arrangement med det hovedformål at opnå en diskvalificerende skattefordel.
I bestemmelsens forarbejder i lovforslag L 28 A, Folketingsåret 2018-19, 1. Samling) er der i de specifikke bemærkninger anført følgende om skattemyndighedernes forpligtelse:

"Skatteforvaltningen skal efter stk.1, 1. pkt., fortsat foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurderingen af, hvorvidt et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, dvs. virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Vurderingen af, om et arrangement eller en serie af arrangementer virker mod formålet og hensigten med skatteretten, vil skulle inddrage både formålet med den enkelte bestemmelse og de overordnede principper, som skattereglerne er baseret på." [fremhævning af tekst tilføjet]

Det forekommer efter min vurdering åbenlyst ukorrekt at inddrage hypotetiske spekulationer i den påkrævede "objektive analyse". Ved at inddrage rent spekulative argumenter om hypotetiske fremtidige forhold, ændres analysen jo til at være stærkt subjektiv. Endvidere skal skattemyndighederne inddrage de "faktiske forhold og omstændigheder" i deres objektive analyse.
Inddragelsen af rent hypotetiske spekulationer om fremtidige forhold må i det hele afvises, da sådanne betragtninger og overvejelser ikke udgør en del af sagens faktiske forhold og faktiske omstændigheder.

Hertil ignorerer Skattestyrelsen, at der ikke vil blive udloddet udbytte fra H2 AS i mindst tre år. Dette afskærer Skattestyrelsen fra at fokusere på fremtidige udbytteudlodninger fra H2 AS.

Det kan derfor konkluderes, at A ikke opnår nogen relevant skattemæssig fordel ved den grænseoverskridende fusion, og selv hvis han gjorde, udgør dette ikke et grundlag for at anvende ligningslovens § 3 på den grænseoverskridende fusion.

Det relevante er herefter udelukkende, om der er et selskab, som opnår en diskvalificerende skattefordel ved den grænseoverskridende fusion.

5              Der er intet selskab, som opnår en skattefordel, der er i strid med formålet og hensigten med skatteretten
På side 47 anfører Skattestyrelsen/Skatterådet følgende i det bindende svar:

"I det arrangement som A indgår i, deltager der både fysiske og juridiske personer. Foruden A deltager bl.a. H5 AS, H2 AS og H1 A/S.

Det afgørende er herefter om et af selskaberne opnår en skattefordel. En skattefordel kan være skattefritagelse eller skattenedsættelse."

 I det følgende vil jeg redegøre for, at ingen af de tre selskaber opnår en diskvalificerende skattefordel omfattet af ligningslovens § 3.

5.1                    H5 AS opnår ikke en relevant skattefordel 

H5 AS er den eneste selskabsaktionær i H1 A/S.
H5 AS ejer mindre end 10 % af aktierne i H1 A/S, og har ikke bestemmende indflydelse i H1 A/S. H5 AS ville kunne få lempelse for dansk kildeskat på udbytter, jf. artikel 10, stk. 3, i den Nordiske Dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Ifølge SKM2017.638.SR skal det angående relevante skattefordele efter ligningslovens § 3 undersøges, om en alternativ likvidation af H1 A/S ville medføre en skattepligt for H5 AS, som undgås ved den grænseoverskridende fusion.

På grund af de norske børsretlige regler er det ikke et realistisk alternativ at likvidere H1 A/S. Sammenligningen af den grænseoverskridende fusion med en likvidation af H1 A/S, er således i det hele en kunstig sammenligning. Ved en likvidation af H1 A/S (der ikke er et realistisk alternativ grundet de norske børsregler) vil en dansk likvidationsbeskatning imidlertid medføre en identisk beskatning af H5 AS som ved den påtænkte fusion.

Hvis det imidlertid havde været et realistisk alternativ at likvidere H1 A/S, ville en likvidation ikke medføre en dansk udbyttebeskatning af H5 AS. Det følger således af ligningslovens § 16 A, stk. 3, litra b), at en kvalificering af et likvidationsprovenu som udbytte i forhold til H5 AS udelukkende kan ske, hvis følgende betingelser er opfyldt:

" Det modtagende selskab ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen, er skattepligtigt af udbytter, jf selskabsskattelovens § 2, stk.1, litra c, og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. § 2. Dette gælder dog ikke, hvis det modtagende selskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU eller EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier."

En kvalifikation af et likvidationsprovenu som udbytte er - som det fremgår af lovens ordlyd - blandt andet betinget af, at H5 AS har bestemmende indflydelse i H1 A/S. Endvidere udgør et likvidationsprovenu ikke udbytte for H5 AS, da selskabet er beliggende i Norge, og da en dansk udbyttebeskatning af H5 AS skal nedsættes efter artikel 10, stk. 3, den Nordiske Dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Som et andet alternativ til den grænseoverskridende fusion kunne man forestille sig, at H1 A/S foretog en grænseoverskridende hjemstedsflytning i medfør af selskabslovens kapitel 16 a. I SKM2016.203.SR bekræftede Skatterådet, at ved en grænseoverskridende hjemstedsflytning skulle det danske selskab skattemæssigt anses for at være likvideret på fraflytningstidspunktet, jf. selskabsskattelovens § 5. Det fremgår af selskabsskattelovens § 5, stk. 5, 1 pkt., at hvis et selskab ophører med at være skattepligtigt, finder ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, tilsvarende anvendelse. Med andre ord ville H5 AS heller ikke blive udbyttebeskattet af et likvidations-provenu i forbindelse med en grænseoverskridende hjemstedsflytning af H1 A/S.

"Flytningen" af H1 A/S planlægges at blive gennemført som en grænseoverskridende fusion med H2 AS. Der er enighed om, at dette ikke medfører en dansk udbyttebeskatning af H5 AS, jf. Skatterådets besvarelse af spørgsmål 5 og 6.

Ifølge Skattestyrelsen er den diskvalificerende skattefordel, jf. ligningslovens § 3, tilsyneladende heller ikke selve omstruktureringen, men udelukkende, at H5 AS undgår dansk udbytteskat på fremtidige udlodninger af udbytte fra H2 AS (i modsætning til udbytteudlodninger fra H1 A/S). Dette anfører Skattestyrelsen eksempelvis på side 47 i det bindende svar.

Den af Skattestyrelsen fremhævede skattefordel for H5 AS er imidlertid ikke en skattefordel, der strider mod formålet og hensigten med skatteretten som krævet efter ligningslovens § 3.

Den af Skattestyrelsen fremhævede skattefordel for H5 AS er blot en konsekvens af at fusionere H1 A/S med H2 AS, og der ville være den samme "skattefordel" for H5 AS, hvis H1 A/S alternativt var likvideret, eller hvis H1 A/S havde gennemført en grænseoverskridende hjemstedsflytning til Norge.

Det fremgår af ligningslovens § 16 A, stk. 3, litra b), jf. citatet ovenfor, at det ved en alternativ likvidation eller grænseoverskridende hjemstedsflytning er en forudsætning for at kvalificere en likvidationsudlodning fra H1 A/S som udbytte, at H5 AS "er skattepligtig af udbytter, jf. selskabsskattelovens § 2, stk.1, litra c", og at de øvrige betingelser i bestemmelsen er opfyldt, hvilket de notorisk ikke er, hvilket også er anerkendt af Skattestyrelsen. Da de øvrige betingelser i ligningslovens § 16 A, stk. 3, litra b), ikke er opfyldt, sker der ingen omkvalificering af udlodningen til udbytte, uanset at H5 AS er skattepligtig af egentlige udbytteudlodninger.

Det kan derfor notorisk ikke være i strid med formålet og hensigten med ligningslovens § 16 A, stk. 3, litra b), eller med selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), at H5 AS undgår dansk udbytteskat ved den grænseoverskridende fusion, når H5 AS heller ikke skal betale dansk udbytteskat af en alternativ likvidationsudlodning i forbindelse med en likvidation eller en grænseoverskridende hjemsteds.flytning _af H1 A/S, og når det i selve bestemmelsen i ligningslovens § 16 A, stk. 3, litra b) eksplicit er bestemt, at der ikke skal ske omkvalificering af en likvidationsudlodning til udbytte i et tilfælde som det foreliggende, hvor H5 AS er begrænset skattepligtig af egentlige udbytteudlodninger fra H1 A/S.

Den grænseoverskridende fusion af H1 A/S med H2 AS har med andre ord notorisk ikke til formål at undgå en dansk udbyttebeskatning af H5 AS i strid med formålet og hensigten med skatteretten, da en alternativ "flytning" af H1 A/S ved en likvidation eller en grænseoverskridende hjemstedsflytning heller ikke ville medføre dansk udbyttebeskatning af H5 AS (uanset at H5 AS er omfattet af dansk kildeskat ved egentlige udbytteudlodninger fra H1 A/S). Friholdelsen for udbyttebeskatning er således forudsat direkte i det relevante danske regelsæt på trods af, at H5 AS er begrænset skattepligtig af egentlige udbytteudlodninger. Friholdelsen for udbytteskat er derfor ikke en skattefordel i strid med formålet og hensigten med skatteretten som anført i ligningslovens § 3.

Jeg henviser her tillige til SKM2020.39.SR, hvor Skatterådet udtalte følgende om et arrangement, der udelukkende havde til formål at undgå en skattemæssig værnsregel:

"Ved indførelsen af ligningslovens § 3 i 2015 udtalte Skatteministeren under det lovforberedende arbejde, at:
"Minimering af skattebetalingen er ikke en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. På den anden side er opfyldelsen af objektive kriterier ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne. Umiddelbart er erhvervelse af yderligere aktier i et selskab med henblik på at opfylde kravet om 10 pct. ejerskab i reglerne om datterselskabsudbytter ikke udtryk for misbrug, men det kan være det, hvis der fx alene er tale om en midlertidig ''proforma" erhvervelse uden velbegrundede kommercielle årsager." (Skattestyrelsens understregning)

Ved udvidelsen af ligningslovens § 3 i 2018 udtalte Skatteministeren endvidere i hørings-skemaet til lovforslag nr. 28 A af 3. oktober 2018, at:

"Udgangspunktet i skatteretten er, at en skatteyder har ret til at vælge den skattemæssigt mest fordelagtige struktur' til sin forretningsaktivitet. og dette ændrer skatteundgåelsesdirektivet - og dermed lovforslaget - ikke . Det bemærkes overordnet om valg af den skattemæssigt mest fordelagtige struktur, at minimering af skattebetalingen ikke er en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. På den anden side er opnåelse af skattefordele ved opfyldelse af objektive kriterier heller ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne." (Skattestyrelsens understregning)

Skatteministeren har således fastslået, at en skatteyder har ret til at anvende de skattemæssige regler, der medfører en skattefordel for skatteyderen, uden at fordelen i sig selv medfører, at der foreligger et misbrug. Den rent objektive opfyldelse af kriterierne i reglen medfører således ikke et misbrug af reglerne.

Uagtet at hovedformålet med fusionerne er at undgå, at mellemholdingreglen finder anvendelse ved udlodning af udbytter fra Holding DK A/S til de fem selskaber, er det Skattestyrelsens opfattelse i den konkrete sag, at de påtænkte fusioner alene udgør en objektiv opfyldelse af kriterierne i reglen, der ikke i sig selv udgør et misbrug."

Vi ønsker blot at gennemføre en "likvidation" af H1 A/S ved en grænseoverskridende fusion med H2 AS. Dette udgør ikke en omgåelse af de danske udbytteskatteregler for H5 AS, men fraværet af udbyttebeskatning af H5 AS er blot en objektiv konsekvens af reglerne om grænseoverskridende fusion (og alternativt reglerne om likvidation og grænseoverskridende hjemstedsflytning), og - for så vidt angår fremtidige udbytteudlodninger - de grundlæggende regler om subjektiv og objektiv skattepligt.

Da det ikke er i strid med formålet og hensigten med de danske skatteregler i fusionsskatte-lovens § 15, stk. 4, ligningslovens § 16 A, stk. 3, eller selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), at H5 AS ikke udbyttebeskattes ved at gennemføre en grænseoverskridende fusion, hvorved aktiverne i H1 A/S overføres til H2 AS, kan det endnu mindre være i strid med formålet og hensigten med de danske skatteregler, at H5 AS kan undgå dansk udbyttebeskatning ved fremtidige udlodninger af udbytte fra det norske selskab H2 AS.

Her kan yderligere henvises til, at der ikke vil blive udbetalt udbytte fra H2 AS i mindst en tre-årig periode.

5.2    H2 AS opnår ikke en relevant skattefordel
På side 46 i det bindende svar anfører Skattestyrelsen/Skatterådet følgende om H2 AS:
"Ved fusionen med det nye holdingselskab, H2 AS, opnås desuden, at der ikke sker nogen beskatning af formueoverførslen til det norske selskab. H2 AS får således en fordel ved fusionen.
….
Der opnås således en skattefrihed i H2 AS, når formuen fra H1 A/S flyttes til Norge uden beskatning. Den fordel er efter Skattestyrelsens opfattelse omfattet af ligningslovens § 3, stk.1."

Det er korrekt, at der ikke sker en beskatning af H2 AS ved den grænseoverskridende fusion.

Ved fusionen ejer H2 AS 100% af H1 A/S, og en udbyttebeskatning af H2 AS skal frafaldes efter artikel 10, stk. 3, i den Nordiske Dobbeltbeskatningsoverenskomst. Det bemærkes i den forbindelse, at der som nævnt er enighed om, at H2 AS er beneficial owner af udlodningen fra H1 A/S i forbindelse med den grænseoverskridende fusion.

Der er derfor ikke hjemmel i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, til at kvalificere "likvidations-provenuet" fra H1 A/S som udbytte.

Selv hvis udlodningen havde været kvalificeret som udbytte ville det ikke være muligt for Danmark at beskatte H2 AS heraf. Der er således hverken hjemmel i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, eller i artikel 10, stk. 3, i den Nordiske Dobbeltbeskatningsoverenskomst til at kildebeskatte H2 AS af udbytteudlodninger fra H1 A/S.

Det er således meget vanskeligt at forstå, hvad det er for en skattemæssig "fordel", som H2 AS ifølge Skattestyrelsen/Skatterådet skulle opnå ved den grænseoverskridende fusion.

H2 AS er skattefri af enhver udlodning fra H1 A/S, også af udlodninger i forbindelse med den grænseoverskridende fusion. Det er således åbenlyst, at H2 AS ikke opnår nogen dansk skattemæssig fordel ved fusionen.

Da der endvidere ikke eksisterer nogen hjemmel i dansk skatteret til at beskatte H2 AS af udlodninger fra H1 A/S - uanset hvordan de gennemføres - er det tillige helt evident, at der ikke opnås en skattefordel i strid med formålet og hensigten med den danske skatteret som anført i ligningslovens § 3.

5.3     H1 A/S opnår ikke en  relevant skattefordel

Angående en påstået skattefordel for H1 A/S anfører Skattestyrelsen/Skatterådet følgende på side 47 i det bindende svar:

"I det arrangement A deltager i, opnår H1 A/S og H2 AS en skattefordel, idet selskabet kan fusionere skattefrit efter fusionsskattelovens regler."

Det er uklart, om det er en fejl, at Skattestyrelsen/Skatterådet skriver, at H1 A/S opnår en skattefordel ved den grænseoverskridende fusion.

Det er åbenlyst, at H1 A/S ikke opnår en skattefordel ved at fusionere skattefrit efter fusi­onsskattelovens regler som det ophørende selskab.

Som anført efterlades der ingen aktiver tilbage i Danmark efter fusionen, og H1 A/S skal derfor likvidationsbeskattes efter selskabsskattelovens § 5. Dette betyder, jf. selskabsskattelovens § 5, stk. 7, at H1 A/S skal afståelsesbeskattes af samtlige aktiver, der overføres til H2 AS (i det omfang, at en sådan afståelsesbeskatning er hjemlet i den danske skattelovgivning).

Det er uforståeligt, hvordan Skattestyrelsen/Skatterådet på dette grundlag kan mene, at H1 A/S herved opnår en skattefordel ved fusionen. Det er klart ikke nogen relevant diskvalificerende skattefordel, at der udloddes aktiver, som der ikke er dansk hjemmel til at beskatte.

6.      Den grænseoverskridende fusion er i sin helhed reelt
Vi ser os nødsaget til at påpege nogle urigtige faktiske forudsætninger og antagelser, som skatte­ myndighederne lægger til grund for sin vurdering:

·         Al argumentation knyttet til hvordan den skattemæssige behandling havde været hvis H1 A/S var blevet likvideret i stedet for fusioneret med H2 AS, er irrelevant. Likvidation af H1 A/S vil udløse tilbudspligt efter norske børsregler, og er derfor udelukket. En likvidation udgør derfor ikke et realistisk alternativ til en fusion. Hertil vil en likvidation sprede familiens fælles ejerskab - som nu er samlet i H1 A/S - ud på de enkelte aktionærer. Dette ønsker familien ikke. Familien ønsker også fremover at holde ejerskabet af aktierne i H3 samlet i et fællesejet norsk selskab, som vil være en væsentlig aktionær i H3.

·         Det faktum som skatteyder har præsenteret for de danske skattemyndigheder må lægges til grund for Skatterådets bindende svar. Skattemyndighederne må afstå fra en skatteretlig vurdering ud fra gisninger og antagelser, som er uden hold i virkeligheden. Dette gælder særligt, når det direkte fremgår af forarbejderne til ligningslovens § 3, at skattemyndighederne skal foretage en objektiv analyse baseret på de faktiske forhold og de faktiske omstændigheder.

·         H1 A/S er ikke et tomt "gennemstrømningsselskab". Selskabet har ikke uddelt udbytte siden 20XX, og der planlægges ingen fremtidige udbytteudlodninger.

For at tydeliggøre de forretningsmæssige grunde til en fusion mellem H1 A/S og H2 AS er det nødvendigt at redegøre nærmere for, hvorfor H1 A/S blev etableret i Danmark. Det er samtidig nødvendigt igen at redegøre for hjemflytningen til Norge. Dette kan opsummeres i følgende punkter (som der er nærmere redegjort for nedenfor):

·         Norske […]virksomheder fik betydelig dårligere rammevilkår ved den norske skattereform i 1992, og H3 overvejede af den grund at flytte ejerskabet til sine [vigtige aktiver] ud af Norge.

·         Den norske [...]skatteordning, som blev indført i 1996, var ustabil og ikke fuldt konkurrencedygtig. Dette førte til, at H3 overvejede at emigrere fra Norge, og som et led heri blev H1 A/S etableret i Danmark. De norske skatteregler blev imidlertid i de efterfølgende år forbedret, hvorfor der ikke længere var noget behov for den planlagte exit fra Norge.

·         Etableringen af H1 A/S i Danmark i 19XX var ikke motiveret af, at aktionærerne skulle kunne modtage udbytte skattefrit. Aktionærerne kunne allerede på dette tidspunkt modtage udbytte skattefrit i Norge.

·         For dagens generation af ejere er det helt essentielt at opbygge en struktur for et aktivt ejerskab gennem et norsk "family office". Dette skal ske for at sikre en aktiv ejerinvol-vering og overførsel af know-how til dagens generation, samtidig med at strukturen forenkles, effektiviseres og giver mulighed for omkostningsbesparelser.

·         Opbygningen af et family office i Norge medfører, at man kan udnytte ressourcer og viden i begge divisioner ejet af X-familien, altså både i H5 AS og i H1 A/S (H2 AS).

·         Ved flytningen til Norge går man tilbage til den oprindelige ejerlokation, som eksisterede forud for udflytningen af ejerskabet. Dette er forretningsmæssigt begrundet. Det er ikke forretningsmæssigt begrundet at forblive i Danmark.

·         Den påtænkte struktur med fusionen tilgodeser også den næste generation af ejere.

6.1     Den norske skattereform i 1992 og de norske [...]skatteregler 1996 - 2007

 Norge vedtog i 1992 en omfattende skattereform. Ved skattereformen blev skattegrundlaget/skattebasen betydeligt udvidet, mens den nominelle skattesats blev reduceret fra 50,8% til 28%. Ændringen ramte kapitalintensive virksomheder hårdt og disse oplevede en øget beskatning. Blandt andet betød fjernelsen af forskellige afskrivningsmuligheder en forhøjet effektiv beskatning på trods af reduktionen af den nominelle skattesats.

[...]virksomhed blev hårdt ramt af den øgede effektive beskatning. På grund af de særlige afskrivningsregler forud for 1992 var den effektive skattesats for [...]virksomhed nærmest 0, forudsat at virksomhederne løbende investerede i nye […].

[...]virksomhed har et globalt marked. […]. De kan således ejes fra hvor som helst. Ændringen i den norske beskatning medførte en alvorlig drøftelse i [...]industrien om at udflytte ejerskabet til […]. Da ejerskabet til […] netop er det bærende element i en [...]virksomhed, ville en udflytning medføre en alvorlig svækkelse af den norske [...]industri. [...]virksomhed var - og er - meget vigtig for Norge. Efter vanskelige politiske forhandlinger tvang oppositionen i det norske folketing (Stortinget) mindretalsregeringen til i 1996 at indføre en [...]skatteordning ("1996-ordningen"). 1996-ordningen var imidlertid kun en skatteudskydende ordning (tax deferral), dvs. at kun så længe at […]indtægten forblev i det [...]beskattede selskab/ den [...]beskattede gruppe, var der ingen skat. Ved udbytte eller andre former for udlodninger fra et [...]beskattet selskab til et almindeligt selskabsbeskattet selskab, selv inden for samme selskabskoncern, skulle det [...]beskattede selskab betale fuld selskabsskat af udlodningen.

Allerede i 1997 blev reglerne ændret på en for [...]virksomhederne ugunstig måde, og det fortsatte i de efterfølgende år, og efter hver gang så meget at ordningen tabte meget af sin konkurrencekraft. Politisk var der fortsat stor uenighed om ordningens videre eksistens, hvilket skabte en betydelig usikkerhed i […]industrien. Da en […]investering er en langsigtet investering på ca. […] år, var den politiske usikkerhed og de årlige forværringer af ordningen uholdbare at leve med. For en koncern som H3 med forskellige investeringsområder ([…], osv.) var indlåsningen af […]indtægterne i det [...]beskattede selskab desuden en betydelig ulempe sammenlignet med andre internationale konkurrenter som inden for koncernen havde et skattefrit cash flow. H3 havde ikke et frit cash flow inden for koncernen - dette ville resultere i en betalbar skat på 28%.

I denne periode blev det derfor overvejet at flytte H3 ud af Norge. Som et første skridt blev H1 A/S derfor etableret, og GX overførte egne og familiens aktier til H1 A/S. Tanken var derefter, at GX skulle fraflytte Norge, og derefter skulle H3 foretage en exit. Ejerskabet til […] ville blive lagt ind i et dansk [...]beskattet datterselskab, både ved interne overdragelser, og ved at nyinvesteringer ville blive foretaget i det danske datterselskab.

Omkring 2000 var der et stemningsskifte i det norske politiske miljø. [...]skatteordningen blev gjort mere stabil, men var fortsat kun en skatteudskydende ordning. Indlåsningseffekten var fortsat en væsentlig ulempe. Udflytningsdrøftelserne fik på ny aktualitet. H3 blev i 20XX omdannet fra et norsk ASA til et SE. Et SE-selskab er et europæisk selskab omfattet af SE­ forordningen, og et SE selskab kan med en enkel vedtægtsændring lave en hjemstedsflytning til et andet EU/EEA land.

Med effekt fra 2007 ændrede de norske politikere den norske 1996-ordning til en fuld europæisk model med en permanent skattelempelse (tax exemption). Herefter kunne [...]beskattet overskud flyde skattefrit inden for en koncern på samme måde som en koncern i andre EU-lande med en [...]beskatning.

Med 2007-ordningen vedtog den norske regering imidlertid en meget uheldig overgangsordning for overskud optjent i 1996, som reelt pålagde mere eller mindre umiddelbar skat på […]overskud optjent i 1996-ordningen, og som ikke var udloddet fra selskabet. Overgangsordningen blev dog i 2010 fundet grundlovsstridig af den norske Højesteret, og som en konsekvens af dette blev der vedtaget en ændret overgangsordning.

Først i de senere år er troværdigheden til den norske ordning genetableret.

6.2    1992-skattereformen og udbytteskat

I skattereformen fra 1992 blev der indført en godtgørelsesmetode (imputation method) for ud­ bytte til norske aktionærer.

De norske aktionærer - både private og selskaber - var formelt skattepligtige af modtaget udbytte, men blev så krediteret for den skat som selskabet betalte. Udbytte var således skattefrit for norske aktionærer - både private og selskaber.

For personlige aktionærer varede godtgørelsesordningen til og med 2005, dvs. for udbytte udbetalt i 2006 baseret for selskabets indtægter i 2005.

For selskabsaktionærer blev ordningen i 2004 erstattet med fritagelsesmetoden for selskaber (participation exemption method), og med overgangsregler for 2004 og 2005. Andre aktionærer modtog en såkaldt skærmningsfradrag (notional interest deduction).

Det er således IKKE korrekt, som Skattestyrelsen gisner, at flytningen til Danmark i 19XX med stiftelsen af H1 A/S var for at opnå skattefrihed på udbytte til aktionærerne. Majoriteten af aktionærerne generelt og X-familien specielt havde allerede skattefrihed i Norge helt fra indkomståret 1992 og til og med udbytte udbetalt i 2006.

Den norske finansminister Siv Jensen udtalte følgende i et brev til Stortinget den 20. december 2019:

" Før innføringen av fritaksmetoden i 2004 hadde vi andre regler for å motvirke kjedebeskatning i selskapssektoren. Utbytte fra norske selskap var i praksis skattefrie gjennom den såkalte «godtgjørelsesmetoden». Skatt på utbytte fra utenlandske selskap ble redusert gjennom kreditfradrag for selskapsskatten og kildeskatten som det underliggende selskapet hadde betalt i utlandet. Skatt på gevinster på aksjer i norske selskap ble utlignet krone for krone mot skatt på tilbakeholdt overskudd i det underliggende selskapet gjennom den såkalte RISK-metoden. Fritaksmetoden innebar i stor grad en videreføring av skattefritaket på aksjeinntekter i selskap. Da Stortinget innførte fritaksmetoden i 2004 som en del av 2006-reformen, ble det vist til at metoden føyde seg inn i en internasjonal trend der godtgjørelsessystemene ble erstattet med skattefritak for aksjeinntekter i selskap fra både innenlandske og utenlandske selskap. Det ble blant annet vist til at slike skattefritak var innført eller planlagt innført i Sverige, Danmark, Finland, Storbritannia, Tyskland og Nederland, se Meld. St. 29 (2003-2004) Om skattereform, punkt 3.4.1.3.
EØS-avtalen krevde dessuten at aksjeinntekter fra norske og utenlandske ble likebehandlet.»

Fra Ot.prp 77, 1993/94 udtales:
"Ved skattereformen ble godtgjørelsesmetoden innført ved beskatning av selskapsoverskudd og aksjeutbytte for å unngå økonomisk dobbeltbeskatning av selskap og aksjonær. Godtgjørelsesmetoden innebærer at selskapet betaler skatt på hele sitt skattepliktige overskudd, mens aksjonæren ved beskatningen av utbytte godtgjøres den skatten som selskapet forutsettes å ha hatt på det overskudd som er utdelt som utbytte. Aksjonæren får sin skatt beregnet av utbytte tillagt en beregnet godtgjørelse, men får fratrukket godtgjørelsen i den skatten han skal betale. Dette innebærer i praksis at det ikke blir noen skatt for aksjonæren å betale av utbyttet når aksjonæren og selskapet står overfor samme skattesats på alminnelig inntekt. Det er uten betydning for beregningen av godtgjørelsen om det utbyttet som utdeles skriver seg fra selskapets overskudd i utdelingsåret eller tidligere år.
Godtgjørelsen fastsettes i forhold til den gjeldende selskapsskattesats, 28 %, uten hensyn til den faktiske selskapsskatt som er betalt."

6.3      H1 A/S og udbytte
H1 A/S har ingen historik for at udbetale løbende udbytte. Dette er som nævnt heller ikke tiltænkt hverken i de følgende 3 år eller længere ude i horisonten.

Skatteyder har fokus på at være en god og støttende ejer for H3, som har og har haft store økonomiske problemer de sidste 10 år. Det kan nævnes at H3 har haft underskud i syv af de ti sidste år, og H3 har kun udbetalt et beskedent udbytte i de år, hvor der har været overskud.

Totalt har H3 haft et akkumuleret tab på USD […] de ti sidste år. Endvidere har selskabet en egenkapital ved sidste årsskifte på […] %, som er tæt på grænsen på […] % som er en af lånebetingelserne (covenants) i mange af selskabets låneaftaler.

H3 har reduceret sine omkostninger, […] mm. Forhåbentlig er dette tilstrækkelig til at komme gennem krisen.

Som det fremgår er det dermed fuldstændig uaktuelt for H1 A/S at betale udbytte i en overskuelig fremtid, da sandsynligheden for at skulle støtte H3 med ny egenkapital er mindst lige stor som at der skulle komme udbytte fra H3.

H1 A/S har derudover understøttet H3 ved løbende køb af B-aktier, som kan gennemføres uden at udløse tilbudspligt.

6.4     Forretningsmæssig begrundelse

Det "unormale" i dagens situation er, at H1 A/S er etableret i Danmark. Det unormale er, at selskabet ikke er lokaliseret i Norge.

Begrundelsen for at etablere sig i Danmark er ikke længere til stede. Videre er der behov for en mere aktiv ejerinvolvering. Ejerskab og aktiviteter skal koncentreres i hjemmebasen, som er X-kommune i Norge.

H3 har sit hovedkontor i Norge, og det er i de seneste år blevet forstærket ved, at en lokal administrativ management af [...]aktiviteten er reduceret. At H3 opererer forretningsmæssigt i en række lande ændrer ikke på, at koncernledelsen af virksomheden sker fra Norge.

For første gang er der ingen i X-familien som arbejder i H3 eller i […]virksomheden i [kontinent]. D arbejdede i H3 til udgangen af 20XX. Han er nu ansat i H5 AS. A er bestyrelsesformand, men arbejder ikke længere i driften. […].

A og hans søskende erkender, at et aktivt ejerskab for en hovedaktionær kræver kundskab og involvering.

Det norske selskab H5 AS er familiens fælles selskab for ejerskabet af […]virksomheden i [kontinent], og selskabet har kontor i samme bygning som H3.

H5 AS har fire højt kvalificerede medarbejdere, og er bemandet for at kunne være en aktiv ejer. Selskabet er i en proces med at udvide bemandingen netop for at kunne videreudvikle denne rolle.

Det samme er nødvendigt for H1 A/S. Det er ikke økonomisk muligt eller ønskeligt at opbygge en parallel organisation i H1 A/S i Danmark. Dette skal bygges op i Norge gennem H2 AS i et samspil med H5 AS og dermed blive et tungt family office. A og hans søskende er i XX'erne, og der er allerede i H5 AS påbegyndt en proces med at introducere næste generation som ejere (next gen). Ældste person i næste generation er på nuværende tidspunkt i XX'ere. Det samme skal ske i H1 A/S. Hele familiens ejerskab skal koncentreres om Norge.

Opretholdelsen af H1 A/S i Danmark er derfor "naturstridig" og det umuliggør en rationel og ønskelig opbygning af en aktiv ejerstrategi.

6.5     Motivation og faktaspekulation

Skatteyderne er forbavset over den spekulation som skattemyndighederne lægger for dagen. Skatteyderne tillægges motiver og ønsker om skatteplanlægning som savner ethvert hold i virkeligheden.
Skattemyndighederne henviser eksempelvis til spekulative fremtidige omstruktureringer og tilpasninger, som vil kunne medføre, at enkelte aktionærer kan komme i en gunstigere skatteposition. Det foreligger imidlertid ingen planer overhovedet om at gennemføre sådanne mulige tilpasninger som skattemyndighederne så opfindsomt henviser til og gisner om.

Det er endvidere ikke aktuelt at likvidere H1 A/S, da dette ville udløse tilbudspligt iht. børsreglerne i Norge på køb af alle aktierne i H3, og følgelig er en likvidation udelukket af hensyn til børsregler. Hertil ville det fælles ejerskab af H3 blive spredt ud på aktionærerne. Dette er tillige kommercielt udelukket.

Indtil situationen for H3 er betydelig forbedret er det uaktuelt for H1 A/S at betale udbytte til sine aktionærer. Skattemyndighederne konstruerer fakta baseret på en urigtig og spekulativ antagelse om, at aktionærerne i H1 A/S skulle have som hovedformål at tage udbytter ud af H1 A/S (H2 AS). Vi beder derfor om, at Skattemyndighederne må lægge til grund det faktum som præsenteres af skatteyder, og ikke bygge sin argumentation på «alternative fakta», særligt når der lægges direkte vægt på i forarbejderne til ligningslovens § 3, at skattemyndighederne skal foretage en objektiv analyse af sagens faktiske omstændigheder.

[…]."

Repræsentantens supplerende indlæg af 8. november 2021
Repræsentanten har indsendt supplerende indlæg af 8. november 2021, hvoraf det fremgår:

"Som bekendt har Skatterådet med besvarelsen af spørgsmål 7 vurderet, at den påtænkte grænseoverskridende fusion udgør et "tomt arrangement", der er omfattet af den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3.

1           Undgåelse af udbyttebeskatning
Det er som om, at Skatterådet mener - uden dog at nævne det direkte - at der ved den grænse­ overskridende fusion undgås en dansk kildebeskatning af egentlige udbytteudlodninger fra H1 A/S.

Betragtningen skulle da være, at den grænseoverskridende fusion reelt gennemføres for at omgå reglerne om kildebeskatning af udbytteudlodninger.

Ifølge SKM2017.638.SR skal det angående relevante skattefordele efter ligningslovens § 3 undersøges, om en alternativ likvidation af H1 A/S ville medføre en skattepligt for en eller flere selskabsaktionærer.

Hvis det imidlertid er korrekt, at Skatterådet nu mener, at det relevante er, om der omgås en kildebeskatning af egentlige udbytteudlodninger, er dette en afvigelse af SKM2017.638.SR, uden at Skatterådet på forhånd har kommunikeret denne praksisskærpelse.

Det er under alle omstændigheder af væsentlig betydning, at der allerede er indført specifikke værnsregler i tilknytning til grænseoverskridende fusioner, som netop skal hindre, at fusionsskattelovens regler om grænseoverskridende fusion anvendes til at omgå reglerne om kildebeskatning af udbytteudlodninger:

1.1        SKM2010.182.SR

Optakten til indførelsen af værnsregler var Skatterådets afgørelse i SKM2010.782.SR. I sagen tog Skatterådet stilling til en grænseoverskridende fusion, som netop medførte, at de udenlandske aktionærer undgik alternativt at få kildebeskattet udbytteudlodninger fra det indskydende danske selskab.
I besvarelsen af spørgsmål 1 nåede Skattestyrelsen frem til, at en grænseoverskridende fusion godt kunne indebære en udbyttebeskatning af de udenlandske aktionærer i det ophørende selskab.

Skatterådet konkluderede imidlertid, at der ikke var hjemmel til at udbyttebeskatte et "likvidati­ onsprovenu" omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a.

1.2  Opfølgning på SKM2010.781 - lovforslag nr. L 84 i Folketingsåret 2010-11

Skattemyndighederne kunne dårligt leve med Skatterådets afgørelse i SKM2010.782.SR. Derfor fremsatte Skatteministeriet lovforslag nr. L 84 i Folketingsåret 2010-11 (1. samling), hvor der blev indsat specifikke værnsregler netop for at hindre, at fusionsskattelovens regler om grænseoverskridende fusioner blev anvendt til at undgå/omgå reglerne om kildebeskatning   af  udbytteudlodninger.

I lovforslagets bemærkninger er følgende beskrivelse af Skatterådets afgørelse SKM2010.782.SR:

" På mødet den 16. november 2010 er Skatterådet i en tilsvarende sag kommet til det modsatte resultat. I den seneste afgørelse finder Skatterådet ikke, at der er grundlag for, at fusionen kan medføre likvidationsbeskatning af det indskydende selskab, jf ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a. Skatterådet finder, at selskaberne har retskrav på at anvende fusionsskattelovens § 15, stk. 4, når selskaberne opfylder betingelserne herfor. Når betingelserne i denne bestemmelse er opfyldt, er fusionen som helhed en skattefri fusion omfattet af fusionsskattelovens bestemmelser. Der skal dog ske beskatning af det indskydende selskabs aktiver og passiver m.v., der som følge af fusionen ikke er knyttet til det modtagende selskabs faste driftssted eller faste ejendom her i landet. Dette medfører imidlertid ingen beskatning, når holdingselskabet alene ejer skattefrie datterselskabsaktier." 

I lovforslagets bemærkninger anføres det videre, at afgørelsen fra Skatterådet reelt medfører, at danske pengetankselskaber fremover ved en grænseoverskridende fusion kan blive tømt for overskudskapital uden en dansk udbyttebeskatning:

"Fortolkningen i den seneste afgørelse medfører, at det værn - som skal hindre, at udbytter strømmer til skattelylande - er uden reelt indhold. Det er dette værn, som Skatteministeriet forsvarer i en række større sager. Sagt med andre ord vil udenlandsk ejede danske virksomheder - uden skattemæssige konsekvenser - kunne tømme den danske virksomhed for overskuds-kapital, hvorefter forrentningen af kapitalen ikke længere beskattes i Danmark eller noget andet sted for den sags skyld. Værnet kan med fortolkningen i den seneste afgørelse omgås ved - i stedet for at udlodde udbytte - at fusionere det danske holdingselskab (som indeholder pengetanken) med et moderselskab i et andet EU land, som ikke har kildebeskatning af udbytter. Straks efter fusionen kan pengetanken udloddes skattefrit fra det fusionerede selskab til skattelylandet."

For at dæmme op for denne mulighed for at omgå reglerne om dansk kildebeskatning af udbytter, foreslås i henhold til lovforslaget følgende tre værnsregler:

"Det foreslås derfor, at det indføjes i fusionsskatteloven, at et modtagende moderselskab i en lodret fusion beskattes af udlodningen ved annullering af aktierne i det indskydende datterselskab som udbytte, når det modtagende selskab ville være skattepligtigt af udbytteudlodningen som følge af, at udbyttebeskatningen ikke skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Ved fusion mellem et udenlandsk moderselskab og et helt ejet dansk datterselskab med moderselskabet som det fortsættende selskab (lodret fusion) vil det udenlandske moderselskab dermed være begrænset skattepligtigt af »likvidationsprovenuet« som udbytte, når udbyttebeskatningen ikke skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Det foreslås desuden, at udlodningen ved annullering af aktier i det indskydende selskab, der annulleres af et modtagende selskab ved fusion, beskattes som udbytte, når det modtagende selskab ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i det indskydende selskab, men har bestemmende indflydelse, jf ligningslovens § 2. Dette svarer til de tilfælde, der er nævnt i ligningslovens § 16A, stk. 3, nr.1, litra b. Endelig foreslås det, at der kræves tilladelse til skattefri fusion, hvis en person eller et selskab, der har bestemmende indflydelse i det indskydende selskab, jf. 19 ligningslovens § 2, og som ikke omfattes af den ovenfor foreslåede udbyttebeskatning, er hjemmehørende i en stat udenfor EU eller en stat, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark."

Jeg henviser endvidere til ændringsforslag nr. 12 i den under lovforslaget afgivne betænkning, hvoraf fremgår, at de foreslåede værnsregler i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, begrænses til selskaber og personer udenfor EU og EØS.

De tre foreslåede værnsregler er indsat i

•     fusionsskattelovens § 15, stk. 4., 4. pkt.; 

•     § 15, stk. 4, 5. pkt. (for så vidt angår henvisningen til ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra b); og

•    § 15, stk. 4, 6. pkt. 

Således omkvalificeres et "likvidationsprovenu" fra det danske ophørende selskab til skattepligtigt udbytte i de to situationer angivet i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4., 5. og 6. pkt., dvs.

•         1) når det modtagende selskab ejer mindst 10% af aktierne i det danske indskydende selskab og opfylder de øvrige opregnede betingelser i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4. pkt.; og

•         2) når det modtagende selskab ejer mindre end 10% af aktierne i det danske indskydende selskab, og opfylder de øvrige opregnede betingelser i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra b.

•         3) Endvidere følger det af fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 6. pkt., at Skattestyrelsen skal give tilladelse til en grænseoverskridende fusion i alle tilfælde, hvor en person eller et selskab med bestemmende indflydelse i det danske indskydende selskab, hverken er hjemmehørende i EU eller i en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Værnsreglen gælder dog ikke, hvis en af værnsreglerne i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4. eller 5. pkt., allerede finder anvendelse. Værnsreglen i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 6. pkt. er formuleret meget bredt. Således kræves tilladelse hvis der er "skattely-hjemmehørende" selskaber og personer, som har bestemmende indflydelse i det indskydende danske selskab. Det ses ikke at være en betingelse for anvendelsen af fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 6. pkt., at de pågældende personer eller selskaber deltager i den grænseoverskridende fusion.

1.3 Lovforslag L 49 i Folketingsåret 2012-13

I lovforslag nr. L 49 i Folketingsåret 2012-13 blev værnsreglen i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 5. pkt., udvidet til at omfatte de tilfælde, hvor det modtagende selskab har skattefrie porteføljeaktier i det danske indskydende selskab.

I det offentliggjorte bilag 9 til lovforslagets behandling anfører Skatteministeriet i en besvarelse af spørgsmål stillet af FSR, at det skal medgives, at fusioner, hvor det modtagende selskab alene er porteføljeaktionær, ikke er en typisk forekommende situation i dag. Reglen foreslås dog indsat for en sikkerheds skyld, hvis situationen skulle forekomme.

Som det fremgår anser Skatteministeriet altså den praktiske anvendelse af værnsreglen for at være begrænset.

1.4 SKM2021.521.SR

I SKM2021.521.SR ønskede en udenlandsk skatteyder svar på, om ligningslovens § 3 fandt anvendelse i en situation, hvor en skattepligtig aktieombytning skete delvist med et kontantvederlag. Der er i kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6, indsat værnsregler for at udbyttebeskatte sådanne kontantvederlag i visse situationer, som imidlertid ikke dækkede den påtænkte aktieombytning.

I det bindende svar udtalte Skattestyrelsen følgende:

" Det er skattestyrelsens opfattelse, at når der er indført en værnsregel i kildeskattelovens § 2, stk.1, nr. 6 - og som i dette tilfælde specifikt undtager en person hjemmehørende i et land, som Danmark har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med, jf. kildeskattelovens § 2, stk.1, nr. 6, 6. pkt. - kan vederlaget ikke samtidig være omfattet af ligningslovens § 3.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at hele vederlaget ved ombytningen således skal behandles som en afståelse."

H2 AS er det norske modtagende selskab, som på fusionstidspunktet vil eje 100% af aktierne i H1, og H2 AS er ikke omfattet af de indsatte værnsregler i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4. og 5. pkt. Ligeledes er der heller ikke personer eller selskaber med bestemmende indflydelse i H1 A/S, som er omfattet af værnsreglen i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 6. pkt.

Da ingen af de specifikke værnsregler i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4-6. pkt., således finder anvendelse, kan der ikke samtidig udenfor værnsreglerne i medfør af ligningslovens § 3 gennemføres en udbyttebeskatning af det modtagende selskab (eller af de hidtidige ejere af H1 A/S)

1.5 Der foreligger ingen omgåelse af de specifikke værnsregler i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4-6. pkt.

De nuværende personlige ejere af H1 A/S ville heller ikke være omfattet af værnsreglerne i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4-6. pkt., hvis fusionen blev gennemført med de nuværende ejere som modtagende personer.

Hvad angår H5 AS har det 8,8% af aktierne i H1 A/S, og aktierne er skattefrie porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C. Hvis H5 AS således havde deltaget i den grænseoverskridende fusion, ville et "likvidationsprovenu" til H5 AS blive udbyttebeskattet efter værnsreglen i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 5. pkt.

Imidlertid er det jo helt klart, at den forudgående aktieombytning, hvorefter H2 AS bliver norsk eneaktionær i H1 A/S, ikke gennemføres for at undgå, at H5 AS bliver udbyttebeskattet ved den grænseoverskridende fusion.

Som nævnt oprettes H2 AS ved den forudgående aktieombytning af følgende forretningsmæssige grunde:

•          Der kan kun gennemføres en fusion mellem selskaber. Aktionærerne i H1 A/S er personer, bortset fra H5 AS. Stiftelsen af H2 AS er således en grundbetingelse for, at der overhovedet kan gennemføres en fusion af H1 A/S

•          X-familiens ejerskab af […]selskabet H3 er samlet gennem H1 A/S, og familien ønsker fortsat at have deres ejerskab samlet gennem samme selskab, nu blot et norsk selskab

•          Aktierne i […]selskabet H3 skal også fortsat være samlet i et selskab af hensyn til at bevare aktionærindflydelsen over H3

•          […]selskabet H3 er børsnoteret på den norske fondsbørs. Hvis H1 A/S alternativt blev likvideret, ville det i henhold til de norske børsregler udløse tilbudspligt på køb af alle aktierne i H3. En likvidation er således kommercielt udelukket

•          Skattestyrelsen er enig i, at H2 AS er beneficial owner af H1 A/S

Den forudgående aktieombytning med stiftelsen af H2 AS er således ikke en tom og kunstig disposition, der kan underkendes i medfør af ligningslovens § 3.

1.6    Sammenfatning

I forhold til grænseoverskridende fusioner, hvor et dansk selskab er det ophørende selskab, er der indsat specifikke værnsregler i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4-6. pkt. De specifikke værnsregler har til formål at undgå, at de danske regler om kildebeskatning af udbytter undgås/omgås ved i stedet at gennemføre en grænseoverskridende fusion.

Ingen af de specifikke værnsregler i fusionsskattelovens § 15, stk. 4. 4-6. pkt., finder anvendelse på den grænseoverskridende fusion mellem H1 A/S (ophørende selskab), og H2 AS (fortsættende selskab).

Som udtalt af Skattestyrelsen i SKM2021.521.SR kan omgåelsesreglen i ligningslovens § 3 ikke finde anvendelse udenfor de specifikke værnsregler. De specifikke værnsregler udgør de tilfælde, hvor lovgiver har ønsket ved en grænseoverskridende fusion at omkvalificere et "likvidationsprovenu" fra et ophørende dansk selskab til skattepligtige udbytteudlodninger. Ligningslovens § 3 kan ikke finde anvendelse udenfor de specifikke værnsregler, og udvide området for, hvornår der kan ske omkvalificering  af   "likvidationsprovenu" ved  en fusion til skattepligtige udbytteudlodninger.

Den forudgående aktieombytning, hvorefter H2 AS bliver eneaktionær i H1 A/S er for­ retningsmæssigt begrundet, og derfor ikke en tom og kunstig disposition med det formål at omgå de specifikke værnsregler. Derfor kan ligningslovens § 3 heller ikke anvendes på den forudgående aktieombytning."

I klagesagen er fremlagt et notat af 19. november 2021 om tilbudspligt, udarbejdet af det norske advokatfirma R1 AS, advokat [navn udeladt]. Notatet lyder således:

"SPØRSMÅL OM TILBUDSPLIKT I FORBINDELSE MED MULIG REORGANISERING AV H1 A/S OG FØLGELIG SITT EIERSKAP I H3

Vi viser til tidligere samtaler og korrespondanse i forbindelse med mulig reorganisering av X-familien sitt eierskap i H1 A/S og følgelig i H3. Som ledd i reorganiseringen er det foreslått å gjennomføre en grenseoverskridende fusjon hvor H1 A/S (som overdragende selskap) fusjonerer med et norsk aksjeselskap (som overtakende selskap), kontrollert av de samme eierne og med samme eiersammensetning som i dagens H1 A/S.

I denne forbindelse forstår vi det slik at det har kommet opp spørsmål om en slik reorganisering alternativt kan gjennomføres som en likvidasjon av H1 A/S, slik at aksjene i H3 ved likvidasjonen utdeles som likvidasjonsutbytte til de nåværende aksjeeierne i H1 A/S.

Vi vil nedenfor kort redegjøre for forskjellene mellom ovennevnte sett i forhold til verdipapirlovens regler om tilbudsplikt.

Av verdipapirhandelloven § 6-1 følger at "en som gjennom erverv blir eier av aksjer som representerer mer enn 1/3 av stemmene i et norsk selskap hvis aksjer er notert på norsk regulert marked (notert selskap), plikter å gi tilbud om kjøp av de øvrige aksjene i selskap". En tilsvarende gjentatt tilbudsplikt vil inntre dersom en aksjeeier passerer henholdsvis 40 % og 50 % av aksjene i et notert selskap.

Som det følger ovenfor er det avgjørende hvor stor andel av stemmene en aksjeeier representerer. I forhold til H3 betyr det at det kun er A-aksjene (med stemmerett) og ikke B-aksjene som er relevante. H1 A/S eier per i dag A-aksjer som representerer 39,53 % av stemmene i H3.

I utgangspunktet vil en grenseoverskridende fusjon utløse tilbudsplikt. Tilbudsmyndigheten kan imidlertid i særlige tilfeller gjøre unntak fra tilbudsplikten ved erverv fra noen vedkommende er identifisert med. Dersom aksjer gjennom fusjon overdras fra H1 A/S til et norsk aksjeselskap med samme eiersammensetning, vil dette selskapet anses "identifisert med" H1 A/S. I tilfeller hvor det er samme eiersammensetning og det ikke skjer noe kontrollskifte, følger det av gjeldende praksis fra Oslo Børs at slik dispensasjon kan påregnes. Det kan derfor påregnes at det i forbindelse med en grenseoverskridende fusjon vil bli gitt dispensasjon, slik at tilbudsplikten ikke utløses. Vi ser at det ut i fra tidligere korrespondanse i saken har vært mulig å forstå det slik at dette var en ubetinget rett. Det presiseres derfor at det må søkes om dette, men at det altså i denne konkrete situasjonen kan påregnes at dispensasjon vil bli gitt.

Dersom det i stedet gjennomføres en likvidasjon av H1 A/S, vil aksjene i H3 måtte deles ut som likvidasjonsutbytte til aksjeeierne i forhold til deres eierandel i selskapet. Det vil da være eierandel og ikke den eiermessige kontroll (stemmerett) som styrer utdelingen. I og med at det også i H1 A/S er til dels betydelig forskjell mellom eierandel og stemmerett, vil det medføre at den personen (A) som i dag har eiermessig kontroll, kun vil motta ca. 30 % av aksjene som deles ut. Han vil dermed etter en slik utdeling kontrollere et vesentlig lavere antall aksjer i H3 enn det han gjør i dag. Matematisk vil han (forutsatt at han kun mottar A-aksjer i H3 ved utdeling) kontrollere 15,38 % av stemmene i H3 mot 39,53 % i dag. De resterende aksjene H1 A/S eier i H3 vil bli delt ut til øvrige aksjeeierne i H1 A/S.

Dette vil få stor betydning i forhold til reglene om tilbudsplikt. Dersom X-familien i ettertid skulle samle eierinteressene i H3 i et felles selskap (og dermed oppnå samme situasjon som de har i dag), vil det det utløse tilbudsplikt når det nye eierselskapet mottar aksjer som representerer mer enn 1/3 av stemmene i H3. Det vil dermed ikke være mulig å gjenopprette den eiersituasjonen og kontroll som eksisterer i dag og som er forutsetningen for eiersammensetningen, uten at dette vil utløse tilbudsplikt.
I forhold til reglene om tilbudsplikt vil det dermed for X-familien være avgjørende at transaksjonen kan gjennomføres som er grenseoverskridende fusjon og ikke gjennom likvidasjon av H1 A/S med utdeling til aksjeeierne."

Skattestyrelsens udtalelse på baggrund af Skatteankestyrelsens kontorindstilling
Af Skattestyrelsens udtalelse af 24. maj 2023 fremgår følgende:

"Skattestyrelsen er enig i Skattankestyrelsens indstilling. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at selv hvis H5 AS’ aktier i H1 A/S ikke var skattefri porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C, ville der være skattemæssige fordele ved arrangementet, som beskrevet i afgørelsen fra Skatterådet." 

Repræsentantens indlæg af 21. juni 2023.
Repræsentanten har indsendt bemærkninger til kontorindstillingen den 21. juni 2023, hvoraf det fremgår:

"1            Sagen i en nøddeskal
Det fastholdes, at det oprindelige kommercielle formål med placeringen af holdingselskabet H1 A/S i Danmark ikke længere er aktuelt, og H1 A/S har intet relevant forretningsmæssigt tilhørsforhold til Danmark eller forretningsaktivitet i Danmark.

Der er endvidere behov for en mere aktiv aktionærrolle i forhold til aktiebesiddelsen på knap 40% i den norske børsnoterede [...]virksomhed H3. Aktiebesiddelsen giver et naturligt ønske om, at H1 A/S bliver en mere aktiv aktionær i forhold til H3, end tilfældet er i dag. H5 AS har i dag en sådan aktiv aktionærrolle for så vidt angår […]virksomheden i [kontinent], og dette administreres fra Norge. Det er derfor ikke hensigtsmæssigt, at en sådan tilsvarende mere aktiv aktionærrolle for H1 A/S bygges op i Danmark, men derimod naturligt og kommercielt rationelt at gøre dette i Norge, så der for begge "hovedaktionærer" kan skabes synergieffekter på daglig basis. Også omkostningshensyn tilsiger at have den aktive administration af aktionærrollen samlet et sted, og ikke spredt ud både i Norge og i Danmark.

Det er derfor af velbegrundede økonomiske årsager, og dermed reelt og ikke en kunstig skattedisposition, at nedlægge H1 A/S i Danmark til fordel for et tilsvarende norsk holdingselskab.

Desuden undgås ikke ved den påtænkte grænseoverskridende fusion en beskatning i strid med formålet og hensigten med skatteretten. Dette gælder både skattefriheden ved selve den grænse­ overskridende fusion, og skattefriheden ved efterfølgende udlodninger af udbytte fra det norske selskab H2 AS.

Ifølge Skatteankestyrelsen undgår H5 AS ved den grænseoverskridende fusion en udbyttebeskatning efter ligningslovens § 16A, stk. 3, nr.1, litra d. Hvis H1 A/S alternativt var blevet likvideret, eller overflyttet til Norge ved en grænseoverskridende hjemstedsflytning, ville H5 AS således være blevet udbyttebeskattet efter ligningslovens § 16 A, stk. 3. nr. 1, litra d.

Det er imidlertid ikke relevant at sammenligne med den alternative danske beskatning ved en likvidation, da aktionærerne i H1 A/S af naturlige og legitime grunde ikke ønsker at sprede den samlede aktiebeholdning i [...]koncernen H3 ud på alle aktionærerne i H1 A/S, men fortsat ønsker at have aktierne i H3 samlet i et selskab, som så fortsat kan være en væsentlig aktionær i H3. Den af Skatteankestyrelsen fremhævede alternative danske beskatning ved en likvidation af H1 A/S udgør således ikke en relevant skattefordel omfattet af ligningslovens § 3, når en likvidation af H1 A/S ville skabe en helt anden og uønsket ejerstruktur. Sagt på en anden måde er det ikke en kunstig disposition at vælge en grænseoverskridende fusion i stedet for en likvidation af H1 A/S.

Det er heller ikke relevant at sammenligne med den alternative danske beskatning ved en grænseoverskridende hjemstedsflytning. Norge tillader ikke en grænseoverskridende hjemstedsflytning, medmindre der er tale om et SE-selskab. H1 A/S er ikke et SE-selskab. De norske selskabsregler forhindrer en grænseoverskridende hjemstedsflytning af H1 A/S, og også på dansk side forhindrer selskabslovens § 318 o, stk. 6 og stk. 7, en grænseoverskridende hjemstedsflytning. Den af Skatteankestyrelsen fremhævede alternative danske beskatning ved en grænseoverskridende hjemstedsflytning udgør således ikke en relevant skattefordel omfattet af ligningslovens § 3, når det ikke er selskabsretligt muligt for H1 A/S at gennemføre en grænseoverskridende hjemstedsflytning. Det er altså ikke en kunstig disposition at vælge en grænseoverskridende fusion i stedet for en uladsiggørlig grænseoverskridende hjemstedsflytning.

Herudover er den af Skatteankestyrelsen anførte skattefordel ved den grænseoverskridende skattefrie fusion i overensstemmelse med formålet og hensigten med skatteretten.

Fusionsskattedirektivet har til formål at skabe hjemmel til omstruktureringer, herunder en grænseoverskridende fusion, med skattemæssig succession. Ved den grænseoverskridende skattefrie fusion omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 4, jf. stk. 5 (da der indgår et EØS-selskab som modtagende selskab) kan der udelukkende gennemføres en udbyttebeskatning af det modtagende selskab, og aktionærerne i det danske indskydende selskab kan aldrig blive udbyttebeskattet ved en grænseoverskridende skattefri fusion omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 4.

Fusionsskattedirektivet (direktiv 2009/133/EF) indeholder i artikel 8, stk. 1 et decideret forbud mod beskatning af aktionærerne:

" Ved fusion, spaltning eller ombytning af aktier må selve tildelingen af aktier eller anparter i det modtagende eller erhvervende selskab til en selskabsdeltager i det indskydende eller erhvervede selskab til gengæld for aktier eller anparter i sidstnævnte ikke medføre nogen beskatning af denne selskabsdeltagersindkomst, overskud eller kapitalvinding."

Skattestyrelsen og Skatteankestyrelsen vil altså gennemføre en udbyttebeskatning af aktionærerne i det indskydende selskab i direkte strid med artikel 8, stk. 1.

Lovgiver var fuldt ud opmærksom på, at aktionærerne i det indskydende selskab ikke kan ud­ byttebeskattes ved en grænseoverskridende skattefri fusion omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 4 jf. stk. 5). Som omtalt nedenfor fastsatte lovgiver udelukkende mulighed for en udbyttebeskatning af aktionærerne i det indskydende danske selskab ved grænseoverskridende skattefrie fusioner omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 5 (nu fusionsskattelovens § 15, stk. 6).

Endvidere kunne Skattestyrelsen i visse nærmere specificerede situationer gøre skattefrie fusioner omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 4, til skattepligtige fusioner. Lovgiver har således reserveret muligheden for at gøre en skattefri fusion skattepligtig, jf. fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 6. pkt., men eksplicit reserveret denne mulighed til nærmere specificerede situationer, som ikke er relevante for denne sag. Fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 6. pkt., udgør Danmarks implementering af artikel 15 i det ovenfor omtalte fusionsskattedirektiv.

Ved indførelsen af ligningslovens § 16, stk. 3, nr. 1, litra d, fandt lovgiver heller ikke anledning til at ændre på ovennævnte, da man samtidig implementerede ligningslovens § 16, stk. 3, nr. 1, litra d, i henholdsvis fusionsskattelovens § 15, stk. 4, og fusionsskattelovens § 15, stk. 5 (nu fusions­ skattelovens § 15, stk. 6). Dette har naturlig sammenhæng med, at en udbyttebeskatning af aktionærerne i et indskydende selskab ved en skattefri fusion omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 4, fortsat er i strid med EU-retten.

Ligningslovens § 3 er således uanvendelig, når den af skattemyndighederne påberåbte skattefordel (in casu undgåelse af en udbyttebeskatning af aktionærerne i det indskydende selskab efter ligningslovens § 16, stk. 3, nr. 1, litra d) helt bevidst fra lovgivers side ikke er gennemført for så vidt angår grænseoverskridende skattefrie fusioner omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 4, og når det vil være i strid med EU-retten at gennemføre en udbyttebeskatning af aktionærerne i det indskydende selskab.

Når lovgiver helt bevidst og i overensstemmelse med EU-retten har fravalgt en exit-udbytte-beskatning af den akkumulerede formue i H1 A/S i en fusion omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 4, kan det ikke udgøre en fordel i strid med skatterettens formål, at Danmark er afskåret fra en dansk udbyttebeskatning af formuen, når den i fremtiden måtte blive udloddet fra det norske selskab. En sådan udbyttebeskatning ville i øvrigt være en omgåelse af EU-rettens forbud mod en udbyttebeskatning af aktionærerne i det indskydende selskab.

2              Nedlæggelsen af H1 A/S gennemføres ved en skattefri fusion
2.1           Etableringen af H2 AS:
Som anført på side 7 i kontorindstillingen, gennemføres først en stiftelse af det norske selskab, H2 AS, som led i den grænseoverskridende skattefrie fusion.

Stiftelsen af H2 AS ved en norsk aktieombytning er velbegrundet i følgende økonomiske forhold:
•              En fusion er i fusionsskattelovens § 1, stk. 3, defineret som den transaktion, at et selskab overdrager sin formue som helhed til et andet selskab eller sammensmeltes med dette. Et indskydende selskab kan med andre ord ikke fusioneres ind i flere modtagende selskaber, men udelukkende med et enkelt modtagende selskab
•              Aktionærerne i H1 A/S ønsker af naturlige kommercielle grunde, at H1 A/S skal fusioneres med et nystiftet norsk selskab, og det er således eksempelvis ikke relevant at fusionere H1 A/S med selskabsaktionæren H5 AS, blandt andet fordi H5 AS som modtagende selskab ved en fusion ville komme til at hæfte med hele sin formue for H1s forpligtelser. Endvidere er H5 AS som nævnt hovedaktionær i [...]virksomheden i [kontinent], og det er kommercielt udelukket at sammenblande de to forretninger ([...]virksomheden i [kontinent] og [...]virksomheden H3) i et selskab. Ved en grænseoverskridende hjemstedsflytning - i det omfang dette havde været muligt - ville der i øvrigt også opstå et nyt norsk selskab
•              Det modtagende norske selskab, H2 AS, stiftes ved en skattefri aktieombytning, men kunne såmænd godt bare stiftes kontant af aktionærerne i H1 A/S, og aktionærerne ville så modtage yderligere aktier i H2 AS ved fusionen af H1 A/S og H2 AS (fortsættende selskab). Aktionærerne ville ikke modtage kontante udligningssummer (jf. fusionsskattelovens § 2) i forbindelse med fusionen. Aktieombytningen har således udelukkende til formål at etablere den selskabsretlige betingelse for den grænseoverskridende fusion med H1 A/S som det indskydende selskab, og med H2 AS som det relevante modtagende norske selskab
•              Ifølge Skatteankestyrelsen kunne H1 A/S som et alternativ til en fusion vælge at gennemføre en grænseoverskridende hjemstedsflytning af H1 A/S. Norge har imidlertid ikke regler for en grænseoverskridende hjemstedsflytning af H1 A/S, som ikke er et SE-selskab. En grænseoverskridende hjemstedsflytning af H1 A/S til Norge ville ikke være lovlig efter den norske selskabsret, og vil derfor heller ikke være lovlig efter den danske selskabsret. Det er ikke sagligt, når Skatteankestyrelsen henviser til en dansk beskatning ved en alternativ omstrukturering, som ikke kan finde sted
•              X-familien ønsker heller ikke ved en likvidation af H1 A/S at sprede aktierne i [...]selskabet H3 ud på de enkelte familiemedlemmer, men ønsker fortsat at have aktierne samlet i et nyt norsk fælles holdingselskab, H2 AS, for blandt andet dermed at bevare den væsentlige aktionærindflydelse på den norske [...]virksomhed H3, som H1 A/S i dag har over H3. Dette er en relevant økonomisk begrundelse for ikke i stedet at likvidere H1 A/S, og det er i øvrigt en klar forretningsmæssig begrundelse for H1 A/S (H2 AS) at være hovedaktionær
•              Ved en likvidation af H1 A/S vil aktierne i H3 som nævnt blive spredt ud blandt familiemedlemmerne, og ejerskabet til H3 vil aldrig igen kunne samles uden at udløse tilbudspligt efter de norske børsretlige regler, og hvor det er usikkert og uforudsigeligt om Oslo Børs vil give en dispensation fra tilbudspligten. Dispensationspraksis beror selvsagt på de konkrete omstændigheder, og der foreligger kun en enkelt offentliggjort afgørelse i en sag, hvor der var et ønske om at samle en spredt aktiepost, og hvor der ikke blev givet dispensation
•              Der ønskes af disse kommercielle legitime grunde nøjagtig samme struktur som den nu­ værende struktur, bortset fra at H1 A/S ikke længere skal være et dansk selskab, men et norsk selskab. Derfor er en likvidation af H1 A/S ikke et relevant kommercielt alternativ til den ønskede grænseoverskridende fusion, og det er ikke relevant at sammenligne med en grænseoverskridende hjemstedsflytning, som er uladsiggørlig.

I det omfang, at det er berettiget at flytte H1 A/S til Norge, er det derfor tillige berettiget som et første skridt heri at stifte H2 AS, som herefter udgør det fortsættende selskab i den lodrette fusion.

H2 AS vil blive stiftet ved en aktieombytning, hvorved aktionærerne i H1 A/S apportindskyder deres aktier i H1 A/S mod at tegne tilsvarende aktier i H2 AS. Danmark har ikke begrænset skattepligt på aktieavancer. Desuden modtager aktionærerne ved ombytningen udelukkende aktier i H2 AS, og intet vederlag i andet end aktier. Derfor ses der ikke at være hjemmel til i selskabsskattelovens § 2 D at omkvalificere aktievederlaget til udbytte til aktionærerne i H1 A/S.

2.2          Den grænseoverskridende fusion af H1 A/S:
Den grænseoverskridende fusion af H1 A/S er velbegrundet i følgende økonomiske forhold:

•              Som nævnt blev H1 A/S oprindelig stiftet som et første skridt i at få den norske [...]virksomhed H3 under dansk [...]beskatning. Imidlertid er dette af flere årsager skrinlagt, blandt andet på grund af forbedrede norske [...]skatteregler. Den forretningsmæssige begrundelse for etableringen af det danske holdingselskab er ikke længere aktuel
•              Som nævnt er [...]virksomheden H3 stiftet af X-familien, og familien har fortsat stor tilknytning til virksomheden. Flytningen af H1 A/S fra Danmark til Norge er naturligt begrundet i, at H1 A/S ikke har nogen naturlig forretningsmæssig tilknytning til Danmark, men en naturlig tilknytning til Norge sammen med den norske [...]virksomhed H3 og de norske aktionærer
•              Der er endvidere som nævnt behov for en mere aktiv aktionærrolle i forhold til aktiebesiddelsen på knap 40% i den norske børsnoterede [...]virksomhed H3. Aktiebesiddelsen giver et naturligt ønske om, at H1 A/S bliver en mere aktiv aktionær i forhold til H3, end tilfældet er i dag. H5 AS har i dag en sådan aktiv aktionærrolle for så vidt angår [...]virksomheden i [kontinent], og dette administreres fra Norge. Det er derfor ikke hensigtsmæssigt, at en sådan tilsvarende mere aktiv aktionærrolle for H1 A/S bygges op i Danmark, men derimod naturligt og kommercielt rationelt at gøre dette i Norge, så der for begge "hovedaktionærer" kan skabes synergieffekter på daglig basis. Også omkostnings-hensyn tilsiger at have den aktive administration af aktionærrollerne samlet et sted, og ikke spredt ud både i Norge og i Danmark
•              H1 A/S er associeret med H3. Det er en velbegrundet økonomisk årsag at samle selskaberne i samme land, så der ikke er behov for at have indsigt også i Danmarks regulatoriske, selskabsretlige og skatteretlige regler, men kun i de norske regler

2.3           De danske skattemæssige konsekvenser forbundet med en grænseoverskridende fusion af H1 A/S med H2 AS (fortsættende selskab):

Likvidationsbeskatning af H1 A/S:
I forbindelse med den grænseoverskridende fusion overfører H1 A/S samtlige aktiver og passiver til H2 AS, og der efterlades ikke aktiver eller passiver i et dansk fast driftssted af H2 AS.
Det følger herefter af fusionsskattelovens § 15, stk. 4, at H1 A/S skal likvidationsbeskattes
-  det vil sige ophørsbeskattes - efter selskabsskattelovens § 5.

H1 A/S ejer knap 40% af aktiekapitalen i [...]virksomheden H3.

Der er ingen danske selskabsaktionærer i H1 A/S, og ingen af aktionærerne har deres aktier i H1 A/S allokeret til et dansk fast driftssted. H1 A/S er således ikke et mellemholdingselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3.

H3 er et norsk børsnoteret selskab. Et norsk SE-selskab er et fælleseuropæisk aktieselskab, og H3 selskabsbeskattes i Norge. Samtidig har de nordiske lande indgået Den nordiske bistandskonvention, hvorefter landene er blevet enige om at yde hinanden bistand i skattesager, og at udveksle oplysninger mellem landene. Bistandskonventionen er offentliggjort ved bekendtgørelse nr. 42/1992.

Aktierne i H3 udgør herefter datterselskabsaktier som defineret i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1 og 2.

H1 A/S kan derfor afstå aktierne i H3 skattefrit, jf. aktieavancebeskatningslovens § 8. H1 A/S beskattes derfor ikke ved ejerskiftet af aktierne i H3 til H2 AS.

Aktionærbeskatning af aktionærerne i H1 A/S:
På fusionstidspunktet ejer H2 AS 100% af aktierne i H1 A/S. Der er således tale om datterselskabs-aktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

Fusionsskattelovens § 15, stk. 4, henviser til fusionsskattelovens kapitel 1, og der sker derfor som udgangspunkt ingen beskatning af H2 AS i forbindelse med den skattefrie fusion.
Dog er der i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4. - 5. pkt., indsat en række værnsregler, hvorefter udlodninger fra H1 A/S kan anses som udbytte i forhold til det modtagende selskab.

Disse værnsregler har imidlertid ingen betydning for H2 AS, da Danmark efter artikel 10, stk. 3, i Den Nordiske Dobbeltbeskatningsoverenskomst skal frafalde en dansk kildebeskatning af udbytte til H2 AS. Endvidere er der ikke intern hjemmel i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, til at kildebeskatte H2 AS, hvis der måtte være beløb, som i medfør af fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4. - 5. pkt., måtte kunne blive omkvalificeret til udbytte.

Efter værnsreglen i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 6. pkt. kan Skattestyrelsen tillige nægte at godkende en skattefri fusion - hvorefter den så bliver skattepligtig - hvis en aktionær med bestemmende indflydelse i det indskydende selskab (dvs. H1 A/S) - hverken er hjemmehørende i EU/EØS eller i en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Da alle aktionærer i H1 A/S er hjemmehørende i EØS eller i en stat, som har en dobbeltbeskatnings-overenskomst med Danmark, finder værnsreglen i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 6. pkt., heller ikke anvendelse.

I det bindende svar af 15. december 2020 har Skatterådet tillige bekræftet, at H2 AS anses for beneficial owner af de aktiver og passiver, som H2 AS modtager fra H1 A/S som led i den grænseoverskridende skattefrie fusion.

Den grænseoverskridende fusion giver således heller ikke anledning til en dansk beskatning af H2 AS.

3              Ligningslovens § 3 er ikke anvendelig
Ligningslovens § 3, stk. 1 - 4, har følgende ordlyd:
"Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigt en med skatteretten. og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3. Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4. Stk. 1-3.finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2."
[understregning foretaget af den lovtekst, som er særlig relevant i denne sag]

3.1          Aktieombytningen og fusionen er et reelt arrangement, og ikke et kunstigt arrangement

Ifølge ligningslovens § 3, stk. 2, betragtes et arrangement som reelt, hvis det er tilrettelagt af vel­ begrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

I forarbejderne til ligningslovens § 3 (de specifikke bemærkninger til lovforslag nr. L 28 i Folketingsåret 2018-19) anføres følgende:

"Som et led i implementeringen af skatteundgåelsesdirektivet foreslås det at indføre en generel omgåelsesklausul i ligningslovens § 3, stk.1 - 4."

Det anførte skatteundgåelsesdirektiv er Rådets direktiv 2016/1164/EU vedrørende regler til bekæmpelse af metoder til skatteundgåelse ("ATAD direktivet").
I pkt. 11 i præamblen til ATAD direktivet fremgår det, at når medlemsstaterne vurderer, om et arrangement bør betragtes som ikke-reelt, kan de tage hensyn til alle velbegrundede økonomiske årsager, herunder finansiel virksomhed.

Det samme anføres i forarbejderne til ligningslovens § 3 (de specifikke bemærkninger til lovforslag nr. L 28 i Folketingsåret 2018-19, 1. samling):

"Det følger af forslagets stk. 2, at et arrangement eller en serie af arrangementer anses for reelt, hvis det er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.
Ved denne vurdering kan der tages hensyn til alle relevante forhold og omstændigheder, herunder den samlede koncerns forhold."

Som det fremgår kan altså der i vurderingen af arrangementets realitet tages hensyn til alle relevante forhold og omstændigheder, herunder den samlede koncerns forhold.

På side 7 i kontorindstillingen anfører Skatteankestyrelsen, at varetagelse af aktionærinteresser (i form af en bevarelse af aktiebesiddelsen i et selskab, og risikoen for en fremtidig udløsning af en tilbudspligt, hvor dispensationspraksis er usikker) ikke kan anses for en forretningsmæssig/ kommerciel begrundelse for koncernen. Derfor er de anførte begrundelser efter Skatteanke-styrelsens opfattelse ikke "velbegrundede kommercielle årsager".

For det første er vi uenige i, at de anførte begrundelser udelukkende varetager aktionærinteresser.
For det andet er det ukorrekt, at fusionen ikke kan anses for at være reel, hvis fusionen i overvejende grad varetager aktionærernes interesser som beskrevet ovenfor. Som nævnt ovenfor kan der i vurderingen af realitet tages hensyn til alle relevante forhold og omstændigheder, herunder den samlede koncerns forhold. Fusionen kan altså sagtens være reel, når den er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed for aktionærerne (eksempelvis det legitime økonomiske hensyn at bevare det samlede ejerskab af [...]virksomheden H3 i et selskab).

Den kommercielle begrundelse for aktieombytningen:
Aktieombytningen er kommercielt begrundet i at etablere et nystiftet norsk selskab, som kan være modtagende selskab i den grænseoverskridende fusion, således at aktiebesiddelsen på knap 40% af aktiekapitalen i [...]virksomheden H3 kan bevares samlet i et selskab.

Hensynet til at bevare aktiebesiddelsen på knap 40% af aktiekapitalen i [...]virksomheden H3 i et selskab er et relevant kommercielt hensyn for H1 A/S, som er en væsentlig aktionær i H3. Det er et legitimt kommercielt hensyn at sikre, at det fusionerede norske selskab H2 AS ligeledes vil være en væsentlig aktionær i H3.

Der kan ikke gennemføres en grænseoverskridende fusion, hvis der ikke er et relevant norsk selskab, som kan være det modtagende selskab i fusionen. Det er ikke et relevant alternativ at lade H1 A/S fusionere ind i H5 AS, da H5 AS i så fald vil komme til at hæfte for H1 A/S' forpligtelser. Det er således kommercielt begrundet i risikobegrænsningshensyn at gennemføre den grænseoverskridende fusion, at der gennemføres en forudgående skattefri aktieombytning, således at det modtagende selskab H2 AS stiftes, og således at aktiebesiddelsen i H3 bevares som en samlet aktiepost. Endvidere er det kommercielt udelukket at sammenblande [...]virksomheden i [kontinent] (hvori H5 AS er hovedaktionær), med [...]virksomheden H3 (hvori H1 A/S er hovedaktionær).

Stiftelsen af H2 AS kunne som nævnt alternativt blot være gennemført som en kontantstiftelse.

Flytningen af H1 A/S fra Danmark til et norsk selskab:
Flytningen af H1 A/S fra Danmark til et norsk selskab er kommercielt begrundet i, at det oprindelige formål med etableringen af H1 A/S ikke længere er til stede. Endvidere har H1 A/S ingen relevante forretningsmæssige aktiviteter med dansk nexus, og det er derfor kunstigt at bevare H1 A/S som et dansk selskab.

Der er tillige behov for en mere aktiv aktionærrolle i forhold til aktiebesiddelsen på knap 40% i den norske børsnoterede [...]virksomhed H3. Aktiebesiddelsen giver et naturligt ønske om, at H1 A/S bliver en mere aktiv aktionær i forhold til H3, end tilfældet er i dag. Som gennemgået er det naturligt og kommercielt rationelt at gøre dette i Norge, og ikke i Danmark.

I Rådets gældende direktiv 2009/133/EF (om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, partiel spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater og ved flytning af et SE's eller SCE's vedtægtsmæssige hjemsted mellem medlemsstater) anføres følgende i artikel 15, stk. 1, litra a):

" En medlemsstat kan nægte at anvende eller kan tilbagekalde anvendelsen af alle eller enkelte af bestemmelserne i artikel 4-14, hvis en af de i artikel 1 nævnte transaktioner:

a)             som hovedformål eller et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse; forholder det sig sådan, at transaktionen ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager som f.eks.  omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, som deltager i transaktionen, kan der være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse" [fremhævning foretaget]

Som det fremgår, anses en transaktion ikke at have skatteundgåelse som et hovedformål eller et af hovedformålene, hvis transaktionen foretages af gyldige forretningsmæssige årsager som f.eks. omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, som deltager i transaktionen.

Danmark har som nævnt valgt at implementere artikel 15 i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 6. pkt., hvorefter Skattestyrelsen kan nægte tilladelse til en skattefri fusion, hvorved den bliver skattepligtig, hvis en person eller et selskab, som har bestemmende indflydelse i det indskydende selskab, jf. ligningslovens § 2, hverken er hjemmehørende i EU/EØS eller i en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Disse forhold er ikke aktuelle i denne sag.

En omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i H1 A/S ved flytningen af H1s aktiviteter til Norge ved en skattefri fusion udgør som nævnt en gyldig forretningsmæssig begrundelse for fusionen. Som nævnt skal der lægges vægt på alle relevante forhold, og det er en relevant forretningsmæssig begrundelse at flytte H1 A/S væk fra Danmark, når H1 A/S ikke har nogen relevant forretningsmæssig tilknytning overhovedet til Danmark. Det er ligeledes en relevant forretningsmæssig begrundelse at flytte H1 A/S til Norge, da H1s væsentligste aktivitet er ejerskabet af knap 40% af aktierne i den norske [...]koncern H3, og da det er kommercielt legitimt at udvikle et mere aktivt ejerskab i synergi med det aktive ejerskab, som allerede forvaltes i Norge for H5 AS.

Når det er direkte anført i direktivet, jf. ovenfor, at en rationalisering udgør en gyldig forretningsmæssig disposition, kan det ikke frakende rationaliseringen dens forretningsmæssige indhold efter ligningslovens § 3, at besparelsen herved måtte anses at være begrænset (jf. Skatteankestyrelsens antagelse herom på side 7 i kontorindstillingen).

I de specifikke bemærkninger til lovforslag nr. L 28 (Folketingsåret 2018-19, 1. samling) anføres følgende:

" Omgåelsesklausulen finder ikke anvendelse, hvis arrangementet eller arrangementerne er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder."

Da arrangementet - dvs. den forudgående aktieombytning og den efterfølgende skattefrie grænseoverskridende fusion - er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, finder omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 ikke anvendelse.

Det er ikke et krav, at H1 A/S skal vælge den omstrukturering, som giver det højeste danske skatteprovenu:
Da der er tale om et reelt arrangement gennemført af forretningsmæssige grunde, er det underordnet, om Skattestyrelsen kan pege på en alternativ omstrukturering - eksempelvis en grænseoverskridende hjemstedsflytning - som ville give et højere dansk skatteprovenu. Endvidere er det som nævnt ikke lovligt for H1 A/S at gennemføre en grænseoverskridende hjemstedsflytning.
Vi henviser herved til de generelle bemærkninger til lovforslag nr. L 28 (Folketingsåret 2018-19, 1. samling) om ligningslovens § 3:

" Udgangspunktet vil være, at selskabet har ret til at vælge den skattemæssigt mest fordelagtige struktur til sin forretningsaktivitet."

Vi kan tillige henvise til eksempelvis det bindende svar offentliggjort som SKM2021.518.SR, hvor Skattestyrelsen og Skatterådet udtaler følgende:

"Den valgte fremgangsmåde kunne ses som en omgåelse af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, om salg til et tomt selskab. Som anført ovenfor anser Skattestyrelsen imidlertid arrangementet som værende reelt og tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, da arrangementet reelt er en aktieafståelse og ikke en udbytteudlodning. Hvis en transaktion kan gennemføres på flere måder, har skatteyderen endvidere som udgangspunkt adgang til at benytte den skattemæssigt mest fordelagtige model, forudsat at transaktionerne afspejler den økonomiske realitet.

På baggrund heraf er det Skattestyrelsens opfattelse, at ligningslovens § 3, ikke finder anvendelse."

3.2          Aktieombytningen og fusionen er ikke i strid med formålet og hensigten med skatteretten
Bemærkningerne i det følgende forudsætter, at Landsskatteretten er enig med kontorindstillingen i, at der ikke er tale om et reelt arrangement, hvilket bestrides, men et arrangement med det hovedformål, at H5 AS kan undgå begrænset dansk skattepligt af udbytte.

Skattestyrelsen og Skatteankestyrelsen omtaler undgåelse af udbytteskat i to forskellige situationer. Skatteankestyrelsen taler således om at undgå en udbytteskat ved selve fusionen (altså en "exit-udbytteskat"). Skattestyrelsen taler derimod om at undgå en dansk udbytteskat af den i H1 A/S akkumulerede kapital, når H2 AS i fremtiden måtte vælge at udlodde norsk udbytte.
Jeg vil i det følgende behandle de to situationer separat.

1.             Undgåelsen af begrænset dansk udbytteskat ved selve fusionen (exit-udbytte­skat):
På side 6 i kontorindstillingen anfører Skatteankestyrelsen følgende:
" Den ønskede omstrukturering medfører, at aktionærerne i H1 A/S ikke er begrænset skattepligtige af udbytte i en situation, der er sammenlignelig med en likvidation eller hjemstedsflytning."

Hvis H1 A/S altså valgte at blive likvideret, eller at gennemføre en grænseoverskridende hjemstedsflytning (som ikke er muligt), ville der blive udløst en udbyttebeskatning af aktionærerne i H1 A/S, som undgås ved at vælge en grænseoverskridende fusion.

Ifølge kontorindstillingen er hovedformålet med fusionen at undgå en dansk exitbeskatning i form af en manglende udbyttebeskatning af aktionærerne i H1 A/S ved overflytningen af aktiverne i H1 A/S til Norge.

Den nærmere skattefordel:
I kontorindstillingen omtales både en skattefordel ved fusionen for A og for H5 AS.

Som anført i ligningslovens § 3, stk. 1, omfatter bestemmelsen "skattepligtige selskaber og foreninger m.v.". Anvendelsen af ligningslovens § 3 kræver med andre ord, at der er en utilsigtet fordel for et selskab, som kan tilsidesættes efter ligningslovens § 3.
Hvis ligningslovens § 3 kan tilsidesætte en disposition for et selskab, rammer tilsidesættelsen også involverede fysiske personer accessorisk, så de også bliver ramt af tilsidesættelsen. Dette fremgår af ligningslovens § 3, stk. 4.

Ligningslovens § 3 kan imidlertid ikke anvendes, hvis det udelukkende er fysiske personer, som opnår en utilsigtet skattefordel.

Det relevante i denne sag er derfor ikke en eventuel skattefordel for A, men udelukkende en eventuel skattefordel for H5 AS, som er den eneste selskabsaktionær i H1 A/S.

Den af Skatteankestyrelsen anførte skattefordel for H5 AS:

H5 AS ejer mindre end 10% af H1 A/S.

a)                    En likvidation af H1 A/S:
Skatteankestyrelsen anfører i kontorindstillingen, at H1 A/S alternativt kunne have valgt at blive likvideret.
Ved en likvidation af H1 A/S behandles en udlodning af likvidationsprovenu som en aktieavance (og ikke som udbytte), hvis udlodningen foretages i det kalenderår, hvor H1 A/S endeligt opløses. Dette fremgår af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, og forudsætter, at ingen af værnsreglerne i samme bestemmelse finder anvendelse.

Den første værnsregel (i § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a) forudsætter, at H5 AS ejer mindst 10% af H1 A/S, og at et udbytte ville være begrænset skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 2 c (dvs. at aktionæren er hjemmehørende i et land uden for EU, og som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark). Dette er ikke tilfældet i denne sag, og værnsreglen i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a), finder således ikke anvendelse.

En anden værnsregel (i § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra b) forudsætter, at H5 AS ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen, hvilket gælder for H5 AS. Bestemmelsen finder dog ikke anvendelse, når H5 AS er hjemmehørende i Norge (EØS), og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller den Nordiske Dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Det følger af artikel 10, stk. 3, i den Nordiske Dobbeltbeskatningsoverenskomst, at Danmark skal fritage et udbytte fra dansk kildeskat, når den norske aktionær ejer mindst 10% af aktierne i et dansk selskab. Værnsreglen i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra b), finder således ikke anvendelse.

Den tredje værnsregel (i § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra c) angår fysiske aktionærer, og er således heller ikke en relevant værnsregel for H5 AS.

Den fjerde værnsregel (i§ 16 A, stk. 3, nr. 1, litra d) omkvalificerer en aktieavance til udbytte i følgende situation:

"Det modtagende selskab ejer skattefri porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C, i det selskab, der likvideres, og mindst 50 pct. af aktiverne i det selskab, der likvideres, består af direkte eller indirekte ejede datterselskabs- eller koncernselskabsaktier..."

H5 AS ejer som nævnte mindre end 10% af aktiekapitalen i H1 A/S, og mindst 50% af aktiverne i H1 A/S består af datterselskabsaktier i [...]koncernen H3.

Det er et yderligere krav for at være omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra d), at H5 AS' aktier i H1 A/S udgør skattefrie porteføljeaktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4 C. Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 4, kræver dette, at værdien af H1 A/S' børsnoterede aktier ikke overstiger 85 % af H1s egenkapital ved udgangen af det relevante regnskabsår. Ifølge kontorindstillingen udgjorde værdien af de børsnoterede aktier i [...]virksomheden H3 84,37% af egenkapitalen pr. 31. december 2019.

Kravet om, at H5 AS's aktier i H1 A/S skal udgøre skattefrie porteføljeaktier var således akkurat opfyldt på tidspunktet for afgivelsen af det bindende svar den 15. december 2020. Hvis værdien havde oversteget de nævnte 85%, ville ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra d), ikke finde anvendelse.

Forarbejderne til ligningslovens §16 A, stk. 3, nr. 1, litra d), findes i lovforslag nr. L 49 (Folketingsåret 2012-13).

Det fremgår heraf, at bestemmelsen er en værnsregel, som har til formål at imødegå, at der indskydes et holdingselskab, som gør det muligt at konvertere et skattepligtigt udbytte til et skattefrit likvidationsprovenu. Overført til denne sag er betragtningen altså, at H1 A/S skulle være et indskudt holdingselskab med det formål at konvertere a) et skattepligtigt udbytte fra den norske [...]koncern H3 til H5 AS, til b) et skattefrit udbytte til H1 A/S og et skattefrit likvidationsprovenu til H5 AS ved en likvidation af H1 A/S.

H1 A/S er som nævnt lige akkurat omfattet af ordlyden i værnsreglen i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra d). H1 A/S er helt klart uden for formålet med værnsreglen. Hvis H1 A/S ikke eksisterede, ville der være tale om udlodning af udbytte fra et norsk selskab til sin norske selskabsaktionær H5 AS. Denne udlodning ville ikke kunne være omfattet af dansk skattepligt. H1 A/S er altså evident ikke stiftet med et formål om at konvertere et dansk skattepligtigt udbytte fra [...]virksomheden H3 til et dansk skattefrit udbytte fra [...]virksomheden H3.

Imidlertid anfører Skatteankestyrelsen i kontorindstillingen, at et likvidationsprovenu til H5 AS ville blive kvalificeret som udbytte efter ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra d), og at H5 AS er begrænset skattepligtig af et sådant udbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

I modsætning hertil anfører Skattestyrelsen nederst på side 44 i det bindende svar, at i tilfælde af en likvidation af H1 A/S ville ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra d), ikke finde anvendelse:

"Ligningslovens § 16A, stk. 3, nr. 1, litra d, omhandler visse tilfælde, hvor det modtagende selskab ejer skattefri porteføljeaktier. Udlodningen i denne sag ville ikke være omfattet af bestemmelsen."

Skattestyrelsen mener altså ikke, at et likvidationsprovenu til H5 AS ville blive kvalificeret som udbytte.

Skatteankestyrelsens indstilling har som konsekvens, at fusionsskattedirektivets regler om fusion ikke gælder i tilfælde, hvor der ved likvidation ville kunne gennemføres udbyttebeskatning. Derved ville en væsentlig andel af alle fusioner undtages fra direktivets anvendelsesområde. En sådan fortolkning strider direkte mod direktivets artikel 8, stk. 1, og mod direktivets formål om netop at tillade omstruktureringer med skattemæssig succession.

b)                   En grænseoverskridende hjemstedsflytning af H1 A/S fra Danmark til Norge:
Skatteankestyrelsen anfører i kontorindstillingen, at H1 A/S alternativt kunne have valgt at gennemføre en grænseoverskridende hjemstedsflytning. Som nævnt er det efter min opfattelse ikke sagligt at henvise til beskatningen af en alternativ omstrukturering, som H1 A/S ikke lovligt kan gennemføre.

Hvis en grænseoverskridende hjemstedsflytning kunne finde sted, gennemføres der en ophørsbeskatning af H1, jf. selskabsskattelovens § 5, stk. 7. I den situation finder ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, tilsvarende anvendelse, jf. selskabsskattelovens § 5, stk. 5.

I den teoretiske situation, at H1 A/S gennemførte en grænseoverskridende hjemstedsflytning, mener Skatteankestyrelsen altså, at H5 AS så også ville være skattepligtig af en udbytteudlodning kvalificeret efter ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra d.

c)                    Den ønskede grænseoverskridende fusion:
Fusionsskattelovens § 15, stk. 4, omhandler en skattefri grænseoverskridende fusion, hvor det danske selskab er det indskydende selskab.

Som udgangspunkt sker der ingen beskatning af aktionærer i det indskydende selskab ved udlodningen af fusionsvederlag til det modtagende selskab.

Dog er der indsat værnsregler i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4. og 5. pkt., hvorefter udlodningen af fusionsvederlaget i visse tilfælde omkvalificeres til udbytte.

a)
Ifølge fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4. pkt., beskattes fusionsvederlaget således som udbytte hos det modtagende selskab, når det modtagende selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det indskydende selskab, og når udbyttebeskatningen ikke skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datter­ selskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende.

Som det fremgår angår værnsreglen den ejerandel, som det modtagende selskab har i det indskydende selskab (H1 A/S), og det er alene det modtagende selskab, som i givet kan ud­ byttebeskattes efter værnsreglen i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4. pkt.

Der sker ingen udbyttebeskatning af H2 AS efter denne bestemmelse.

b)
Ifølge fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 5. pkt. beskattes udlodningen ved annulleringen af aktier i det indskydende selskab, der annulleres af et modtagende selskab ved fusionen, som udbytte hos det modtagende selskab i det tilfælde, som er nævnt i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra b, og i det tilfælde, hvor det modtagende selskabs aktier i det indskydende selskab er omfattet af definitionen af skattefri porteføljeaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 C.

Også denne værnsregel angår den ejerandel, som det modtagende selskab har i det indskydende selskab (H1 A/S), og det er alene det modtagende selskab, som i givet kan udbyttebeskattes efterværnsreglen i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 5. pkt.

Begge de nævnte bestemmelser forudsætter, at H2 AS ejer mindre end 10% af aktiekapitalen i H1 A/S, og værnsreglen i 5. pkt. finder ikke anvendelse for H2 AS.

c)
Efter fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 6. pkt., er det en betingelse for anvendelsen af reglerne i fusionsskattelovens kapitel 1, at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen, hvis en person eller et selskab, som har bestemmende indflydelse i det indskydende selskab, jf. ligningslovens § 2, og som ikke omfattes af 4. eller 5. pkt., hverken er hjemmehørende i EU/EØS eller i en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Told- og skatteforvaltningen kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen.

H1 A/S har ingen aktionærer som angivet i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 6. pkt. Heller ikke denne bestemmelse er relevant for den ønskede fusion.

Det er væsentligt at bemærke, at værnsreglerne i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4. og 5. pkt., udelukkende giver mulighed for at udbyttebeskatte det modtagende selskab.

Værnsreglen i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 6. pkt., giver Skattestyrelsen mulighed for at nægte en skattefri grænseoverskridende fusion afhængig af aktionærerne i det indskydende selskab. Herved kan fusionen så blive til en skattepligtig fusion, hvorefter vederlaget til aktionærerne for aktierne i det indskydende selskab så behandles skattemæssigt som et likvidationsprovenu, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1. Det er med andre ord udelukkende værnsreglen i 6. pkt., som giver Skattestyrelsen mulighed for en beskatning af H5 AS efter ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra d, på den indirekte måde, at Skattestyrelsen skal nægte at godkende den skattefrie fusion, hvorved den så bliver til en skattepligtig fusion.

Imidlertid er det specificeret i lovteksten, at værnsreglen i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 6. pkt., udelukkende gælder ved særlige (dis)kvalificerende omstændigheder, som ikke foreligger i denne sag.

Skattestyrelsen forsøger reelt set at (mis)bruge ligningslovens § 3 til at udvide værnsreglen i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 6. pkt.

Aktionærerne i H1 A/S har imidlertid ikke bragt sig uden for værnsreglen i fusionsskattelovens § 15, stk. 4., 6. pkt., ved en kunstig transaktion, men de faktiske forhold i sagen er blot uden for bestemmelsen. Derfor er ligningslovens § 3 uanvendelig til at hjemle en omkvalifikation af den grænseoverskridende skattefrie fusion til en grænseoverskridende skattepligtig fusion. Skattestyrelsen og Skatteankestyrelsen har da heller ikke på nogen måde argumenteret for, at dette skulle være muligt, men anvendelsen af fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 6. pkt., er den eneste måde, hvorpå man i en grænseoverskridende skattefri fusion omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 4, skulle kunne nå frem til en udbyttebeskatning af aktionærerne det indskydende selskab (H1 A/S).

Lovforslag nr. L 84 (Folketingsåret 2010-11. 1. samling), og lovforslag nr. L 49 (Folketingsåret 2012-13):

a)                    Lovforslag nr. L 84:
De anførte værnsregler i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, blev indført ved lovforslag nr. L 84 (Folketingsåret 2010-11, 1. samling).
I de specifikke bemærkninger til lovforslagets § 4, nr. 5, anføres følgende om motivet for at indføre værnsreglerne:
" Skatterådet har i den seneste afgørelse fra den 16. november 2010 fundet, at der ikke er hjemmel til, at fusionen kan føre til beskatning af »likvidationsprovenu« efter ligningslovens § 16A, stk. 3, nr.1, litra a.

Lægges Skatterådets seneste fortolkning til grund medfører dette, at der ikke sker beskatning af aktionærerne i det indskydende selskab, når aktionæren er hjemmehørende i udlandet. Selskaber og personer, der er hjemmehørende i udlandet, er således ikke begrænset skattepligtige af gevinster og tab på aktier efter selskabsskattelovens § 2 eller kildeskattelovens § 2.

Der vil derfor heller ikke ske beskatning af aktionærerne i tilfælde, hvor reglerne om skattefri fusion anvendes med henblik på at omgå reglerne om kildebeskatning af udbytteudlodninger."

Som det fremgår direkte af forarbejderne, var problemstillingen, at udenlandske aktionærer i det indskydende danske selskab ikke blev beskattet af et "likvidationsprovenu" ved en grænseover-skridende skattefri fusion med et dansk selskab som indskydende selskab. Ifølge forarbejderne kunne en dansk udbyttebeskatning af aktionærerne i det indskydende danske selskab ikke engang gennemføres i den situation, hvor reglerne om en skattefri fusion blev anvendt direkte til at omgå de danske regler om kildebeskatning af udbytteudlodninger.

Den i lovforslaget anførte problemstilling var med andre ord situationsmæssig identisk med denne sag, hvor det ifølge Skatteankestyrelsen er et problem, at selskabsaktionæren H5 AS i det indskydende selskab (H1 A/S) ved den grænseoverskridende fusion undgår en udbyttebeskatning efter ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra d.
Det fremgår videre af forarbejderne, at lovgiver valgte følgende løsning på problemet:

"Det foreslås derfor, at et modtagende moderselskab i en lodret fusion beskattes af udlodningen ved annulleringen af aktierne i det indskydende datterselskab som udbytte, når det modtagende selskab ville være skattepligtigt af udbytteudlodningen, selvom det modtagende selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen som følge af, at udbyttebeskatningen ikke skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datter­selskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Herved fjernes den tvivl, som Skatterådets modsatrettede afgørelser har givet anledning til.
Ved fusion mellem et udenlandsk moderselskab og et helejet dansk datterselskab med moderselskabet som det fortsættende selskab (lodret fusion) vil det udenlandske moderselskab dermed være begrænset skattepligtigt af »likvidationsprovenuet« som udbytte, når udbyttebeskatningen ikke skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/ datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Dette svarer til den beskatning, der sker af aktionærerne i det indskydende selskab, når der er tale om en skattepligtig fusion. I en skattepligtig fusion beskattes aktionærerne efter reglerne om udlodning af likvidationsprovenu, uanset om de vederlægges kontant eller ved modtagelse af aktier i det modtagende selskab. Modtages aktier, opgøres provenuet som kursværdien af aktierne på fusionsdatoen.

Den foreslåede bestemmelse vil være en intern bestemmelse, som er nødvendig for at hindre svig eller misbrug, jf. artikel 1, stk. 2, i moder-/datterselskabsdirektivet og artikel 15 i fusionsskatte-direktivet.

Det foreslås desuden, at udlodningen ved annullering af aktier i det indskydende selskab, der annulleres af et modtagende selskab ved fusion, beskattes som udbytte, når det modtagende selskab ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i det indskydende selskab, men har bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2. Dette svarer til de tilfælde, der er nævnt i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr.1, litra b. Det bemærkes, at det fremgår af fusionsskattedirektivets artikel 7, stk. 2, at medlemsstaterne kan gøre undtagelser fra princippet om skattefrihed for kapitalvindingen på de annullerede aktier, når det modtagende selskab har en kapitalandel på mindre end 10 pct. i det indskydende selskab.

Det foreslås endvidere, at det skal være en betingelse for anvendelsen af reglerne om skattefri fusion, at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen, hvis en person eller et selskab, der har bestemmende indflydelse i det indskydende selskab, jf. ligningslovens § 2, og som ikke omfattes af den foreslåede udbyttebeskatning efter fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4. eller 5. pkt., er hjemmehørende i en stat udenfor EU eller en stat, som ikke har en dobbeltbeskatnings-overenskomst med Danmark. Told- og skatteforvaltningen kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen." [fremhævning foretaget]

Som det fremgår, valgte lovgiver den løsning på problemet med manglende udbyttebeskatning af aktionærerne i det indskydende selskab, at det modtagende udenlandske selskab kan udbytte-beskattes i de anførte to situationer, hvor det modtagende selskab har henholdsvis a) mindst 10% af aktiekapitalen i det indskydende selskab Gf. Fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4. pkt.), og

b)                   mindre end 10% af aktiekapitalen i det indskydende selskab Gf. Fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 5. pkt.).

Endvidere kan Skattestyrelsen afvise en skattefri grænseoverskridende fusion, jf. fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 6. pkt., hvorved fusionen så i stedet bliver skattepligtig. Ifølge loven kan Skattestyrelsen afvise en fusion som skattefri, hvis en aktionær med bestemmende indflydelse i det indskydende selskab er hjemmehørende uden for EU i en stat, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Kun i denne situation kan Skattestyrelsen afvise en skattefri fusion med den konsekvens, at den bliver skattepligtig, hvorved der så kan ske en udbyttebeskatning af aktionærerne i det indskydende selskab efter ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

I lovforslagets almindelige bemærkninger anføres følgende (side 18):

"Fortolkningen i den seneste afgørelse [Skatterådets afgørelse fra den 16. november 2010] medfører, at det værn - som skal hindre, at udbytter strømmer til skattelylande - er uden reelt indhold. Det er dette værn, som Skatteministeriet forsvarer i en række større sager. Sagt med andre ord vil udenlandsk ejede danske virksomheder - uden skattemæssige konsekvenser - kunne tømme den danske virksomhed for overskudskapital, hvorefter forrentningen af kapitalen ikke længere beskattes i Danmark eller noget andet sted for den sags skyld. Værnet kan med fortolkningen i den seneste afgørelse omgås ved - i stedet for at udlodde udbytte - at fusionere det danske holdingselskab (som indeholder pengetanken) med et moderselskab i et andet EU land, som ikke har kildebeskatning af udbytter. Straks efter fusionen kan pengetanken udloddes skattefrit fra det fusionerede selskab til skattelylandet." [tekst i [] tilføjet]

Det fremgår, at de indførte værnsregler skal hindre, at udbytter strømmer skattefrit til skattely­ lande. Det fremgår af fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 6. pkt. at Skatteministeriet definerer et land som et "skattelyland", hvis en aktionær med bestemmende indflydelse i det indskydende selskab er hjemmehørende uden for EU i en stat, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Værnsreglen i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 6. pkt., skal med andre ord ikke hindre, at udbytter kan "strømme skattefrit" til EØS-landet Norge, og en mulighed herfor er netop tilsigtet, jf. den ovenfor citerede artikel 8 i fusionsskattedirektivet.

Det fremgår af lovforslagets § 4, nr. 6, at der tillige blev gennemført en ændring af fusionsskatte-lovens § 15, stk. 5 (nu fusionsskattelovens § 15, stk. 6), som omhandler grænseoverskridende fusioner, hvor et dansk selskab indskydes i et udenlandsk modtagende selskab, som ikke er et EU­ eller EØS-selskab. Lovforslaget adresserede samme problemstilling som nævnt ovenfor angående indførelsen af værnsreglerne i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, men lovgiver valgte imidlertid denne løsning på problemstillingen:

"Det foreslås, at aktionærerne i det indskydende selskab beskattes i de tilfælde, som er nævnt i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr.1, af udlodningen ved ophøret af det indskydende selskab som udbytte. Dette svarer til den beskatning, der sker af aktionærerne i det indskydende selskab, når der er tale om en skattepligtig fusion. I en skattepligtig fusion beskattes aktionærerne efter reglerne om udlodning af likvidationsprovenu, uanset om de vederlægges kontant eller ved modtagelse af aktier i det modtagende selskab. Modtages aktier, opgøres provenuet som kursværdien af aktierne på fusionsdatoen." [fremhævning foretaget]

Af ovennævnte kan udledes, at lovgiver var fuldt ud bekendt med den "manglende" udbytte-beskatning af aktionærerne i et indskydende dansk selskab (H1 A/S) ved en grænseoverskridende fusion omfattet af ligningslovens § 15, stk. 4, hvilket også følger af den ovenfor citerede artikel 8 i fusionsskattedirektivet. Lovgivers løsning på den manglende likvidations-/udbyttebeskatning af aktionærerne i det indskydende danske selskab var imidlertid ikke at gennemføre en beskatning af aktionærerne i det indskydende danske selskab (H1 A/S) i en fusion omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 4, men i visse situationer at gennemføre en udbyttebeskatning af det modtagende udenlandske selskab (H2 AS), og i øvrigt opnå en mulighed for at kunne afvise en fusion som skattefri, hvis de i loven opstillede specifikke betingelser om et skattelyland var opfyldt.

Den af Skatteankestyrelsen i denne sag hævdede "manglende" udbyttebeskatning af aktionærerne i det indskydende danske selskab blev endvidere i samme lovforslag gennemført for så vidt angår grænseoverskridende skattefrie fusioner omfattet at fusionsskattelovens § 15, stk. 5 (nu § 15, stk. 6), men altså ikke i forhold til skattefrie grænseoverskridende fusioner omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 4.

b) Lovforslag nr.  L 49:
Som nævnt mener Skatteankestyrelsen, at H5 AS på kunstig vis undgår en udbyttebeskatning efter ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra d.

Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra d, blev indsat med lovforslag nr. L 49 (Folketingsåret 2012-13).

Det fremgår af lovforslaget, at samtidig med indførelsen af udbyttebestemmelsen i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra d, blev der i lovforslagets § 2 gennemført en konsekvensændring af fusionsskattelovens § 15, stk. 4, og § 15, stk. 5 (nu fusionsskattelovens § 15, stk. 6). Konsekvensændringerne skete inden for den eksisterende sondring mellem en udbyttebeskatning af det modtagende selskab (fusionsskattelovens § 15, stk. 4), og en udbyttebeskatning af aktionærerne i det indskydende danske selskab (fusionsskattelovens § 15, stk. 5, nu stk. 6).

Lovforslaget indeholdt ingen ændring af værnsreglen i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 6. pkt.

På ovennævnte grundlag er det fuldstændig klart, at den ønskede grænseoverskridende fusion efter fusionsskattelovens § 15, stk. 4, på ingen måde er tilrettelagt med det formål at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Lovgiver var fuldstændig klar over skattefordelen med "manglende" exit-udbyttebeskatning af aktionærerne i det indskydende danske selskab ved en grænseoverskridende skattefri fusion omfattet af fusionsskattelovens § 15, stk. 4, men valgte kun at indføre en værnsregel for en beskatning af det modtagende udenlandske selskab i de i værnsreglerne anførte situationer.

Den af Skatteankestyrelsen i denne sag anførte skattefordel blev specifikt kun adresseret i fusionsskattelovens § 15, stk. 5 (nu fusionsskattelovens § 15, stk. 6), og med mulighed for, at Skatte­ styrelsen i de i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 6. pkt. anførte situationer om skattelylande kunne gøre en grænseoverskridende fusion skattepligtig (og dermed gennemføre en udbyttebeskatning af aktionærerne i det indskydende danske selskab).

Ligningslovens § 3 kan således ikke anvendes til at gennemføre en exit-udbyttebeskatning af selskabsaktionæren i det indskydende selskab, når lovgiver specifikt har været opmærksom herpå, og har adresseret problemstillingen i den relevante lovgivning.

2.             Undgåelsen af dansk udbytteskat efter fusionen:
I modsætning til Skatteankestyrelsen lægger Skattestyrelsen tillige vægt på, at der undgås en dansk udbytteskat af den i H1 A/S akkumulerede kapital, når det norske selskab efter fusionen måtte udlodde kapitalen som et norsk udbytte til sine aktionærer.

Den fremhævede skattefrihed for dansk udbyttebeskatning er imidlertid ikke i strid med skatteretten, men følger naturligt af, at Danmark ikke har nogen beskatningsret eller beskatningskompetence til norsk udbytte, som udloddes af et norsk selskab til ikke-danske aktionærer.

Den af Skattestyrelsen fremhævede skattefrihed er blot en konsekvens af, at H1 A/S ikke har udloddet udbytte, og at den danske lovgivning, jf. ovenfor, ikke giver grundlag for at gennemføre en exit-udbyttebeskatning af aktionærerne i H1 A/S ved den grænseoverskridende fusion.

Den "manglende" danske beskatning af fremtidige udbytter fra H2 AS er reelt blot en konsekvens af den af Skatteankestyrelsen anførte "manglende" danske exit-udbyttebeskatning ved selve gennemførelsen af fusionen. Hvis der blev gennemført en exit-udbyttebeskatning, ville de fremtidige udlodninger fra H2 AS af den allerede akkumulerede kapital jo så være blevet udbyttebeskattet i Danmark. Når lovgiver imidlertid har valgt ikke at gennemføre en exit-udbytte­beskatning, må Skattestyrelsen i konsekvens heraf acceptere, at en akkumuleret kapital kan blive ført ud af Danmark uden en exit-udbyttebeskatning, og at fremtidige udbytter selvsagt så kan udloddes fra det norske selskab uden en dansk beskatning.

Når lovgiver positivt har valgt ikke at gennemføre en exit-udbyttebeskatning i denne sag, er det meningsløst at hævde, at en manglende dansk beskatning af fremtidige udbytter fra H2 AS skulle være en skattefordel i strid med den danske skatteret.

4              EU-retlige aspekter
Omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 implementerer artikel 6 i ATAD direktivet, og ligningslovens § 3 skal fortolkes direktivkonformt.

Ifølge ATAD direktivets artikel 1 finder det anvendelse på alle skattesubjekter, som er selskabsskatte-pligtige i en eller flere medlemsstater. Direktivet finder altså efter sin ordlyd anvendelse på rent indenlandske forhold, og ligningslovens § 3 er i overensstemmelse hermed.

På side 5 i høringsskemaet til lovforslag nr. L 28 (Folketingsåret 2 018 -19, 1. samling) bekræftede skatteministeren følgende:

"Det bemærkes i den sammenhæng, at den foreslåede generelle omgåelsesklausul skal leve op til skatteundgåelsesdirektivets minimumskrav, og at spørgsmål om fortolkningen af direktivet - og dermed klausulens fortolkning - i sidste ende vil kunne forelægges EU-Domstolen med henblik på endelig afklaring"

På ovennævnte grundlag beder vi om, at Landsskatteretten forelægger følgende præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen:

1.                    Kan det udgøre en skattefordel som anført i artikel 6, stk. 1, i Rådets direktiv (EU) 2016/1164, at henvise til en beskatning i alternative situationer, som aldrig ville finde sted i praksis (da aktionærerne i det indskydende selskab ønsker at bevare en væsentlig aktiepost samlet, og derfor ikke ønsker at gennemføre en likvidation som alternativ til den ønskede grænseoverskridende fusion), og som aldrig vil kunne finde sted (da de relevante selskabsregler ikke tillader en grænseoverskridende hjemstedsflytning som alternativ til den ønskede grænseoverskridende fusion)?

2.                    Er der tale om en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med gældende skatteret, jf. artikel 6, stk. 1, i Rådets direktiv (EU) 2016/1164, når den af skattemyndighederne anførte skattefordel (i form af en manglende udbyttebeskatning af aktionærerne i det indskydende selskab i en grænseoverskridende skattefri fusion) har været lovgiver bekendt, og når lovgiver har indført specifikke værnsregler herimod, men hvor de specifikke værnsregler dog ikke finder anvendelse på grund af sagens faktiske forhold, og dette ikke skyldes, at forholdet ved et kunstigt arrangement er bragt uden for de specifikke værnsregler?

3.                    Kan det udgøre en velbegrundet kommerciel årsag, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. artikel 6, stk. 2, i Rådets direktiv (EU) 2016/1164, for et dansk selskab, der gennemfører en grænseoverskridende fusion som indskydende dansk selskab, når det oprindelige forretningsmæssige formål for det danske selskab med at være i Danmark ikke længere er til stede, og når det danske selskab ikke har noget relevant forretningsmæssigt tilhørsforhold til Danmark eller forretningsaktivitet i Danmark?

4.                    Kan det udgøre en velbegrundet kommerciel årsag, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. artikel 6, stk. 2, i Rådets direktiv (EU) 2016/1164, for et dansk selskab, der gennemfører en grænseoverskridende fusion som indskydende dansk selskab, at aktionærerne i det indskydende selskab ønsker at bevare en væsentlig aktiepost i en norsk [...]koncern som en samlet aktiepost hos et enkelt selskab, og ikke ønsker at sprede aktieposten ud på aktionærerne i det indskydende selskab, eller udelukker det muligheden for, at det nævnte hensyn kan være en velbegrundet kommerciel årsag, at hensynet varetager aktionærinteresser?

Der tages forbehold for yderligere spørgsmål."

Retsmøde
Repræsentanten gennemgik sine anbringender i overensstemmelse med de skriftlige indlæg og det materiale, der blev udleveret på retsmødet. Det blev særligt fremhævet, at der med værnsreglerne i fusionsskattelovens § 15, stk. 4 var gjort endeligt op med, i hvilke situationer, der kan ske beskatning ved grænseoverskridende fusion.

Skattestyrelsen indstillede, at afgørelsen stadfæstes og fremhævede blandt andet, at der fra repræsentantens side ikke var fremført nogen reel forretningsmæssig begrundelse for at flytte H1 A/S til Norge.

Landsskatterettens afgørelse
Klagen angår Skatterådets bindende svar, offentliggjort som SKM2021.30.SR. Skatterådet har ved sin afgørelse bekræftet, at påtænkte dispositioner i form af en skattepligtig aktieombytning af aktierne i H1 A/S med aktier i et nystiftet norsk selskab, H2 AS, og en efterfølgende lodret grænseoverskridende skattefri fusion mellem H1 A/S og H2 AS med H2 AS som det fortsættende selskab, isoleret set ikke udløser dansk beskatning, men har fundet, at ligningslovens § 3 finder anvendelse på omstruktureringen. Skatterådets afgørelse er alene påklaget for så vidt angår spørgsmålet i relation til ligningslovens § 3.

Retsgrundlaget
EU´s moder-/datterselskabsdirektiv er ændret ved direktiv 2015/121/EU af 27. januar 2015, hvorved omgåelsesklausul blev indsat i art. 1, stk. 2 og 3. Denne er implementeret i dansk ret ved ligningslovens § 3, stk. 1 og 2, ved lov nr. 540 af 29. april 2015.

Ligningslovens § 3 er ved lov nr. 1726 af 17. december 2018, på baggrund af den generelle antimisbrugsklausul (GAAR) i artikel 6 i ATAD direktivet (Rdir 2016 1164 EU), udvidet til en bredere omgåelsesklausul til bekæmpelse af misbrug af skattelovgivningens regler. Af bestemmelsen fremgår det:

"Stk. 1. Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3. Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

(…)."

Af forarbejderne til ligningslovens § 3, jf. LFF 2018-10-03 nr. 28, bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser, til § 4, nr. 1, fremgår blandt andet følgende:

"Skatteforvaltningen skal efter stk. 1, 1. pkt., fortsat foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurderingen af, hvorvidt et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, dvs. virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Vurderingen af, om et arrangement eller en serie af arrangementer virker mod formålet og hensigten med skatteretten, vil skulle inddrage både formålet med den enkelte bestemmelse og de overordnede principper, som skattereglerne er baseret på.

(…)

Det følger af forslagets stk. 2, at et arrangement eller en serie af arrangementer anses for reelt, hvis det er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved denne vurdering kan der tages hensyn til alle relevante forhold og omstændigheder, herunder den samlede koncerns forhold.

Det vil være op til den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet eller arrangementerne er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, hvilket den skattepligtige må antages at være den nærmeste til at godtgøre."

Landsskatterettens begrundelse og resultat
Det fremgår af sagen, at aktionærerne i H1 A/S i stedet for et dansk holdingselskab i koncernen ønsker at etablere et nyt norsk holdingselskab. Dette ønskes gennemført ved en samlet omstrukturering, hvorved aktionærerne i H1 A/S ved en aktieombytning indskyder deres aktier i H1 A/S i et nyt norsk holdingselskab, H2 AS, hvorefter H2 AS ejer alle aktier i H1 A/S, efterfulgt af en grænseoverskridende lodret fusion af H2 AS og H1 A/S med H2 AS som det fortsættende selskab. H2 AS kommer herefter til at eje de aktiver, der på nuværende tidspunkt ejes af H1 A/S, herunder aktiebeholdingen i det børsnoterede norske selskab H3, aktiebeholdningen i H6 SA, Land Y2, og en likvid beholdning. Aktiver og passiver i H1 A/S udgår herved af dansk beskatning.

Den grænseoverskridende fusion ønskes i Danmark gennemført som en skattefri fusion i henhold til fusionsskattelovens § 15, stk. 4, og i Norge som en skattepligtig fusion. Ved fusionen indskyder det danske selskab samtidig med dets opløsning uden likvidation samtlige aktiver og passiver i det nye norske selskab. Som betaling modtager selskabsdeltagerne i det indskydende selskab aktier i det modtagende selskab.

Den påtænkte aktieombytning og fusion må anses for et arrangement eller serie af arrangementer, jf. forarbejderne til ligningslovens § 3, L 28, FT 2018-19, under bemærkninger til lovforslagets § 4, nr. 1, hvoraf det fremgår, at arrangementer skal fortolkes bredt og vil omfatte enhver aftale, fælles forståelse, ordning, transaktion eller serier heraf, uanset om der kan støttes ret herpå.

Det påhviler i forhold til ligningslovens § 3 skattemyndighederne at fastslå, at der er tale om et arrangement med det hovedformål, eller et af hovedformålene, at opnå en skattefordel, der virker mod indholdet af eller formålet med skatteretten. Skulle dette være tilfældet, påhviler det den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

En erstatning af det danske holdingselskab med et nyt norsk holdingselskab kan sammenlignes med en likvidation af det danske selskab og stiftelse af et nyt norsk selskab eller hjemstedsflytning.

Ved en likvidation af H1 A/S gælder det som udgangspunkt, at likvidationsprovenuet behandles efter aktieavancebeskatningslovens regler, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, idet det lægges til grund, at likvidationsprovenuet udloddes i samme kalenderår, som selskabet bliver endeligt opløst.

For så vidt angår fysiske personer gælder dette dog ikke, såfremt personen er hjemmehørende uden for EU/EØS og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra c. A er hjemmehørende i Land Y3, ejer 30,03% af aktiekapitalen i H1 A/S og har efter det oplyste bestemmende indflydelse i selskabet. Således vil A være begrænset skattepligtig til Danmark af et likvidationsprovenu fra H1 A/S, idet der i så fald er tale om udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 1, hvilket er omfattet af bestemmelsen i kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6, om begrænset skattepligt.

H5 AS ejer 8,8% af kapitalen i H1 A/S. H5 AS er begrænset skattepligtig til Danmark af udbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Ifølge ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, er udgangspunktet også for selskaber, at likvidationsprovenu modtaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, er omfattet af aktieavancebeskatningslovens regler og dermed skattefrit, idet der som udgangspunkt ikke er begrænset skattepligt til Danmark af aktieavancer, jf. selskabsskattelovens § 2 modsætningsvis.

Likvidationsprovenuet skal dog ikke behandles efter aktieavancebeskatningslovens regler, såfremt bestemmelsen i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra d, finder anvendelse. Det fremgår heraf følgende:

d) Det modtagende selskab ejer skattefri porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C, i det selskab, der likvideres, og mindst 50 pct. af aktiverne i det selskab, der likvideres, består af direkte eller indirekte ejede datterselskabs- eller koncernselskabsaktier (…).

Ifølge det offentliggjorte regnskab for H1 A/S er der pr. 31. december 2020 samlede aktiver for 774.663.000 kr., hvoraf datterselskabsaktier udgør 726.723.000 kr. Selskabets beholdning af datter-selskabsaktier overstiger således 50% af selskabets samlede aktiver.

H5 AS ejer mindre end 10% af kapitalen i H1 A/S, og spørgsmålet er herefter, om der er tale om skattefri porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C, hvoraf det fremgår:

"Ved skattefri porteføljeaktier forstås aktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, og som ejes af et selskab m.v., der ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i porteføljeselskabet, jf. dog stk. 2-5.
(…)
Stk. 4. Det er en betingelse for, at aktier er omfattet af stk. 1, at værdien af porteføljeselskabets beholdning af aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, opgjort gennemsnitligt over det forudgående regnskabsår for portefølje-selskabet ikke overstiger 85 pct. af porteføljeselskabets egenkapital ved udgangen af samme regnskabsår. (…)."

Som det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 4, er det en betingelse for at anse de aktier, der tilhører H5 AS, for skattefri porteføljeaktier, at værdien af H1 A/S´ noterede aktier i H5 AS ikke overstiger 85% af egenkapitalen i H1 A/S. Det påklagede bindende svar er afgivet den 15. december 2020, hvorfor der tages udgangspunkt i H1 A/S´ regnskab for 2019. De børsnoterede aktier i H5 AS udgør 84,37% af egenkapitalen i H1 A/S pr. 31. december 2019, og må derfor anses som skattefri porteføljeaktier, hvilket tillige er oplyst af repræsentanten i supplerende indlæg af 15. december 2020.

Det likvidationsprovenu, som H5 AS ville modtage i tilfælde af likvidation af H1 A/S, skal derfor ikke behandles efter aktieavancebeskatningslovens regler, men som udbytte, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1-2. H5 AS vil således være begrænset skattepligtig til Danmark af likvidationsprovenuet, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, idet der ikke er tale om datter- eller koncernselskabsaktier, men derimod skattefri porteføljeaktier.

Både A og H5 AS opnår således en skattefordel i form af sparet udbytteskat ved at gennemføre en aktieombytning og skattefri grænseoverskridende fusion frem for en likvidation af H1 A/S.

Repræsentanten har anført, at A ikke opnår en skattefordel, da der vil være tale om en øget kildeskat fra 10% til 15% ved fremtidige udlodninger fra H2 AS. Det bemærkes hertil, at A vil opnå en umiddelbar skatteudskydelse ved det påtænkte arrangement, hvilket anses for en skattefordel i relation til ligningslovens § 3.

Ved hjemstedsflytning sker der ophørsbeskatning af det danske selskab, jf. selskabsskattelovens § 5, stk. 7. Ved hjemstedsflytning ophører selskabet med at være skattepligtigt til Danmark efter selskabsskattelovens § 1, og i denne situation finder ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1 også anvendelse, jf. selskabsskattelovens § 5, stk. 5.

Også i den situation, hvor alle aktiver og passiver i H1 A/S udloddes til selskabets aktionærer, vil både de fysiske aktionærer og H5 AS være begrænset skattepligtige af udbyttet, jf. kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6, henholdsvis selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. For så vidt angår H5 AS bemærkes, at udbytte af både skattefri og skattepligtige porteføljeaktier er skattepligtigt efter ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2.

Endvidere har H5 AS også den fordel ved arrangementet, at fremtidige udlodninger fra H2 AS alene beskattes med 0,66%. Repræsentanten har anført, at der muligvis vil blive udloddet ordinært udbytte fra H2 AS, men herudover vil der ikke foretages udlodninger eller likvidation af H2 AS inden for en 3 års periode efter fusionen. Det kan således ikke med sikkerhed lægges til grund, at de betydelige værdier, der påtænkes tilført H2 AS, ikke vil blive videreudloddet på et tidspunkt.

Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra c og d er værnsregler, der har til formål at sikre beskatning af  likvidationsudlodning som udbytte i de nævnte situationer. Den ønskede omstrukturering medfører, at aktionærerne i H1 A/S ikke er begrænset skattepligtige af udbytte i en situation, der er sammenlignelig med en likvidation eller hjemstedsflytning.

Landsskatteretten finder på denne baggrund, at der er tale om et arrangement med det hovedformål, eller et af hovedformålene, at opnå en skattefordel, der virker mod indholdet af eller formålet med skatteretten.

Det påhviler herefter klageren at godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Repræsentanten har anført, at H3 overvejede exit fra Norge som følge af den norske […]skatteordning, der var ustabil og ikke fuldt konkurrencedygtig. Som et led heri blev H1 A/S etableret i 19XX. Efterfølgende blev de norske skatteregler ændret, og derfor var der ikke længere behov for det planlagte exit fra Norge.

Det bemærkes hertil, at H3 har været placeret i Norge i alle årene, og hvor de enkelte ejere af aktierne i H3 er hjemmehørende, kan som udgangspunkt ikke at have betydning for driften af H3.

Repræsentanten har endvidere anført, at aktionærerne i H1 A/S har et ønske om fortsat at have deres aktier samlet i ét selskab og i regi heraf oprette et family-office i X-kommune, der skal varetage familiens samlede interesser i koncernen som en mere aktiv investor/aktionær. Varetagelse af aktionærinteresser sker typisk ved aktionærernes deltagelse i generalforsamlinger, som medlemmer af bestyrelsen og eventuelt som medlem af koncernens øvrige ledelses- og rådgivningsorganer. Varetagelse af disse aktionærinteresser gennem et family-office kan ikke anses for en kommerciel interesse for koncernen.

Endvidere har repræsentanten anført, at såfremt man gennemførte en likvidation af H1 A/S, ville dette medføre tilbudspligt for så vidt angår selskabets aktiebesiddelse i det børsnoterede selskab H3. Dette vil betyde, at familien risikerer at miste indflydelse/kontrol i H3. Der er herved tale om aktionærinteresser, der som udgangspunkt ikke kan anses for en forretningsmæssig begrundelse for koncernen.

Endelig har repræsentanten anført, at ønsket om at skifte H1 A/S ud med et norsk selskab (H2 AS) også skal ses i lyset af koncenens strategi om at samle alle aktiviteter i Norge, så vidt det er muligt og derved spare udgifter. Repræsentanten har ikke oplyst, hvor meget man forventer at spare ved at skifte H1 A/S ud med et norsk selskab. En eventuel besparelse må anses at være begrænset, idet det er oplyst, at det som udgangspunkt vil være samme aktiver og aktivitet, der fremadrettet vil være placeret i H2 AS.

Klageren findes ikke at have påvist en forretningsmæssig begrundelse for etableringen af H2 AS ved aktieombytning og H1 A/S´ ophør ved en grænseoverskridende lodret fusion. Formålet med disse transaktioner må anses at være at tilvejebringe en struktur, hvorefter aktiverne i H1 A/S kan overføres til det nye norske holdingselskab uden at aktionærerne vil være begrænset skattepligtige af udbytte. Stiftelsen af det nye norske selskab ved aktieombytning findes alene at ske for at kunne gennemføre den grænseoverskridende skattefri fusion.

Landsskatteretten kan ikke tiltræde det af repræsentanten anførte om, at der er tale om en udvidelse af værnsreglerne i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, i strid med lovgivers hensigt, idet der er tale om tilsidesættelse af det samlede arrangement, der anvendes til at omgå værnsreglerne i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra c og d.

Endvidere finder Landsskatteretten det ikke nødvendigt at anmode EU-domstolen om at besvare de af repræsentanten foreslåede spørgsmål for at kunne træffe afgørelse i sagen.

Landsskatteretten stadfæster derfor Skatterådets afgørelse vedrørende det påklagede spørgsmål.